Memoire Online - Problématique d'administration de la preuve de l'infraction de viol en droit pénal burundais

La rédaction d'un travail de recherche ne saurait être l'oeuvre exclusive d'une seule personne ; il serait trop prétentieux d'affirmer que c'est sans le concours d'autres personnes que nous sommes venus à bout de ce travail.

Nos sincères remerciements vont aux diverses autorités de l'Université Lumière de Bujumbura et plus particulièrement au corps professoral de la Faculté de Droit à qui nous devons cette formation universitaire. Notre profonde gratitude va spécialement au directeur de ce mémoire, Monsieur Déo NTAHONKIRIYE qui a accepté malgré ses multiples occupations de diriger notre travail. Ses conseils judicieux qu'il n'a cessé de nous prodiguer ont été d'un précieux encadrement.

Notre éducation et formation scientifique sont largement tributaires de notre entourage depuis notre enfance jusqu'à ce jour. Nous pensons spécialement à notre père pour son encouragement, à notre mère pour son soutien, à nos frères et soeurs, à nos cousins et cousines sans oublier nos amis et nos collègues étudiants.

Que soient associées à cette reconnaissance les différentes instances judiciaires et diverses associations de défense des droits de la personne humaine pour avoir gentiment mis à notre disposition les informations dont nous avions besoin lors de notre recherche. Nos sentiments de reconnaissance vont plus particulièrement à Madame Josiane KARIRENGERA et à Monsieur Joseph MUJIJI qui ont bien voulu consacrer une partie de leur temps précieux pour nous guider durant notre parcours permettant ainsi la réalisation de ce travail.

Enfin, que toute personne qui de près ou de loin a contribué à la réalisation de ce travail d'une façon ou d'une autre trouve ici l'expression de notre profonde gratitude.

SIGLES ET ABREVIATIONS

INTRODUCTION GENERALE

La police judiciaire burundaise affiche dans ses statistiques sur la criminalité un taux très prononcé pour les infractions à caractère sexuel aussi bien précisément les cas de viol à l'encontre surtout des femmes, des jeunes filles majeures que mineures et parfois des jeunes garçons. Ce fléau n'a pas cessé d'augmenter malgré les cris de nombreuses personnes et associations et vient par conséquent exacerber, avec cette hausse, l'état déjà critique du peuple burundais s'agissant de la contamination des maladies sexuellement transmissibles et surtout du SIDA.

La meilleure solution à adopter serait de réserver aux auteurs de ce crime une répression exemplaire afin de les intimider et éradiquer l'impunité qui les encourage. Cela pourrait sans doute contribuer à réduire le nombre de crime de ce genre comme la peine joue entre autre la fonction d'intimidation et d'exemplarité.

Mais de toutes les façons, il ne suffit pas d'appréhender et de condamner, il faut aussi prouver que la personne appréhendée est réellement responsable du crime qui lui est reproché. En effet, la personne coupable d'un tel fait répréhensible n'est pas automatiquement repérée, dénichée et jugée sans risque d'erreur ou de confusion. Il ne suffit pas donc de trouver encore faut-il prouver.

Notre travail aura pour fin entre autres d'analyser le régime juridique burundais en matière de l'infraction de viol et de faire état du déroulement de l'activité judiciaire effectuée par les organes compétents des différentes autorités publiques chargées de la répression dès la commission de l'infraction jusqu'à l'identification et la condamnation de son auteur en passant par les enquêtes policières, l'instruction préparatoire et le jugement.

Comment savoir que telle personne a violé telle autre ? Quand la victime est mineure, l'expertise médico-légale qui fait état de lésions locales est souvent le seul élément de preuve disponible. Lorsque la victime est majeure, les enquêteurs ont tendance à vérifier si elle a crié, appelé au secours les voisins ou les passants, futurs témoins tant oculaires qu'auriculaires. L'expertise médicale n'indique pas grand-chose surtout que les majeures ont pour la plupart perdu leur virginité.

Le juge aussi étant en principe déterminé dans sa décision est très souvent déçu à cause de la fragilité de cette insuffisance de preuves. On remarquera aussi que l'examen médical possible au Burundi ne parvient pas à indiquer l'identité du violeur et cela amènera l'accusé à nier les faits en avançant que peut être un autre en est responsable. Par ailleurs, le témoignage à charge est parfois corrompu ou incomplet.

A cet égard deux questions se posent. Primo il convient de se demander si la législation pénale burundaise dispose d'un régime juridique spécial de preuve en matière de viol. En outre, une preuve reste fragile et ne parvient pas à convaincre le juge qui est vaincu par le doute comme le dit l'adage « in dubio pro reo ».^1(*) Face à ce doute, la juridiction risque d'acquitter un vrai coupable ou condamner un pur innocent. Secundo, comment renforcer sinon améliorer le droit de la preuve en matière de viol ?

Nous aurons vu que la tâche n'est pas aussi facile qu'on peut le croire. D'où le choix de notre travail intitulé : « Problématique d'administration de la preuve de l'infraction de viol en droit pénal burundais. »

Ce travail est inscrit dans le domaine du droit pénal et la période de notre recherche est prise en compte dans la démarche scientifique que nous avons entreprise. Et notre étude se situe sur toute l'étendue du territoire national. La méthode utilisée est la méthode analytique qui nous aide à analyser les données recueillies des rapports, des ouvrages, de jurisprudence et autres documents en vue de les interpréter et tirer les conclusions y relatives.

Conscient donc du problème de l'insuffisance de moyens de preuves en matière de crime de viol au Burundi, les objectifs majeurs de notre travail sont premièrement de définir le crime de viol, de faire état de sa propagation et sa gravité, de témoigner des diverses difficultés éprouvées par les organes de poursuite pour établir la véracité des charges contre l'accusé et enfin de proposer sinon suggérer les voies solutionnaires en la matière.

A part l'introduction générale, notre travail se focalisera sur trois chapitres. Le premier chapitre est axé sur les généralités. Il sera question d'apporter des éclaircissements sur la notion du viol et d'autres infractions voisines. Nous montrerons la problématique de la définition du viol et ses différentes formes tout en étudiant ses éléments constitutifs dont l'élément légal, matériel et moral.

Le deuxième chapitre sera tout d'abord consacré à l'étude de la preuve en matière pénale et ensuite nous analyserons les preuves qui sont spécifiquement abordées en cas de viol. Nous aurons aussi à démontrer leur précarité.

Le troisième chapitre concerne les perspectives de renforcement des moyens probatoires dans la lutte contre le crime de viol. Il débute par l'étude critique ayant trait à l'état fragile des voies probatoires disponibles au Burundi et débouche sur diverses techniques modernes de recherche des preuves qu'il importe d'intégrer dans notre droit de la preuve.

Une conclusion générale émaillée de suggestions, de considérations personnelles et de recommandations bouclera notre travail.

CHAPITRE I : DES GENERALITES

En dépit du fait que certains mouvements ont déposé les armes, le phénomène de violences sexuelles et surtout du viol a pris une allure plutôt inquiétante ces derniers temps. En effet, ce fléau gagne du jour au lendemain beaucoup plus de terrain semant ainsi une grande terreur dans le pays d'autant plus que sa preuve est généralement très difficile à apporter.

Section I : Notions générales

Nous ne pourrait pas étudier le problème de la preuve de viol sans toutefois savoir ce que c'est le viol. Il convient de faire tout d'abord un bref aperçu sur le phénomène de viol. Nous essaierons donc d'apporter une définition du concept de viol, d'en cerner les formes afin qu'on puisse parvenir à faire une distinction de ce crime avec les autres infractions à caractère sexuel.

§1. Définition de l'infraction de viol

Sans le définir, la législation burundaise dans le code pénal prévoit et punit le viol. L'article 385 fait sous-entendre que le viol est toute relation sexuelle obtenue par la violence. Le législateur assimile à cette violence, la relation sexuelle obtenue par menaces graves, par ruse, par abus de la personne qui par l'effet d'une maladie, par l'altération de ses facultés ou par toute autre cause accidentelle aurait perdu l'usage de ses sens ou en aurait été privée par quelque artifice.^2(*)

Nous remarquons à partir de cet article que le viol n'est pas défini. Le législateur se contente seulement de citer les peines sans toutefois définir l'infraction. Cela s'avère lacunaire car la définition fournie par le texte doit être la plus précise possible parce que la précision de la loi est une condition de la légitimité de l'incrimination.

A défaut d'une définition légale et stable, la jurisprudence et la doctrine considèrent que le viol est le fait d'imposer des relations sexuelles à une femme contre sa volonté. Toutes les autres formes de la fureur sexuelle étaient réprimées sous la qualification d'attentat à la pudeur. Le viol suppose donc selon cette jurisprudence, l'introduction du membre viril de l'homme dans les parties génitales de la femme. Il s'en suit que le coupable du viol soit un homme pendant que la victime soit nécessairement une femme. Partant, le fait d'introduire dans l'organe génital d'une femme, malgré sa résistance, le doigt ou tout autre objet de nature quelconque, ne pourrait être poursuivie que sous une autre qualification d'attentat à la pudeur. Il en serait ainsi de même si ces agissements avaient eu pour effet de déchirer l'hymen et déflorer une vierge.

A titre d'illustration, le tribunal de grande instance de Bujumbura mairie siégeant à Bujumbura en matière pénal a reconnu coupable d'attentat à la pudeur et non de viol mademoiselle Chantal M. En effet, celle-ci excitée a amené l'enfant Jean N. de six ans dont elle avait en charge comme bonne dans sa chambre et déshabillée elle a placé l'enfant au dessus d'elle mais l'enfant n'a pas pu la pénétrer.^3(*)

Elle a été reconnue coupable d'attentat à la pudeur et non de viol car selon la jurisprudence, une femme ne peut se rendre coupable de viol.

VERON, partage aussi cette idée en disant qu'il y a viol quand un homme impose à une femme une conjonction sexuelle contre son gré ou sans son consentement libre. Le coupable ne peut être qu'un homme et la victime qu'une femme.^4(*)

Selon le dictionnaire juridique, le viol est défini comme étant un crime consistant en tout acte de pénétration sexuelle de quelque nature que ce soit commis sur la personne d'autrui par violence, menace, contrainte ou surprise.^5(*)

Quant au dictionnaire pratique du droit humanitaire, le viol consiste dans le fait de soumettre un individu par la force ou la violence à une relation sexuelle non volontaire.^6(*)

Dans la législation française par contre, la définition du viol est allée en évoluant selon RASSAT.

En effet, la loi de 1810 de la législation française ne définissait pas le viol et la doctrine considérait que le viol consistait dans le fait de « connaître charnellement une femme sans la participation de sa volonté » ou encore dans «le coït illicite avec une femme qu'on sait n'y point consentir. » Le caractère matériel de viol consistait donc spécifiquement dans une conjonction sexuelle, c'est-à-dire l'introduction d'un membre viril de l'homme dans la cavité vaginale de la femme.^7(*)

Avec l'évolution du droit, le domaine du viol a été élargi afin de supprimer toute discrimination de nature sexuelle entre les auteurs potentiels de l'infraction. Le viol devient donc avec le code de 1980 « tout acte sexuel de quelque nature qu'il soit imposé à autrui. »^8(*)

Cette définition se montrât très vague et ne permettait pas de faire une distinction du viol avec les autres infractions de nature sexuelle notamment l'attentat à la pudeur.

On adopta donc à la fin, une autre définition selon laquelle le viol est « tout acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu'il soit commis sur la personne d'autrui par violence, contrainte, menace ou surprise. »^9(*) Cette définition a été reprise par le code pénal français actuel.

Cette définition marque un progrès considérable dans la recherche d'une définition précise et stable. Elle offre de nombreuses possibilités de poursuivre le viol sous toutes ses formes, notamment les actes de pénétration anale (sodomisation) ou buccale (fellation) commis au moyen du sexe. Elle permet de poursuivre également le viol avec introduction d'objet quelconques dans le vagin ou l'anus de la victime dans un but sexuel.

C'est en se basant sur cela que nous préférons retenir comme définition qui va nous guider au cours de notre travail, le fait que le viol est : « Tout acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu'il soit et de quelques moyens que ce soit commis sur la personne d'autrui par violence, menace, contrainte, surprise ou en abusant de la personne de la victime ».

§2. Eléments constitutifs

Le viol ainsi défini présente quelques éléments qui le caractérisent et permettent de le distinguer à d'autres infractions. Ce sont ces éléments que nous allons analyser dans ce paragraphe.

I. L'élément légal

Le législateur doit définir l'incrimination en la précisant, et notamment en décrivant les moyens de parvenir à ce résultat qui, seuls seront incriminés.^10(*)

L'infraction consiste dans la violation de la loi pénale. L'élément légal réside donc dans le fait que cette infraction soit prévue et punie par la loi. En effet, la définition fournie par le texte doit être la plus précise possible parce que d'une part la précision de la loi est une condition de la légitimité de l'incrimination, d'autre part la règle correspond à une pure exigence technique, dans la mesure où elle est une condition de l'efficience de l'incrimination.^11(*)

L'infraction de viol est punie et prévue par le code pénal burundais du 4 avril 1981 dans ses articles 385 à 387 parmi les infractions contre la famille et la moralité publique.

L'article 385 dispose que : « Est puni de servitude pénale de cinq à vingt ans, celui qui aura commis un viol, soit à l'aide de violence ou menaces graves, soit par ruse soit en abusant d'une femme qui, par l'effet d'une maladie, par l'altération de ses facultés ou par tout autre cause accidentelle, aurait perdu l'usage de ses sens ou en aurait été privée par quelque artifice.

Est réputé viol à l'aide de violence, le seul fait du rapprochement charnel des sexes commis sur les personnes désignées à l'article 382. »

Le viol est puni de mort ou de la servitude pénal à perpétuité lorsqu'il a causé la mort de la personne sur laquelle il a été commis.^12(*)

« - Par une personne particulière (ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par une autre personne ayant autorité sur la victime, personne abusant de l'autorité que lui confère ses fonctions).

II. L'élément matériel

L'élément matériel est l'action ou l'omission illicite permettant de parvenir au résultat prohibé. Une action existe par son activité matérielle qui est la manifestation extérieure de l'infraction.^14(*)

L'élément matériel du viol est composé non seulement d'un acte qui implique le recours à la violence, la menace, la contrainte ou la surprise mais aussi et surtout de la pénétration sexuelle commise sur la personne d'autrui.

1. Notion de pénétration sexuelle

La qualification du viol doit être retenue dès lors qu'une pénétration sexuelle a été réalisée sur la personne de la victime. Le résultat du viol est ainsi également réalisé en cas de pénétration buccale (fellation), pénétration vaginale, pénétration anale (sodomisation) ou même en cas d'introduction d'un objet dans le vagin ou l'anus de la personne de la victime. Dans ce cas, le viol peut donc être commis indifféremment par un homme ou une femme sur un homme ou une femme.

Mais pour que la pénétration vaginale puisse être valablement retenue comme qualifiant le viol, il doit revêtir deux caractères principaux.

Premièrement, la pénétration doit être commise sur la personne d'autrui. Ceci implique que le viol ne peut être commis que sur une personne vivante. La pénétration sexuelle sur un cadavre peut en revanche tomber sur le coup de la qualification d'atteinte à l'intégrité du cadavre.^15(*) Au Burundi, le code pénal prévoit et puni quiconque aura, dans une intention coupable, fouillé une personne en état d'inconscience ou trouvée morte.^16(*)

Le viol n'est également constitué que si la pénétration est pratiquée sur la personne de la victime. Le crime de viol n'est caractérisé que si l'auteur réalise l'acte de pénétration sexuelle sur la personne de la victime.^17(*)

Deuxièmement, la pénétration doit être de nature sexuelle. Ceci désigne toute pénétration par le sexe, qu'elle soit vaginale ou orale et toute introduction de corps étrangers dans le sexe ou l'anus dans un but sexuel ; que ce soit par la main ou d'autres objets. Et dans ce cas, le viol d'un homme par une femme est envisageable.^18(*)

Le critère de pénétration sexuelle évite donc que de simples attouchements ou des comportements analogues soient considérés comme du viol. Il ne peut y avoir de viol en l'absence de pénétration par le sexe ou par un autre objet quelconque, il doit s'agir d'une pénétration sexuelle. Des actes de pénétration dépourvus de cette dominante sexuelle ne pourront être qualifiés de viol.

La présence de l'élément sexuel s'apprécie en fonction des normes ayant cours en matière de comportement sexuel et sur base d'un facteur subjectif qui est la motivation sexuelle dans le chef de l'auteur. Ces deux aspects doivent être réunis. Dès qu'on se trouve en présence d'une pénétration sexuelle, la localisation de celle-ci n'a plus aucune importance : le viol peut consister tant en une pénétration vaginale qu'en une pénétration anale ou buccale. Il n'y a pas de distinction entre la pénétration par le sexe ou par un objet.

2. Absence de consentement

Le consentement de la victime est l'adhésion donnée d'avance par une personne à une infraction portant atteinte à ses droits. Il ne supprime pas légalement l'infraction sauf si celle-ci exige pour sa constitution une fraude ou une violence.^19(*)

En matière de viol, c'est le non consentement de la victime qui caractérise le viol. Ce défaut de consentement peut résulter des moyens employés par l'agresseur pour imposer sa volonté. C'est notamment la violence, les menaces, la ruse, la contrainte, surprise ou en abusant de la personne de la victime.

