Introduction
L'adaptation à son environnement est une condition
nécessaire pour la survie de toute personne physique ou morale.
De nos jours, l'environnement économique est
marqué par un contexte de mondialisation appuyée par une
liberté de commerce et d'industrie.
Cette mondialisation a permis de lever les frontières
et d'agrandir le marché économique ce qui a conduit à une
rude concurrence entre opérateur économique.
La rigoureuse concurrence instaurée par la
mondialisation mène au « massacre » des petites
entités économiques au profit des plus fortes. C'est ce qui
conduit les entreprises à procéder à des restructurations
pour leurs survies.
Ces restructurations sont de diverses formes ; parmi
lesquelles nous avons : la scission, l'apport partiel d'actif et la
fusion. La dernière citée, à savoir la fusion est la plus
utilisée et retiendra notre attention.
Définie comme une opération juridique par
laquelle deux sociétés se réunissent pour n'en former
qu'une seule, soit par création d'une société nouvelle,
soit par absorption de l'une par l'autre.
La fusion obéît à un processus bien
déterminé par l'AU/DSC.
Le processus se présente comme suit :
· le dépôt du projet de fusion au greffe du
tribunal régional, un mois avant la date de la première
assemblée extraordinaire de la société absorbante.
· l'insertion du projet de fusion dans un journal
d'annonce légale.
· évaluation des apports en nature et /ou
avantages particuliers par un commissaire aux apports.
· dépôt au greffe du rapport du commissaire
aux apports et tenu du rapport à la disposition des actionnaires huit
(8) jours avant l'assemblée extraordinaire de la société
absorbante ;
· établissement par le commissaire aux apports
d'un rapport répliquant et justifiant le projet ;
· désignation des commissaires à la fusion
pour établir un rapport écrit sur les modalités de la
fusion
· remise des documents par les sociétés
participantes aux actionnaires quinze jours (15) avant la date de
l'assemblée générale qui va se prononcer sur la
fusion ;
· ratification de la fusion par les assemblées
spéciales ;
· dépôt au greffe des différents
actes effectués en vue de procéder à la fusion et par
laquelle les sociétés participantes affirment que
l'opération a été conformément à l'acte
uniforme.
Ce processus tel que défini, est valable tant pour les
fusions absorptions que pour les fusions par création d'une
société nouvelle.
Cependant, on assiste le plus souvent à des fusions
absorptions qu'à des fusions par création de
société nouvelle.
Tel est le cas de la plupart des fusions qui ont eu lieu au
Sénégal.
Il faut cependant noter que les fusions bancaires qui se sont
passées au Sénégal, ont été
effectuées sous la forme de fusion absorption.
En effet, il s'est produit deux grandes opérations de
fusions absorptions dans le secteur bancaire Sénégalais à
savoir la fusion entre ATTIJARI WAFA BANK SENEGAL (AWBS) et la BANQUE
SENEGALO-TUNISIENNE (BST) le 27 Avril 2007 et celle effectuée entre
ATTIJARI BANK SENEGAL (ABS) et la COMPAGNIE BANCAIRE de L'AFRIQUE OCCIDENTAL
(CBEAO) le 29 Mai 2008.
Ces deux grandes fusions nous servirons d'exemple. Une
fois la procédure de fusion réalisée, elle produira des
effets ; d'où l'objet de notre sujet : les effets de la
fusion : cas des banques Sénégalaises.
En d'autres termes compte tenu de la nature contractuelle
de la fusion et aussi de l'activité commerciale qui fait intervenir les
tiers qui sont parfois créanciers des sociétés
participantes nous essayerons d'apporter des réponses aux questions
suivantes :
Quels sont les effets de la fusion sur les
sociétés participantes ?
Quels sont les effets de fusion à l'égard des
tiers ?
Avant d'apporter des réponses à ces questions
nous ferons un léger aperçu sur l'intérêt de la
fusion.
En effet la fusion présente divers
intérêts. Elle permet de consolider la capacité
concurrentielle des entreprises, de réorganiser la structure d'un groupe
en y faisant entrer de nouveaux partenaires, de réaliser des
économies d'impôt et parfois de parachever une opération de
prise de contrôle comme se fut le cas de AWBS qui a d'abord acquis 66,7%
du capital de la BST et aussi de ABS qui a acquis les 79,15%du capital de la
CBAO.
A coté de ces intérêts
énumérés ci-dessus, il existe d'autres directement
liés aux effets que la fusion produit car elle permet d'avoir une
approche globale des effets sur les sociétés concernées
par l'opération et aussi sur les créanciers qui sont
généralement exclus des restructurations opérées
par leurs sociétés débitrices.
Dès lors, sur la base des informations plus ou moins
relatives que nous tenterons de cerner les effets de la fusion sous deux
angles.
Nous ferons état dans un premier temps des effets
produits par la fusion sur les sociétés participantes [titre 1]
et dans un second les influences de cette opération sur les
créanciers [titre II]
Titre I : Les effets de la fusion sur les
sociétés participantes
Dans la fusion absorption, une société
appelée société absorbante absorbe une ou plusieurs
sociétés. L'opération de fusion a pour effet principal de
rapprocher les sociétés. Ce rapprochement entre des
sociétés distinctes produit des effets sur leur existence
juridique.
Ainsi il est dès lors question de savoir quelles sont
les influences de la fusion à l'égard des sociétés
concernées.
En effet, les influences diffèrent selon qu'on est
dans la société bénéficiaire ou dans la
société apporteuse. Dans la fusion il ne s'agit pas seulement
d'un rapprochement économique, il faut nécessairement que la
société absorbée perde automatiquement sa
personnalité morale. Quant à la société absorbante,
elle conserve la sienne, mais elle est dans l'obligation de recevoir le
patrimoine de la société absorbée. Etant donné que
les effets de l'opération ne se présentent pas de la même
manière dans les sociétés participantes, il serait plus
intéressant d'analyser d'une part les impacts de cette opération
de fusion dans la société absorbée [chapitre I] et d'autre
part des influences à l'égard de la société
absorbante [ Chapitre II)
Chapitre I : Les effets de la fusion à
l'égard de la société absorbée
L'opération de la fusion absorption est
gouvernée par la perte de la personnalité morale de la
société absorbée. Cette perte de la personnalité
morale présente une particularité car en matière de fusion
la société absorbée est dissoute mais pas liquidée
[Section 1].
Cette dissolution ne laisse pas intact les associés. Ce
qui nous mènera aussi à analyser les effets de la fusion
à l'égard des associés de la société
absorbée [section 2].
Section 1ère : Dissolution sans liquidation
de la société absorbée
La fusion entraîne la dissolution de la
société absorbée qui disparaît après avoir
transmis l'universalité de ses biens à la société
absorbante.
Cette dissolution s'effectue selon certaines modalités
(Paragraphe I) et prend effet à un moment bien précis
[Paragraphe II]
Paragraphe I : les modalités de
la dissolution de la société absorbée
La fusion implique la disparition totale de la
société absorbée cette disparition est une condition
absolue de la validité de la fusion absorption. Il n'y a donc pas fusion
en cas de cession, d'échange de titres, d'actions, lorsque la
société émettrice de ceux-ci continue de garder son
autonomie juridique, sa personnalité morale propre.
De même si deux sociétés conviennent de
regrouper leurs activités concurrentes pour renforcer leur
efficacité commerciale, sans perdre leur existence propre, elles ne
fusionnent pas.
