Gestion locale des marchés public et service public local: le cas communal

Université Mohammed V des sciences juridiques, économiques et sociales

Département de droit public

UFR : Mangement de développement politique et social

Gestion locale des marchés publics et service public local : Le cas communal

Mémoire préparé pour l'obtention du diplôme d'études supérieures approfondie en management de développement social

Sous la direction de :

M. Mohamed Haddy

Jury:

M. Abdelleh Saaf ...............................................................................Président

M. Abdelhadi Meqdad ........................................................................Suffragant

M. Abdelaziz Barre.............................................................................Suffragant

M. Mohamed Haddy..........................................................................Suffragant

Préparé et soutenu publiquement par : El Qaouti Ikram

2009

A la mémoire de mes grands parents

Feu Ahmed El Qaouti

Et

Feu El Arbi Fellat

A mon père

M . Mohammed El Qaouti

A Ma mère

Mme El Qaouti Halima

A ma soeur Sanae

Sommaire

- Table des abréviations..................................................................................5

- Introduction.............................................................................................7

- Première partie :

Gestion communale des marchés publics et service public communal :

Rapports théoriques...................................................................................31

Chapitre premier :

Régime de la gestion communale des marchés publics...................................34

- Section première :

Les grands traits du dispositif législatif et réglementaire de la contractualisation

des marchés communaux...............................................................................35

- Section deuxième :

Les principes fondateurs de la commande publique....................................................67

Chapitre deuxième :

Droit de la gestion communale des marchés publics : Appréciation critique............87

- Section première :

Théorie de la commande publique communale : Les repères..................................89

- Section deuxième :

Théorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement

du service public ........................................................................................101

- Deuxième partie :

Gestion communale des marchés publics et services publics communaux : Rapports pratiques et pistes d'amélioration................................................................118

Chapitre premier :

Etude de cas pratiques..........................................................................121

Section première :

Exposé des cas pratique............................................................................123

Section deuxième :

Résultats de l'étude..................................................................................140

Chapitre deuxième :

Réalité de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de développement...........................................................................................158

Section première : Les axes de dysfonctions.................................................160

.

Section deuxième :

Propositions pour une bonne gestion communale des marchés publics.........................177

Conclusion...............................................................................................207

Bibliographie................................................................................................... 212

- Table des abréviations :

- B.O : Bulletin Officiel.

- CED : Contrôle Général des Engagements de Dépenses.

- CCAG : Cahier des Clauses Administratives Générales.

- CCAG-EMO : Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés d'études et de maîtrise d'oeuvre.

- CCAG-T : Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés de travaux.

- CGED : Contrôle Général des Engagements de Dépenses

- CGEM : Confédération générale des entreprises marocaines

- CJCE : La Cour de Justice des Communautés Européennes.

- CPC : Cahier des Prescriptions Communes.

- CPS : Cahier des Prescriptions Spéciales.

- DGCL : Direction Générale des Collectivités Locales.

- Ed : Edition

- ENA : Ecole Nationale d'Administration.

- FEC : Fonds d'Equipement Communal.

- FSP : Fonds de Solidarité Prioritaire.

- INDH : Initiative Nationale de Développement Humain

- INAU : L'Institut National de l'Aménagement et de l'Urbanisme

- LYDEC : La Lyonnaise des Eaux de Casablanca.

- OCDE : L'Organisation de Coopération et de Développement Economique.

- O.N.E : Office National d'Electricité.

- O.N.E.P : Office National d'Eau Potable.

- PAD : Programme d'Accompagnement de la Décentralisation.

- PNA : Programme National d'Assainissement liquide et d'Epuration des eaux visées.

- PNUD : Programme des Nations Unies pour le Développement.

- RAK : Régie Autonome de Distribution d'Eau et d'Electricité de Kenitra.

- REMALD : Revue Marocaine d'Administration et de Développement local.

- SEGMA : Services de l'Etat Gérés de Manière Autonome.