Quand la victime est un mineur, cette absence de consentement n'est pas requise pour que l'infraction soit constituée. En effet, la loi présume qu'un enfant de moins de 18 ans ne peut pas donner un consentement légalement valable. Ce qui fait que la personne majeure qui a des relations sexuelles avec un mineur même consentant se rend coupable d'une infraction de viol.

En cas de viol, on entend par violence, des violences physiques ou morales contre la personne dont on veut abuser, à l'exclusion des violences intermédiaires telle que l'effraction d'une porte dans le but d'arriver à la victime. L'article 385 du code pénal burundais assimile à la violence le fait d'abuser d'une personne qui, par l'effet d'une maladie, par l'altération de ses facultés ou par tout autre cause accidentelle, a perdu l'usage de ses sens ou en a été privée par quelque artifice.

a. Violence

La violence désigne les pressions physiques exercées sur la victime pour obtenir d'elle le comportement sexuel qu'on souhaite.^20(*) La violence peut être directe et physique ou violence morale sur la victime. Par violence physique, nous sous-entendons qu'il y a utilisation de la force pour obtenir le consentement de la victime. L'agresseur exerce des pressions corporelles pour obtenir ce qu'il désire.

Selon BOLONGO, le défaut de consentement s'établit aisément lorsque la femme n'a cédé qu'à la force. Il n'est même pas requis qu'elle ait conservé sur son corps les traces de brutalités de l'assaut dont elle a été victime ou qu'elle ait crié au secours. Il en est ainsi évidemment de la femme à qui un agresseur impose la conjonction sexuelle après une lutte et qui n'a cessé de résister qu'à cause de la supériorité musculaire de l'homme.^21(*)

b. Les menaces

La menace supprime le consentement et caractérise l'agression. La violence morale résulte des menaces reçues par la femme pouvant inspirer à celle-ci la crainte sérieuse et immédiate d'exposer sa personne ou celle de ses proches à un péril considérable et imminent.^22(*)

La menace est en effet toute forme d'expression morale. Elle se confond avec la contrainte morale par le fait que tous les deux consistent à menacer quelqu'un de lui faire du mal à lui ou à ses proches, voire de causer du tort à ses biens.

c. Surprise

Pour le cas de la surprise, le défaut de consentement peut résulter d'un acte commis à l'insu des intéressés. Il faudra comprendre le mot « surprise » dans le sens juridique de tromperie et non dans le sens commun d'étonnement.

C'est le cas d'un agresseur qui s'introduirait dans le lit d'une femme marié, la nuit pour se livrer à des attouchements et qui parviendrai à avoir des rapports sexuels avec elle, alors qu'elle croyait se livrer à son mari.^24(*)

Sera également poursuivi de viol par ruse un féticheur qui aurait des relations sexuelles avec une femme mariée stérile qui chercherait à avoir des enfants en lui affirmant faussement que c'est le seul moyen pour elle de concevoir.^25(*)

d. Abus d'une personne

Il y a abus de la faiblesse de la victime lorsque celle-ci, à raison de son état physique ou de son état mental, est dans l'incapacité de consentir.^26(*)

L'infirmité ou la déficience qui porte sur l'état physique ou sur l'état mental de la victime peut être définitive, mais aussi temporaire et résulter à titre d'exemple, de l'absorption d'un médicament, de l'alcool ou de la drogue.^27(*) C'est le cas pour l'agresseur qui profiterait de l'état d'évanouissement ou de l'état d'ivresse de la victime pour la violer.

III. L'élément moral

Par élément moral, on entend aussi l'élément intellectuel ou psychologique. Cet élément détermine la psychologie, l'attitude intellectuelle, l'état d'esprit lors de la commission de l'infraction.

Le viol est un crime, donc une infraction intentionnelle. Cette intention est constituée dès lors que l'auteur a la volonté ou la conscience d'imposer des rapports non désirés à la victime. Il existe une difficulté lorsque l'auteur explique qu'il s'est mépris sur l'absence de consentement. Les tribunaux vont alors apprécier le défaut d'intention de l'auteur selon les circonstances.

Le viol n'est donc constitué tout d'abord que si l'auteur a voulu l'acte de pénétration sexuelle et ensuite que s'il l'a perçu comme tel. Le caractère volontaire de l'acte ne pose pas en principe de difficulté et découlera de la nature de l'acte accompli.^28(*)

Pour montrer que l'acte de pénétration a été perçu comme tel par l'auteur du viol, il faut en revanche établir deux éléments :

1° Que l'auteur a eu conscience d'aller à l'encontre de la volonté de la victime. Cette conscience est le plus souvent établie par la nature des actes accomplis. Ainsi celui qui a employé la violence pour arriver à ses fins comme celui qui accomplit le viol sur une victime inconsciente ne peut qu'avoir conscience de l'absence de consentement de la victime : à défaut en effet, il n'aurait pas employé ces moyens ou exploité ces circonstances.^29(*)

2° Que l'auteur a eu conscience d'accomplir un acte de nature sexuelle. Cette conscience pourra être déduite de la matérialité même de ces actes. Celui qui impose par exemple à la victime d'accomplir une fellation peut difficilement prétendre ne pas avoir conscience de la nature sexuelle. C'est la preuve de l'élément matériel qui détermine l'élément moral.^30(*)

§3. Quid de la tentative de viol

Il y a tentative de viol, lorsqu'un agresseur tente ou menace de commettre un viol ou d'imposer toute forme de relation sexuelle à autrui sans son consentement. Lors d'une tentative de viol, il peut y avoir rapprochement ou contact des sexes avec ou sans éjaculation.^31(*)

Selon l'article 9 du code pénal, la tentative est punie de la même peine que pour le crime et le délit consommé. Par cet article, celui qui tente de commettre un viol et qu'on parvient à l'en empêcher avant d'arriver à son but est puni de la même peine que pour le viol consommé.

On observe par contre que la jurisprudence et la doctrine dominante au Burundi ne révèlent aucun cas de tentative de viol punissable comme telle. Toutes les situations ont été réprimées comme attentat à la pudeur.

Pour LEVASSEUR, il est très rare qu'on poursuive pour tentative de viol parce qu'il faut que le ministère public fasse la preuve que l'individu avait l'intention de violer. Cette preuve serait difficile à donner si l'auteur de l'infraction qui par hypothèse n'a pu la réaliser par suite des circonstances indépendantes de sa volonté n'était pas assez près de ses fins.^32(*)

Nous ne partageons pas cette idée car ce n'est pas tous les jours qu'il est difficile d'établir que l'auteur voulait réellement violer la victime. Et dans des cas pareils de tentative de viol nous soutenons que l'article 9 du code pénal s'applique.

Ainsi, pour MERLE et VITU, la tentative de viol punissable existe dès qu'il y a commencement d'exécution et une absence d'un désistement volontaire.^33(*)

Pour un mineur, cette tentative ne se distingue pas nettement de l'acte consommé car le simple fait du rapprochement charnel des sexes suffit pour incriminer l'auteur de viol.

§4. Les formes de viol

L'acte de viol revêt différentes formes. On essaiera de citer et de définir quelques formes qui sont couramment constatées. Il s'agit ainsi du viol individuel, viol collectif, viol avec violence et selon la qualité de l'auteur du viol, le viol incestueux, le viol conjugal, le viol par une autorité morale et enfin le viol en temps de guerre.

I. Le viol individuel

Est considéré comme viol individuel si l'acte a été réalisé par une seule personne. Souvent le viol individuel est prémédité car il est préparé et généralement l'agresseur connaît la victime.

II. Viol collectif

Est considéré comme viol collectif si l'acte est réalisé par deux ou plusieurs personnes sur une seule victime. Ce cas est généralement constaté en temps de conflits armés. Cette forme de viol s'est beaucoup répandue pendant les périodes de crises qu'a traversé notre pays. A titre d'illustration, « Dans la nuit du 8 au 9 mai 2006, vers 2h du matin, dans le secteur de Giko, zone, commune et province Bubanza, un groupe de six personnes armées ont violé une fillette de 13 ans. Ces violeurs ont ordonné à la mère de l'enfant d'aller puiser de l'eau pour qu'ils violent l'enfant en son absence. Le matin on a retrouvé au domicile de la victime une carte de la mutuelle de la fonction publique contenant un billet de sortie d'un militaire, le caporal Simbiyara, de la position de Muramba en commune Bubanza. Il avait demandé une permission pour se rendre à Bujumbura. »^34(*)

III. Viol avec violence

Le viol avec violence est constaté quand le violeur a fait recourt à la force pour arriver à ses fins. Par force on sous-entend par exemple les coups qui peuvent causer des blessures ou parfois même entraîner la mort. En guise d'illustration, « En date du 9 juillet 2006, sur la colline Sampeke, Zone Bigina, commune Kayogoro, deux hommes répondant aux noms de Ntukamazina et Nzaniye ont été pointé du doigt pour avoir violé et étranglé leur victime du nom de Mélanie, épouse de Kabura, tout près du domicile de la victime. Cette dernière rentrait du marché. Les présumés auteurs ont été arrêtés. »^35(*)

IV. Viol incestueux

Le viol incestueux est réalisé quand le violeur est une parenté de la victime. Il peut s'agir du père, de la mère, d'un frère ou un oncle, ... Rappelons aussi que c'est une forme aggravante de l'infraction de viol. Ainsi, « En date du 17 août 2006, vers 17h en commune urbaine de Cibitoke, quartier Bubanza, 14^ème avenue, n°53, un homme a violé sa propre fillette âgée de 8 ans. La mère de la victime a vu un liquide blanc sur le sous vêtement de sa fille, puis elle lui a demande d'où elle était venue. La victime a répondu que son père avait introduit son sexe dans le sien et avait « uriné » un liquide blanc sous son sous vêtement. La victime a ajouté que ce n'était pas pour la première fois. Souvent en l'absence de sa mère, son père l'appelait dans la chambre pour lui faire cela. L'auteur a accepté les faits devant sa femme. La mère de la victime a porté plainte en justice. »^36(*)

V. Viol par une autorité morale

Il s'agit d'une forme de viol qui est constaté dans les organisations et les communautés où les autorités profitent de leur position pour abuser de leurs subalternes. C'est aussi une circonstance aggravante de l'infraction de viol. A titre d'illustration,« En date du 13 janvier 2006, le Directeur de l'école primaire de Gitibu Ndinzamagambo Dismas de 35 ans, originaire de la colline Gikungere, commune Butaganzwa, marié père de deux enfants a violé une jeune fille fraîchement affectée à son école. Le violeur a intimé l'ordre à sa victime de passer dans son bureau, pour la finalisation d'un rapport et quand cette dernière est arrivée dans son bureau le directeur est passé à l'acte. Ce dernier a été détenu au cachot de la PSI Kayanza. »^37(*)

VI. Viol conjugal

Les violences sexuelles conjugales ébranlent le fondement de relations hommes-femmes dans une société où la sexualité, même tabou, définit l'essence des relations féminin-masculin. Celui qui est censé être protecteur pour la femme devient dans ce cas l'agresseur, un loup qui s'ignore.^38(*)

En effet le viol conjugal est un rapport sexuel forcé par un des conjoints sans le consentement de l'autre.

Cependant, le consentement aux relations sexuelles entre époux est plus difficilement mis en doute. Entre époux, il y a une présomption de consentement.

Selon DURRIEU-DIEBOLT et WANQUET, lorsqu'une procédure de divorce est ouverte, il n'y a aucun problème. Le viol est reconnu dès lors que les conditions générales sont remplies.

Le problème se pose quand le viol est commis durant le mariage. Pendant longtemps, la justice présumait le consentement des époux et cela ne permettait pas de retenir le viol d'un mari à l'égard de sa femme. Les seuls cas ayant entraîné une condamnation étaient des viols accompagnés de violences proches de la torture.^39(*)

Certains pays sont finalement arrivés à admettre l'accusation de viol d'une femme par son mari dont par exemple la France et la suisse.

La France a retenu depuis 1992 comme circonstances aggravantes la qualité du conjoint en cas de violences conjugales et la jurisprudence reconnaît le viol conjugal. Ainsi, en 1992, la chambre criminelle de la cour de la cassation a rendu une décision de principe qui admet que le viol peut être constitué entre époux et ce même en l'absence de violence autre que la seule pénétration sexuelle. Ceci signifie qu'il n'existe plus de présomption de consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l'intimité du mariage ou du moins si elle existe, elle supporte aujourd'hui la preuve du contraire.^40(*)

Quant à la Suisse le viol entre époux est poursuivi d'office depuis le 1^er avril 2004 ; auparavant, l'infraction n'était poursuivie que sur plainte.^41(*)

Le viol conjugal n'est pas prévu par la législation burundaise et il est très difficile de le faire comprendre même aux femmes qui le subissent car la tradition estime qu'une bonne femme est celle qui est soumise entièrement à son mari.

Mais le rapport fait par la ligue burundaise des droits de l'homme « ITEKA », démontre que le viol conjugal est une réalité au Burundi.

Les résultats de l'enquête sont assez frappant comme l'indique les chiffres ci-après : 33,6% des femmes contre 14,4% des hommes affirment qu'il leur est déjà arrivé de faire des rapports sexuels forcés dans leur vie conjugale ; 27,9% des femmes contre 11,9% des hommes interrogés les jugent fréquents.^42(*)

Nous remarquons aussi que le projet de loi portant réforme du Code pénal de 1981 s'est soucié de prévoir le viol conjugal en son article 552 al.1 sous le vocable du viol domestique.

VII. Viol en temps de guerre

Ces dernières décennies, les viols commis durant le génocide au Rwanda et au cours de la guerre au Burundi, au Libéria et plus récemment au Congo ont fait l'objet d'une attention croissante de la communauté internationale.^43(*)

Comme son appellation l'indique, cette forme de viol s'observe en temps de conflits armés. En effet, ces conflits armés exposent les femmes à un risque accru, souvent massif de violences sexuelles. On distingue différents types de viols en temps de guerre comme par exemple :

1° Viol comme arme de guerre : cette forme de viol vise l'exclusion symbolique du sujet par destruction de l'identité individuelle, culturelle et ethnique.

Il s'agit généralement des viols de masse (perpétrés sur de nombreuses victimes), de viols multiples (une victime est agressée à plusieurs reprises) et des viols collectifs (la victime est agressée par plusieurs assaillants) accompagnés le plus souvent de brutalité et de coups.^44(*)

En effet, les femmes sont vues comme l'incarnation de l'identité culturelle adverse et leur corps comme un territoire à conquérir ou comme un moyen d'humilier les hommes de leurs communautés. Dans certains cas, le viol est une stratégie délibérée visant à corrompre les liens communautaires. Il constitue une forme d'attaque contre l'ennemi et caractérise la conquête et l'avilissement de femmes et des combattants.

2° Viol opportuniste : les belligérants profitent de l'avantage que leur procurent leur armes pour exiger les faveurs sexuels des femmes de la communauté adverse, voir de la leur. Ainsi lors des conflits armés au Burundi, les femmes n'étaient pas violées uniquement par les combattants ennemis mais également par les hommes de leur propre camp.^45(*)

3° Les viols perpétrés par des individus infectés par le VIH en vue de contaminer volontairement les femmes de la communauté adverse.

4° Les violences sexuelles comme monnaie d'échange : certaines femmes sont contraintes de consentir à des relations sexuelles pour survivre, en échange de nourriture, d'un abri de protection.^46(*)

6° L'esclavage sexuel imposé aux enfants soldats ainsi qu'aux jeunes filles et aux fillettes chargés des tâches domestiques des belligérants.

7° La prostitution forcée ou l'esclavage sexuel imposé aux femmes emmenées comme butin de guerre.

En somme, on dirait que malgré la fin de la guerre, le viol n'a cessé de se répandre à l'échelle nationale comme nous le montre le graphique de l'évolution des statistiques sur le viol ci-dessous présenté.

Source : Rapport annuel de la Ligue « ITEKA » sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, inédit, 2007, p.101.

Au vu de ce graphique, les statistiques ci-dessus montre une allure plutôt ascendante de la situation. Le nombre de victimes de viol a presque doublé de l'année 2003 à 2006.

Trois réalités entourent cette montée selon la ligue«ITEKA ». D'une part le phénomène de viol a pris des dimensions inquiétantes. D'autre part, les victimes de ce crime sortent de plus en plus de l'ombre, encouragées par l'existence des structures de leur prise en charge. Enfin, même les communautés de plus en plus sensibilisées encouragent les victimes à dénoncer ce mal ou le dénoncent elles-mêmes.^47(*)

Nous remarquons que le phénomène de viol touche presque toutes les catégories sociales : les écolières, les élèves et étudiants, les cultivatrices, les fonctionnaires, les commerçants, les domestiques, etc.

Fonction	Nombre de victimes	%
Ecolières	16	26,6
Elèves/étudiants	15	25
Cultivatrices	17	28,3
Soeurs/Frères	9	15
Bonnes	3	5
Total	60

A voir ce graphique, ce sont les cultivatrices, les écolières, les élèves qui sont le plus souvent touchés. On pourrait penser que c'est dû au fait que les cultivatrices passent beaucoup plus de temps dans leur champs et que ces champs sont le plus souvent loin de leur maison ; pour les écolières et les élèves, en raison de leur vulnérabilité du fait de leur âge et le fait de prendre le même chemin de l'école tous les jours en allant à l'école les exposes beaucoup à ce crime.

Source : Rapport annuel de la Ligue « ITEKA » sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, inédit, 2007, p.102.

Ce graphique montre que sur un total de 359 cas de viol rapportés à la Ligue « ITEKA » et dont les auteurs présumés ont été identifiés, 63,2% de viol ont été commis par des voisins.