C'est ainsi que dans la première fusion bancaire qui
s'est produite au Sénégal entre la BST et AWBS, la
dernière nommée est dissoute de plein droit. Il en est de
même dans la fusion ABS et CBAO, d'où la société ABS
a été dissoute au profit de la CBAO ; il faut signaler que
cette dissolution n'est suivie d'aucune liquidation.
La dissolution n'est pas toujours immédiate même
si en principe, la dissolution provoquée par une fusion n'est pas suivie
d'une liquidation, celle étant rendue inutile par le caractère
universel de la transmission des biens. On ne saurait donc, dans ce cas
appliquer le principe de la survie de la personnalité morale pour les
besoins de la liquidation.
Cependant dans des circonstances exceptionnelles, la fusion ne
met pas entièrement fin à l'existence de la société
absorbée. Le cas se rencontre notamment lorsque la fusion est
réalisée, malgré l'opposition des créanciers, leur
est déclarée inopposable de telle manière et qu'ils
conservent un droit propre sur le patrimoine de la société
absorbée. Il faut noter que ce cas est très exceptionnel. Nous
n'avons pas rencontré cette circonstance exceptionnelle dans les deux
fusions qui se sont déroulées au Sénégal.
Une société absorbée se trouve donc
dissoute et liquidée du seul fait de la réalisation de la fusion.
Il n'y a par ailleurs aucun bien à liquider, puisque l'opération
implique transmission universelle des biens de la société
absorbée, la nomination d'un liquidateur est donc exclue et sont
même écartées toutes les règles relatives à
la procédure de liquidation des sociétés. En
conséquence, les dispositions relatives à la liquidation des
sociétés commerciales ne sont applicables.
C'est ce qui ressort de la lecture de l'art 191 de l'AU/DSC.
Cet article se conforte aussi de l'interprétation jurisprudentielle
selon laquelle la fusion emporte dissolution immédiate de la
société absorbée, sans survie possible de la
personnalité morale pour les besoins de la liquidation. La dissolution
de la société absorbée implique également qu'il n'y
a pas lieu d'ouvrir une procédure pour redressement judiciaire en cas
d'absorption d'une société en difficulté. Qu'en est-il
maintenant de la date de prise d'effet de la fusion ?
Paragraphe II : La date de prise d'effet de la
fusion.
Déterminer la date de prise d'effet de la fusion
équivaut à rechercher le point de départ de la fusion, le
moment où s'accomplit l'union entre les sociétés
concernées, où se confondent leurs actifs et leurs passifs, leurs
salariés, leurs associés, et leurs dirigeants. A cette recherche
correspond un principe, que la pratique a doté d'un
tempérament : la clause de rétroactivité. Le principe
s'exprime différemment selon que l'on s'adresse aux associés ou
aux tiers.
Pour les associés, ceux de la société
bénéficiaire comme ceux de celle absorbée, la date de
prise d'effet de la fusion est celle de l'assemblée
générale extraordinaire.
Ainsi dans la fusion d'absorption entre la BST et AWBS la date
de prise d'effet était fixée au 23 Mai 20071(*).
Pour celles des sociétés ABS-CBAO, la date de
pise d'effet a été fixée au 29 Mai 2008.
Pour les tiers, les créanciers de la
société absorbée notamment, la date de la fusion est celle
des inscriptions modificatives au registre du commerce et de crédit
mobilier (RCCM).Tant que ces inscriptions ne sont pas intervenues ils peuvent
ignorer la disparition de leur débitrice et demander, le cas
échéant sa mise en redressement ou liquidation judiciaire.
Après cette date toute assignation dirigée ou lancée
contre la société absorbée serait nulle, sauf
régularisation ultérieure.
Il est aussi possible de reporter les effets de la fusion. Ce
report se fait par une clause de rétroactivité. C'est une clause
par laquelle les effets de celle-ci ont une date antérieure à
celle de son approbation. Par exemple à la date d'arrêt des
comptes sur les fondements desquels les évaluations ont eu lieu.
Ainsi pour les sociétés clôturant leur
exercice le 31 décembre 2000 et ayant fusionnées le 10 Mai 2001,
une clause de rétroactivité aura été
insérée dans le projet de fusion reportant au 1e
Janvier 2001 la date de celle-ci.
En conséquence, les opérations tant passives
qu'actives effectuées par l'absorbée entre le 1e
janvier et le 10 Mai 2007 seront réputées avoir été
accomplies par la société bénéficiaire.
L'intérêt de cette clause est
évident : grâce à ce point fixe, les partenaires
peuvent entrer en négociation et établirent sur des bases stables
les conditions financières de la fusion, à défaut d'une
telle stipulation, les parties sont condamnées à revoir
constamment les bases de la fusion pour prendre en considération les
événements heureux, malheureux survenus chez l'une comme chez
l'autre société depuis la date du dernier bilan.
Une telle clause est licite et est consacrée par l'art
152 AU/S. Le contrat de fusion ou traité peut prévoir une autre
date que celle de la dernière assemblée ; mais de cette
date ne doit pas être ni postérieure à la date de
clôture de l'exercice en cours de la société
bénéficiaire, ni antérieure à la date de
clôture du dernier exercice de la société qui transmet son
patrimoine.
Il convient de signaler par ailleurs que cette clause
rétroactive n'est utilisée dans aucune des deux fusions bancaires
survenues au Sénégal.
Dans ces deux fusions la date de prise d'effet a
été celle de la tenue des dernières assemblées
c'est-à-dire la réalisation définitive de la fusion.
La fusion ne réalise pas seulement la dissolution sans
liquidation de la société absorbée elle entraîne
également l'acquisition de la qualité d'associé de la
société absorbée dans la société
absorbante.
Section II : Effets sur les associés
de la société absorbée
Les associés de la société
absorbée deviennent obligatoirement associés de la
société bénéficiaire c'est le principe de
l'acquisition de la qualité d'associé dans la
société absorbante (Paragraphe I)
Par ailleurs ces associés auront éventuellement
droit à une prime de fusion (paragraphe II).
Paragraphe I : Acquisition de la qualité
d'associé dans la société absorbante
L'article 191 de l'AU/DSC dispose
que : « la fusion entraîne simultanément
l'acquisition par les associés des sociétés qui
disparaissent, de la qualité d'associé des sociétés
bénéficiaire dans les conditions déterminées par le
contrat de fusion ».
Pour qu'il y ait fusion, il faut nécessairement que
les associés de la société qui disparaît,
acquièrent au même moment la qualité d'associé de la
société absorbante dans les conditions déterminées
par le contrat de fusion. La qualification de fusion est incompatible avec tout
autre mode de rémunération des associés de la
société absorbée. Ceux-ci deviennent des associés
de la société absorbante tandis que la
société absorbée à laquelle ils appartenaient est
dissoute.
Le remboursement de leurs actions exclurait la fusion. Le
versement d'une soulte ne peut dépasser une certaine somme et ne fait
pas perdre à l'opération son caractère de fusion.
L'article 191 de l'AU/DSC dispose à son alinéa 2
que « les associés peuvent éventuellement recevoir en
échange de leurs apports une soulte dont le montant ne peut
dépasser dix pour cent de la valeur d'échange des parts ou
actions attribuées ».
Par ailleurs des complications peuvent se poser notamment
lorsque la société absorbée et la société
absorbante sont actionnaires l'une et de l'autre. C'est ainsi que la loi
prévoit deux exceptions à la nécessité de
rémunérer les apports par l'émission et l'attribution de
droits sociaux : il n'est pas procédé à
l'échange de parts ou d'actions de la société
bénéficiaire entre les parts ou actions de la
société apporteuse, lorsque ces parts sont détenus soit
par la société bénéficiaire ou par une personne
agissant en son propre nom mais pour le compte de cette société.