- TLFI : Trésor de la Langue Française Informatisé

- Introduction :

« ...Tant que plusieurs hommes réunis se considèrent comme un seul corps, ils n'ont qu'une seule volonté qui se rapporte à la commune conservation et au bien-être général. Alors tous les ressorts de l'État sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il

n'a point d'intérêts embrouillés contradictoires, le bien commun se montre partout avec évidence, et ne demande que du bon sens pour être aperçu... ».^1(*)

Bien être général, bien être commun, besoins publics, intérêt public, ou encore intérêt général ; autant de notions rarement définies en doctrine^2(*), mais sur lesquelles se fonde toute activité publique, à partir desquelles se traduisent les normes, et dans lesquelles l'Etat puise le fondement de sa légitimité. Leur portée a considérablement évolué dans le temps pour devenir aujourd'hui des notions fonctionnelles et relatives ; susceptibles d'extension en fonction des idéologies, des croyances, des régimes voire même de circonstances.

L'intérêt général ( et les notions qui l'approchent) ne se comprend pas indépendamment de son contexte, c'est un concept évolutif qui se renouvelle dans le temps ; en fonction des besoins à satisfaire et des enjeux auxquels sont confrontées les sociétés, et aussi dans l'espace ; laissant émerger des intérêts locaux distincts des intérêts nationaux compte tenu des considérations historiques, sociales, culturelles, voire tribales qui distinguent les composantes spécifiques à chaque entité territoriale.

Cette distinction entre « intérêt national » et « intérêt local »^3(*) ne se fonde que sur des critères subjectifs ; objectivement, il n'existe pas d'affaires qui soient "locales" ou "nationales" par nature ; puisque l'intérêt général de la collectivité nationale dans son ensemble est le même. Par ailleurs, ce sont les besoins à satisfaire qui diffèrent d'une localité à une autre, la recherche de l'intérêt local renvoie au « territorial » et à la « territorialisation de l'action », au delà de leurs définitions géographiques et politiques ; il s'agit de servir des intérêts particuliers d'une population qui vit dans un espace local déterminé.

Déjà en 1862, J. Stuart Mill dans son oeuvre « le gouvernement représentatif », affirme_ quand il se déclare contre le principe de la « communauté des intérêts locaux » _ qu' « il y'a des intérêts locaux particuliers à chaque ville qu'elle soit grande ou petite, et communs à tous ses habitants « ... » l'intérêt local est presque toujours le même pour les différents quartiers d'une ville, pour tous il faut faire les mêmes choses et les mêmes dépenses « ... » les mêmes aménagements peuvent convenir à tous, le pavage, l'éclairage, l'approvisionnement des eaux, le drainage « ... », ne peuvent « ... » être différents pour les différents quartiers de la même ville... »^4(*).

Chaque espace local a sa culture, son histoire, ses valeurs, ses croyances, ses coutumes et ses traditions, c'est un construit social qui se traduit dans un mode de vie sociétal distinct ; qui a ses propres besoins indépendamment des besoins nationaux dans leur globalité, et qui nécessitent par conséquent des réponses spécifiques que seule une bonne gestion locale^5(*) peut garantir. La recherche de l'intérêt local entretient avec la problématique de la gestion locale des rapports de fins et de moyens ; cette combinaison ne peut guère être considérée comme une résultante du processus de découpage territorial du royaume en communes, préfectures, provinces et régions. L'histoire de ce pays enseigne que lorsque la gestion d'un espace local est confiée à des agents autonomes qui ont vécu dans ce même espace, qui oeuvrent dans un esprit de solidarité et qui ont un savoir faire ; l'être humain dans la pleine vérité de son existence, de son être personnel et de son être social peut accéder aux moyens de subsistance sûrs, durables et suffisants pour une existence décente.

Déjà, dans le Maroc antique, la société Amazighe, et avant même sa balkanisation au IIème millénaire avant J.C gérait ses affaires locales en instituant une assemblée, il s'agit d'« ...une institution dont la composition, les attributions et la procédure découlaient d'un consensus collectif régissait la vie du groupe à partir de ses coutumes locales... »^6(*) . Disposant d'une autonomie d'action, cet organe délibérant se chargeait de la gestion des affaires du groupe. En matière d'organisation financière nécessaire pour subvenir aux besoins de la communauté (offrandes, fêtes, guerres, récolte...) ; des prestations furent prélevées en nature pour se traduire en dépenses bénéfiques à l'intérêt local.