Ceci est une preuve que l'entourage immédiat de la femme et de l'enfant est devenu le moins sécurisant au moment où dans le temps, il constituait plutôt le garde-fou le plus sûr. Cette situation déplorable est par ailleurs plus difficile à combattre et à éradiquer puisque même ceux qui devraient prendre part dans le combat pour protéger les victimes de viol ont rejoint le rang des criminels.^48(*)

§5. Viol contre la personne d'un mineur

Le code pénal burundais dispose que : « est réputé viol à l'aide de violence, le seul fait du rapprochement charnel des sexes commis sur la personne ou à l'aide de la personne d'un enfant âgé ou apparemment âgé de moins de 18 ans. »^49(*)

La législation burundaise tient comme âge de mineur l'âge de 18 ans qui est la majorité d'une personne de sexe féminin. Mais dans ce cas la loi prend globalement l'âge de 18 ans sans distinction de sexe. On estime donc qu'un enfant âgé de moins de 18 ans est incapable d'émettre un consentement valable.

On comprend donc par l'article précité que pour un mineur, il ne faut pas nécessairement qu'il y ait pénétration, le seul fait du rapprochement charnel des sexes suffit pour condamner l'agresseur pour viol.

Ainsi, à titre d'illustration, le tribunal de grande instance de Gitega reconnut Monsieur Ladislas G. responsable de viol sur un mineur de 10 ans alors que celui-ci surexcité s'était contenté de frotter son pénis sur les cuisses de la jeune fillette sans être parvenu à introduire son organe. Bien que le rapport médical précisait qu'il n'y avait pas eu pénétration, pour un mineur, les seuls faits d'avoir essayé de la pénétrer en vain et d'avoir seulement frotté son pénis sur les cuisses de l'enfant sont également punissables comme viol. Monsieur Ladislas G. a été condamné à une servitude pénale principale de 10 ans^50(*).

On ne manquerait pas non plus de mentionner que le projet de loi portant réforme du Code pénal de 1981 va plus loin en donnant une grande précision. Ce projet de loi dispose en son article 552 qu'« est réputé viol avec violence tout acte de pénétration sexuelle de quelque nature qu'il soit et quelques moyens que se soit commis par une personne adulte sur un mineur même consentant ainsi que le seul fait de rapprochement charnel des sexes commis sur un mineur consentant. »^51(*)

On remarque donc que ce projet de loi s'est soucié de réprimer sérieusement ce crime, car les mineurs ont été selon le Centre SERUKA, MSF Belgique, une cible privilégiée des violeurs.

Mineurs	Mineurs de moins de 12 ans	Plus de 18 ans
1412	539	518

Section 2 : Le viol et infractions voisines

Le viol présente des confusions très fréquentes avec les infractions qui lui sont voisines, c'est-à-dire celles ayant un caractère sexuel. Dans le but de dissiper toutes ces confusions et d'apporter une certaine lumière à chacune de ces infractions pour ne plus les confondre, on va essayer d'opérer une distinction entre elles. On se limitera au cas d'attentat à la pudeur et de l'outrage public à la pudeur.

§1. Le viol et l'attentat à la pudeur

Le Code pénal burundais ne définit pas l'attentat à la pudeur, il se contente seulement d'opérer une distinction entre l'attentat à la pudeur sans violence sur la personne d'un enfant âgé ou apparemment âgé de moins de 18 ans et l'attentat à la pudeur avec violence et d'en énumérer les peines.

Il convient donc de doter cette infraction d'une définition et d'en déterminer les éléments constitutifs avant d'opérer toute distinction avec le viol.

L'attentat à la pudeur est défini comme un acte impudique exercé intentionnellement sur une personne de l'un ou l'autre sexe contre la volonté manifestée ou présumée de celle-ci. Tout acte, tout attouchement pudique exercé sur une personne et susceptible de blesser sa pudeur, constitue un attentat à la pudeur.^52(*)

Quant à la jurisprudence et la doctrine, elles définissent l'attentat à la pudeur comme étant « tout acte contraire aux moeurs exercé intentionnellement et directement sur une personne sans le consentement valable de celle-ci. »^53(*)

De part cette définition, il ressort comme éléments constitutifs de l'attentat à la pudeur, un acte matériel portant atteinte à la pudeur et l'élément intentionnel.

Les dispositions du Code pénal burundais présentent l'attentat à la pudeur sous diverses formes quant à son exécution. Ainsi, l'attentat peut être commis avec ou sans ruse, menaces, violences, et les peines qui l'assortissent diffèrent selon l'atmosphère dans laquelle cette infraction est perpétrée. La pénalité peut même être la mort du prévenu si son forfait a causé la mort de la victime.

I. L'acte matériel

Toute infraction comporte un élément matériel, c'est-à-dire un comportement jugé antisocial par le législateur et susceptible d'être objectivement constaté de l'extérieur.^54(*)

L'attentat à la pudeur requiert donc comme un acte matériel, toute action physique, immédiate contraire aux moeurs, exercée sur une personne. L'acte impudique doit être de nature à offenser la pudeur ou la morale de la communauté, d'une région ou d'un pays et pas seulement la pudeur personnelle de la victime. Et pour être punissable, il faudra que cet acte soit réellement immoral car un acte relevant d'une légère impudicité ne peut être poursuivi d'attentat à la pudeur.^55(*)

II. L'élément intentionnel

L'élément intentionnel consiste dans une intention coupable. L'auteur doit avoir agi consciemment et avec une volonté d'enfreindre la loi en passant un acte qu'il sait impudique. Aussi, l'attentat à la pudeur étant une agression contre la pudeur d'autrui, le consentement de la victime doit avoir été violé.^56(*)

En effet, la violence exercée par l'auteur est la preuve même de l'infraction. On ne peut pas comprendre qu'une personne puisse exercer un acte obscène et immoral sur la personne d'un jeune enfant ou employer la violence, supercherie ruse ou menaces pour le commettre sans connaissance de son caractère criminel.^57(*) Dès que l'acte impudique est réalisé intentionnellement, l'infraction existe peu importe le mobile

Si l'attentat à la pudeur est commis avec violence, la victime doit évidemment prouver qu'elle a résisté autant qu'elle pouvait contre le délinquant qui persévérait dans son aventure. Tout dépend aussi des circonstances du moment. Une fille qui s'est habillée moitié nue de façon que la quasi-totalité de ses cuisses soit perceptible aura du mal à charger l'auteur présumé.

Une dame qui s'est montrée particulièrement imprudente et a semblé consentir aux actes incriminés, du moins tacitement, risque de faire conclure que l'auteur s'est trompé sur la sincérité de sa résistance qui n'est que nulle en réalité. De tels cas ne sont pas fréquents dans la jurisprudence burundaise.

On comprend donc par attentat à la pudeur avec violence, la violence physique à laquelle l'auteur fait recourt à la force pour arriver à ses fins. Il peut s'agir des coups ou des voies de faits. Peu importe leur gravité, les violences même légères sont également retenues. On peut aussi comprendre par violence, la contrainte morale qui se confond avec la menace.^58(*)

En ce qui concerne l'attentat commis sans violence ni menaces sur la personne d'un mineur de moins de 18 ans, l'absence de consentement découle de la présomption irréfragable selon laquelle il est censé ne pas pouvoir consentir valablement aux actes immoraux subis ou qu'on exige de lui. Cette présomption de violence morale ne peut être renversée même si la victime était apparemment la séductrice. L'élément caractérisant cette infraction est l'âge de la victime. Peu importe le sexe de l'enfant.^59(*)

En somme, le jeune âge de la victime et l'emploi de la violence pourront constituer, selon les cas, des éléments constitutifs ou circonstances aggravantes de l'attentat à la pudeur.

III. La tentative

Elle ne se distingue pas nettement de l'acte consommé car elle est comprise avec lui dans la notion d'attentat. En conséquence, c'est ce qui contribue à différencier l'attentat à la pudeur du viol. Il s'agit d'un commencement d'exécution. De la sorte, de simples paroles ou propositions obscènes sont insuffisantes^60(*). A cet égard, l'attentat à la pudeur commence dès les premiers gestes qui peuvent être considérés dans chaque cas d'espèce comme attentatoires à la pudeur. L'interprétation juridique des faits est dès lors laissée à l'appréciation du juge de fond. Des critères de l'atmosphère de l'affaire et des antécédents de l'auteur sont souvent pris en compte par le tribunal. Un casier judiciaire chargé d'actes attentatoires aux moeurs dans le chef d'un prévenu risque de suffire à persuader le juge quant à la responsabilité de ce premier dans une nouvelle accusation.

Par ailleurs, le geste ne doit pas nécessairement être commis sur la chair vive de la victime. Un attentat à la pudeur peut être commis sur les vêtements, du moment que l'attouchement a eu lieu à un endroit du corps où il peut être considéré comme attentatoire aux moeurs. Dans ce cas, dénuder une partie du corps en soulevant les vêtements peut également constituer un attentat à la pudeur.

Comme illustration, une personne qui immobilise une fille pendant un certain temps après avoir soulevé la jupe jusqu'à la ceinture, c'est-à-dire en d'autres termes en dénudant les parties intimes de son corps, exécute l'infraction par l'attouchement à un endroit du corps où il peut être considéré comme attentatoire à la pudeur.

Après ce bref aperçu de la définition et des éléments caractérisant l'attentat à la pudeur, on ne peut nier qu'il a des éléments communs avec le viol à savoir le contact matériel avec la victime, le défaut de consentement valable résultant de la contrainte physique ou morale et même de l'âge de la victime.

Mais également, le viol et l'attentat à la pudeur présentent des distinctions qui nous permettent de ne pas les confondre. Alors que l'attentat à la pudeur se limite à des attouchements ou gestes obscènes, le viol a un élément matériel précis qui est la pénétration sexuelle. L'élément légal ainsi que les peines diffèrent également. Le viol est toujours un crime alors que l'attentat à la pudeur avec violence sur les personnes majeures est un délit.

Nous ne pouvions manquer de faire remarquer que par endroit on constate que l'attentat à la pudeur et le viol font l'objet d'une même incrimination. Certes, ce sont deux infractions d'une même famille mais il n'y a aucun intérêt à les regrouper dans une même incrimination.

Non seulement elles ne sont pas d'une même gravité mais aussi cette façon de procéder pourrait avoir pour résultat d'embrouiller le lecteur ou de diluer le viol qui est un crime odieux. Il en est de même des éléments aggravants qui ne devraient pas nécessairement être les mêmes.

§2. Le viol et les outrages publics aux bonnes moeurs

Les outrages aux bonnes moeurs comme ils sont prévus par le Code pénal peuvent s'envisager sous deux aspects. D'une part, les outrages par objets, écrits et autres moyens et d'autre part les outrages par actions qu'on appelle aussi les outrages publics à la pudeur.

Les outrages par objets, écrits et autres moyens s'entendent par le fait d'exposer, vendre ou distribuer des chansons, pamphlets ou autres écrits, des images, des figures, emblèmes ou autres objets contraires aux bonnes moeurs, de détenir, importer ou faire importer, transporter ou faire transporter ou faire la publicité de tels objets dans un but commercial ou de distribution.

L'élément matériel de cette infraction réside dans le fait de détenir ou de publier un objet contraire aux bonnes moeurs.^61(*) Il n'est pas nécessaire qu'ils soient des écrits, ils peuvent se présenter en films pornographiques, en diapositives, en photographies, en bandes enregistrées, en objets quelconques. L'élément matériel peut aussi résider dans le fait d'exposer, de vendre ou de distribuer ces objets contraires aux bonnes moeurs.^62(*) Cela veut dire que celui qui se procurerait de tels objets pour son compte personnel ne serait punissable qu'au stade de l'importation et du transport de ces objets.

Cet élément matériel s'accompagne de l'élément intentionnel qui existe par le seul fait de l'exposition et de l'importation, de la vente et de la distribution de ces objets contraires aux bonnes moeurs. Ils sont contraires aux bonnes moeurs car ils visent les excitations aux passions sexuelles, la pornographie en général, la prostitution ou l'avortement.^63(*)

Pour les outrages par action selon l'article 390, nous sous-entendons le fait de commettre des actes impudiques ou obscènes dans un lieu public ou privé, et de nature à offenser la pudeur des témoins éventuels. L'infraction existe dès que l'acte est commis en public devant n'importe quelle personne, peu importe l'âge.

L'élément matériel de l'infraction consiste dans le fait de commettre publiquement des actes impudiques ou obscènes mais la loi n'a pas défini ces actes d'outrage. Il appartient donc au juge d'apprécier les faits outrageants. Par ailleurs, pour être punissable, l'outrage à la pudeur doit avoir été commis publiquement. Ce qui le rend punissable, c'est sa commission à la vue de témoins involontaires. C'est la pudeur sociale qui est prise en considération. La raison en est que par cette incrimination, la loi veut protéger l'honnêteté publique et empêcher le scandale.

Aux yeux de VERON, la publicité constitue l'élément essentiel du délit. L'acte impudique n'est pas incriminé en tant que tel mais en raison du scandale résultant de la publicité qui lui est donnée. Le même acte licite s'il est discret devient délictueux s'il est en public.^64(*)

C'est le cas de l'accomplissement des relations sexuelles normales ou contre nature, il importe peu que celles-ci soient licites, tels les rapports conjugaux dans les lieux publics. La loi sanctionne l'impudicité et non l'immoralité.^65(*)

Ce délit suppose donc que les tiers aient été témoins involontaires de l'acte impudique ; ce qui explique qu'une personne ne peut se prétendre scandalisée alors qu'elle a cherché le spectacle ou qu'elle y a assisté volontairement et en connaissance de cause.

Quant à l'élément intentionnel, l'infraction d'outrages aux bonnes moeurs n'est pas forcément intentionnelle. Le couple ou la personne auteur de l'infraction peut avoir eu l'intention d'outrager les bonnes moeurs et de baver la morale publique mais le plus souvent, il s'agit d'une simple faute provenant d'un défaut de précaution ou d'une négligence.^66(*)

D'après ce que nous venons de voir, le viol se distingue très nettement des outrages aux bonnes moeurs. Du point de vue fondamental, l'outrage au lieu de consister dans une atteinte physique, il offre à ses victimes la scène, l'expression ou la reproduction même de l'immoralité. L'infraction est constituée même sans contact physique et sans violence contrairement au viol. Du point de vue de l'élément légal et des peines, il y a aussi des divergences. Le viol étant un crime l'outrage est un délit.

CHAPITRE II. PRECARITE DES MOYENS DE PREUVE DE L'INFRACTION DE VIOL

Le viol étant une infraction qui se commet en cachette, sa preuve est très difficile à apporter. Les OPJ se retrouvent généralement face à la seule déclaration de la victime qui est elle aussi contredit par le récit du présumé violeur. Dans ce cas qui dit la vérité ? Qui ment ?

Dans ce chapitre, il nous convient de parler de la preuve pénale et de décrire les différents modes de preuve auxquels recourt l'enquêteur en général et particulièrement concentrer notre analyse sur les preuves évoquées quand il est question d'un crime de viol.

Section I. La preuve en matière pénale

La preuve est une démonstration de l'existence d'un fait (matérialité d'un dommage) ou d'un acte (contrat, testament) dans les formes admises par la loi.^67(*)

Selon MERLE et VITU, la preuve est tout moyen permettant à établir l'existence d'un fait donné, ou encore l'exactitude ou la fausseté d'une présomption.^68(*)

En matière pénale donc la preuve tend essentiellement à établir d'une part l'existence d'un fait réprimé par la loi et d'autre part la participation à ce fait de la personne poursuivie.

Selon RASSAT, tout problème de preuve quelque soit le cadre juridictionnel dans lequel il se situe pose inévitablement trois questions : Qui doit prouver ? Comment doit-on prouver ? Jusqu'où doit-on apporter la preuve de ce qu'on affirme ?^69(*)

§1. La charge de la preuve

A la question de savoir celui qui doit prouver, la procédure pénale répond par le principe de la présomption d'innocence. Celle-ci signifie que la personne poursuivie et ténue pour innocente tant que la preuve de la culpabilité n'a pas été apportée. Cela à pour conséquence que ce sont les autres acteurs du procès qui doivent prouver d'une part l'existence des éléments constitutifs d'une infraction et d'autre part l'imputation de cette infraction au poursuivi.

Pour GRIERE DE L'ISLE et COGNIART, représentant de la société, le ministère public n'agit pas dans un esprit de vengeance privée ; il est guidé moins pas le souci exclusif d'obtenir une condamnation que par la recherche de la vérité ; il dispose de puissants moyens d'investigation sans commune mesure avec ceux des particuliers ; il sera dès lors amené et c'est son devoir à chercher aussi bien les preuves qui étayent ses poursuites que celles qu'invoque le poursuivi du soutient de ses allégations.^70(*)

Quant à la partie civile remplissant conjointement avec l'officier du parquet, ce rôle de demandeur doit pour justifier les condamnations qu'elle postule, non seulement administrer la preuve de culpabilité du prévenu mais en outre établir l'existence et le montant du préjudice matériel ou moral qu'elle prétend avoir éprouvé. En cas de doute elle ne peut obtenir de réparation.^71(*)

Ce principe de présomption d'innocence a comme première conséquence le fait de régler la question de la charge de la preuve comme nous venons de le voir plus haut. La personne poursuivie n'a pas à faire la preuve de son innocence. Elle n'a pas non plus à répondre aux charges qui pèsent sur elle.^72(*)

En effet, la personne poursuivie a le droit de se borner à un rôle purement passif et de contester en sa qualité de défendeur le soutènement de la partie poursuivante. Elle a aussi si elle le juge utile, la faculté d'indiquer les faits et circonstances qui militent en faveur de son innocence ou atténuent sa responsabilité.

