la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance en tunisie(étude comparative France -Tunisie)

La société anonyme est « un merveilleux instrument crée par le capitalisme moderne pour collecter l'épargne en vue de la fondation et de l'exploitation des entreprises^1(*) ». En outre, « le monde des affaires étant dynamique, les lois qui le gouvernent doivent être constamment mises à jour. Dans ce domaine, beaucoup plus que dans les autres, la loi ne doit pas être à la remorque du progrès. Bien au contraire, elle doit jouer un rôle d'avant-garde, pour promouvoir l'entreprise et assurer son développement^2(*) ».

La SA, « est la forme la plus utilisée en Tunisie^3(*) », elle consacre l'idée de la domination du capital social et de l'intuitus pecuniae sur l'intuitus personae.

L'examen des textes régissant la société en Tunisie permet de constater leur vétusté, « le problème du vieillissement des textes qui méritent, de l'avis de tous, une refonte »^4(*). La loi ne doit pas être statique, ni en retard par rapport à la réalité économique.

C'est dans le but de débarrasser notre législation des sociétés à la fois de certains cadavres qu'elle contenait et qui ne présentait aucune utilité, et d'autre de l'aspect anachronique du code de commerce et sa vétusté, que s'insère la promulgation le 3 novembre 2000 du code des sociétés commerciales ^5(*) .

Au centre de ces nouveautés, on trouve la société anonyme qui a fait l'objet de rajeunissements substantiels dont le plus remarquable est le nouveau mode de gestion de la SA qui repose sur l'élimination du conseil d'administration, et son remplacement par deux autres organes, qui sont le directoire et le conseil de surveillance, et ce par les articles 225 à 257 du CSC.

La réforme du droit des sociétés en général, et de la SA en particulier est une oeuvre monumentale qui devrait être réalisée dans les meilleurs délais, « à la lumière des enseignements de l'expérience et de l'évolution du droit comparé, sachant que notre législateur connaît un retard certain dans ce domaine^6(*) ».

La nouvelle formule de société anonyme à directoire et conseil de surveillance vient bouleverser, ou du moins ordonner l'équilibre des pouvoirs de gestion et de contrôle dans la société anonyme.

En effet, la société anonyme est apparue au début du XVIIème siècle en Europe. En France, c'est la loi du 24 juillet 1867 qui a donné un véritable statut aux sociétés par actions en particulier les sociétés anonymes qui étaient gérées par un conseil d'administration.

Le code de commerce allemand élaboré entre 1857 et 1861 à Nuremberg et à Hambourg comprenait dans ses dispositions relatives aux sociétés anonymes, un Aufsichtsrat^7(*) et un Vorstand^8(*).

En 1897, ce code a été refondu et appelé « Handelsgesetzbuch ». La société anonyme y est définie aux articles 178 à 319, section III du livre II de ce code. Cette société distinguait déjà entre les organes de gestion et de contrôle fondamental de l'assemblée générale, organe souverain de la société ce qui n'était pas le cas en France où les SA étaient gérées par un conseil d'administration et dirigée par un administrateur délégué.

L'ancienne loi française relative aux sociétés anonymes paraissent ainsi surannée et non très efficace alors que la SA de droit allemand semblait plus logique et moderne, le législateur français décida de s'inspirer de la loi allemande en introduisant une nouvelle organisation inspirée de l' « Aktiengesetz^9(*) ».

C'est ainsi que, lors de la séance du 8 juin 1965 à l'assemblée nationale, Mr. Capitant, président de la commission des lois et Mr. Le Douarec, rapporteur, ont présentés 29 amendements proposés par ladite commission.

Ces amendements avaient pour objet d'insérer dans le projet de loi, des articles intitulés « comité de direction et conseil de surveillance »^10(*).

La loi française du 24 Juillet 1966 a repris toutes les dispositions et les a même améliorées en introduisant une nouvelle forme de gestion inspirée du droit allemand qui distingue le « Vorstand » de l' « Aufsichtsrat » à savoir, le directoire et le conseil de surveillance.

Le législateur Tunisien s'est inspiré du droit français, il avait introduit le 3 Novembre 2000 ce nouveau mode de gestion malgré son retard sur ce point car il a fallu 41 ans pour ce législateur afin de procéder à cette réforme de sociétés.

D'ailleurs, la nécessité de la réforme du mode de gestion de la SA est justifiée par un certain nombres de causes et de motifs tant générales que spéciales^11(*). Ainsi, le mode de gestion de la SA qui ressortait du code de commerce n'a pas manqué de laisser apparaître des inconvénients et des difficultés de fonctionnement^12(*).