Les aboutissements de la gestion des intérêts locaux par un organe délibérant, autonome, responsable et consciencieux dans ses pratiques se montraient clairement, surtout dans les domaines de l'agriculture et de l'élevage ; G. Camps affirme à ce sujet : « tout indique en effet que l'agriculture s'est développée en Afrique du Nord en même temps que l'organisation de la société berbère »^7(*). Même durant sa balkanisation,^8(*) les incursions n'ont diminué en rien le potentiel de solidarité dans la gestion des affaires locales de la société amazighe, l'assemblée délibérante continuait à oeuvrer pour servir, dans les conditions les plus défavorables, les intérêts du groupe.

Sous les dynasties arabes (du VII^ème siècle au XIV^ème siècle), sous l'invasion ibérique (du XIV^ème siècle au XVI^ème siècle), durant le protectorat et jusqu'à la consécration du statut juridique des collectivités locales ; une gestion autonome des affaires locales était toujours présente surtout dans les milieux ruraux ; des collectivités territoriales furent constituées sur une base tribale. Sans pour autant se baser sur la territorialité, les limites géographiques étaient déterminées en fonction de la consanguinité ; « ...la vie locale de ces entités s'apparentait plutôt à une gestion autonome de leur vie quotidienne découlant d'une réalité séculaire qu'à une entreprise de décentralisation dictée par le centre... ».^9(*)Ces entités locales s'autogéraient en instituant une sorte d'assemblée chargée de la gestion des affaires du groupe, appelée « Jmaâ », à sa tête un « Cheikh » ou un « Amghar » ; elle conduisait les affaires intérieures de la localité à laquelle elle se rattache selon trois principes directeurs : la gestion autonome, la représentation et le processus délibératif.

C'est la mise en pratique de ces trois grands principes qui a contribué à ce que cette assemblée locale réussisse à prendre en charge les intérêts locaux. La période de la conquête du Maroc par les arabes fut marquée par la forte contribution de la « Jmaâ » à l'organisation socio-économique locale notamment en matière de gestion de l'eau ; que ce soit par l'aménagement des sources, par puisage au moyen de l'énergie animale, ou encore l'irrigation par drains artificiels ; la « khattara » (une technique très avancée en matière de gestion de l'eau).

Le bon placement des fonds prélevés et le savoir-faire de la population locale ont contribué à garantir à celle-ci le droit à l'eau, et donc le droit à la vie ; la « khattara », a permis la mise en valeur d'une superficie de 15.000 à 20.000 hectares dans le Haouz « ...où régnait une activité agropastorale au sein d'un immense potentiel en terres cultivables et sous des conditions climatiques défavorables... » Ce qui a contribué à « ...la valorisation socio-économique et financière de la région... » Et a produit « ...des effets immédiats d'ordre technique, juridique et économique en matière locale d'importance. »^10(*).

La bonne gestion des affaires locales se veut, et depuis toujours, porteuse de développement, et c'est la qualité de cette gestion qui détermine la qualité de vie de la population locale. L'institution de la « Jmaâ » a considérablement marqué l'histoire de la « gestion locale » au Maroc ; elle démontre qu'une bonne gestion des affaires locales par un organe délibérant et autonome, seule peut servir les intérêts locaux  quelles qu'elles soient les circonstances et les complexités des contextes territoriaux.

La prise en charge des intérêts locaux par une assemblée autonome, permet l'élaboration délibérative de la décision à la même échelle de sa mise en pratique. Ainsi la décision s'appliquant à la même échelle de sa source, par des représentants qui sont en même temps décideurs et bénéficiaires, ne peut ne pas être adaptée au contexte local ; les problèmes locaux dans leur spécificité et dans leur relativité ne peuvent être connus, et donc cernés que par ceux qui les ont vécus, qui les vivent ; et qui cherchent à les résoudre pour ne plus les vivre et les faire vivre à la population locale.

Outre la prise de décision par les représentants locaux, celle-ci fut élaborée selon le mode délibératif ; les avis diffèrent, et la vision des choses aussi, et c'est cette différence qui fait que la décision prise selon le mode délibératif échappe à ce qu'elle soit influencée par le vécu de son auteur, par sa manière d'être ou par ses idéologies, ses croyances et ses sentiments. J. Stuart Mill confirme les vertus de la délibération : « ...ce qu'une assemblée peut faire mieux qu'aucun individu, c'est la délibération... »^11(*), Habermas ira même jusqu'à considérer la délibération comme une manifestation de la souveraineté populaire et l'un des fondements d'une « sphère publique politiquement orientée », il soutient que la délibération constitue « la caractéristique formelle de tout espace public », selon l'auteur « ...l'exigence démocratique de contrôle de pouvoir par les citoyens est remplie si les procédures même de décision sont délibératives, « ... » le fait même de respecter une procédure délibérative reproduit « l'éthique que de la discussion », porteuse de raison publique... »^12(*).