La deuxième conséquence de la présomption d'innocence est un élément de décision. Elle impose de faire bénéficier la personne poursuivie du doute sur la balance des preuves pénales selon la règle « in dubio pro reo ». De part cette règle, le doute qui demeure équivaut à une preuve positive de non culpabilité. Quand l'accusation ne peut établir l'infraction dans ses éléments et prouver la culpabilité, l'accusé doit être acquitté.^73(*)

Le problème du fardeau de la preuve est donc gouverné en droit pénal par trois principes généraux comme le démontre MERLE et VITU.^74(*)

Tout d'abord, c'est aux demandeurs au procès pénal qu'il appartient d'établir le corps du délit et la participation de la personne poursuivie selon l'adage « actori incumbit probatio ». En d'autres termes, à celui qui dénonce un manquement à la loi et en demande la sanction, l'obligation d'en prouver la réalité. La charge de la preuve pèse sur le demandeur.

En second lieu, il appartient à l'inculpé qui invoque un moyen de défense d'en établir la réalité. C'est ce que signifie la formule latine « reus in excipiendo fit actor » qui fait du défendeur alléguant une cause de justification, d'excuse ou d'irresponsabilité, un demandeur tenu de prouver ce qu'il soutient.

Le troisième principe est exprimé par l'adage « in dubio pro reo » c'est qui veut dire que le doute profite à l'accusé. La personne poursuivie est présumée innocente jusqu'à ce qu'on ait pleinement rapporté contre elle les preuves décisives de sa culpabilité.

A toutes fins utiles, notons que le juge ne doit pas se contenter seulement de la vérité formelle des parties. Le magistrat a un devoir d'investigation qui l'oblige à rechercher personnellement et directement la manifestation de la vérité quelque soit l'action ou l'inaction déployer par les parties. Il est investi par un rôle systématique et personnel qui se manifeste de deux façons essentielles : l'interrogatoire de la personne poursuivie et le droit de poser des questions aux témoins.

§2. Principe de la liberté de la preuve

A la différence de la procédure civile, plus formaliste et qui exclut du champ du débat certains modes de preuve, la procédure pénale admet le principe dit de la liberté de preuve. Mais quelle est la portée de cette règle ? Où trouve-t-elle son fondement ? Quelles en sont les limites et les exceptions ?

I. Portée du principe

A la question de savoir comment doit-on prouver, la procédure pénale répond que les infractions peuvent être prouvées par tous les moyens de droit. La partie poursuivante établie par toutes les voies de droit l'existence de l'infraction dont elle poursuit la répression. Toute preuve est en principe admise et le juge recherche sur quels éléments ou modes de preuve il est autorisé à étayer sa conviction.

II. Fondement du principe

1° Il sert d'abord le ministère public et par conséquent les intérêts de la société car les délinquants agissent ordinairement dans le secret et n'hésitent pas à recourir à des artifices pour égarer la justice et à supprimer des preuves existantes dès l'accomplissent de leur forfait.

2° Il est utile ensuite pour la personne poursuivie qui peut ainsi organiser sa défense à l'aide de tous moyens de preuve.

3° Il s'explique enfin par le fait qu'en matière pénale il s'agit de prouver des données matérielles et non des actes juridiques comme dans le procès civil où la preuve peut être préconstituée.

III. Les limites de la liberté de preuves

Si la loi pénale permet d'utiliser tous les modes de preuves, elle ne laisse pas une liberté absolue quant à l'administration de ceux-ci. La liberté de la preuve est limitée par l'application de certains principes généraux qui interdisent de rechercher la vérité par n'importe quel procédé.

1. Respect des formes déterminées par la loi

Libre dans les moyens à choisir, la preuve au pénal est légale, dans les formes que ses moyens doivent emprunter. C'est le principe de la légalité de la preuve qui ne permet d'utiliser celle-ci qu'autant qu'elle a été recueillie et présentée selon les modes procéduraux qui lui sont propres.

La jurisprudence est cependant hostile à ces limitations légales. Elles ne les acceptent que lorsque le texte a été formel en ce sens. Si la loi se borne à évoquer un mode de preuve sans plus la jurisprudence en conclut que les autres n'ont pas été forcément exclus. La précision que seul le mode de preuve visé est admis est donc requise pour opérer cette limitation.^76(*)

2. Respect de la libre contradiction des preuves

La contradiction des preuves signifie donc que tous les éléments de preuve doivent êtres rapportés à la connaissance du prévenu qui a droit de les contredire. Les conséquences sont que le juge ne peut admettre, pour y baser sa conviction, des preuves secrètes dont le prévenu n'a pas eu connaissance ou des documents communiqués au tribunal pendant le délibéré et non versés aux débats. Il ne peut d'avantage avoir égard à des preuves résultant d'une procédure antérieure que le prévenu n'a pas pu discuter.^77(*)

3. Respect de la dignité de la personne humaine

Certains procédés sont interdits parce qu'ils apparaissent peu fiables soit parce qu'ils paraissent porter abusivement atteinte à la dignité de la personne humaine.

C'est pourquoi les juridictions répressives rejettent des modes de preuve mettant en cause le corps des personnes impliquées tel que l'aveu obtenu sous torture.^78(*)

De même, certains modes de preuve scientifique sont écartés. Il s'agit par exemple de l'injection, de la narcose ou du « sérum de vérité ».^79(*)

§3. Principe de l'intime conviction

A la question de savoir jusqu'où doit-on apporter la preuve, la procédure pénale répond par le principe de l'intime conviction du juge. Il n'y a ni reine des preuves ni preuve absolue, les magistrats se déterminent en fonction de l'effet qu'a produit, sur leur intime conviction la balance des preuves.

C'est d'une part un principe d'appréciation des preuves. En effet, les juges sont libres de tenir compte ou non des éléments de preuve qui leur sont soumis. Ils peuvent condamner quelqu'un qui nie avoir participé aux faits qu'on lui reproche. Ils peuvent relaxer ou acquitter quelqu'un qui a avoué avoir commis l'infraction si cet aveu leur paraît suspect.

Ils sont libres d'accorder ou non du crédit aux différents témoignages. Bien entendu ils tiennent compte des rapports d'expertises dans la mesure où ils le veulent. Naturellement ils sont enfin, libres de combiner entre elles les différentes preuves produites pour conforter par l'une les insuffisances de l'autre ou inversement. Ils n'ont pas à s'expliquer sur les preuves qu'ils ont retenues.

D'autre part, c'est un principe de décision. Les juges doivent prendre une décision en vertu de leur conviction. Ils doivent s'interroger dans le silence et le recueillement et chercher dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont fait sur leur raison les preuves rapportées contre l'accusé et les moyens de sa défense.

Il faudra également savoir que des garanties de forme sont prises pour éviter de permettre l'expression d'une fantaisie de mauvais aloi. La première tient à la nécessité minimale d'affirmer qu'on est convaincu en ne se contentant pas de reconnaître qu'il y a une présomption sérieuse qui ne saurait suffire à ce stade de la procédure. La seconde relève de l'obligation de motiver les jugements qu'elles soient de condamnation ou de relaxe. Une motivation qui ne serait faite que de l'expression de l'intime conviction est naturellement, insuffisante.^81(*)

Le respect de ces mesures limitant le pouvoir du juge dans l'appréciation des preuves et d'une manière générales, de toutes celles qui garantissent les droits de la défense, est assuré par la cour de cassation qui a le pouvoir d'annuler toute décision reposant sur une procédure poursuivie en violation de la loi ou omettant les formalités substantielles.

§4. Les modes de preuve en matière pénale

La question des différents modes de preuve utilisables dans un procès est régie par deux principes fondamentaux comme nous venons de le voir dans les précédents paragraphes. Il s'agit du principe de la liberté de la preuve qui autorise les recours à n'importe quel mode de preuve et le principe de la légalité de la preuve qui ne permet d'utiliser celle-ci qu'autant qu'elle a été recueillie et présenté selon les modes procéduraux qui lui sont propres compte tenu de sa nature et du stade de la procédure auquel on se trouve.

Ainsi pour reconstituer le passé, pour élucider les circonstances de l'infraction on ne peut se référer qu'aux personnes en les questionnant, ou aux objets en les scrutant. De là divers modes de preuves.

I. L'Aveu

On appelle aveu, les déclarations par lesquelles l'intéressé reconnaît en totalité ou en partie, le bien-fondé des accusations portées contre lui.^83(*)

Longtemps, ce moyen de preuve a été regardé comme la « reine des preuves » la probatio probatissima, dispensant les tribunaux de chercher ailleurs d'autres éléments de conviction.

Ainsi s'explique encore qu'en droit anglais, si l'accusé déclare plaider coupable, le procès tourne court et le magistrat n'a plus qu'à prononcer la peine. D'où l'importance fondamentale de la question posée au début des débats à l'accusé : plaidez-vous coupable ou non coupable (Guilty or not Guilty) ?^84(*)

Dans l'état actuel cependant, l'expérience prouve que l'aveu n'est pas une preuve infaillible. D'une part, il y a parfois des aveux mensongers, provenant de déséquilibrés qui s'accusent de crime imaginaires. D'autre part, il est manifeste que la force convaincante de l'aveu varie suivant qu'il est spontané ou qu'il est provoqué. Dans l'ancien droit où la torture était pratiquée, l'aveu ne faisait jamais preuve complète à lui seul. Aujourd'hui sa valeur probante est librement appréciée par le juge.

Pourquoi justement cette libre appréciation, même devant un aveu, mode de preuve qui de prime abord devrait convaincre le juge de la culpabilité du prévenu qui le fait ?

C'est que l'aveu même lorsqu'il n'est pas provoqué par des brutalités policières ne contient pas toujours la révélation de la vérité. Il y a des aveux mensongers pour diverses raisons : aveux de psychopathes, aveux par désespoir, aveux par crainte ou affection à l'égard du vrai coupable...C'est pourquoi en vertu de son intime conviction le juge apprécie l'aveu dans chacune de ses parties et ne retient que ce qui lui paraît probant. Le juge peut donc peser souverainement la valeur de l'aveu, admettre certaines déclarations du délinquant et en repousser d'autres.

Signalons enfin que l'aveu qui est soumis à la libre appréciation du juge en matière pénale peut par conséquent toujours être rétracté par son auteur, à tout moment de la procédure et jusqu'à la clôture des débats. Mais le principe de l'intime conviction laisse aussi le juge libre d'apprécier la valeur de la rétractation, comme il apprécie souverainement la portée de l'aveu lui-même.

II. Le témoignage

La preuve testimoniale est le récit fait par une personne de ce qu'elle a vu ou entendu des faits délictueux. Cette preuve occupe le premier rang parmi les preuves pénales, le magistrat peut se passer d'écrits, d'aveux, d'indices, il lui est plus difficile de juger sans témoin qui est pour lui « les yeux et les oreilles de la justice».^85(*)

Le témoignage revêt une importance pratique qui est incontestable. Il est dans certains cas le seul moyen de découvrir la vérité, notamment lorsque l'infraction n'a pas laissé de traces matérielles et que le prévenu se refuse à avouer. Il est également un moyen de contrôle des autres procédés de preuve aussi bien des déclarations du prévenu que des preuves indiciales.

Selon RASSAT, plusieurs raisons militent en faveur de l'importance du témoignage.^86(*)

La première raison de fond tient à ce que le témoignage des tiers paraît toujours moins suspect que les déclarations de la personne poursuivie qui pour des raisons plus ou moins avouées ou avouables peut toujours avoir tendance ou à s'accuser de choses qu'elle n'a pas commise ou à essayer de se dégager d'accusation dont elle fait l'objet à juste titre.

La seconde raison de forme est que le témoignage est un mode de preuve qui convient très bien au type de procédure orale et contradictoire qui prévaut à l'audience pénale.

La troisième raison de fait, tient à l'étendue des questions sur lesquelles on peut témoigner au procès pénal. Il est bien rare qu'il n'y ait pas de témoin dans une affaire donnée alors qu'il peut n'y avoir ni déclaration de la personne poursuivie, ni pièces à conviction, ni indices.

Si le témoignage est la preuve la plus utilisée, elle est aussi la plus dangereuse et on lui a parfois accordé un crédit exagéré. Il s'agit d'un mode de preuve assez fragile car non seulement certains témoins sont de mauvaise foi et altèrent la vérité, mais même ceux qui sont de bonne foi peuvent commettre des erreurs, et cela d'autant plus facilement que le temps écoulé depuis les événements est plus long.

- Le mensonge : il est réprimé par l'article 264 de notre code pénal sous la Prévention de « faux témoignage».

- La simple erreur du témoin : il ne suffit pas qu'un témoin soit sincère honorable et de bonne foi pour qu'il apporte la vérité à la justice. Le témoignage est la résultante de plusieurs opérations psychologiques qui toutes sont sujettes à défaillance : la perception des choses ou des faits, la mémoire qui en assure la fixation et la conservation, l'imagination, la déposition devant l'officier instructeur ou à l'audience, sont autant d'éléments qui interviennent dans le témoignage et qui ne sont point infaillibles.^87(*)

C'est donc en raison de ces dangers que le juge doit réagir contre la foi spontanée et la vérité d'affirmation sincères. Il doit, avant de fixer sa décision en vertu de la libre appréciation des preuves qui lui est reconnue, rechercher sous les apparences de la vérité les possibilités des erreurs, déceler les mensonges et les réticences, discerner ce que le témoin veut dire à travers des modes d'expression parfois défectueux, enfin peser, en conscience, la portée de la preuve rapportée.

III. Les constatations matérielles

Les constatations matérielles ont pour but de relever directement les diverses circonstances qui éclaireront sur la commission de l'infraction ou sur l'identité de son auteur à savoir les traces, les emplacements ou objets, ces derniers étant appelés « pièces à conviction ».^88(*)

On distingue ainsi trois modes de constatations matérielles : la descente sur les lieux, les saisies perquisitions, les expertises.

1. La descente sur les lieux

Elle permet l'examen des lieux où l'infraction est découverte et la recherche des traces. Celles-ci étant susceptibles de s'effacer, la descente sur les lieux a d'autant plus d'utilité qu'elle est faite rapidement. Son intérêt apparaît donc surtout en cas d'infraction flagrante.^89(*) Les services de polices judiciaires doivent alors se rendre sur place sans délai, après en avoir avisé immédiatement le procureur de la République et procéder à toutes constatations utiles. La descente sur les lieux peut être encore entreprise au cours de l'instruction préparatoire ou même lors de la phase du jugement. Dans ces derniers cas, elle a un caractère contradictoire, les parties et leurs avocats doivent être invités à y participer.

2. Les saisies perquisitions

La saisie consiste à s'emparer des pièces à conviction dont l'examen apparaît nécessaire à la manifestation de la vérité parce qu'elles ont permis ou entouré la perpétration de l'infraction. Souvent, elles seront trouvées sur les lieux même, lorsque la descente se fait sans retard, comme au cas d'infraction flagrante. Ces pièces à conviction sont alors placées sous main de justice.^90(*)

Mais il arrive aussi, très souvent que les pièces à conviction ne puissent être trouvées sans investigations nouvelles et qu'il faut pour les découvrir et les saisir procéder à des visites domiciliaires ou perquisitions : celles-ci consistent à visiter et fouiller le domicile des personnes qui semblent détenir des objets relatifs aux faits incriminés.

Pour MERLE et VITU, la perquisition du latin per-quaere est la recherche minutieuse de tous les éléments de preuve utilisables, effectuée au domicile d'un particulier. Ils continuent en soulignant que l'on doit distinguer soigneusement la perquisition de la visite domiciliaire; la première est une recherche approfondie, la seconde désigne seulement l'entrée dans un lieu privé aux fins de constat ou de vérification.^91(*)

3. Les expertises

Certaines constatations matérielles ne peuvent être faites ou exploitées profitablement que par des spécialistes, disposant des connaissances techniques et qui sont les experts. Leurs investigations appelées expertises sont utiles ou nécessaires dans de nombreuses hypothèses : relevé et interprétation des empreintes, vérifications comptables, analyses chimiques, examens médicaux, etc.

Pour BRAAS , l'expertise est le moyen de découvrir et d'utiliser certains indices ou certaines preuves à l'aide de connaissances techniques particulières ; les connaissances, le juge ne les possède pas, mais ils les trouvent auprès des spécialistes, les experts auxquels il demande d'apporter leur collaboration dans la recherche de la vérité. Il continu en disant que l'expert n'est pas une variété de témoin, en dépit de ce que l'on affirme parfois : alors que ce dernier est lié d'une façon immédiate aux circonstances de l'infraction, dont il a une vision directe et personnelle, l'expert intervient au procès uniquement en raison de ses connaissances techniques ; c'est ce qui explique que l'expert peut dans le procès, être remplacé par n'importe quel autre spécialiste ayant les mêmes capacités tandis que le témoin est irremplaçable.^92(*)

Nous ne manquerons pas de signaler à la fin les règles générales qui s'appliquent à toute expertise comme le démontre SOYER :^93(*)

IV. Les présomptions

Nous entendons ici par « présomption », les présomptions de faits ou indices et les présomptions légales.