En effet, dans la société dotée d'un conseil d'administration règne une confusion des hommes et des fonctions, étant donné qu'il est délicat de distinguer un pouvoir d'administration d'un pouvoir de direction, tous deux accordés à deux organes, dotés des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société^13(*). Cette organisation présente l'inconvénient d'avoir partagé la gestion entre le conseil d'administration et le président directeur général sans avoir tracé les frontières pour délimiter les attributions respectives de l'un et de l'autre. La doctrine^14(*) a souligné que le code de commerce est laconique sur la délimitation des pouvoirs respectifs du conseil d'administration, le principal reproche fait au conseil d'administration est de confondre au sein d'un même organe la direction de l'entreprise et son contrôle. Il y a là une source de conflit continu : ou finissent les pouvoirs du premier et ou commencent les pouvoirs du second ?

Cette obscurité va nuire à la société elle même, et à l'ensemble des actionnaires qui ont choisi de mandater le conseil d'administration pour surveiller les dirigeants et ne pas laisser le président directeur général dominant échapper à tout contrôle. C'est pour cela que le contrôle de la gestion est mal assuré dans la SA de type classique, et c'est là un grand inconvénient dans cette société.

De ce fait, le législateur a adopté dans la plupart des textes cette nouvelle forme de gestion de la SA à savoir dualiste afin de surpasser les difficultés qui existait dans la SA de type classique à savoir moniste.

Par ailleurs, l'introduction de la nouvelle formule, reste toujours une latitude qui n'est jamais une obligation. En effet, la lecture de l'article 224du CSC laisse penser que la SA soumise aux articles 188 à 224 du même code n'est pas une société relevant d'un corps des règles juridiquement autonomes.

« Le directoire et le conseil de surveillance sont deux institutions jumelles^15(*) » remplaçant respectivement le président directeur général et le ou les directeurs généraux d'une part, et le conseil d'administration d'autre part.

On retrouve dans cette nouvelle formule la dualité des tâches, mais conçue différemment car il ne s'agit pas de séparer l'administration de la direction de la SA, mais la gestion du contrôle de gestion de cette dernière.

Il en résulte qu'il existe dans notre droit des sociétés commerciales deux types d'organisations de l'administration et de la direction de la SA et dont il a été inconcevable d'imposer la nouvelle formule à certaines catégories des SA, ce qui présentait d'ailleurs l'avantage d'éviter que les tiers ne soient induits en erreur sur la structure de la société^16(*).

A cet égard, il convient de noter que le choix entre la forme moniste à conseil d'administration et la forme dualiste à directoire et conseil de surveillance reste entièrement libre quant à leur adoption .

Les SA qu'elles optent pour l'une ou l'autre structure, sont soumises exactement au même régime juridique et au même régime fiscal.

La liberté de choix fait que la société anonyme de type nouveau s'imposerait d'elle-même grâce à ses vertus et à ses avantages, dont notamment la structure collégiale de sa direction ainsi que par son ouverture et le renforcement de son indépendance organique et fonctionnelle.

L'adoption de ce nouveau mode de gestion représente seulement une option offerte aux sociétés anonymes, soit à leurs constituants soit à leurs associés au cours de la vie sociale.

Les actionnaires sont donc libres d'adopter, lors de la constitution de la société ou en cours de son existence, la forme choisie pour la gestion de la société.

La société doit choisir un seul mode, et si elle opte pour le nouveau mode, elle doit préciser sur les documents la dénomination sociale précédée ou suivie des mots « SA à directoire et conseil de surveillance ». Et lorsqu'il n'est rien prévu à cet égard dans les statuts, c'est le statut traditionnel qui s'applique.

Ce système dit dualiste, présente outre l'avantage d'une meilleure sauvegarde des intérêts des investisseurs, celui de permettre aux principaux actionnaires de ne pas s'engager dans la gestion quotidienne en la confiant à des collaborateurs de talent, tout en étant omniprésent pour les grandes décisions stratégiques concernant la vie de l'entreprise^17(*).

Cette forme dualiste permet de placer auprès d'un organe de direction, un directoire qui cumule les pouvoirs du conseil d'administration et du président, un organe permanent de surveillance, le conseil de surveillance plus vigilent que l'assemblée générale.

Le terme même ou la notion de directoire n'a d'équivoque dans aucune autre forme de société. Le directoire est un organe nouveau. Sa dénomination est similaire à celle du droit français. Cependant, l'expression et l'organe de conseil de surveillance ne sont pas nouveaux dans le droit tunisien, mais ils ont ici un sens différent de la notion du conseil de surveillance jusqu »ici connue dans le droit des sociétés commerciales.