Assemblée locale, la Jmaâ, l'Agadir, la Mouzaraa, la Moucharaka, la Touiza... le troisième élément à considérer dans la réussite dans ces institutions traditionnelles^13(*) à gérer le local marocain d'avant la décentralisation apparaît dans leur autonomie ; celles-ci constituées par un groupe conscient de sa responsabilité, et de ses obligations vis-à-vis de la population locale exerçait indépendamment ses attributions auxquelles aucune autorité de tutelle ne portait atteinte^14(*).

Cependant, avant l'ère de la décentralisation au Maroc, la gestion publique des affaires locales était purement centralisée^15(*) ; la création des régions à partir de 1912^16(*), avec une certaine déconcentration de pouvoirs au profit de l'autorité régionale (qui n'est autre qu'une autorité française nommée par le résident général qu'elle représente); ne fut conçue que dans un but de contrôle militaire. Cette régionalisation ne peut nullement être considérée comme une forme atténuée de la décentralisation car non seulement l'objectif recherché par sa création est la domination du territoire national dans son ensemble, mais aussi compte tenu de la subordination hiérarchique des régions au pouvoir central.^17(*) Ce n'est qu'au lendemain de l'indépendance que la centralité politique et la soumission de la périphérie au centre devaient se voire écarter au bénéfice d'une organisation administrative locale. Cette période fut marquée par une grande avancée dans l'histoire de l'organisation administrative territoriale du Maroc, suite à la consécration constitutionnelle^18(*) de la vie juridique des collectivités locales dans la première constitution royaume^19(*). C'est ainsi que furent légiférés les premiers textes relatifs à l'organisation administrative locale^20(*) ; ce sont les Dahir n°1-59-315 du 28 Hijja1379 (23 juin 1960)^21(*) relatif à l'organisation communale et le Dahir n°1-63-273 du 22 Rabia II 1383 (12 septembre 1963)^22(*) relatif à l'organisation des préfectures, des provinces et de leurs assemblées.

Quant aux régions, quoique le législateur leur ait consacré un texte en 1971^23(*) portant la création institutionnelle de sept régions économiques ; il s'agissait de simples circonscriptions administratives sans aucune personnalité juridique. La région^24(*) était considérée comme un simple cadre d'action économique. Ce n'est que vers la fin du 20ème siècle, plus précisément en 1997 que le statut juridique des régions^25(*), (érigées en collectivités locales par la révision constitutionnelle de 1992^26(*), statut confirmé par la révision constitutionnelle de 1996) serait fixé par la loi n°47-96 relative à l'organisation de la région promulguée par le Dahir n° 1-97-84 du 23Kaada 1417 (2 Avril 1997)^27(*).

Dans sa conception initiale, la décentralisation se définissait, en réaction au centralisme extrême de l'administration marocaine ; le souci de l'unité nationale encore fragile l'emportant sur l'intérêt local, le découpage administratif du territoire national en préfectures, provinces et communes a privilégié les impératives du court terme sans opérer des changements radicaux. De l'indépendance et jusqu'en 1976, c'est difficile, voire même impossible de parler d'une véritable autonomie des élus locaux ; à l'échelon communal, le dahir de 1960 précité relève beaucoup plus de la déconcentration que de la décentralisation^28(*).

Certes la déconcentration constitue comme la décentralisation un mode d'organisation administrative territoriale ; d'ailleurs sur le plan étymologique dans les deux mots, déconcentration et décentralisation, on retrouve le préfixe « dé » et le mot « centre » ; les deux déterminent les rapports du centre à la périphérie. Néanmoins, malgré cette proximité terminologique, ces rapports ne sont pas de la même nature ; la déconcentration consiste en un rapport de délégation décisionnelle à des agents locaux liés au pouvoir central par une obéissance hiérarchique ; et se situe par conséquent dans la théorie de la centralisation dont elle constitue une modalité.