Les présomptions de faits ou indices sont des faits qui établissent plutôt une probabilité qu'une preuve véritable. A titre d'exemple : l'accusé a été vu sur les lieux de crime en fuyant, certains effets lui appartenants ont été trouvés sur les lieux du crime, etc. Il faut noter que de tels indices sont obtenus par d'autres moyens de preuve, tels que les témoignages ou les constatations matériels opérées directement par les juges ou leurs auxiliaires. A raison du principe de l'intime conviction, le juge en apprécie librement la force probante et peut donc les faire prévaloir sur un mode de preuve plus immédiat comme le témoignage par exemple. Mais autrement, les indices sont plutôt considérés comme des moyens de preuves secondaires.^94(*)

Les présomptions légales sont quant à elles des rapports nécessaires que la loi établit entre certains faits, des conclusions qu'elle oblige le juge à dégager d'un fait à un autre pour faciliter la tâche du juge dans la découverte de la vérité. Il y a deux catégories de présomptions : les présomptions légales absolues et les présomptions légales relatives.^95(*)

Les présomptions légales absolues ne peuvent être combattues par la preuve contraire. Par exemple, la présomption établie par l'art.382 du code pénal d'après lequel, du jeune âge de la victime d'un attentat à la pudeur, il y a absence de consentement valable.

Quant aux présomptions légales relatives, elles admettent la preuve contraire et le juge apprécie. La loi en les prévoyant, oblige le juge à tenir du vrai les faits qu'elle tend à établir, mais laisse aux parties intéressées la faculté de démontrer que, dans telles circonstances données, l'introduction qui fait la loi et qu'elle établit comme thèse n'est pas fondé comme hypothèse.

Section II : Analyse de preuves spécifiques au viol

Comme nous venons de le voir, durant le procès pénal, il appartient au procureur de la République et subsidiairement à la victime de prouver les faits reprochés à l'accusé ou la victime ne pourra pas obtenir de dédommagement.

Nous allons donc analyser dans cette section les preuves qui sont généralement utilisées par le ministère public ou invoquées par la victime en cas de viol. Sachant que quand un viol se commet ; toutes les voies probatoires n'entrent pas en jeux et que tout dépend de l'âge, car la loi burundaise distingue le viol commis sur les personnes majeures du viol sur les mineurs.

§1. L'aveu

En matière de viol, les avouants ne sont pas nombreux. Même si l'accusé parvient à avouer, il reconnaît qu'il y a eu des rapports sexuels mais que la victime était consentante. Selon la jurisprudence burundaise, on rencontre souvent ces cas d'aveux en cas de viol sur mineurs. En effet, l'accusé déclare qu'il ne savait pas que la personne était mineure, que la taille était celle d'une personne majeure, qu'elle était consentante et qu'il avait même l'intention de l'épouser.

Reste alors la charge au ministère public de prouver l'absence de consentement. Mais il faudra savoir que dans des cas pareils ce sont généralement les parents qui portent plainte et que le consentement de la victime invoqué par le prévenu n'est pas un moyen de défense recevable car un mineur de moins de 18 ans n'est pas apte à donner un consentement légalement valable.

A titre d'illustration, la cour d'appel siégeant à Bujumbura en matière pénale a condamné le 31/7/1998 Monsieur Rémy B. d'une servitude pénale principale de six ans pour avoir violé une fille de 13 ans. Celui-ci reconnaît avoir eu des rapports sexuels consentis avec la victime mais prétend qu'elle est majeure. Après des investigations, le ministère public parvient à démontrer que le 19/02/1997, monsieur Rémy B. avait amené mademoiselle Fabienne à BUTERERE pour qu'elle l'aide à transporter un poste de radio, qu'il l'avait fait entrer dans la maison du nommé John et qu'au moment où elle allait prendre la dite radio, monsieur Rémy B. avait fermé la porte et l'avait violée, que mademoiselle Fabienne avait crié et qu'un passant était venu lui porter secours. Le prévenu ayant avoué avoir eu des rapports sexuels avec la victime, l'aveu a été la preuve principale de l'infraction.^96(*)

§2. Témoignage

Le témoin est selon le code de procédure pénale une personne susceptible de donner des informations sur l'infraction et sur ses auteurs et dont l'audition parait utile à la manifestation de la vérité.^97(*)

Dans des cas de viol, le témoin est une personne qui était présente au moment de l'agression. A ce titre, le témoin parle de ce qu'il a vu de ses propres yeux ou entendu de ses propres oreilles à un OPJ (PV d'audition), soit devant les juridictions.

La réaction peut être audible si le viol est commis surtout sur la personne majeure qui peut crier au secours. Dès lors, les voisins de la maison, peuvent faire part de ce qu'ils ont entendu sachant aussi que les enquêteurs ont tendance à demander à la victime majeure si elle a appelé au secours lors du drame et l'absence de cette éventualité risque de lui faire perdre la cause. Les enfants d'un certain âge peuvent aussi crier suite à la douleur subie.

Cependant, les témoins oculaires du viol sont très rares d'autant plus que c'est une infraction qui se commet en cachette loin de tout soupçon à l'exception de la flagrance.

Dans tous les cas, bien que les témoins du viol qui n'ont fait qu'entendre des cris ou des appels au secours n'ont rien vu, leurs dépositions permettent tout de même de découvrir des preuves supplémentaires et d'établir leur signification et leur importance.

Un tel témoignage sur les faits commis permet l'approximation dans la recherche de la vérité. Dès lors, il faut qu'il soit corroboré par d'autres éléments.

En guise d'illustration, la Cour d'appel de Gitega siégeant à Gitega en matière pénale a condamné le 30/11/1992 monsieur Jacques N. d'une servitude pénale principale de 15 ans pour avoir violé avec violence une jeune fille de 15 ans nommée Sandrine G., la jeune fille ayant de plus par la même occasion contracté le virus du Sida. En effet, Jacques N. invitait souvent la jeune fille dans sa maison, la séduisait en lui donnant des limonades et de l'argent et parvenait à l'amener dans sa chambre où il la violait. Mademoiselle Jeannette I. amie de Sandrine G. entendu par le ministère public, affirmait qu'elle accompagnait son amie chez monsieur Jacques N., que dès qu'elles arrivaient chez lui, monsieur Jacques N. et mademoiselle Sandrine G. allaient dans la chambre en laissant mademoiselle Jeannette I. au salon et y restaient jusqu'à ce qu'elles rentrent. Le témoignage de Jeannette I. a été très déterminant comme preuve de l'infraction malgré les protestations de Jacques N.^98(*)

§3. Objets matériels et traces corporelles

Durant le viol, l'auteur peut laisser quelques traces sur le corps de la victime. Il peut s'agir des traces de sang, des empreintes, des marques des coups et blessures, etc. L'enquêteur qui se rend sur les lieux ou les agents de santé qui accueillent la victime, peuvent également prélever quelques preuves comme des vêtements ou taches de sang, de boue ou de sperme.

Les éléments de preuves seront collectés au plus vite après le viol (de préférence avant 72 heures à partir du moment de l'agression). Il est préférable que les éléments de preuve recueillis soient soigneusement conservés par la personne qui a examiné la victime en premier lieu (l'infirmier ou le médecin). L'agent de santé doit transcrire toutes les informations et les constatations de manière complète, précise et sans porter aucun jugement sur la fiche de prise en charge d'une victime de violence sexuelle ou un dossier médical.^99(*)

Toutes ces traces quoi qu'elles n'indiquent pas directement le coupable, elles font tout de même présumer qu'il s'est passé quelque chose et constitue un élément dans la recherche de la vérité.

§4. Expertise médico-légale

L'expertise médico-légale est très importante. Elle est une première constatation de l'infraction de viol.

- constater par des preuves visuelles qu'il y a eu emploi de la force ou de moyens de coercition ;

Tout médecin agréé est apte à être expert et peut établir un certificat médico-légal sous serment selon le Ministère de la Santé. Mais il appartient au juge et au ministère public de désigner l'expert. Il est donc important que la victime se fasse examiner par un médecin expert qui aura été désigné par le ministère public.^101(*)

Dans certaines situations, l'état de santé d'une victime de violences sexuelles peut se détériorer en raison des complications médicales après qu'une première expertise médicale a été réalisée. Dans ce cas, une seconde expertise est possible et souhaitable sur demande de l'OPJ ou du ministère public. Cette seconde expertise est obligatoirement réalisée par le même médecin expert. Il est également possible que la première expertise ne soit pas satisfaisante pour la victime qui peut alors demander à l'OPJ en charge de son dossier de lui désigner un autre médecin expert pour une seconde expertise.^102(*)

En effet, dès que la police judiciaire est saisie d'une plainte relative au viol, l'OPJ chargé du dossier écoute la victime et rédige un procès-verbal d'audition qui constitue le dépôt de la plainte. L'OPJ s'empresse donc à rédiger une réquisition à expert intitulé « réquisition à expert et prestation de serment » (voir annexe I) qui constitue une demande de constat de l'agression par un médecin expert. La victime est donc envoyée dans les plus bref délais chez le médecin expert désigné qui a l'obligation de rédiger le certificat médico-légal (voir annexe II) et de collecter les preuves légales conformément aux instructions nationales. C'est le seul document qui peut aider à l'établissement de l'infraction.

Durant l'examen physique, la victime sera examinée de la tête aux pieds en insistant sur les zones vulnérables (les oreilles, la bouche, le cou, les seins, les avant-bras, éventuellement les marques de tentative de parade, les poignets, la fasse interne des cuisses et les chevilles (preuves d'immobilisation). On examine aussi les parties génitales de la victime pour évaluer l'étendue des lésions.^103(*)

Le constat de l'examen physique est mis en rapport avec les données recueillies lors de l'entretien. Par exemple, les tympans perforés, probablement suite à des coups, le cuir chevelu arraché,...

La confection du dossier médical se fait à l'aide de tous les éléments relevés lors de l'examen clinique (interrogatoire, examen physique) et les examens complémentaires si nécessaire.

Lors de l'entretien avec le médecin du centre SERUKA, elle nous a suggéré que les résultats sont souvent libellés comme suit :

Selon toujours ce médecin du Centre SERUKA, l'absence de signes physiques ne justifie pas l'absence de viol.

L'expertise, bien qu'elle ne désigne point l'auteur de la relation sexuelle, permet d'établir au moins la matérialité de l'acte commis sur la victime. Et même si elle ne lie pas le juge dans ces décisions, il est très difficile de trancher qu'il y a eu viol en l'absence de signes cliniques de viol.

Il faudra également et surtout savoir qu'aucun agent de santé ni médecin expert n'a la responsabilité de conclure en qualifiant lui-même l'infraction et en désignant l'auteur ; ceci relève de l'autorité judiciaire.

A titre illustratif, en date du 09/01/1991, la Cour d'appel de Ngozi a condamné Monsieur Léon K. pour un double viol sur la personne de deux fillettes de 10 ans et 11 ans. Celui-ci étant leur instituteur, il les a enfermés dans une classe avec lui sous prétexte qu'elles avaient eu un échec en calcul. Il leur a ordonné de faire des exercices physiques toutes nues sur des pupitres, lesquels consistaient à élever les jambes jusqu'à ce que lui aussi se déshabille et les viole. L'expertise médicale faite sur l'ordre de l'officiel de police judiciaire à l'endroit des deux fillettes a été très déterminante parce qu'elle prouvait que les fillettes avaient réellement été violées et que même l'une d'elle avait développé une maladie et que ses organes avaient été sérieusement endommagés.^104(*)

Si le principe de liberté de preuve est retenu en matière pénale, les divers modes de preuve sont employés par l'enquêteur pour charger ou décharger la personne soupçonnée d'être l'auteur de l'infraction concernée. Nous venons donc de décrire les modes probatoires les plus utilisés tels que l'aveux, le témoignage, les présomptions et l'expertise médico-légale et la conclusion qui se tire est que le chemin est encore long dans notre pays au niveau de la recherche de la preuve inculpant de façon incontestable le présumé coupable de viol. De telles possibilités de la recherche de la véracité des faits ne suffisent pas à elles-mêmes à prouver de façon incontestable le crime commis. Elles méritent d'être corroborées par d'autres voies plus sûres faisant souvent intervenir la technologie moderne. C'est l'objet même du troisième chapitre où nous aurons à décrire les difficultés que subit l'enquêteur pour établir la responsabilité de l'auteur et suggérer des évolutions.

Section III. Le viol sur mineur et sa preuve

Le viol sur mineur est une forme de maltraitance qui a des conséquences désastreuses sur la vie des victimes. L'enfant victime de viol court souvent le risque d'une psychopathologie grave qui peut perturber son évolution psychologique, affective et sexuelle.^105(*) Pour que cette infraction soit correctement réprimée et que son auteur soit sérieusement puni, il faut arriver à prouver la matérialité de l'acte et déceler l'identité de son auteur, tâche qui s'avère difficile vu que l'infraction se déroule tout naturellement en cachette et que les témoins sont parfois rares.

Quant un viol vient de se commettre sur la personne d'un enfant, il est extrêmement difficile d'apporter la preuve. La preuve médicale semble être le moyen le plus fiable et le plus convaincant parce qu'elle permet d'établir la matérialité des faits mais il s'avère qu'à l'analyse, la preuve médicale certaine est très rare et son caractère parfait semble s'estomper comme nous allons le voir. Il faudra donc recourir à la déclaration de l'enfant. Mais est-ce que la parole de l'enfant peut être correctement reçue en justice ?

§1. L'administration de la preuve médicale

Quant on parle de la preuve médicale, on sous-entend directement la preuve physique qui démontre effectivement qu'il y a eu viol. Mais il est rare qu'une preuve physique absolue puisse être apportée. Cela a pour conséquence que la preuve de viol sera administrée par un faisceau d'indices tirés des motifs de l'examen clinique et du récit de l'enfant ainsi que des examens du laboratoire. Dans tous ces cas, à chacune de ces étapes le médecin se heurte à beaucoup d'obstacles rendant particulièrement délicate l'élaboration du diagnostic.

I. La preuve physique

La preuve physique consiste à trouver lors de l'examen médical des lésions ou blessures, d'abcès ou d'inflammation sur les organes génitaux de l'enfant. Mais il est tout à fait fréquent que l'on ne puisse rien détecter à l'examen gynécologique et anal de l'enfant. Il faut donc se garder de tirer des conclusions hâtives, voire négatives de cet état de faits.^106(*)

Selon MARIELLE et CHOULOT, la preuve physique irréfutable n'est ni fréquente ni forcément nécessaire. L'absence de lésion ou blessures ne permet pas donc d'affirmer qu'il n'y a pas eu d'abus. Cela ne devrait même pas être un élément de doute puisque les blessures ou lésions ne constituent pas d'éléments constitutifs de l'infraction mais « seulement » des circonstances aggravantes.^107(*)

Le droit nous apprend que le juge n'est pas esclave de la conclusion du médecin et que l'expertise ne lui apporte que quelques précisions scientifiques qu'il ne maîtrise pas et qui l'aideraient à orienter sa recherche de preuve. C'est pour cela que dans certains cas de viol, le prévenu est reconnu coupable alors que l'examen gynécologique ne présente rien d'anormal.

II. L'examen médical proprement dit

L'examen médical doit permettre de poser un diagnostic grâce à un faisceau de preuves comme nous l'avons dit plus haut. Les motifs de cet examen médical sont extrêmement variés. Il faudra donc évaluer et chercher à comprendre les motifs qui ont poussé les parents, le service social ou judiciaire à faire examiner l'enfant. Souvent pour les parents, les motivations ne sont pas toujours louables. Il arrive, en effet, que l'un des parents, souvent la mère, par inquiétude soit à l'origine d'une fausse allégation d'abus sexuel. C'est le cas par exemple d'une mère qui trouve sa fillette qui pleure en compagnie de son domestique et qui conclut directement qu'il a abusé d'elle ou une mère par haine pour son mari qui la maltraite l'accuse de viol sur la personne de son propre enfant. Il n'est donc pas toujours évident de détecter ce genre de mensonge, aussi, convient-il d'accueillir la parole des parents avec prudence.

Tout au plus, il faut chercher à comprendre ce qui s'est passé en interrogeant l'enfant. Cet interrogatoire présente un grand intérêt. C'est pour cela qu'elle doit se faire soigneusement et en considérant l'enfant afin qu'il ne soit pas beaucoup plus affecté par cette situation. Mais on n'insistera jamais assez sur le fait que celui qui écoutera le récit de l'enfant doit avoir une bonne pratique de ce genre d'entretien car le témoignage de l'enfant est un élément essentiel du diagnostic, il doit faire foi. On doit montrer à l'enfant qu'on le croit. Cet entretien doit être conduit dans un climat sécurisant suivant l'âge de l'enfant.

Il faut aussi savoir que le langage de l'enfant n'est pas le même que celui d'un adulte. La parole de l'enfant est souvent difficile à « décoder ».

Alors, il peut être intéressant de faire dessiner les enfants les plus jeunes. L'adjonction d'organes génitaux constitue un indice important pouvant signaler l'abus. Il appartient à l'examinateur de poser des questions sans suggérer les réponses. Il pourra utiliser des formules comme « raconte moi plus », « et puis qu'est-il arrivé » ou encore « est-ce que l'on t'a fait faire quelque chose que l'on aurait pas dû te faire ou quelque chose que tu n'aimes pas ? ». Le vocabulaire utilisé par l'enfant mérite enfin de retenir l'attention. L'emploi de termes cru ou orduriers ou de mots non habituellement connu à cet âge constitue un élément de valeur. En tout état de cause, il faut éviter de faire répéter son récit à l'enfant.^108(*)

L'examen clinique de l'enfant ne doit pas conclure à un traumatisme supplémentaire. C'est pour cela que la présence d'un adulte sécurisant pour l'enfant est souhaitable car l'examen doit être aussi complet que possible.