Le conseil de surveillance étudié dans la présente étude est différent de l'organe social dénommé aussi conseil de surveillance, et qui était obligatoire dans es sociétés à responsabilités limité, de plus de vingt associés, et ce sous l'empire de la loi de 1959 relative au code de commerce^18(*), mais qui n'est plus prévue dans le CSC.

Le conseil de surveillance est aussi différent du conseil de surveillance des sociétés en commandite par actions^19(*), qui existe toujours dans le nouveau code, et qui est prévue par les articles 379, 395 et 402 CSC.

Ce nouveau mode de gestion repose donc sur une plus claire distinction entre les fonctions respectives du directoire et du conseil de surveillance, la polyvalence de sa structure faciliterait son adaptation aussi bien aux petites sociétés greffées sur les entreprises individuelles qu'aux édifices des grandes sociétés^20(*). Pour ces dernières, la nouvelle structure semble adaptable grâce notamment à la structure collégiale de sa direction permettant la spécialisation des tâches de direction et de contrôle mutuel de divers partenaires ce qui limitera l'omnipotence d'une seule personne^21(*) . D'un autre coté, une organisation moins compliquée de la direction permet à la société de se greffer aisément aux sociétés de petites et moyennes tailles^22(*).

Dans cette forme de sociétés, les fonctions de gestion et de contrôle sont dissociées, et dirigeants et contrôleurs ne se mélangent plus au sein du conseil d'administration^23(*).

Selon l'article 224 CSC, la société reste soumise à l'ensemble des règles applicables aux SA à l'exclusion de celles prévues aux articles 189 à 221 du présent code.

Le choix entre la société anonyme à directoire et classique n'est pas par ailleurs irréversible, puisque la possibilité du passage d'une formule à l'autre est relativement aisée, et c'est parce que la société dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance reste soumise à l'ensemble des dispositions régissant les sociétés anonymes, que ce passage n'équivaut pas à une transformation de société puisqu'une modification des statuts suffie.

Ainsi, le législateur tunisien en introduisant cette réforme, n'a pas obligé les sociétés à suivre obligatoirement la structure nouvelle et ce comme son homologue français^24(*).

Ce choix laissé par le législateur aux dirigeants d'adopter le mode de gestion qui leur semble le plus approprié, au lieu de leur imposer vise à laisser l'occasion pour les responsables d'expérimenter le régime, et ensuite de faire jouer leur choix avec une conviction complète.

L'importance, la nouveauté et par la suite la spécificité des problèmes de gestion de la société dotée d'un directoire et d'un conseil de surveillance donne certains aspects notables à la recherche dans ce sujet, et le différencie de la société ayant choisi le mode traditionnel.

Il serait donc intéressant de discerner les spécificités de cette société à directoire, et « l'étude de son fonctionnement permettrait de se prononcer , dans l'avenir sur le choix à faire et la forme adoptée pour une société de type nouveau répondant aux impératifs d'une jeune économie en pleine mutation^25(*).

On remarque donc que l'idée de base sur laquelle repose cette nouvelle forme d'organisation de la SA, est d'établir une séparation de la gestion d'une part, et du contrôle d'autre part en deux organes permanents et distincts, ce qui est de nature à conférer plus de liberté d'initiative à la gestion et plus de garantie au contrôle.

Donc la réussite de ce système exige l'existence d'un directoire disposant d'une indépendance inhérente à toute l'activité directoriale, surveillée par un conseil de surveillance dont le rôle se limite à exercer une mission de contrôle surveillance, c'est la raison pour laquelle ce système doit se caractériser par une dualité à la fois organique et fonctionnelle.

On peut à cet égard se poser la question de savoir si les dispositions du code des sociétés commerciales promulgué en 2000 assurent une véritable dualité à la fois organique et fonctionnelle, et si le législateur tunisien a réussi de corriger la confusion des pouvoirs qui existait dans la SA à conseil d'administration tout en insérant harmonieusement une logique d'équilibre des pouvoirs au sein de la société anonyme à directoire ?

PREMIÈRE PARTIE

* ¹- Ripert. Georges, Aspects juridiques du capitalisme moderne, n°46, P.109, 2^ème édition -1951.

* ²-Youssef. Knani, L'entreprise, l'état et le droit : réflexions sur les insuffisances du droit commercial Tunisien, R.T.D, 1993, p.83.