Alors qu'« ... il y'a décentralisation lorsque des organes normalement élus, qui agissent au nom et pour le compte d'une collectivité personnalisée ».^29(*) La décentralisation se définie comme étant un système fondamentalement opposé à la centralisation dans lequel les pouvoirs de décision sont remis non pas à des agents du pouvoir central, mais aux représentants des citoyens.

C'est à partir de 1976, et suite à la promulgation du Dahir portant loi n° 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 Septembre 1976)^30(*) qui abroge le texte de 1960 portant organisation communale, que des compétences ; indispensables dans un système décentralisé, exercées avant par les représentants du pouvoir central, seront transférées aux conseils communaux. Mais ce n'est qu'en 2002, suite à la promulgation de la charte communale^31(*) que fut la détermination ; avec plus de précisions les compétences des conseils communaux et de leurs organes. Mais sans pour autant constituer une avancée qualitative en termes d'autonomisation des élus locaux, surtout en matière de tutelle à laquelle la charte communale n'apporte que des modifications mineures.

Placées dès le départ sous le contrôle de l'Etat, les préfectures et les provinces du royaume fonctionnent selon un régime qui tend beaucoup plus à la déconcentration qu'à la décentralisation. Le Dahir de1963 relatif à l'organisation des préfectures et des provinces et de leurs assemblées précité tel qu'il a été abrogé par le Dahir n°1-02-269 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002)^32(*) portant promulgation de la loi 79.00 relative à l'organisation des collectivités préfectorales et provinciales ; munit le représentant de pouvoir exécutif, de larges prérogatives laissant aux assemblées élues qu'une fonction symbolique à comparer avec celle qui incombe aux conseils communaux.^33(*). Encore plus, les dispositions du même texte constitutionnel de 1962 (et les révisions de 1970, 1972, 1992, 1996) qui consacre le « gestion démocratique » comme la règle de fonctionnement des collectivités locales, stipule que c'est le représentant du pouvoir exécutif, organe non élu, ne représentant donc pas la population qui agit comme organe exécutif de ces collectivités locales^34(*).

La restriction constitutionnelle des pouvoirs des présidents des conseils préfectoraux et provinciaux aux bénéfices de larges prérogatives des représentants du pouvoir exécutif dans la gestion locale s'étend à la région^35(*). Le principe de la « gestion démocratique » est également consacré dans la loi relative à l'organisation de la région, qui affirme dans son article premier que « les affaires de la région sont librement gérées par un conseil démocratiquement élu.», or ce même article stipule : «...les gouverneurs exécutent les délibérations des assemblées provinciales, préfectorales et régionales dans les conditions déterminées par la loi».

Gestion décentralisée ou déconcentrée, leur mise en application mutuelle, la prééminence d'un mode sur l'autre dans une structure étatique donnée, voire même dans une collectivité locale déterminée ; la question qui se pose n'est pas de savoir comment l'espace administratif est organisé ; mais le pourquoi de cette organisation. La prise en charge des collectivités locales de leurs propres intérêts par l'intermédiaire d'organes issus d'elles mêmes n'est pas une fin en soi, il s'agit d'une action territoriale ; une « action » donc il y'a certainement un objectif recherché derrière son déclenchement.

A. Benjelloun explique le pourquoi de l'organisation administrative locale ; il soutient qu'« il est impossible pour les autorités administratives centrales de diriger tous les services publics nationaux du pays où ils se trouvent « ... », il existe des besoins collectifs locaux auxquels doivent correspondre des services publics proprement locaux « ... ». C'est la satisfaction de ces besoins locaux qui constitue en définitive « la raison d'être de l'administration locale...»^36(*).

Donc la décentralisation de pouvoirs au bénéfice des collectivités décentralisées constitue avant tout un choix stratégique qui n'est pas qu'un style d'organisation territoriale ou de gestion administrative ; mais un outil censé satisfaire les intérêts de la population locale. L'aptitude de ces entités à servir les intérêts locaux se vérifie au niveau de la prestation du service public local, et c'est la qualité de cette prestation qui détermine la qualité de vie du citoyen local.