Quelques exemples illustrent les difficultés fréquemment montrées par les médecins lors de l'élaboration du diagnostic.

D'abord, lorsque l'examen est réalisé précocement, il peut révéler l'existence d'ecchymoses, d'hématomes, de traces de griffures ou d'inflammation de la région génitale (vulvite). L'interprétation de ces lésions est parfois délicate. Lorsqu'elles sont discrètes, on ne peut éliminer une cause accidentelle ou infectieuse résultant d'un défaut d'hygiène par exemple.

Des femmes plaignantes qui déclarent que l'enfant criait de douleur quand l'eau touchait la région génitale mais sans révéler que l'enfant n'avait pas été nettoyé des jours auparavant. Un petit garçon qui aime manipuler son organe viril en découvrant le gland à plusieurs reprises va y causer des lésions qui le rendent douloureux et risquent l'infection. Au constant de ces faits, les parents vont penser qu'il y a eu abus généralement de la part du domestique.

Dans tous les cas, il appartient au médecin de conclure de manière nuancée en écrivant notamment que ces lésions peuvent éventuellement être compatible avec des attouchements sexuels mais qu'elles peuvent aussi résulter d'autre cause. De même, l'existence d'un hymen « complaisant » se laissant distendre en raison d'une élasticité particulière permet un acte de pénétration sexuelle sans que cela n'implique une lésion traumatique particulière. Il faudra alors expliquer qu'un acte de pénétration sexuelle a pu être commis en raison de la perméabilité hymenéale et vaginale.^109(*)

En somme, il importe d'effectuer un examen complet afin de rechercher tous les signes d'éventuels sévices. Cheveux, peau, cavité buccale seront examinés avec soin. Et puis, certains signes chez la petite fille sont souvent très évocatrices : érosions, ulcérations, plaies, déchirures de l'hymen ou disparition de l'hymen. Pour les garçons, les organes génitaux seront examinés soigneusement à la recherche d'hématomes, ecchymoses, cicatrices, trace de morsures. L'examen de l'anus doit être effectué avec minutie à la recherche d'un signe traumatique, cicatrices, dilatation anale, laxité du sphincter.^110(*)

Les examens du laboratoire peuvent à la fin constituer des preuves très importantes. Certains ne peuvent être effectués que dans un laps de temps proche de la commission de l'abus sexuel. Ainsi, on effectuera la sérologie, il faut rechercher la présence de spermes, de phosphatase acide prostatique à condition que l'examen soit fait dans les soixante-douze heures qui suivent l'abus, on recherchera systématiquement la gonococcie ou chlanyolide.^111(*)

Il importe aussi de signaler à cet effet que l'on remarque des cas où les enfants lors de l'agression sont contaminés des MST par leur agresseur. Lors de l'examen médical de l'agresseur pour des fins d'enquête, on trouve que le résultat est négatif. Il ne faudrait pas acquitter le prévenu sur le coup car comme nous le savons, étant sous traitement et vu le temps qui s'écoule entre l'abus, l'infection, les enquêtes et le procès, l'accusé serait déjà guéris.

On aura donc vu que la production d'une preuve médicale certaine est chose rare. La parole de l'enfant devient dans un nombre important de cas, le seul élément sur lequel les magistrats pourront prendre appui. Cela montre l'importance qu'il conviendrait de lui accorder.

§2. La recevabilité de la déclaration de l'enfant

La parole de l'enfant n'est pas toujours bien reçue et entendue. Cela tient en partie à la teneur des règles de procédure pénale applicable en l'espèce. On analysera donc la valeur juridique de la déclaration de l'enfant ainsi que la vérification du bien-fondé des accusations portées par l'enfant.

I. La valeur juridique de la déclaration de l'enfant

La loi ne reconnaît pas à toutes personnes indifféremment le droit de témoigner en justice. Elle a soumis ce droit à certaines prohibitions absolues ou relatives selon qu'elle a considéré le témoignage comme suspect, eu égard à la qualité de la personne ou à la position spéciale vis-à-vis des accusés. En droit pénal Burundais, est considéré comme en état d'infériorité physique et intellectuelle et à ce titre ne doit pas être admis à prêter serment, le mineur de 13 ans.

Leur incapacité est fondée sur le fait qu'ils peuvent ne pas se rendre compte exactement de la gravité du serment. En outre, leur imagination et leur suggestibilité très forte font d'eux de dangereux témoins et une prudence extrême s'impose.^112(*)

Les mineurs de 13 ans ne seront donc entendus qu'au seul titre de renseignement. Il est constaté que pour les cas d'agression sexuelle sur les mineurs, leurs témoignages sont très suspectés et plus particulièrement lorsque l'hypothèse est celle d'un inceste.

A titre d'illustration, la cour militaire siégeant en matière pénale a décidé de ne pas se fonder sur la déclaration d'une fillette de 7 ans. Celle-ci lors de l'interrogatoire par le médecin avait affirmé avoir été enfermée dans une « chambre douche » avant d'être violée mais devant l'auditeur, avait déclaré que le prévenu l'avait amené dans sa chambre et l'avait mise sur le lit pour la violer. La cour a considéré qu'un enfant de 7 ans ne peut pas confondre une chambre et une salle de bain et a acquitté le prévenu pour défaut de preuve malgré que l'expertise ait démontré la matérialité de l'acte. C'est-à-dire érythème péri vaginal récent, hymen perforé, pertes vaginales puantes avec comme possibilité selon le médecin, de viol avec pénétration ou autre traumatisme avec infection secondaire.^113(*)

Nous trouvons que cette méfiance qui entoure la déclaration de l'enfant est très excessive et qu'il faut essayer de leur accorder plus de crédit. Par ailleurs, de très nombreux médecins attirent l'attention sur le fait que les fausses allégations émanant des enfants sont exceptionnelles.

Ainsi, la charte africaine des droits et du bien être de l'enfant en son article 7 soutien la liberté d'expression de l'enfant en disant que tout enfant qui est capable de communiquer se verra garantir le droit d'exprimer ses opinions, sous réserve des restrictions prévues par la loi.^114(*)

II. Vérification du bien-fondé des accusations de l'enfant

Pour se fier aux accusations de l'enfant, le juge dispose de plusieurs moyens dont principalement la confrontation de l'enfant avec un agresseur et l'expertise de crédibilité.

1. La confrontation de l'enfant avec son agresseur

Du moment que deux thèses s'affrontent, la confrontation sera toujours systématique malgré que dans sa souveraineté décisionnelle, le juge soit libre dans la détermination du mode de preuve à utiliser.^115(*)

Mais nul ne peut nier que dans des cas pareils, c'est l'enfant qui se trouve dans une position d'infériorité car faire face à son agresseur adulte n'est pas facile surtout quand il s'agit d'un proche. Cette confrontation est lourde de conséquence. Elle n'est pas dans la matière qui nous occupe une garantie ni dans un sens ni dans un autre.

La confrontation d'une fillette avec son père ou son instituteur, personne respecté, voire aimé, n'exclut pas la manipulation de la part de l'adulte, souligne CRETIN. Il serait dès lors naïf de considérer que toute perversion est exclue du fait de la présence du magistrat. Cela a comme conséquence que la parole de l'enfant sous terreur devient particulièrement fragile et rétractable. Dans la plupart des cas, l'enfant préférera se taire car il est pris dans un conflit de loyauté extrêmement difficile à gérer pour lui.^116(*)

MARIELLE et CHOULOT soulignent que quand l'on fait confiance à la parole de l'enfant, les aveux de l'abuseur et les preuves matérielles de l'abus deviennent beaucoup plus difficiles à recueillir. A la question de savoir comment distinguer ce qui est dit au premier intact de ce qui a été rétracté, elles préconisent que la personne à laquelle l'enfant se confie en premier enregistre sur magnétophone les déclarations de celui-ci.^117(*)

2. L'expertise de crédibilité

Pour vérifier le bien-fondé des accusations portées par l'enfant, le magistrat peut également faire recours à l'expertise de crédibilité. L'enfant sera donc examiné par un médecin qui devra évaluer le degré de crédibilité de sa parole. Mais là aussi, il convient que la personne qui entend l'enfant soit réellement compétente en la matière.

En effet, la personne qui écoute doit savoir qu'il n'a pas les mêmes mots que l'adulte pour désigner son corps. Que certains gestes peuvent ne pas paraître répréhensibles mais banales ou au contraire d'autres sont ressentis comme honteux, défendeur en fonction des tabou, de l'entourage ou de difficultés propres à l'enfant quant à ses représentations personnelles de la sexualité.

Mais, pour WOLF, « il m'embête » peut vouloir dire : il se livre à des attouchements sexuels ou il a plaisanté sur mon corps sexué. L'utilisation de poupées sexuées qui permet à l'enfant de désigner et de montrer plutôt que de parler peut aider quand on a affaire à des jeunes enfants ou à des adolescents déficients intellectuels.^118(*)

III. Complexité et précarité de la preuve

S'il y a lieu de faire la synthèse de ce qui est dit ci-haut à propos de la recherche de la preuve quand un mineur est victime de violences, deux observations s'imposent. D'une part, recourant au médecin pour la matérialité des faits, à la parole de l'enfant s'il sait parler, aux rares témoins, l'enquêteur veut dans la plupart des cas s'assurer d'avoir déniché le vrai coupable. D'autre part, tous ces modes de preuves sont fragiles, très fragiles dans notre pays en l'occurrence. En effet, les témoins en cette matière sont souvent rares car l'acte se passe en cachette et ceux qui prétendent avoir vu quelque chose mentent ou sont corrompus.

En outre, même si la parole de la victime n'est pas influencée, elle n'est pas entièrement fiable. Des paramètres à cet égard sont nombreux et relatifs pour mesurer le degré de sa crédibilité.

Enfin, le comble des malheurs est que le niveau de progrès de la médecine de notre pays affiche des lacunes très déplorables. Le médecin constate des lésions, la déchirure de l'hymen, du sang, etc. chez la victime et conclut que la violence a eu lieu très récemment mais il ne montre pas la trace du violeur.

L'enfant a été violé, c'est sûr, mais par qui ? Bref, l'expert constate les faits mais n'indique pas leur auteur. A cet égard, les prévenus accusés de viol rétorquent en disant qu'ils sont d'accord que l'enfant a été violé mais que ce ne sont pas eux les responsables, que ça doit être quelqu'un d'autre. Que les spermes retrouvés sur l'enfant ne sont pas les leurs, que cette grossesse n'est pas leur oeuvre. Devant cette précarité de la preuve, le juge bien avisé se perd, doute et exige d'autres enquêtes impossibles ; le juge de mauvaise foi ce qui serait grave, s'aventurerait à trancher selon l'équité dans tel ou tel sens.

A la fin de ce chapitre qui insiste sur l'analyse des preuves spécifiques au viol, notre conclusion est que le chemin est encore long dans notre pays au niveau de la recherche de la preuve. Les obstacles identifiés étant nombreux et variés, le chapitre qui suit a pour but d'approfondir quelques-uns et de proposer des solutions pour y remédier.

CHAPITRE III. POUR UN RENFORCEMENT ET UN ETABLISSEMENT EFFECTIF DE LA PREUVE DE L'INFRACTION DE VIOL

Tout au long du précédent chapitre, nous avons relevé les divers modes de preuve auxquels recourt l'enquêteur pour établir la véracité des faits reprochés à un accusé. Les mêmes moyens probatoires sont employés par le juge pour établir sans équivoque la responsabilité du prévenu. Tout particulièrement nous avons ciblé le crime de viol et les preuves spécifiques évoquées devant la juridiction saisie du dossier y relatif tout en démontrant leur précarité.

Il convient donc d'emblée d'établir, dans le présent chapitre, les difficultés inhérentes à ces modes de preuve de l'infraction de viol disponibles dans le droit burundais et d'apporter quelques propositions de renforcement d'autre part.

Section I. Des problèmes liés à la preuve en matière de viol

Lorsqu'un viol se commet, l'officier de la police judiciaire est saisie de la plainte dans les plus brefs délais notamment pour qu'il établisse une réquisition à expert adressée au médecin aux fins d'expertise médico-légale de peur que les traces de la violence encore visibles disparaissent avec le temps. En même temps, il procède aux interrogatoires, à l'égard de différentes personnes ayant joué un certain rôle dans le drame ou détenant une quelconque information à propos du crime commis tout récemment. Il existe autant de procédés dans la recherche de la vérité sur le crime.

Mais comme le viol se commet généralement loin des curieux, on remarque souvent qu'avant d'appeler au secours, la victime jette un coup d'oeil sur elle pour vérifier si elle est dans un état présentable. Cette réaction tout à fait humaine comporte le risque de faire disparaître certains indices.

Ce comportement fait que la victime porte plainte généralement plusieurs jours après les faits.

Dès lors, à part l'opportunité d'un aveu non extorqué et qui perdure de l'OPJ au juge, les autres moyens probatoires connaissent des limites, des obstacles d'autant plus complexes que les intervenants (OPJ, OMP, juge) ont du mal à confirmer le vrai coupable du crime. A travers cette section, nous allons présenter la fragilité des moyens de preuve disponibles dans nos juridictions. Nous aborderons plus précisément les modes de preuve qui sont plus usités en matière de viol à savoir la preuve médicale et la preuve testimoniale.

§1. Difficultés liées à l'administration de la preuve médicale

Si le viol est commis et que la victime ne tarde pas à aller à l'hôpital, les conclusions tirées des résultats du laboratoire sont souvent déconcertantes : vagin habitué, rien à signaler, congestion des organes sexuels, des rapports auraient eu lieu, la fille est depuis longtemps déviergée, présence de spermes, etc.^119(*)

Tous ces résultats provenant du médecin non seulement ne désignent pas l'abuseur, mais aussi ne font pas le constat d'une marque de violence. En effet, sauf de rares cas, les femmes ayant maintes fois eu des rapports sexuels, donc déviergées, ne présentent rien lors de l'examen. Dès lors, la matérialité des faits s'avère complexe, le devoir le plus ardu reste de prouver que le rapport ayant eu lieu, il n'y a pas eu consentement dans le chef de la victime.

On assiste aussi aujourd'hui à un autre grand obstacle, auquel se heurte la preuve médicale. En effet, les rapports d'expertise médicale faits par des experts sont aujourd'hui de plus en plus contesté par les policiers qui redemandent dans la plupart des cas une contre expertise pour être sûr des résultats qui leur sont délivrés. Ce manque de crédibilité est dû surtout sur le fait que les médecins experts sont imprécis dans leurs résultats et plus encore certains se permettent de qualifier l'infraction alors que cela n'est pas de leur ressort.

§2. Les difficultés liées au témoignage

Le témoignage étant le récit fait par une personne à l'occasion d'un procès, de ce qu'elle prétend avoir vu ou entendu à propos d'une infraction, il est difficile pour le magistrat de juger sans des témoins qui sont pour lui « les yeux et les oreilles de la justice ».^120(*)

Mais dans ce cas, le rôle du témoin est seulement d'exposer ce qu'il a vu, entendu ou appris mais pas d'exprimer sa propre opinion ou son jugement de valeur, sur la gravité des faits ou sur la responsabilité de leur auteur.

En cas de viol, infraction qui se commet en cachette, les témoins oculaires du crime sont très rares. On trouve surtout dans ce cas des témoins auriculaires. Ils ont entendu parler d'un viol commis dans le quartier par monsieur X sur mademoiselle Y. Mieux, ils ont ouï des cris d'une femme appelant au secours.

Bien que très fréquemment employée, cette preuve par témoins est loin d'être sûre car elle est souvent entachée d'erreurs volontaires ou surtout involontaires.

L'expérience a démontré que le témoignage absolument exact constitue l'exception, même s'il est pour son auteur le reflet de la réalité.

Il s'y trouve des lacunes, des additions, des transformations inconscientes et des confusions de temps et de lieu. Son appréciation appelle la prudence, la connaissance de la psychologie du témoin et de sa façon de s'exprimer.

Il importe donc de démontrer ici la fragilité et les difficultés découlant de cette forme de preuve lorsqu'un viol a été commis.

I. L'invraisemblance

L'invraisemblance se fonde sur l'appréciation des déclarations faites par les témoins soit pour étayer ou pour nier la matérialité des faits. Ainsi, certaines déclarations contrarient et défient la logique de la raison humaine et sont loin d'emporter l'intime conviction quant à la véracité des faits.^121(*)

Ainsi, les témoins à décharge dans un cas de viol disent n'avoir rien entendu à cette heure là aux environs du cabaret où ils étaient avec d'autres témoins à charge, qui a tort, qui a raison ?

II. Faux témoignage et subornation de témoins

Le législateur burundais réprime le faux témoignage et la subornation de témoins aux art.269 et 265 du C.P sans toutefois les définir.

MERLE et VITU définissent le faux témoignage comme une déposition faite sous serment autour d'un procès pénal, civil ou administratif, lorsqu'elle contient une altération volontaire de vérité, propre à tromper les juges en faveur d'une des parties en cause ou contre elle et qu'elle est devenue irrévocable.^122(*)

Les différentes composantes de l'infraction peuvent être occupées en deux séries : il faut une déposition faite en justice et sous serment d'une part, il faut d'autre part une altération de la vérité, exprimée matériellement par certaines formes de mensonges causant préjudice à autrui et faite dans l'intention de tromper la justice. L'absence de rétractation du mensonge ou le caractère irrévocable de la déposition étant plus une exigence procédurale de la répression qu'une condition de son existence.^123(*)

Distincte du faux témoignage, la subornation de témoin s'entend de la provocation à commettre celui-ci.