Dans ces cas il n'est pas procédé à l'échange des
actions de la société absorbante avec les actions de la
société qui disparaît.
L'acquisition de la qualité d'associer dans la
société absorbante passe d'abord par la détermination de
la valeur des sociétés qui fusionnent. Une fois
l'évaluation de chaque société réalisée, il
y'a lieu de comparer les valeurs des sociétés en cause ;
cette comparaison se fait à l'échelle de la part sociale ou de
l'action, le prix de celle-ci étant obtenu par le nombre de titres. Il
est alors possible d'établir la parité par simple comparaison de
la valeur d'une action de l'absorbante et d'une action de l'absorbée.
C'est ainsi que dans la fusion BST/AWBS le rapport
d'échange était de 3,14 arrondi à 3 d'où une action
BST équivaut à 3 actions AWBS tandis que dans la seconde
fusion : CBAO/ABS le rapport d'échange était de 2, une
action de la CBAO équivaut à deux actions ABS ce qui a conduit
à attribuer 70.000 actions BST en échange des 210000 actions de
AWBS ; reste maintenant à s'interroger sur la prime de fusion.
Paragraphe II : Droit à une prime de
fusion
Il y a prime de fusion lorsqu'il y a discordance entre la
valeur nominale et la valeur réelle. Il arrive fréquemment que la
valeur des titres émis ne corresponde pas à leur valeur
nominale.
Deux situations sont ainsi possibles.
_ Soit qu'elle leur soit inférieure : en ce cas
une solution existe pour ne pas léser les associés de la banque
qui disparaît de procéder avant la fusion à une
réduction du capital de la société absorbante afin
d'assainir la situation et de ramener la valeur réelle des titres
à la valeur nominale. Une autre solution peut consister à doter
les associés d'actions de priorité dans la société
bénéficiaire de l'opération.
_ Soit qu'elle soit supérieure : cette
hypothèse est de très loin la plus courante. En ce cas
l'écart va se trouver compenser par une prime de fusion dont la
licéité est incontestable et dont le régime rejoint celui
de la prime de cession2(*)
qui peut exiger des souscriptions d'une augmentation de capital en
numéraire. C'est ainsi que dans la fusion AWBS/BST le montant de la
prime s'élevait à 694 972 467F CFA. Il faut
noter que ce montant a été inscrit au passif du bilan de la BST
et sur lequel portait les droits de tous les actionnaires anciens et nouveaux
de la société.
La prime de fusion s'obtient par deux voies :
_ soit en multipliant la différence entre la valeur
nominale et la valeur réelle de l'action de la société
absorbante par le nombre d'actions créées, soit par la
différence entre valeur réelle de la société
absorbée et le montant de l'augmentation du capital de l'absorbante.
Cette deuxième voie a été utilisée dans la fusion
entre la CBAO et ABS.
Ainsi la différence entre la valeur nette des biens
apportés est de 13.750.000.000fr et a constitué la prime de
fusion qui a été inscrite pour un montant de
1 130 000 000fr au passif du bilan de la société
CBAO et pour lequel portaient les droits de tous les actionnaires anciens et
nouveaux. Il convient aussi de préciser que la fusion peut donner droit
à des bonis de fusion qui est la plus value réalisée et
résultant de la différence entre le capital initialement
apporté par les associés.
Dans nos cas opérés, il n'y a pas eu de bonis de
fusion. Aussi les effets de la fusion ne concernent pas seulement la
société absorbée, ils touchent aussi la
société absorbante.
Chapitre II : Les effets à l'égard de
la société absorbante
La société absorbante n'est pas
épargnée par les impacts de la fusion.
La fusion produit aussi d'importants effets à son
égard.
Les effets dont elle subit sont liés à la perte
de la personnalité morale de la société
absorbée ; il y'aura donc un patrimoine sans propriétaire du
fait de la dissolution sans liquidation de la société
apporteuse.
C'est ce qui conduit directement au transfert de ce patrimoine
à la société bénéficiaire du fait de la
fusion.
Ainsi, la fusion va produire des effets sur le plan
patrimonial (section 1) et ces effets patrimoniaux, s'accompagne de
bouleversement au domaine social (section2).
Section I : les effets patrimoniaux de la
fusion sur la société absorbante
Une fois que la dissolution de la société
absorbée est faite conformément aux dispositions établies
par le projet de fusion, force reviendra à la nouvelle maîtresse
de jeu c'est-à-dire la société absorbante de
réceptionner le patrimoine de celle-ci (paragraphe I) ; mais ces
effets patrimoniaux vont de paire avec l'augmentation du capital de la
société absorbante (paragraphe II).
Paragraphe I : Réception du
patrimoine de la société absorbée par la
société absorbante.
L'effet principal est la transmission du patrimoine de la
société absorbée à la société
absorbante dans l'état où il se trouve au jour de la fusion.
Cette transmission s'opère de plein droit de manière
universelle.
Dans une telle dynamique, nous pouvons retenir comme
illustration la fusion intervenue entre la société AWBS et la
B.S.T.
En effet les apports dégagés par la
première à titre de fusion sont faits sous la garantie des
charges et conditions ordinaires et des droits sous celles qui figurent dans le
présent acte.
Le représentant de la société AWBS s'est
obligé es qualité à fournir à la
société BST tous renseignements dont elle peut avoir besoin,
à lui donner toutes signature et à lui apporter tout concours
utile pour lui assurer vis-à-vis de quiconque une transmission des biens
et droits compris dans les apports et l'entier effet des présentes
conventions. Il s'est aussi obligé à remettre et à livrer
à la société BST aussitôt après la
réalisation définitive de la fusion, tous les biens et droits
apportés ainsi que tous titres et documents de toute nature s'y
rapportant. C'est ainsi que la seconde (BST) est devenue propriétaire et
doit jouir des biens et droits mobiliers apportés par la
société AWBS à compter du jour de la réalisation
définitive de la fusion.
La société BST a pris les biens et droits
notamment les fonds de commerce apportés et les éléments
corporels et incorporels indépendants, y compris notamment le mobilier
et le matériel dans l'état où ils se trouveront lors de la
prise de possession sans pouvoir demander aucune indemnité pour quelle
que cause que ce soit et notamment pour mauvais état des objets
mobiliers ou erreurs dans leur désignation.
Avec cette réception, on pourrait donc dire que
même si la formule est plus imagée que techniquement exacte que la
société absorbante succède à la
société absorbée. Cette réception de plein droit a
eu aussi des conséquences qui sont les suivantes :
· D'abord, les actionnaires de la société
absorbée deviennent actionnaires de la société absorbante
par échange de titres dans les conditions déterminées par
le projet de fusion3(*)
Précisons aussi que les actions de la
société absorbante ne sont pas subrogées aux actions de la
société absorbée. Elles échappent par
conséquent aux restrictions de négociabilité ou aux
sûretés qui grevaient le cas échéant les titres
anciens.
· Enfin après qu'il y ait transmission universelle
du patrimoine de la société absorbée, la
société absorbante devient par conséquent
propriétaire de plein droit de tous les biens et titulaire des
créances de la société absorbée sans avoir besoin
d'accomplir les formalités qui s'imposent en cas de transfert d'un bien
à titre particulier.
