Les effets de la fusion : cas des banques sénégalaises

Section II : Les effets de la fusion sur les créanciers munis de sûretés.

La restructuration suite à la fusion ne laisse à l'abri aucun créancier ; même les créanciers munis de sûretés vont subir les effets de la fusion absorption.

Cependant les effets de la fusion sur les créanciers munis de garanties diffèrent selon qu'on est créancier muni de sûretés personnelles (paragraphe I) ou de sûretés réelles (paragraphe II).

Paragraphe I : Effets sur les créanciers munis de sûretés personnelles

La sûreté personnelle qui figure dans les actes de fusion est le cautionnement. Ainsi pour rester un tout petit peu fidèle à nos cas de fusion BST/AWBS ; CBAO/ABS nous allons exclure les lettres de garanties.

Le cautionnement est défini comme étant « un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui l'accepte, à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même »^13(*). L'étude du cautionnement dans la fusion doit se faire sous deux angles.

En effet, nous ne nous limiterons pas seulement à la situation du débiteur fusionné mais nous ferons aussi état de celles du créancier fusionné car elles présentent toutes deux des intérêts majeurs dans nos exemples de fusions.

La loi n'apporte pas expressément réponse au cautionnement dans la fusion. Mais en nous rabattant sur la jurisprudence, nous avons constaté qu'elle a alimenté l'actualité juridique en France depuis 25ans.

Autrefois, la jurisprudence considérait, que tant dans la fusion absorption de la société créancière^14(*) que celle du débitrice^15(*), mettait fin à l'obligation de couverture de la caution des dettes du débiteur. Les juges semblaient s'appuyer sur la novation par le changement de débiteur ou de créancier.

Mais dans deux arrêts récents, la cour de cassation française opère un net revirement (Cass. Com. 8 Novembre 2005).

D'abord ce fut l'assemblée plénière qui a énoncé qu'en cas de substitution de créancier, le cautionnement, en raison de son caractère accessoire, se transmet de plein droit au nouveau créancier^16(*). A l'appui de dette solution, la chambre commerciale vient d'énoncer qu' « en cas de fusion absorption d'une société propriétaire d'un bail d'immeuble, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante »^17(*). En revanche, la solution diffère en cas de substitution de débiteur. En effet la cour a énoncé qu'en « cas de dissolution d'une société par voie de fusion absorption par une autre société, l'engagement de caution garantissant le paiement des loyers consentis à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci ».

De ce qui précède, il faut préciser que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites aux quelles il a été contracté, ce principe ne peut concerner la substitution de créancier parce que l'étendue de l'obligation de la caution ne dépend que du seul comportement du débiteur. Et que si le contrat de cautionnement est un contrat intuitu personae, cet intuitu s'attache à la caution et au débiteur, mais en aucun cas au créancier.

En conclusion, il importe peu si le créancier a changé car en matière de cautionnement c'est la personne du débiteur qui est important.

On ne peut pas aggraver l'obligation de la caution si la solvabilité du débiteur est moindre, il risque de ne pas pouvoir faire face à ses obligations, donc la caution risque plus d'être appelée.

Tandis que le changement du créancier ne modifie en rien les obligations de la caution c'est pourquoi la cour de cassation décide que le cautionnement est transmis de plein droit en tant qu'accessoire. Dans nos espèce, il y'a eu grand nombre de cautionnements dont les sociétés absorbées étaient débitrices, ceux de la première fusion s'élevaient à 1.299.478.000fr et ceux de la seconde à 20.723.102.694fr. Et c'est tout ce montant qui a été transféré aux sociétés absorbantes qui seront aussi débitrices des cautionnements nés avant la fusion.

Force est aussi de noter que le cas des créanciers munis de sûretés réelles mérite précision.

* ¹³ Article 3 AUS

* ¹⁴ Cass. Com. 6 Mars 1978, Bull. civ. IV, N°79. Cass. Com, 20 Janvier 1987 Bull civil IV .N°20

* ¹⁵ Cass. Com. 14 Décembre 1966 civil IV N° 482

* ¹⁶ Cass. Ass. Plénière 06 Dec. 2004, Lettre N°18 , Janvier 2005

* ¹⁷ Arrêt N°1402