La subornation de témoin est le fait d'user de promesses, offres ou présents, de pressions, menaces, voies de fait, manoeuvres ou artifices pour déterminer autrui à faire ou délivrer une déposition, une déclaration ou une attestation mensongère, soit au cours d'une procédure et en tout état de cause, soit en toute matière en vue d'une demande ou d'une défense en justice.^124(*)

Le juge doit donc être vigilant et beaucoup faire attention face à la constitution de groupes de faux témoins aussi bien du côté des victimes que des prévenus ou des membres de leurs familles respectives. Ainsi, les amis de la présumée victime diront qu'elle a bel et bien été violentée, qu'ils ont entendu ses cris, qu'ils sont même allés la secourir ; ce qui diverge souvent à ce qu'a offert la victime auprès des enquêteurs ou devant le juge.

III. Témoignage erroné

Certains témoins sont distraits lors des faits et tous ont des souvenirs dont la précision s'estompe avec le temps. Pour le cas du témoignage erroné, le témoin est objectif mais il a été inattentif à une partie des faits et raconte une histoire qu'inconsciemment il a réécrite par suite de lacunes, additions, transformations, falsifications inconsciente.^125(*)

La vérité recherchée donc dans le procès de viol repose entre autre sur les témoignages à charge ou à décharge qui ont entendu ou qui n'ont pas entendu la victime crier, les appeler au secours. C'est un véritable combat qui met aux prises le ministère public et la partie civile contre l'accusé, les témoins servant de base arrière de repli tactique.

Dans tous les cas, pour ou contre, les témoins perdent l'OPJ qui à son tour rejette la charge de la recherche de la preuve à l'OMP. Il convoque les deux côtés et tire de chaque penchant une lueur de vérité allant dans tel sens ou dans tel autre. Rien à confirmer ni à infirmer. Une contradiction qui perd tous ses intervenants dans la confusion.

Il appartient donc au juge devant qui le témoignage est produit de savoir qu'il a affaire à un mode de preuve fragile et user de circonspection dans son appréciation.

§3. Difficultés de réunir les preuves

La difficulté de réunir les preuves tient à la nature même de l'infraction. Elle a pour conséquence le recours systématique et quasi exclusif du certificat médical. En effet, la primauté du certificat médical sur les autres preuves fait que cette preuve est la seule invoquée au niveau des tribunaux alors que les autres preuves comme le témoignage étaient ficelées. Mais les réalités nationales en matière de santé font parfois qu'il est difficile de répondre à cette exigence sans oublier que pour certaines victimes généralement les majeures, cette catégorie de preuve n'apporte généralement pas de contribution.

§4. Les fausses victimes ou faux viols

Face à l'insuffisance et à la précarité de la preuve en matière du crime de viol ; certaines personnes, le plus souvent des femmes et des jeunes filles, conscientes de cet handicap, accusent injustement d'autres personnes.

On assiste souvent à des cas où certaines filles, le plus souvent des prostituées, s'en prennent aux patrons qui les déplacent dans leurs voitures. Aussi, ce cas se remarque chez certaines femmes qui, par règlement de compte ou vengeance, s'attaquent aux hommes qui leur ont fait du mal en les accusant de viol. Le plus souvent, leurs maris ou leurs amants.

Autant sont donc les cas où la preuve des faits constitutifs du viol est impossible, fragile ou difficile à trouver. Seulement, l'insuffisance de voies probatoires est aggravée par l'état de sous-développement technique ou techno-logique dans lequel est classé notre pays et par conséquent nos services judiciaires. Aussi, des perspectives sont à préconiser pour une justice moins dubitative.

Section II. La technologie au service de la preuve en cas de viol

Lorsqu'un viol se commet et que la victime porte plainte devant l'OPJ qui a pour mission de recevoir les dénonciations, plaintes et rapports relatifs aux infractions, celui-ci l'écoute et rédige un procès-verbal (PV) d'audition qui constitue le dépôt de plainte. Il interroge donc la victime sur les détails de l'infraction (la date, l'heure, le lieu d'agression, l'auteur présumé,...) afin de recueillir un maximum d'indices.

Comme nous l'avons dit supra, la première chose que l'OPJ fait est d'envoyer la victime chez le médecin expert qu'il désigne lui-même afin qu'il lui délivre le certificat médico-légal qui servira de preuve. En effet, le médecin examine les organes génitaux de la victime pour établir la matérialité des faits. Les résultats du laboratoire concluent parfois à des lésions, inflammation (sang encore frais, marque de frottement, écorchures, présence de spermes dans le sexe féminin, une grossesse en cours si un temps est écoulé, etc.).

Malheureusement, les hôpitaux nationaux ne sont pas encore en mesure d'établir que ces spermes sont attribuables à tel et non à tel autre, que le frottement ayant enflammé la partie intérieure du sexe de la victime est le fait de tel abuseur surtout en se basant sur les marques ou les traces encore visibles (que cette grossesse est l'oeuvre de tel homme, etc.).

L'OPJ chargé des dossiers peut également procéder à l'audition d'autres personnes (témoins, auteur présumé), afin de récolter un maximum d'éléments pour réunir des preuves sur l'existence ou l'absence d'infraction ainsi que sur l'identification du présumé coupable. Mais comment se fier aux seules déclarations des témoins ou du présumé violeur, comment savoir s'ils disent réellement la vérité face à la fragilité du témoignage qui peut s'avérer erroné ou purement mensonger comme nous l'avons vu plus haut.

A cet égard, BORRICAND écrira que « les progrès de la science donnent aux juges des certitudes et ont déjà évité des erreurs judiciaires. »^126(*)

Il faut donc faire recours à des techniques permettant d'obtenir l'individualité d'une trace, d'un échantillon comme entre autres la dactyloscopie, l'analyse des empreintes génétiques, l'hypnose, le détecteur de mensonge, la narco-analyse, la psychiatrie, le prélèvement sanguin, les écoutes électroniques, etc.

§1. Les empreintes génétiques

La preuve par empreintes génétiques ou ADN est souvent présentée aujourd'hui comme la preuve parfaite permettant de confondre l'auteur d'un crime dès lors qu'il a laissé sur les lieux du crime ou sur le corps de la victime quelques cellules de son sang, salive, sperme,... et qu'une comparaison pourra être faite avec des cellules appartenant à son propre corps s'il est soupçonné. D'où un engouement pour ce procédé dans beaucoup de pays et spécialement souvent dans leur législation.

Les analyses d'ADN sont donc indispensables dans la détermination des vrais auteurs de l'acte incriminé. Pour le cas du viol, les spermes laissés par le violeur sont comparés à ceux du prévenu plaidant non coupable. C'est un travail qui se déroule au laboratoire.

L'individualité des gènes permet d'éviter les risques de confusion et de doute sur le coupable et d'indiquer précisément l'auteur du viol.

La même technologie débouche à la découverte du vrai père de l'enfant et donc l'auteur de la grossesse disputée. A l'heure qu'il est, il est même possible de prélever ne fût-ce que la salive du père et de l'enfant et après examen du laboratoire, des similitudes excluant toute autre personne se dessinent sans conteste.

§2. La dactyloscopie

La dactyloscopie est l'étude des empreintes digitales permettant d'identifier un individu. Cette étude des empreintes digitales est longtemps restée un moyen privilégié d'identification des personnes et reste encore très utilisée. Les empreintes digitales sont en effet formées par des crêtes de la peau présentes exclusivement à la face palmaire des mains et des pieds. Ils sont uniques chez chaque individu, y compris chez les vrais jumeaux constituant ainsi un moyen sur l'identification des personnes.

En cas de viol, l'examen des empreintes digitales laissées sur le corps de la victime pendant l'affrontement peut conclure à une part jouée par le présumé violeur.

Dès la commission de ce crime, la victime devra alors être présentée tout droit au technicien qui ne relève pas seulement les traumatismes causés sur les organes, mais aussi et surtout toutes les autres taches, traces, marques dont l'individualité va conclure à affirmer ou infirmer le rôle joué par le présumé violeur.

§3. La narco-analyse

Cette technique consiste à pratiquer un examen neuropsychiatrique sur une personne après lui avoir infecté un narcotique par voie intraveineuse. A cet instant, les barrages psychiques volontaires ou involontaires disparaissent temporairement ; ce qui permet à la personne d'exprimer des idées ou des sentiments qu'il n'extériorisait pas par méfiance ou inhibition, ou qui étaient refoulées dans son subconscient.

Selon JORDAN, le degré de fiabilité et d'efficacité de cette technique à des fins probatoires semble faible. Il s'explique en disant qu'en France des expériences furent effectuées dans un hôpital de BESANCON et les résultats furent loin d'être probants.

En effet, seulement 12% parmi ceux-ci furent jugés satisfaits alors que 60% furent négatifs et 30% jugés intéressants sur des détails secondaires. Il semble, conclut-il que plusieurs individus demeurent apte au mensonge malgré l'effet de la drogue.^127(*)

Si nous adaptons cette utilisation de la drogue à la situation qui prévaut dans notre pays, on remarque souvent que les soûlards qui se querellent ont tendance à révéler facilement ce qu'ils avaient caché et le racontent à haute voix sous pression justement de l'alcool qui fonctionne dans ce cas comme de la drogue. Un adage latin va dans le même sens «in vino veritas ».^128(*)

§4. L'hypnose

L'hypnose est utilisée par les forces policières pour des fins d'enquête ainsi que par les psychiatres pour appuyer leur diagnostic. Par cette technique, on peut plonger dans le subconscient d'un individu pour y rechercher des souvenirs qui seraient inaccessibles de façon consciente.

Mais est-il vrai que la personne dit la vérité lorsqu'elle est en transes hypnotiques ? Le droit burundais réprime les extorsions d'aveux notamment par la torture, et les preuves par divination, envoûtement,... sont prohibées.

Cependant pour BELANGER et hors le cas de confusion, il peut arriver que l'hypnose constitue le seul moyen de permettre le rappel des événements, surtout si ces derniers furent la cause d'un blocage émotionnel.^129(*)

Selon cet auteur, s'il est retenu que ce procédé psychiatrique peut déboucher à la découverte de la vraie face du drame, le danger d'influencer la mémoire d'un sujet sous hypnose est grand pour dire que le potentiel manipulatoire diminue la fiabilité des résultats de l'hypnose. Il dit aussi que même après la séance hypnotique le sujet risque de considérer véridiques des pseudo souvenirs qu'il aurait inventé de toutes pièces pendant l'hypnose. Il y aurait alors fabulations, c'est-à-dire tendance chez la femme hypnotisée à combler ses trous de mémoire par du matériel fantasmé ou imaginé, matériel qui sera ultimement accepté comme étant véridique par l'hypnotisé et trop souvent par l'hypnotiseur.^130(*)

§5. Le détecteur de mensonge

Pour PATENAUDE, le détecteur de mensonge permet de connaître le secret de la pensée. En effet, les conflits antérieurs et l'inquiétude résultant du mensonge créent souvent une augmentation du rythme respiratoire, de l'afflux sanguin dans le système circulatoire et une activation des glandes sudoripares.^131(*)

S'il est besoin d'adapter cette technique, la détention du mensonge est une pratique répandue dans les sociétés traditionnelles. Au moyen âge, les européens considéraient que le menteur se retrouvait la bouche sèche. En Inde, on imposait au suspect d'avaler du riz consacré et une salivation déficiente l'empêchait de l'avaler. En Afrique, le sorcier utilise son olfaction pour sentir le menteur, car le mensonge de ce dernier et la crainte d'être découvert le font transpirer.^132(*)

Cette technique peut contribuer quant à la vérification des dires du présumé violeur pour sa défense. Mais les résultats de cette technique sont à prendre avec attention car le détecteur de mensonge peut s'affoler alors que la personne dit la vérité mais est tout simplement impressionnée et émue. En effet, un tel appareil repose sur le résultat qu'un mensonge entraîne une réaction émotive mesurable ; ce qui est encore controversé aujourd'hui car des études ont montré que certains sujets, les véritables menteurs seraient capables de contrôler leurs réponses physiques et ainsi tromper les résultats.

Un chercheur américain répond à l'affirmatif en disant que ces manifestations pourraient être visibles grâce à l'IRMF (Imagerie fonctionnelle par résonance magnétique nucléaire). Cette technique permet de visualiser les zones de cerveau en activité. Or, mentir ou dire la vérité ne mobilise pas les mêmes zones. Globalement, l'activité cérébrale est plus intense quand on tente de cacher la vérité. Les menteurs les plus habiles et les plus expérimentés n'y résisteraient pas.^133(*)

§6. Ecoutes électroniques

PRADEL affirme que pour lutter contre la criminalité organisée, le magnétophone peut rendre de grands services et que les écoutes téléphoniques peuvent être très bénéfiques. En effet, une jurisprudence traditionnelle se montrait le plus souvent favorable à l'emploi de ces procédés, tout en affirmant qu'ils valaient non comme aveux, mais comme simples indices pouvant s'ajouter à d'autres indices et fondant la conviction du juge si les droits de la défense n'avaient subi aucune atteinte ; ce principe n'était pas hostile à l'emploi de ces techniques insistant toutefois sur la double nécessité d'une commission rogatoire et d'une absence de provocation. On pouvait invoquer en faveur du procédé : « le fait que le juge ne se montre pas plus déloyal quand il intercepte une communication téléphonique que lorsqu'il saisit une lettre. »^134(*)

En matière de viol, cet enregistrement ou fixation de la parole au moyen du magnétophone, des écoutes téléphoniques serait localisé aux appels au secours de la victime ou aux menaces qui lui proférait le présumé violeur par téléphone.

Il convient de conclure alors que la valeur probable de l'enregistrement dépendra de sa qualité technique. Un mauvais enregistrement pourra être soit inaudible soit inintelligible. Evidemment la mauvaise qualité de l'enregistrement ne devait pas le rendre irrecevable en preuve car il s'agit là d'une question de fait relevant de l'appréciation du juge.

§7. La photographie

Pour PATENAUDE, le téléobjectif permet de capter la conduite d'une personne sans qu'une intuision physique soit nécessaire. Il continue en disant que la nuance des personnes peut être suivie par la détection de chaleur et ce, même à travers des parois opaques, que la technique de starton permet la photographie de noirceur, que même des appareils quasi-microscopiques bien dissimulés peuvent capter des photographies de nos mouvements. ^135(*) Cela s'avère être un outil merveilleux de surveillance pour un Etat capable de s'en procurer.

Dans la particularité du crime de viol qui nous intéresse, la photographie peut viser les contacts qui ont marqué les deux partenaires avant le drame, le lieu du crime notamment si c'est dans la brousse, les arbrisseaux cognés pendant l'affrontement, le gazon meurtri par leurs corps, les habits déchirés et toute autre trace laissant présumer qu'il s'est passé quelque chose. Cela exige encore la présence d'un photographe. C'est du moins possible que l'enquêteur, l'OPJ en l'occurrence, puisse se déplacer sur les lieux directement avec un appareil photographique.

§8. Quid de la fiabilité des techniques modernes de la preuve ?

Avec l'exploitation des connaissances en matière scientifique, la tentation est forte chez les pénalistes, juges, procureurs et policiers d'utiliser ces connaissances pour détecter et confondre les malfaiteurs. Mais, des obstacles à un usage généralisé se présentent cependant à l'esprit, dont il faut mesurer la valeur.

Le premier obstacle touche à la fiabilité de ces moyens scientifiques. Est-ce que tous les procédés modernes sont susceptibles d'avoir une égale et totale confiance ?

Pour PRADEL, la réponse est certainement non. Il l'explique en disant que la narco-interrogatoire qui tend à l'obtention d'aveux est d'une efficacité réduite : l'aveux ne peut être obtenu avec certitude et celui qui est obtenu n'est pas forcément vrai si l'on songe à l'existence d'un phénomène d'auto-accusation. Le détecteur de mensonge ou polygraphe par contre peut tout au plus donner des indications pour orienter l'enquête. De son côté, le narco-diagnostic qui vise à détecter une simulation ou des troubles psychiques peut s'avérer faible. Et ce procédé plus moderne qu'est le prélèvement de cellules aux fins de détermination de l'empreinte génétique d'un individu (A.D.N) est indéniablement d'une grande fiabilité dès lors que les conditions de recueil des échantillons et leur degré de pureté sont au-dessus de tout soupçon .Il conclut en disant que l'argument de la non fiabilité ou d'un doute sur la fiabilité n'est donc dans l'ensemble pas très solide, sauf en ce qui concerne le « sérum de vérité ».^136(*)

Aussi délicat est le second obstacle, tiré du respect des droits de l'homme. Il s'agit plus précisément de l'inviolabilité du corps à propos des prélèvements, de l'intimité de la personne à propos notamment des écoutes téléphoniques et des droits de la défense, spécialement dans leur aspect concernant le droit au silence.