* ³-T. B. Nasr, Le contrôle de fonctionnement des sociétés anonymes, thèse Tunis 1994, éditions 2000, p.556.

* ⁴-Youssef. Knani, Ibid.

* ⁵-le point de départ était le 5 octobre 1996 date à la quelle une volonté politique s'est exprimée (dans ce sens voir Débats de la chambre des députés 43 années séance du 31 octobre 2000, p.170.). Après le dépôt du projet gouvernemental, la chambre des députés avait chargé depuis le 29 octobre 1998 trois commissions afin d'étudier et d'enrichir le projet gouvernemental, leur travaux ont donné lieu à une nouvelle version du projet de loi dans laquelle ont été modifié plus de 283 articles. Les travaux parlementaires se sont soldés le 23 octobre 2OOO. Voir d ébats de la chambre des débutés- séance du 31 /10/2001, p.58 et s.

L'aboutissement était la promulgation le 3 novembre 2000 d'un code des sociétés commerciales comportant 460 articles abrogeant entre autres les articles 14 à 118 du code de commerce. Il faut noter que la loi n° 117-2001 du 6 décembre 2001 complétant le code des sociétés commerciales a ajouté les articles de 461 à 479, instaurant ainsi un régime des groupes des sociétés.

La loi n°2000-93 du 3 novembre 2000 portant promulgation du code des sociétés commerciales- JORT 7 novembre 2000 n°89, p.2744 est entrée en vigueur( en vertu de l'article 2 de la loi du 5 juillet 1993) le 14 novembre 2000- Par ailleurs, l'article 3 de la loi de promulgation dispose que les sociétés existantes doivent dans un délai d'un an régulariser leurs situations conformément à ses dispositions, date qui commence à courir à partir de la date d'entrée en vigueur de la loi. Pour l'application de ces dispositions voir. Boukaddida Omar : La situation des sociétés existantes selon la nouvelle législation. Colloque le nouveau dans la loi des sociétés commerciales. Sousse 9/3/2001.

* ⁶-Knani. Youssef, art. Précité, p.91.

* ⁷-Aufsichtsrat : conseil de surveillance en droit allemand.

* ⁸-Vorstand : Directoire en droit allemand.

* ⁹-L' « Aktiengesetz » : loi allemande relative aux sociétés anonymes.

* ¹⁰-J. O. Assemblée. Nationale, séance du 8 Juin 1965, page 1866.

* ¹¹-Cette division est suivie par A. Werfli pour préciser les raisons de l'introduction d'un nouveau organe de contrôle, art. Précité, p.102.

* ¹²-Colloque : les difficultés de fonctionnement des SA et ces insuffisances ont été développé par T. Ben .Nasr tout au long de son ouvrage , surtout pages 179, 220 et s et 241 et suivant.

* ¹³-G. Ripert et R. Roblot : La société de droit commercial général et sociétés. Economica. 10^ème édition, spé. n°351.

* ¹⁴-T. B. Nasr, thèse précitée et Y. Knani, art, précité, p.92

* ¹⁵-R. Plaisant et P. Delaisi : Directoire et conseil de surveillance, Encyclopédie Dalloz des sociétés, recueil V Sociétés anonymes, 30/4/1999, n°1, p.2.

* ¹⁶-D. Bastian : La réforme des sociétés commerciales. S. J éd G.P.I, 1968, p.2183.

* ¹⁷-Revue marocaine de droit et d'économie de développement, la nouvelle réforme des sociétés anonymes : Implications et enjeux, n°37, 1996, p.24.

* ¹⁸-Article 167 du code de commerce.

* ¹⁹-Article 147 du code de commerce.

* ²⁰-Paul Le Cannu, La société anonyme à directoire, thèse Tome CLV III, L.G.D.J, 1979, n°1.

* ²¹-M. J. Coffy : Le nouveau type d'administration des sociétés anonymes / J. Not 1971, art n°50309, p.1233 spé n°4. B. Piédelièvre, le directoire et le conseil de surveillance des SA de type nouveau. Gaz Pal.1968, n°114.

* ²²-J. Bugard : Une nouvelle forme de gestion des sociétés anonymes. Rev. Soc 1968, p.259.

* ²³-M. De Juglar et B. Ippolotto, Traité de droit commercial,n°731-2, p.521, 2^ème volume, 10^ème édition, Montchrestien 1999.

* ²⁴-Cette liberté dans le choix du mode de gestion et de renonciation à ce mode, est prévue aussi en droit français dans l'article 118 de la loi française de 1966.

* ²⁵-T. B. Nasr, thèse précitée, p.556.