En effet, l'article 679 de l'AU/DSC stipule que « la
société absorbante est débitrice des créanciers non
obligataires de la société absorbée au lieu et place de
celle-ci sans que cette substitution apporte novation à leur
égard. »
Dés lors, précisons que cette prise en charge a
un caractère global. Certes le projet de fusion énumère
habituellement le passif de la société absorbée mais la
société absorbante est tenue aussi de payer les créances
qui ne figurent pas sur cette liste. Elle devrait alors
bénéficier d'un recours en remboursement contre les actionnaires
de la société absorbée ; mais l'exercice de celui-ci
est difficile quand il n'a pas été prévu par l'acte de
fusion ou quand celui-ci est rédigé de manière
ambiguë. Même si la société absorbante reçoit
tout le passif et tout l'actif, les actions pénales en cours font
exception à cette transmission du patrimoine en raison de l'autonomie du
droit pénal et de l'individualité des peines. Au regard d'un tel
constat, la société absorbée n'existe plus et le transfert
de son patrimoine entraîne nécessairement augmentation du capital
de la société absorbante (Paragraphe II).
Paragraphe II : Augmentation du capital de la
société absorbante
Pour la société absorbante, la fusion
équivaut à une augmentation de son capital du fait de la
réception du patrimoine de la société absorbée. Ce
qui suppose par conséquent que la société absorbée
présente un actif net positif. L'information essentielle est
donnée par le commissaire à la fusion qui porte à la fois
sur la parité d'échange des titres et sur l'évaluation des
apports en nature (art L 236-10 et 236-11). L'assemblée extraordinaire
statue au vu de ce rapport mais sans devoir, par une résolution
spéciale, se prononcer sur l'approbation des apports en nature.
La fusion se distingue par conséquent de ce point de
vue d'une augmentation du capital. La conséquence est que la
société absorbée peut prendre part au vote si elle
détenait des actions dans la société absorbante.
Pour avoir une vision assez concise de cette augmentation de
capital de la société absorbante nous revenons sur nos exemples
de fusion.
D'abord dans la fusion AWBS/BST, il a été
procédé à une augmentation du capital de la BST à
hauteur de 700.000.000fr divisé en 70 000 actions d'une valeur de
nominale de 10 000fr, ces parts viennent en rémunération de
l'apport AWBS d'un capital de 2.100.000.000fr ce qui a propulsé le
capital de la BST qui est passé de 4 200 000 000fr
à 4 900 000 000fr.
Quant à la fusion ABS/CBAO c'est le même
procédé qui à été utilisé ce qui a
conduit à une augmentation de capital de la CBAO qui ait passé de
9.000.000.000fr à 11.450.000.000fr.
La réception de patrimoine et l'augmentation du capital
de la société absorbante produiront nécessairement des
effets au plan social (Section 2).
Section II : Effets de la fusion sur le plan
social
Une fois que la réception du patrimoine et de
l'augmentation du capital effectuées, la difficulté sera
maintenant d'insérer les dirigeants de la défunte
société dans celle ci. Dés lors, la société
absorbante aura selon l'acte de fusion deux lourdes charges car elle devra
modifier ses organes de décisions (Paragraphe I) mais aussi et surtout
prendre en charge les contrats de travail (Paragraphe II)
Paragraphe I : Modification des organes de
décisions
La dissolution de la société absorbée
fait perdre automatiquement les fonctions à ses dirigeants.
Cependant, afin de faciliter les fusions entre
sociétés anonymes comme ce qui s'est passé entre BST/AWBS,
le projet de fusion peut renfermer des dispositions qui permettent que le
nombre des membres du conseil d'administration puisse dépasser le nombre
requis est de douze4(*).
En effet, l'art 418 AU/DSC prévoit une
possibilité d'élargissement du conseil d'administration qui est
normalement limité à douze membres.
Cet article dispose : « le nombre
d'administrateurs d'une SA peut provisoirement dépasser en cas de fusion
avec une ou plusieurs sociétés qu'à concurrence du nombre
total des administrateurs en fonction depuis 6 mois dans les
sociétés fusionnées sans pouvoir être
supérieur à 24 ».
Précisons encore que les dirigeants de la
société absorbante ne doivent jamais manquer d'envisager, avant
de se lancer dans une opération de fusion, le risque que peut
entraîner pour eux l'arrivée de nouveaux associés dans la
société qui peut les conduire à constituer de nouvelles
alliances pour conserver la majorité.
Quant aux commissaires aux comptes, le mandat des commissaires
des sociétés absorbées prend fin avec la fusion puisque
ces dernières sont dissoutes.
Cependant le mandat des commissaires aux comptes de la
société bénéficiaire se poursuit jusqu'au terme
initialement prévu sauf survenance d'incompatibilité suite
à l'opération.
Toutefois, il sera à juste titre, logique que la
société absorbante prenne en charge les contrats de travail de la
société absorbée. (Paragraphe I)
Paragraphe II : Prise en charge des
contrats de travail
Dans une situation de suspicion, la consultation des
représentants du personnel prend une dimension beaucoup plus
importante.
Elle sera plus approfondie car le comité d'entreprise
à droit à l'assistance d'un expert comptable.
Grâce aux analyses de l'expert, les représentants
du personnel comprendront mieux la situation de l'entreprise et les
difficultés d'initiative qui peuvent permettre de porter remède
à cette situation.
Elle sera plus approfondie également car le chef
d'entreprise doit soumettre au comité un plan social qui doit comprendre
un plan visant au reclassement des salariés de la société
absorbée.
Au demeurant, elle doit en outre être cordonnée
avec la procédure de consultation prévue à l'art 432-1du
Code du travail français. La cour de cassation juge en effet que la
consultation du comité d'entreprise sur les mesures de nature à
affecter le volume ou la structure des effectifs5(*) et la consultation sur un projet de licenciement
collectif constitue deux procédures distinctes qui doivent être
respectées l'une et l'autre.
Si les délais de consultation dans le cadre de la
procédure de licenciement ne sont pas suffisants pour permette au
comité d'entreprise d'exprimer un avis motivé sur une mesure de
nature à affecter la structure des effectifs ; ils ne peuvent pas
être opposés par l'employeur au comité d'entreprise dans la
procédure de consultation prévue par l'article
précité.
Toutefois, le plan social ne crée d'obligation
qu'à la charge de l'employeur.
Le plan social, acte unilatéral, pris par l'employeur
ne peut pas mettre à la charge des salariés des obligations
nouvelles si ce n'est des obligations qui seraient la contrepartie des droits
nouveaux accordés aux salariés que ceux-ci seraient libres de ne
pas évoquer. Il ne peut pas non plus retirer aux salariés des
droits qu'ils tiennent de la loi ou des conventions collectives applicables
dans l'entreprise. Si par exemple, une convention collective impose à
l'employeur de rechercher le reclassement des salariés en cas de
suppression d'emploi, le chef d'entreprise ne peut pas opposer aux
salariés le plan social qui prévoit un déclassement
professionnel pour éviter le licenciement.
En tout état de cause et en application de l'art L
122-12 du code du travail français, les contrats de travail conclus par
la société absorbée sont transmis de plein droit à
la société absorbante. La plupart des conventions collectives
prévoient aussi le maintient des avantages acquis.
Mais en pratique ces opérations se traduisent par des
compressions d'effectif. Le licenciement pour motif économique qui
intervient alors n'est en principe pas abusif et la charge des
indemnités allouées aux salariés pèse sur la
société absorbante.
En effet, en droit Sénégalais, selon les termes
de l'art L 66 du code du travail sénégalais « s'il
survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment
par succession, reprise sous une nouvelle appellation, vente, fusion,
transformation de fonds misent en société tous les contrats en
cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le
personnel de l'entreprise ».