Face à cet obstacle, LEVASSEUR s'exprime en disant que la véritable raison permettant de faire appel aux procédés scientifiques et de balayer en conséquence l'argument des droits de l'homme est celle-ci : la justice pénale sanctionne les graves atteintes à l'intérêt général contrairement à la justice civile, et pour défendre cet intérêt général, la justice doit disposer de moyens particulièrement efficaces. D'où l'on peut déduire que plus est grand le péril à l'intérêt général plus les procédés scientifiques utilisables pourront être contraignants.^137(*)

LEVASSEUR continue en expliquant que par exemple, l'appel à l'A.D.N doit être possible pour la preuve de toute infraction grave car la détermination du coupable va dans le sens de l'intérêt général en permettant à la fois d'éviter de la part de celui-ci la commission d'autres infractions et la condamnation d'un innocent contre lequel il y aurait eu des indices à charge. En clair, conclut-il, entre deux maux l'atteinte « très réduite » aux droits de l'homme d'un individu et l'atteinte à l'ordre social, il faut choisir le moindre.^138(*)

Nous approuvons donc l'idée de ces deux auteurs car nous soutenons que les techniques modernes au service de la preuve sont d'un grand intérêt dans la recherche de la vérité lorsqu'une infraction est commise. Pour le cas du viol qui nous concerne, l'analyse des empreintes génétiques et des empreintes digitales laissées sur le corps de la victime par le violeur serait indéniablement d'un grand intérêt dans la détermination de l'identité de celui-ci.

Néanmoins, des garanties s'imposent. La décision de recourir à une preuve scientifique doit être prise en principe par un juge, défenseur naturel de libertés. Dans le cas du prélèvement sur la personne, il faut que la mesure n'entraîne aucune souffrance ou suites fâcheuses. Enfin, dans tous les cas, il faut que l'intéressé puisse discuter les résultats.

CONCLUSION GENERALE

Le viol est un crime qui ne cesse de se propager malgré sa sévère répression. Dans le procès dont il fait l'objet, les acteurs de la justice peinent à prouver de façon indéniable sa véracité. A moins que heureusement le prévenu plaide coupable, chose qui est rare comme nous avons eu à en faire part tout au long de notre travail.

L'absence d'une définition légale de viol dans le Code pénal burundais amène souvent des confusions entre celui-ci et les autres infractions de tendance sexuelle telle que l'attentat à la pudeur et les outrages publics aux bonnes moeurs. C'est ce qui rend la tâche plus complexe aux magistrats dans l'application de ces textes.

Dans le premier chapitre réservé aux généralités, nous avons présenté les notions de viol et les infractions de tendance sexuelle telles que l'attentat à la pudeur, les outrages aux bonnes moeurs. Nous avons distinguer le viol commis sur des mineurs du viol commis sur des majeurs. ce premier puni sévèrement, n'exige pas l'absence de consentement parmi ses éléments constitutifs. En fin de compte ce chapitre nous a donc permis de connaître précisément le sens et la réglementation du crime de viol, ses différentes formes, ses caractéristiques et distinctions avant de chercher à atteindre la véracité de sa perpétration ou commission.

Le deuxième chapitre a consisté en l'analyse juridique des divers modes de preuves auxquels recourent les services de la justice pour établir le responsable du crime de viol. Nous avons d'abord décrit les preuves en général tout en soulignant que le droit retient en règle générale le principe de la liberté de preuve. Pour dire que la preuve est établie par tous les moyens à l'exception des moyens probatoires prohibés telle que la torture. Les voies probatoires les plus employés ont été décrites notamment l'aveu, le témoignage, les constations matérielles et les présomptions.

Plus particulièrement en matière de viol, nous avons démontré que les voies de preuve les plus courantes sont les témoignages oculaires et auriculaires, l'aveu qui est rare vu le caractère secret du crime en question et les expertises médico-légales. Nous avons aussi montré la précarité de ces moyens de preuve de viol qui sont souvent utilisés. S'agissant des interrogatoires, nous avons observé que la confrontation des déclarations des différentes personnes ayant joué un quelconque rôle dans le crime commis peut aboutir, par analyse, à des mensonges. Nous avons cité le cas de la divergence entre les déclarations de la victime majeure et la déposition du témoin oculaire.

L'analyse des expertises médico-légales peut aussi faire conclure dans un sens ou dans un autre. Ainsi, une expertise mentionnant que la victime mineure parvenue chez le médecin dans trois semaines qui présente encore des traces de sang récent laisse le juge penser que la victime a été violentée après l'arrestation du prévenu.

Nous avons en outre présenté les différentes conclusions qui sont tirées par l'expert lesquelles laissent parfois l'OMP et le juge au dépourvu. Par exemples « il n'y a pas de signe d'un traumatisme au sexe ; rien à signaler ; viol difficile à confirmer ni à infirmer », etc.

Le dernier chapitre réservé aux perspectives de modernisation des moyens de preuve nous a conduit à deux sections. D'une part, nous avons relaté les difficultés éprouvées par les enquêteurs lors de l'utilisation des voies de preuve disponibles dans notre pays en matière de l'infraction de viol. Nous avons alors démontré la fragilité du témoignage. Il peut être faux de bonne foi, il peut être faux de mauvaise foi selon la moralité du témoin. Il peut avoir été soudoyé. Des promesses de dons, d'argent, de contrepartie dans une autre affaire sont monnaie courante dans notre monde judiciaire. Surtout quand il y a décalage temporel entre le moment du crime et l'enquête. Les témoins s'alignent facilement en deux camps opposés alors que tous déclarent avoir assisté à la commission du crime ou avoir quelque information sur le viol commis.

L'expertise médico-légale dont nous avons relevé les mentions les plus utilisées est destinée à établir la matérialité des faits. Dans notre pays, le médecin se contente de dire qu'il y a des lésions, des inflammations, les déchirures de l'hymen ou l'absence de virginité et conclut que les rapports sexuels ont été tenté ou ont eu lieu.

Cependant, il n'indique pas de qui sont les spermes laissés sur les organes de la victime, de qui sont les traces de doigts, les écorchures constatables sur l'endroit examiné.

La suspicion ne suffit pas d'autant plus qu'il existe aussi des viols inventés dans le but d'un règlement de compte, calculés pour obtenir, d'un patron, de l'argent, etc. Nous avons donc montré que les capacités médicales de nos hôpitaux ne sont pas en mesure d'individualiser les résultats obtenus. Nous avons dès lors présenté dans la seconde section les différentes techniques mises en oeuvre dans les pays développés pour établir le vrai auteur des faits génétiques qui s'individualisent, la dactyloscopie, le détecteur de mensonge ; la narcose ou sérum de vérité, la photographie, l'enregistrement, l'hypnose, etc.

Particulièrement pour le cas du viol, nous avons noté que le recours aux exemplaires génétiques et à la dactyloscopie établit bien précisément et sûrement de qui sont les traces laissées sur la victime en les comparant à celles prélevées sur le suspect. Dans tous les cas, même quand le prévenu appréhendé n'est pas finalement le vrai auteur selon les examens effectués, il y a lieu de comparer les traces retenus aux autres éléments à prélever chez d'autres suspects possibles dans le but de découvrir en fin de compte le vrai auteur des faits incriminés.

En somme, les moyens probatoires disponibles dans notre pays sont précaires et ne permettent pas aux enquêteurs de prouver la responsabilité du prévenu accusé de viol. A savoir que les témoins peuvent facilement mentir, peuvent être achetés vu d'ailleurs la gravité ou la lourdeur des peines infligées à l'auteur condamné et que l'expertise requise au Burundi n'indique pas le coupable des faits matériels constatés sur les organes génitaux de la victime ; Quelle justice rendre à cet égard ? Le juge se perd dans le doute ou s'aventure à trancher injustement.

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6. RCN Justice démocratie, Cours de droit pénal spécial burundais, Bujumbura, 2006, 88p.

TABLE DES MATIERES

* ³ RP 13. 684 RMP 108.695 République du Burundi, ministère de la justice, T.G.I. Bujumbura, in recueil des décisions judiciaires, contentieux des violences sexuelles,Bujumbura ,inédit, p. 12.

* ⁴ VERON, M., Droit pénal spécial, 2^ème éd., Paris, Masson, 1982, p. 192.

* ⁶ BOUCHET-SAULINE R.F, Dictionnaire pratique du droit humanitaire, paris , la découverte et Syros, p. 381

* ⁷ RASSAT, M.L., Droit pénal spécial, infractions des et contre les particuliers, 3^ème éd.,paris, Dalloz, 2001, p.484

* ¹⁰ PHILIPPE, C et PATRICK, M., Droit pénal général, 6^ème éd., Jouve,Armand colin, 2002, p. 123.

* ¹⁴ PRADEL, J. et DANTI-JUAN, M., droit pénal spécial, 2ème éd, Paris, Cujas, 2001, p.612

* ¹⁵ GATTEGNO, P., Droit pénal spécial, 5^ème éd., Paris, Dalloz, 2003, p. 80.

* ¹⁹ CORNU, G., Vocabulaire juridique, 6^ème éd., Paris, P.U.F, 1996, p. 196.

* ²⁰ MINEUR et VOVIN, droit pénal spécial, 3ème éd., Paris, Dalloz, 1992, p.326

* ²¹ BOLONGO, L., Droit pénal spécial Zaïrois, Paris, Librairie de droit et de jurisprudence, 1985, p. 332.

* ²⁶ GARCON, G., Attentat contre les personnes, ministère de la justice, édition RCN, Kigali, 2004, p.36

* ²⁸ MACKELLAR, J., Le viol « l'appât et le piège », Paris, Dalloz, 1980, p.50

* ²⁹ BROWNMILLER, S., Le viol, New York, Stock pour tradition française, 1975, p112

* ³¹ Ministère de la santé publique, manuel de formation pour la prise en charge de victimes des violences Sexuelles à l'attention du personnel de santé, Bujumbura, inédit, 2002, p. 12

* ³² LEVASSEUR, G., Cours de droit pénal spécial, Paris, les cours de droit, 1967-1968, p. 395.

* ³³ MERLE, R. et VITU, A., Traité de droit criminel, D.P.S., 4^ème éd., Paris, Cujas, 1981, p. 1506.

* ³⁴ Ligue des droits de l'homme « ITEKA » : Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, 2007, p. 106.

* ³⁵ Ligue des droits de l'homme « ITEKA », Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, 2007, p. 106.

* ³⁶ Ligue des droits de l'homme « ITEKA », Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, 2007, p. 106.

* ³⁷ Ligue Burundaise des droits de l'homme « ITEKA » : Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, inédit, 2007, p. 106.

* ³⁸ . Ligue Burundaise des droits de l'homme « ITEKA » : Enquête sur les violences sexuelles dans les sites des sinistrés et leurs alentours dans les communes de Buyengero , Burambi , Rumonge, Kayogoro, Nyanza-lac, Bukeye et Ruhororo, Bujumbura, inédit, 2004, p. 7

* ⁴² Ligue Burundaise des droits de l'homme « ITEKA » : Enquête sur les violences sexuelles dans les sites

des sinistrés et leurs alentours dans les communes de Buyengero , Burambi , Rumonge, Kayogoro,

* ⁴⁷ Ligue Burundaise des Droits de l'homme « ITEKA », Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, inédit, 2007, p.101.

* ⁴⁸ Ligue Burundaise des Droits de l'homme « ITEKA », Rapport annuel sur la situation des droits de l'homme, Bujumbura, inédit, 2007, p.102.

* ⁴⁹ D.L n°1/6 du 4 avril 1981 portant réforme du Code pénal, art. 385 al 2

* ⁵⁰ RPA 198/GIT, RP1609, RNP 20177/GIT, in Recueil des décisions judiciaires burundaises : Contentieux des violences sexuelles, Bujumbura, 2003, p.55.

* ⁵¹ Projet de loi portant réforme du Code pénal de 1981, art.552 al. 1 et 2

* ⁵⁴ LEVASSEUR, G., Le droit pénal appliqué, Paris, Cujas, 1969, p.108. cité par BIGIRIMANA,A.,De l'attentat a la pudeur en droit pénal burundais,mémoire,UB.,Bujumbura,1992,p.10

* ⁵⁶ LARGUIER, J., Droit pénal spécial, 3ème éd., paris, Dalloz, 2000, p.83

* ⁶⁸ MERLE ,B. et VITU ,A., traité de loi criminel T.II, procédure pénale, 4è éd. Paris ,Cujas, 1989, p 151

* ⁶⁹ RASSAT, M.L., procédure pénale, 2ème éd., Paris, P.U.F, 1995, p.299

* ⁷⁰ GRIERE DE L'ISLE, G. et COGNIART, P., procédure pénal, tome II, Paris, Armand colin, 1972, p.11

* ⁷¹ BRAAS, G., précis de procédure pénale,T.III, 3^ème éd.,Bruxelles, Bruyant,1951, p. 554.

* ⁷⁵ PRADEL, J., procédure pénale, 11^ème éd., Paris, Cujas, 2002, p.338.

* ⁷⁷ Les novelles, Droit pénal, T.I, V.D, Bruxelles, Larcier, 1982, p.60, n°3436.

* ⁸⁴ CONTE, P., et MAISTRE DU CHARBON, P., Procédure pénale, 4ème éd., Jouve, Armand colin, 2002, p.22.

* ⁸⁷ LARGUIER, Procédure pénale, Paris, Dalloz, 1979, p.53.cité par NZINAHORA, P.,Le régime de la preuve en matière pénale,mémoire,U.O.B.,Bujumbura,1973,p.68

* ⁹⁰ CONTE, P., et MAISTRE DU CHARBON, P., Procédure pénale, 4ème éd., Jouve, Armand colin, 2002, p.250

* ⁹³ SOYER, J.C., Droit pénal et procédure pénale, 8^ème éd., Paris, L.G.D.J, 1990, 290p.

* ⁹⁴ SOYER, J.C., Droit pénal et procédure pénale, 8^ème éd.,Paris, L.G.D.J, 1990, 291p.

* ⁹⁶ RPA 2342, RP 1162, RNP 98.249, Recueil de décisions judiciaires burundaises, Contentieux des violences sexuelles, Bujumbura, inédit, 2003, p.133.

D.L n°1/015 du 10 juillet 1999 portant reforme du code de procédure pénale, art.48

* ⁹⁸ RPA 422/GIT, RP 3200, RNP, 27.398/KR, in Recueils des décisions judiciaires burundaises : contentieux des violences sexuelles, Bujumbura, inédit, 2003, p.107.

* ⁹⁹ Ministère de la Santé publique, Manuel de formation pour la prise en charge de victimes des violences sexuelles à l'attention du personnel de santé, Bujumbura, inédit, 2002, p.103.

* ¹⁰⁰ Ministère de la Santé publique, Manuel de formation pour la prise en charge de victimes des violences sexuelles à l'attention du personnel de santé, Bujumbura,inédit, 2002, p.106.

* ¹⁰¹ Ministère de la Santé publique, Manuel de formation pour la prise en charge de victimes des violences sexuelles à l'attention du personnel de santé, Bujumbura,inédit, 2002, p.107

* ¹⁰² Ministère de la Santé publique, Manuel de formation pour la prise en charge de victimes des violences sexuelles à l'attention du personnel de santé, p.108.

* ¹⁰³ DELMORE, C., Les victimes des violences sexuelles, saint Etienne, imprimerie raynaud-42000, 1992, p.82

* ¹⁰⁴ RPA 1959, RP685, RNP 1060/NA, Recueil de décisions judiciaires burundaises, Contentieux des violences sexuelles, Bujumbura, inédit, 2003, p.167.

* ¹⁰⁵ DELGATIA, L., La réparation des abus sexuels envers les enfants, Montréal, 1993, p.459

* ¹⁰⁷ MARIELLE, B. et CHOULOT, J.J., le mineur et le droit pénal, Paris, l'harmattan, 1997, p.67

* ¹⁰⁸ TOCH, A., « Techniques d'enquête policière » in Manuel de formation des magistrats, Kigali, RCN 1509, p.6.

* ¹¹³ ACM N°43 RAM 122/97/K, Recueil de décisions judiciaires burundaises : Contentieux des violences sexuelles, Bujumbura, inédit, 2003, p.139.

* ¹¹⁴ Sélection de documents clé de l'union africaine relatifs aux droits de l'homme, Pretoria Universit y Law Press, 2006, p.57

* ¹¹⁸ WOLF, V.A, « La parole et la souffrance de l'enfant victime d'abus sexuels », cité par MARIELLE et CHOULOT, op. cit., p.70.

* ¹¹⁹ JASPARD, M., Violences contre les femmes, Paris, édition la découverte, 2005, p.37

* ¹²² MERLE, R. et VITU, A., Traité de droit criminel, D.P.S, Paris, Cujas, 1981, p.430.

* ¹²³ KINT, R., Droit pénal spécial burundais, Notes de cours stincillées, U.B., Bujumbura, 1993, p.135.

* ¹²⁴ CORNIOT, S. Dictionnaire de Droit, T.I, 2^e éd., Librairie, Paris, Dalloz, 1966, p.808.

* ¹²⁶ BORRICAND, J., Droit pénal et procédure pénale, Paris, Dalloz, 2000, p.270.

* ¹²⁷ JORDAN,J.C., « The phosphatase use of psychonarcosis in France »cité par PATENAUDE;la preuve des techniques modernes et le respect des valeurs fondamentales,Sherbrooke,neuve de droit,1990,p.175

* ¹²⁹ BELANGER, J., L'hypnose psycho légale : une histoire à suivre, Montréal, 1984, p.866.

* ¹³¹ PATENAUDE, P., Expertise en preuve pénale, Les sciences techniques modernes d'enquête, de surveillance et d'identification,Québec, éditions Yvon Blais, 2003, p.57.

* ¹³³ Détecteur de mensonge, un article de wikipedia, encyclopédie libre : http://fr.wikipedia.org.(27/08/200)

* ¹³⁷ LEVASSEUR, G., Les méthodes scientifiques de recherche de la vérité,Paris, RIDP, 1972, p.321.

* ¹³⁸ LEVASSEUR, G., Les méthodes scientifiques de recherche de la vérité, Paris, RIDP, 1972, p.321

Problématique d'administration de la preuve de l'infraction de viol en droit pénal burundais

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