Avec ou sans la connotation du « local », les définitions doctrinales du service public sont vagues « au point que l'on parle de l'introuvable définition du service public »^37(*), pour ne s'en tenir qu'une seule, De. Laubadère propose la définition suivante : « On appelle service public toute activité d'une collectivité publique visant à satisfaire un besoin d'intérêt général »^38(*). Plusieurs conséquences découlent de cette définition :

Le service public est une activité et non une organisation : Cet aspect de définition du service public permet de mieux cerner la notion, ainsi par exemple dans le cas des organisations privées qui gèrent des services publics par contrat de gestion déléguée ; la notion de services public s'applique non pas à ladite organisation mais à l'activité dont elle a la charge, comme la fourniture d'eau et d'électricité qui constitue une activité d'intérêt général.

Le service public est une activité de collectivité publique : Dans ce sens, un service est dit public lorsqu'il relève d'une personne publique ; un lien suffisant doit donc exister entre l'activité et la personne publique. Cependant le rattachement à la personne publique peut être direct ou indirect ; dans le premier cas la personne publique assure elle-même l'activité, dans le deuxième, le service public est confié à un operateur privé ou public par contrat de gestion déléguée, il s'agit alors d'une « délégation » de service public. Dans les deux cas, ces services sont rattachés organiquement à l'Etat ou aux collectivités territoriales, et créés par décision publique.

L'activité du service public vise à satisfaire l'intérêt général : Donc créer un service public, c'est pour répondre à un besoin d'intérêt général, celui-ci constitue le but de toute action publique. Selon cette logique, lorsqu'une activité est d'intérêt général, les pouvoirs publics l'assument sous forme de service public. Or, les institutions qui oeuvrent pour l'intérêt général ne sont pas toutes considérées comme étant des services publics ; c'est le cas des associations ou encore des besoins vitaux comme l'alimentation qui constitue une question d'intérêt général mais sa fourniture ne peut pas être érigée en service public, cette fonction revient au domaine privé, sauf les cas de périodes de crises où c'est l'Etat qui la prend en charge.

Aux termes de l'article 39 de la charte communale: «  Le conseil communal décide de la création et de la gestion des services publics communaux « ... » Il décide des modes de gestion des services publics communaux, par voie de régie directe, de régie autonome, de concession ou de toute autre forme de gestion déléguée des services publics... ». Toutefois, les délibérations s'y afférant ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par l'autorité de tutelle^39(*). Pareillement pour les conseils préfectoraux et provinciaux, ils sont dotés d'un pouvoir de décision quant à la création, et au choix du mode de gestion des services préfectoraux et provinciaux, tout en étant, bien évidemment soumis à l'approbation de l'autorité de tutelle.

Contrairement aux conseils communaux, préfectoraux et provinciaux qui disposent d'un pouvoir de décision (quoique ce pouvoir n'est pas absolu vu que l'autorité de tutelle peut désapprouver et rendre nulle la décision) en matière de création et de gestion des services publics ; le conseil régional ne peut que « proposer »^40(*) au pouvoir exécutif la possibilité de création de services publics ou le choix de leur mode de gestion, il n'a donc qu'une compétence consultative en la matière.

Ces services publics locaux créés par les collectivités locales peuvent être directement gérés par celles-ci, ou indirectement par une personne privée ou publique par l'intermédiaire d'un contrat de gestion déléguée.

Dans le premier cas, la collectivité locale prend elle-même en charge la gestion du service public selon le mode le plus classique qu'est la régie^41(*)directe ; les services publics locaux gérés selon ce mode n'ont pas de personnalité juridique distincte de la collectivité locale qui les crée, elle est entièrement responsable de leur organisation, de leur fonctionnement et de leur financement.

Deuxième forme de gestion directe est la régie autonome, c'est une personne morale de droit public dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière chargée de la gestion d'un service public particulier sous le contrôle à la fois de l'Etat et de l'organisme local auquel elle se rattache, les représentants des intérêts locaux sont de droit membres du conseil d'administration.