Par conséquent, le principe étant le maintient
automatique des contrats de travail. Les associés de la
société absorbée conservent leur ancienneté. Ils ne
doivent pas être licenciés pour être recrutés par de
nouveaux contrats.
En outre, il y a une formalité à accomplir pour
le transfert qui se fait de manière automatique.
C'est ainsi que lors de la fusion AWBS/BST et celle entre
CBAO/ABS, tous les contrats de travail ont été
transférés aux sociétés absorbantes.
L'effectif salarial d'AWBS était de 185 salariés
et celui d'ABS de 328 salariés. Ce sont ces différents contrats
de travail qui ont été transmis respectivement à la BST et
à la CBAO sur le coup de la fusion, il y a eu application de l'article L
66 du code du travail et à notre connaissance nous n'avons aucune
information relative à un licenciement pour motif économique
suite à la fusion.
Titre II : Les effets de la fusion sur les
créanciers sociaux
La fusion sous toutes ses formes, absorption ou par
création d'une société nouvelle, est un
procédé de restructuration des entreprises dont les effets ne
sont pas neutres à l'égard des tiers.
Assises sur des techniques contractuelles, la fusion rejaillit
nécessairement non seulement sur les droits et obligations des
sociétés concernées mais également sur les
relations qu'elles entretiennent avec les tiers.
Ainsi, une question essentielle mérite d'être
posée c'est de savoir : quels sont les effets de la fusion sur les
créanciers sociaux ?
On ne peut nier que la valeur économique d'une
créance dépend de la personnalité du débiteur, de
sa solvabilité, de son honnêteté, de son aptitude aux
affaires. Le créancier a de ce fait intérêt à
conserver le débiteur qu'il connait et qu'il a accepté comme tel.
Alors que la fusion opère une transmission universelle du patrimoine de
la société absorbée à la société
absorbante, conduisant avec elle la transmission des créanciers de la
société absorbée à celle absorbante.
Il parait donc nécessaire d'analyser les effets de la
fusion sur les créanciers sociaux sous deux angles : d'abord, les
effets généraux sur tous les créanciers (chapitre I) puis
les effets de la fusion propre à certains créanciers compte tenu
de leur qualité (chapitre II). Mais au préalable une
précision doit être faite. En effet, l'étude des
créanciers sera analyser seulement à partir des créanciers
non obligataires car dans nos exemples de fusion les sociétés en
question n'ont pas de créanciers obligataires.
Chapitre I : Les effets généraux sur
les créanciers
La fusion produit des effets communs à tous les
créanciers quelque soit leur qualité ; chirographaire, munis
de sûretés, privilèges etc....
Cependant une légère différence est
à noter compte tenu de la société débitrice. C'est
ainsi que seront étudié successivement les effets
généraux sur les créanciers de la société
absorbée (section I) puis sur ceux de la société
absorbante (section II).
Section I : Effets généraux sur les
créanciers de la société absorbée.
La société absorbée dans son
activité, a comme toute personne morale des engagements envers ses
contractants et tiers.
En effet ces derniers peuvent avoir la qualité de
créancier de la dite société. A cet effet la fusion ne
doit pas porter atteinte aux droits de ces derniers. C'est ainsi qu'il sera
procédé au transfert des créanciers de la
société apporteuse (paragraphe I) à la
société bénéficiaire.
Mais ce transfert n'aura aucun n'impacte sur les dates
d'échéances (paragraphe II).
Paragraphe I : Transfert des
créanciers de la société absorbée dans la
société absorbante
Comme nous l'avons déjà vu6(*) la société
absorbante vient activement et passivement au lieu et place de la
société absorbée6(*). En effet les opérations de fusion ne doivent
pas compromettre le recouvrement des créances dont est débitrice
la société absorbée. Il est donc de principe que la
société absorbante soit la continuatrice des engagements
souscrits par la société absorbée puisqu'elle est
considérée comme ayant cause à titre universel de cette
dernière6(*).
Ainsi dans nos cas d'espèces, le montant global du
passif de la société AWBS qui s'élevait à hauteur
de 453.241.601fr et a été transmis dans son
intégralité à la BST.
Il en fut de même pour le passif d'ABS qui
s'élevait à 124.666.363.421fr CFA qui a été
transféré à la CBAO. La BST et la CBAO ont toutes deux
pour charge de se substituer aux sociétés dont elles ont
absorbée respectivement AWB et ABS et d'apurer leurs passifs à
leurs lieu et place.
Cependant la détermination des dettes transmissibles
importe. Deux situations méritent éclaircissement : la
première est relative aux dettes oubliées ou non
mentionnées sur l'acte de fusion et la seconde aux contrats intuitu
personae.
Concernant les dettes oubliées la solution est à
chercher au niveau de la jurisprudence, selon laquelle le fait qu'une dette
n'ait pas été mentionnée dans l'acte de fusion ne saurait
dispenser les sociétés bénéficiaires à
supporter la charge7(*).
Quant aux contrats intuitu personae, ils échappent
à la règle de la transmission universelle.
En conséquence, les dettes qui y sont
générées suivent8(*).
Mais dans les exemples de fusions que nous étudions de
telles situations ne se sont pas présentées.
Cependant, ce transfert bien qu'il s'opère de plein
droit, ne s'applique qu'avec un maintien des dates
d'échéances.
Paragraphe II : Maintien des dates
d'échéance.
La substitution de la société absorbante
à la société absorbée débitrice
n'entraîne pas modification des dates d'échéances des
dettes de la société apporteuse.
En effet les dates d'échéances sont
maintenues ; elles ne sont ni abrégées ni prorogées
c'est à dire que les dettes de la société absorbée,
transmises à la société absorbante du fait de la
transmission universelle du patrimoine, ne subiront aucune modification
relative à leur date d'exigibilité.
Il en est ainsi de toutes les dettes de la
société absorbée qui ne sont pas éteintes au plus
tard à la date de réalisation définitive de la fusion.
En somme, le passif exigible de la société
absorbée va demeurer exigible après la fusion en vers la
société absorbante.
Cependant, rien n'interdit aux créanciers d'accorder
à la société bénéficiaire des délais
supplémentaires par voie conventionnelle.
Dans nos exemples de fusions, certains créanciers qui
sont de proches collaborateurs des banques fusionnées ont accordé
des délais supplémentaires pour le paiement de leurs
créances en raison de la technicité des opérations pour
mettre à jour leur comptabilité ; tandis que d'autres, telle
que la clientèle abonnée aux opérations de compte, n'ont
pas pu accorder de délais supplémentaires à leurs
sociétés débitrices.
Section II : les effets généraux sur
les créanciers de la société absorbante
La fusion est susceptible d'exercer une double influence sur
les créanciers de la société absorbante.
Ainsi, le maintien de leur qualité de créancier
dans la société absorbante est un impact (paragraphe I) mais ce
dernier ne constituera pas le seul effet pour les créanciers de la
société absorbante parce qu'à ses cotés,
l'augmentation du nombre de créanciers de la dite société
mérite étude (paragraphe II).
Paragraphe I : Maintien de leur qualité de
créancier dans la société absorbante
La société absorbante est toujours dotée
de la personnalité morale. Elle demeure à cet effet
débitrice de ses engagements nés avant la fusion ;
c'est-à-dire que ses créanciers conservent cette
qualité.
En effet, tous les droits qui étaient
conférés aux créanciers de la société
absorbante, avant la fusion vont demeurer après la fusion.