« Sous l'appellation d'office ou sous celle de régie et parfois d'agence »^42(*), « A la question ce qu'un établissement public^43(*), la doctrine ne livre en effet que des définitions générales, c'est un service public personnalisé selon Michaud, c'est un service public doté de la personnalité morale, une forme normale de la gestion d'un service public ou d'un groupe de services connexes, selon Desoto ; c'est une personne morale de droit public qui bénéficie d'une autonomie administrative et financière gérant sous un contrôle de tutelle une activité qui lui est confiée dans un domaine déterminé selon M. Rousset et J. Garagnon »^44(*)

Pour des considérations techniques, financières ou autres, les collectivités locales peuvent confier la gestion des services publics locaux créés par elles-mêmes à des personnes publiques ou privées par un contrat de gestion déléguée.

La notion de gestion déléguée est introduite dans la pratique administrative marocaine par la signature de la convention de gestion déléguée entre la communauté de Casablanca et la lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC) en 1997.^45(*)

Une décision jurisprudentielle^46(*) esquisse la 1^ère définition^47(*) jurisprudentielle marocaine de la notion de gestion déléguée : il s'agit d'un contrat « ...par lequel le délégant confie au délégataire, à l'intérieur d'un espace territorial limité dans le périmètre de la délégation, l'exploitation et la gestion des services publics pour une période déterminée qui prend fin avec l'expiration du contrat... ».

Telle qu'elle a été introduite dans l'ordonnancement juridique marocain par le dahir n° 1-06-15 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006)^48(*) portant promulgation de la loi n° 54-05 relative à la gestion déléguée des services publics, la notion de gestion déléguée regroupe « des contrats nommés que sont la concession, l'affermage, la gérance et la régie intéressée, que des contrats innomés dits « sui generis » », elle « ...peut s'effectuer par contrat, par acte unilatéral^49(*), législatif ou réglementaire ».

La gérance est définie comme étant « un mode en vertu duquel le gérant gère le service public pour le compte de la personne publique », quant à l'affermage c'est « un mode en vertu duquel le cocontractant ne contribue nullement aux investissements du service public, mais se reconnaît le droit de se rémunérer sur les usagers ». Le procédé le plus ancien de la gestion déléguée des services publics au Maroc est la concession, celle-ci « représente le régime de référence »^50(*)de la gestion déléguée. C'est « une convention par laquelle une collectivité publique confie à une entreprise privée ou à un organisme public ou semi-public, le soin d'exploiter un service public dans des conditions prévues par un cahier de charges et moyennant une rémunération provenant le plus souvent de la perception d'une redevance sur les usagers... ».^51(*)

La concession est un mode de gestion des services publics qui occupe une place importante « non seulement dans la gestion, mais aussi dans des infrastructures nécessaires au fonctionnement des services publics nationaux mais surtout locaux »,^52(*) il s'agit par exemple des concessions partielles des transports, la gestion des autoroutes ou encore la concession la plus médiatisée de la distribution d'eau et d'assainissement et d'électricité ; La lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC).

La régie intéressée, est une convention proche du procédé de la concession, elle consiste aussi en la prise en charge de l'activité de service public par des organismes privés ou publics, « elle ne diffère qu'en ce qui concerne le mode de rémunération de la société privée à laquelle la gestion du service public est confiée »^53(*). Cette société privée n'assume pas les risques et périls de la gestion  puisqu'elle est rémunérée par une somme fixe augmentée d'un pourcentage des bénéfices d'exploitation. 

Les sociétés en tant que mode de gestion des services publics se revêtent sous deux formes ; les sociétés d'Etat et les sociétés d'économie mixte : Les sociétés d'Etat « sont des sociétés à capital exclusivement public constituées sous la forme de « société anonyme »^54(*) dans le but de promouvoir le développement d'un secteur déterminé de l'économie nationale... ». L'Etat, seul détenteur de capital et donc le seul actionnaire, le conseil d'administration ne se compose que des représentants de la collectivité de rattachement.

Les sociétés d'économie mixte, deuxième forme de gestion des services publics par des sociétés « est une notion hybride »^55(*), définie habituellement comme étant « une société anonyme dont le capital est en principe constitué de capitaux apportés par les collectivités publiques et des personnes privées ». La mixture dans la société d'économie mixte n'est pas seulement financière, mais aussi entre la structure privée à laquelle elle emprunte la forme et la mission publique qu'elle est tenue de poursuivre.^56(*)

Or cette définition n'est pas complète ; le critère d'association de capitaux publics et de capitaux privés dans une société donnée n'est pas suffisant pour la considérer comme étant une société d'économie mixte « pour qu'il en soit ainsi, il faut que la participation publique s'élève à un montant suffisant, au moins 1/3 de nature à permettre la maitrise effective de la société par l'Etat, ou par l'organisation publique participante... »^57(*).