Les actions en responsabilité qui étaient
déjà ouvertes par un créancier contre la
société absorbante suivront leur cours normal et ne subiront
aucune interruption qui puisse être motivée par la fusion.
Quant aux dates d'échéance, elles demeureront
aussi inchangées à l'instar des créanciers de la
société absorbée.
En somme, il convient de préciser que la fusion
n'entraîne pas novation des dettes de la société
absorbante ; et les droits des créanciers de la dite
société ne subiront aucune modification justifiable par la fusion
d'où la conservation de leurs droits de créance envers la
société absorbante.
Toutefois, il convient de préciser que la fusion
engendre aussi une augmentation du nombre de créancier de la
société absorbante.
Paragraphe II : augmentation du nombre
de créanciers de la société absorbante
La société bénéficiaire en voyant
son capital accroître à la suite de la fusion, verra aussi son
nombre de créancier augmenté. C'est l'un des effets majeur sur la
société absorbante consécutive à la fusion et
surtout à la transmission universelle du patrimoine de la
société absorbée.
A cet effet, la société absorbante ne peut en
aucun cas rejeter un créancier de la société
absorbée, au motif qu'elle est tiers au contrat générateur
de cette créance. C'est ainsi qu'elle va voir son nombre de
créancier accroître ; ce principe a été
appliqué dans nos exemples de fusions, c'est-à-dire que la BST en
plus de ses créanciers immédiats, a accepté les
créanciers de AWBS, il en est de même pour la fusion qui s'est
opérée entre la CBAO et ABS ; d'où la première
a endossé les créanciers de la seconde, quelque soit la nature de
la dette et la qualité du créancier.
Ce transfert de créanciers9(*) de la société
absorbée à la société bénéficiaire
conduit à un gonflement du nombre de créanciers de la
société absorbante.
Mais une question mérite d'être posée
c'est de savoir quelle solution sera apportée aux concours entre
créancier de la société bénéficiaire et ceux
de la société apporteuse ?10(*)
En somme, force est de constater que si la fusion a des effets
généraux sur les créanciers, elle présente aussi
des effets spécifiques relatifs à la qualité des
créanciers.
Chapitre II : Les effets inhérents
à la qualité de créancier
En sus des effets généraux sur les
créanciers des sociétés participantes, la fusion va
produire différents effets sur certains créanciers.
Ces différents effets résultent de la
qualité du créancier. En effet tous les créanciers des
sociétés participantes à l'opération de la fusion
n'ont pas la même qualité car les uns sont munis de
sûretés alors que les autres n'ont pas de garantie.
Ce qui nous conduit à voir successivement les effets
produits par la fusion sur les créanciers chirographaires (section
1ère) puis ceux produits sur les créanciers munis de
sûretés (section 2ème).
Section I : Effets sur les
créanciers chirographaires
La fusion absorption ne laisse pas intact les
créanciers chirographaires. La fusion va produire à leur
égard deux principaux effets qui méritent d'être
analysés. Ces effets sont directement liés aux droits du
créancier chirographaire qui ne reçoit aucune garantie, mais le
patrimoine du débiteur constitue son droit de gage
général. A la suite de la fusion, les créanciers
chirographaires vont voir leur droit de gage s'étendre (Paragraphe
I).
Ce qui va leur mettre en concours avec les créanciers
chirographaires de la société absorbante (paragraphe II)
Paragraphe I : Extension du droit
de gage général des créanciers
chirographaires.
Le créancier chirographaire est celui qui a un droit de
gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ainsi le
créancier chirographaire dispose de tout le patrimoine de la
société débitrice comme garantie et surtout son capital
social.
A la suite de la fusion, les créanciers chirographaires
vont voir leur droit de gage général, s'étendre au
patrimoine ; au capital ; des deux sociétés
regroupées en une seule.
En effets, en matière commerciale en
général et plus précisément en matière
bancaire, les créanciers chirographaires sont constitués d'abord
des clients, ensuite par certaines banques qui sont en relation d'affaires avec
l'une des banques participantes à la fusion et enfin la BCEAO qui est
parfois créancière chirographaire mais la plupart du temps
privilégiée. Tous ces créanciers chirographaires qu'ils
aient pour débitrice la société absorbée ou
absorbante tireront les mêmes avantages de la fusion c'est-à-dire
qu'ils vont voir leur droit de gage s'étendre sur les deux patrimoines
fusionnés. Ce qui va accroître la solvabilité de leur
débitrice commune qui sera la société absorbante.
Il résulte donc de la transmission universelle du
patrimoine que le patrimoine de la société absorbée et
celui de la société bénéficiaire vont constituer un
seul patrimoine après la fusion ce qui va générer un
concours entre créanciers chirographaires.
Paragraphe II : Concours entre créanciers
chirographaires
La fusion va créer une situation conflictuelle entre
créanciers chirographaires. Cette situation résulte de la
vulnérabilité du créancier chirographaire qui ne
reçoit ni bien meuble ni bien immeuble pour garantir le paiement de sa
créance, ce qui le prive de toute priorité de paiement.
Mais la situation est plus délicate lorsque les
créanciers de la société absorbée vont devoir
entrer en concours avec ceux de la société absorbante.
En effet, la société absorbante en s'agrandissant
du fait de la transmission universelle du patrimoine de la
société absorbée, accroît par la même
transmission le nombre de créanciers qui prétendent aux
mêmes intérêts.
La résolution de ce conflit d'intérêts entre
créanciers chirographaires des sociétés participantes se
révèle nécessaire.
C'est ainsi que la loi a prévu un droit d'opposition
conféré aux créanciers lors du processus de fusion afin
d'éviter un pareil inconvénient. Les créanciers des
sociétés participantes peuvent former opposition au projet de
fusion dans un délai de 30 jours à compter de la publicité
devant la juridiction compétente11(*).
Ensuite, l'opposition est soumise au juge qui peut la rejeter
ou l'accepter.
Dans ce dernier cas le juge ordonne soit remboursement des
créances, soit constitution de garantie suffisante. Mais cette
procédure d'opposition offre une protection aux créanciers
vigilants.
En outre, la transmission du patrimoine n'est
réalisée et il n'y a disparition de personne morale qu'à
l'issue du délai d'opposition ou le cas échéant, lorsque
l'opposition à été rejetée en première
instance ou que le remboursement des créances a été
effectuée ou les garanties constituées12(*).
Par ce biais le créancier est assuré qu'il
pourra conserver son débiteur initial en la personne duquel il a
confiance, à la condition que sa demande d'opposition aboutisse, ou
qu'il sera remboursé ou garanti. A défaut d'opposition, situation
qui nous intéresse le plus, les créanciers
bénéficient d'un droit exclusif sur le patrimoine de la
société absorbée.
En sus, les dettes sont, à défaut de paiement,
transférées à la société absorbante et elles
ouvrent aux créanciers concernés, un droit de
préférence vis-à-vis des créanciers de la
société absorbante.
La situation des créanciers munis de
sûretés mérite, à son tour d'être
éclaircie car la fusion ne lui est pas indifférente (section
2ème).
Section II : Les effets de la fusion sur les
créanciers munis de sûretés.
La restructuration suite à la fusion ne laisse à
l'abri aucun créancier ; même les créanciers munis de
sûretés vont subir les effets de la fusion absorption.
Cependant les effets de la fusion sur les créanciers
munis de garanties diffèrent selon qu'on est créancier muni de
sûretés personnelles (paragraphe I) ou de sûretés
réelles (paragraphe II).
Paragraphe I : Effets sur les créanciers
munis de sûretés personnelles
La sûreté personnelle qui figure dans les actes
de fusion est le cautionnement. Ainsi pour rester un tout petit peu
fidèle à nos cas de fusion BST/AWBS ; CBAO/ABS nous allons
exclure les lettres de garanties.
Le cautionnement est défini comme étant
« un contrat par lequel la caution s'engage, envers le
créancier qui l'accepte, à exécuter l'obligation du
débiteur si celui-ci n'y satisfait pas
lui-même »13(*). L'étude du cautionnement dans la fusion doit
se faire sous deux angles.
En effet, nous ne nous limiterons pas seulement à la
situation du débiteur fusionné mais nous ferons aussi état
de celles du créancier fusionné car elles présentent
toutes deux des intérêts majeurs dans nos exemples de fusions.
La loi n'apporte pas expressément réponse au
cautionnement dans la fusion. Mais en nous rabattant sur la jurisprudence, nous
avons constaté qu'elle a alimenté l'actualité juridique en
France depuis 25ans.
Autrefois, la jurisprudence considérait, que tant dans
la fusion absorption de la société
créancière14(*) que celle du débitrice15(*), mettait fin à
l'obligation de couverture de la caution des dettes du débiteur. Les
juges semblaient s'appuyer sur la novation par le changement de débiteur
ou de créancier.
Mais dans deux arrêts récents, la cour de
cassation française opère un net revirement (Cass. Com. 8
Novembre 2005).
D'abord ce fut l'assemblée plénière qui a
énoncé qu'en cas de substitution de créancier, le
cautionnement, en raison de son caractère accessoire, se transmet de
plein droit au nouveau créancier16(*). A l'appui de dette solution, la chambre commerciale
vient d'énoncer qu' « en cas de fusion absorption d'une
société propriétaire d'un bail d'immeuble, le
cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation
contraire, transmis de plein droit à la société
absorbante »17(*). En revanche, la solution diffère en cas de
substitution de débiteur. En effet la cour a énoncé qu'en
« cas de dissolution d'une société par voie de fusion
absorption par une autre société, l'engagement de caution
garantissant le paiement des loyers consentis à la première
demeure pour les obligations nées avant la dissolution de
celle-ci ».
De ce qui précède, il faut préciser que
le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites
aux quelles il a été contracté, ce principe ne peut
concerner la substitution de créancier parce que l'étendue de
l'obligation de la caution ne dépend que du seul comportement du
débiteur. Et que si le contrat de cautionnement est un contrat intuitu
personae, cet intuitu s'attache à la caution et au débiteur, mais
en aucun cas au créancier.
En conclusion, il importe peu si le créancier a
changé car en matière de cautionnement c'est la personne du
débiteur qui est important.
On ne peut pas aggraver l'obligation de la caution si la
solvabilité du débiteur est moindre, il risque de ne pas pouvoir
faire face à ses obligations, donc la caution risque plus d'être
appelée.
Tandis que le changement du créancier ne modifie en
rien les obligations de la caution c'est pourquoi la cour de cassation
décide que le cautionnement est transmis de plein droit en tant
qu'accessoire. Dans nos espèce, il y'a eu grand nombre de cautionnements
dont les sociétés absorbées étaient
débitrices, ceux de la première fusion s'élevaient
à 1.299.478.000fr et ceux de la seconde à 20.723.102.694fr. Et
c'est tout ce montant qui a été transféré aux
sociétés absorbantes qui seront aussi débitrices des
cautionnements nés avant la fusion.
Force est aussi de noter que le cas des créanciers
munis de sûretés réelles mérite précision.
Paragraphe II : Les effets sur les
créanciers munis de sûretés réelles.
La situation des créanciers munis de
sûretés réelles ne pose pas énormément de
difficulté dans la fusion. Car nous l'avons déjà vu les
sûretés et les créances seront en principe
transférées à la société absorbante et/ou
bien aux créanciers concernés, un droit de
préférence vis-à-vis des créanciers de la
société absorbante. Et leur paiement se fera en tenant compte du
classement des sûretés détenues par les créanciers
de la société absorbée car ceux-ci ont un droit exclusif
sur le bien objet de la garantie apportée par la société
apporteuse. Cependant, certaines situations en matière de transfert de
créanciers munis de sûretés mérite de retenir notre
attention. C'est le cas de certains créanciers nantis.
Parmi les créanciers nantis nous nous appesantirons sur
la situation du nantissement de fonds de commerce et sur le nantissement de
valeurs mobilières.
D'abord, en ce qui concerne le sort du nantissement de valeurs
mobilières, il n'est envisagé par aucune loi en vigueur au
Sénégal. Nous nous sommes donc tournés vers la
législation française. Ainsi, l'art 29 de la loi N°83-1 du 3
Janvier 1983 relative au développement des investissements, la
protection de l'épargne et l'inscription en compte des valeurs
mobilières, nous apporte une solution : l'alinéa 1 de l'art
29 dispose que: « Les instruments financiers figurant dans le
compte gagé, ceux qui leurs sont substitués ou les
complètent de quelque manière que ce soit, ainsi que les fruits
et produits en toute monnaie sont compris dans l'assiette du
gage ».
Cet article doit pouvoir régler certaines
difficultés nées des fusions. On sait en effet, que la
société absorbée devient actionnaire de la
société absorbante. On peut alors estimer que l'art 29 doit jouer
son rôle dans un souci de protection des créanciers nantis qui ne
peuvent s'opposer à la fusion puisqu'ils ne sont pas les
créanciers personnels de la société absorbée.
Quant au nantissement de fonds de commerce la situation est
plus complexe. Cette complexité résulte du fait que le fonds de
commerce porte sur l'ensemble des biens liés entre eux par une
affectation en un but commun. Pour le nantissement de fond de commerce, il faut
vérifier si la fusion n'a pas pour effet de faire disparaître le
lien qui les unissait et les distinguait des autres éléments du
patrimoine constituant la sûreté ?
Si la fusion n'a pas pour effet de porter atteinte à
l'individualité du fonds nanti aucun problème ne se pose.
En pareil cas, les nantissements sur ces fonds subsistent,
tout autre sera la situation si la fusion va de paire avec une restructuration
radicale des activités commerciales logées dans la
société absorbante et entraîne une confusion entre fonds de
commerce de l'absorbée et fonds de commerce de absorbante ?
La problématique du maintien du nantissement portant
sur un fonds de commerce se pose en des termes différents en cas de
fusion qu'en cas de toute autre modification apportée à
l'identité du titulaire du fond. Dans tous les cas, il faut examiner si
le fonds nanti continu d'exister avec ces caractéristiques essentielles,
nonobstant la survenance de cette modification. Si oui, le nantissement pris
sur ce fonds subsiste, sinon il disparaît faute d'assiette
identifiable.
Dans nos cas d'espèce, les représentants des
sociétés absorbées ont garanti dans l'acte de fusion que
les biens apportés ne sont grevés d'aucune inscription, de
privilège de vendeurs ou de créanciers nantis, hypothèques
ou gages quelconques. Ce qui a permis d'éviter la résolution de
la situation de nantissement de fonds de commerce et de nantissement de valeurs
mobilières car ces situations peuvent être des obstacles à
la fusion.
Conclusion
Les opérations de concentration et de restructuration
peuvent entraîner des conséquences tant économiques que
juridiques. Ainsi la fusion produit trois effets juridiques
considérables : la transmission universelle du patrimoine de la
société absorbée à la société
absorbante, la dissolution sans liquidation de la société
absorbée et l'augmentation du capital de société
absorbante. Ces trois effets principaux produiront à leur tour d'autres
effets tels que la transmission des débiteurs et des créanciers
de la société absorbée à la société
absorbante. Mais sur le plan économique, véritable motif de la
fusion, elle permet de se faire une place de leader sur le marché, ce
qui a conduit le groupe marocain à occuper une place de leader sur le
marché de l'UEMOA à l'instar de la SGBS et d'ECOBANK. Mais ce
groupe ne compte pas s'arrêter aussitôt car elle envisage
même une fusion avec le Crédit du Sénégal dont le
projet de fusion est en cours. Ce qui nous amène à nous poser la
question de savoir : qu'est ce qui se cache effectivement derrière
cette vague de fusion du groupe AWB ?
Mais une question plus importante mérite d'être
posée car liée à l'actualité des fusions.
Elle porte sur la fusion GENERAL MOTORS et FIAT qui est une
fusion transfrontalière. Quels seront donc les effets de cette fusion
sur les créanciers qui appartiennent à différents
systèmes juridiques ?
BIBLIOGRAPHIE
OUVRAGES GENERAUX :
· Michel Juglart et Benjamin Ippolite ; Les
sociétés commerciales 2e Volume, 10e
édition
· Philippe Merle ; Droit commerciale et
société commerciales 6e édition Dalloz 1998
· Gérard Lyoncean ; Droit du travail
19e édition
· Yves Guyon ; Droit des affaires Tome 1 ;
12e édition
· M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy ; Droit des
sociétés 13e édition LITEC
· Georges Ripert et René Roblot ; Traité
de droit commercial Tome 1
· Boris Martor, Nenette Pikington et David Sellers
Thouvenot ; Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, LITEC
édition du jurisclasseur
· Alioune Dieye ; Le régime juridique des
sociétés issu des reformes de l'OHADA : le cas du
Sénégal
· Jacques Mestre, Emmanuel Putman et Marc
Billiaux ; Traité de droit civil : droit des
sûretés réelles
· M. Copiel ; Droit des sociétés
commerciales ;3e édition
OUVRAGES SPECIFIQUE :
· Chronique de droit à l'usage du notariat ; les
sûretés, les procédures particulières, l'urbanisme,
l'aménagement du territoire, le patrimoine et les
libéralités ; Volume 21. 23 mars 2003
· Martial Cadefaux ; Les fusions des
sociétés : régime juridique
· Mayatta Ndiaye Mbaye ; Thèse de doctorat
sur les fusions, scission, et apport partiel d'actif en Afrique
· Pascaline Simons-Neyt ; Les fusions d'entreprises,
les éditions d'organisation 1990
· J. Cattaruzu ; Pratique du droit : Gage sur
fonds de commerce ; édition juridique KLUMMER
· Dathon ; Le statut juridique des fusions et des
scissions de sociétés ; Defenois 1988
PLAN DETAILLE
INTRODUCTION............Page 1
TITRE 1 :
LES EFFETS DE LA FUSION SUR LES SOCIETES
PARTICIPANTES............Page 4
CHAPITRE 1 : LES EFFETS A L'EGARD DE LA SOCIETE
ABSORBEE....................................................Page 5
Section 1: DISSOLUTION SANS LIQUIDATION DE LA SOCIETE
ABSORBEE ......................................Page 5
Paragraphe 1 : Les modalités de la dissolutionPage
5
Paragraphe2 : La prise d'effet de la
dissolution...................................................Page 7
Section2 : LES EFFETS SUR LES ASSOCIES DE LA SOCIETE
ABSORBEE ...........................................Page 9
Paragraphe1 : Acquisition de la qualité d'associes
dans la société absorbante.........................Page 9
Paragraphe2 : Droit à une prime de
fusion........................................Page 11
CHAPITRE 2 : LES EFFETS A L'EGARD DE LA SOCIETE
ABSORBANTE...........................Page 12
Section1 : LES EFFETS PATRIMONIAUX DE LA FUSION SUR LA
SOCIETE ABSORBANT................Page 12
Paragraphe 1 : Réception du patrimoine de la
société absorbée par la société
absorbante....Page 13
Paragraphe 2 : Augmentation du capital de la
société
absorbante.............................................Page 15
Section 2 : LES EFFETS DE LA FUSION AU PLAN
SOCIAL.............................................Page 16
Paragraphe 1 : Modification des organes de
décision.....................................Page 16
Paragraphe 2 : Prise en charge des contrats de
travail de la société absorbée par la
société
absorbante............Page 17
TITRE 2 :
LES EFFETS DE LA FUSION SUR LES CREANCIERS
SOCIAUX :...................................Page 20
CHAPITRE 1 : LES EFFETS GENERAUX SUR LES
CREANCIERS..............................................Page 21
Section 1 : LES EFFETS GENERAUX SUR LES CREANCIERS DE LA
SOCIETE ABSORBEE..............Page 21
Paragraphe 1 : Transfert des dettes de la
société
absorbée......................................................Page 21
Paragraphe 2 : Maintien des dates
d'échéance................................................Page
23
Section 2 : LES EFFETS GENERAUX SUR LES CREANCIERS DE LA
SOCIETE ABSORBANTE......... Page 23
Paragraphe 1 : Maintien leur qualité de
créancier
......................................................................Page
24
Paragraphe 2 : Augmentation du nombre de créancier de
la société absorbant ..................... Page 24
CHAPITRE 2 : LES EFFETS INHERANTS A LA QUALITE DU
CREANCIER..........................................Page 25
Section 1 : LES EFFETS SUR LES CREANCIERS
CHIROGRAPHAIRES...........................Page 26
Paragraphe 1 : extension du droit de gage
général....................................Page 26
Paragraphe 2 : Concours entre créanciers
chirographaires.................................Page 27
Section 2 : LES EFFETS SUR LES CREANCIERS MUNIS DE
SÛRETES.........................Page 28
Paragraphe 1 : Effets sur les créanciers munis de
sûretés personnelles ....................................Page
29
Paragraphe 2 : Effets sur les créanciers munis de
sûretés réelles...............................Page 31
Conclusion..........Page 33
NB : En raison de la sensibilité du
domaine bancaire nous ne pouvons de ce fait annexer aucun document
* 1 AU/DSC livre V, titre
II ; art 203 et suivant.
* 2 (Art 62 et 5 AU)
* 3 Supra titre ; Chapitre
I ; Section II ; Para I
* 4 Art 416 de l'AU/DSC
* 5 Article 432-1 code du
travail français
* 1 supra titre2
* 2 Lamy société
commerciale, édition 2000 P.718
* 6 Article 191 AU ; art
L.236-3 du code de commerce ....
* 7 Cass. Com. 07 Dec. 1966.
Bull civil III ; N°474
* 8 Cour d'appel Ex en Provence
12 juin 1997 JCPE.1997, I, 710 N° 10 .P.503
* 9 Supra chap1 sect 1 par 2
* 10 Infra chap 2 section 1
paragraphe2
* 11 Article 679 alinéa
2 de l'AU / DS.GIE
* 12 Article 1844-5
alinéa 9 code civil
* 13 Article 3 AUS
* 14 Cass. Com. 6 Mars 1978,
Bull. civ. IV, N°79. Cass. Com, 20 Janvier 1987 Bull civil IV
.N°20
* 15 Cass. Com. 14
Décembre 1966 civil IV N° 482
* 16 Cass. Ass.
Plénière 06 Dec. 2004, Lettre N°18 , Janvier 2005
* 17 Arrêt N°1402
| 