Qu'ils soient nationaux ou locaux, quels qu'ils soient leurs modes de gestion, quelles que soient les prestations qu'ils fournissent ou les techniques qu'ils mettent en oeuvre, quel qu'il soit le statut juridique qui leur est applicable, les services publics sont soumis à des principes fondamentaux qui découlent de la nature même de leur existence : il s'agit des principes d'égalité, de neutralité, de continuité et d'adaptabilité.

L'égalité signifie non seulement une égalité d'accès aux services publics à tous les citoyens, mais aussi l'égalité de traitement de tous les usagers ; ce principe a une composante territoriale selon laquelle la prestation de services doit être assurée pour tous, surtout dans les espaces territoriaux les plus défavorisés ou les plus reculés^58(*). Son corollaire, le principe de neutralité refuse toute mesure de différenciation en fonction des situations familiales et financières des usagers, il interdit toute discrimination ou favoritisme entre les usagers en fonction de la religion, des choix politiques ou philosophiques, etc. Il interdit toute sélection ou exclusion, aucune inégalité ne doit exister selon la classe ou l'origine sociale.

Le principe de continuité signifie que les services publics doivent être assurés quoi qu'il en coûte et quelles qu'elles soient les circonstances. Il impose de servir, sans faille ni rupture et de la meilleure façon qui soit, les usagers qui disposent du droit de fonctionnement régulier et continu des services publics^59(*). Le quatrième principe c'est la mutabilité ou l'adaptabilité des services publics à leur contexte ; aux nécessités, aux nouveaux besoins des utilisateurs, et aux évolutions techniques. L'adaptabilité des services publics se fait selon plusieurs processus dont la suppression^60(*), les décideurs politiques peuvent aussi procéder à des modifications, des ajustements, à la modernisation des services publics en vue de leur adaptabilité aux différentes mutations que connaissent les sociétés.

Les services publics locaux sont aujourd'hui confrontés à une demande sociale en raison de la forte croissance urbaine^61(*). Celle-ci a engendré des déficits, voire même des carences dans les équipements infrastructurels et socioéconomiques ; ces insuffisances, à côté de la pénurie en services de base correspondants à des besoins vitaux induisent, un déséquilibre entre l'offre du service public et la demande sociale. Ceci n'est pas sans conséquences sur la qualité de vie des citoyens, les chiffres en témoignent :

Ainsi par exemple, en matière d'assainissement, seuls 73 % de la population ont bénéficié, pendant l'année 2004, des systèmes d'assainissement améliorés, alors qu'au Djibouti, 82% de la population en a bénéficié ; sachant que l'écart dans le classement des deux pays selon l'indicateur du développement humain est de l'ordre de 23 points (le Maroc 136^ème, et le Djibouti 149^ème). La population utilisant des sources d'eaux améliorées, pour la même année 2004 est de l'ordre de 81% contre 75% en 1990, alors qu'au Pakistan qui a un écart de 10 point par rapport au Maroc dans le classement selon l'indicateur précité ; 91% de la population ont accès à des sources d'eau améliorées. Selon les chiffres de l'année 2005, et toujours selon le rapport de développement humain 2007-2008, 4,5 millions de marocains vivant sans électricité, durant la période 2000 et 2005, le taux d'électrification national et de l'ordre de 85%^62(*).

Ces chiffres, ainsi que la réalité locale démontrent que les services publics locaux sont donc appelés à faire face à une demande sociale en constante extension afin résorber les déficits enregistrés, et fournir au citoyen local la bonne prestation qu'il attend. Les questions et problématiques liées aux défaillances dans la rentabilité sociale et économique des services publics locaux sont aussi diverses et variées ; cependant l'objet du présent travail de recherche est d'approcher les dysfonctionnements existants dans les services publics communaux par le biais de la gestion locale des marchés publics.

Toutes les collectivités locales ont des besoins en travaux, en fournitures et en services nécessaires au fonctionnement de services destinés à satisfaire l'intérêt général, de ce fait, tout contrat de marché public correspond à un besoin d'utilité publique, donc à un besoin d'intérêt général. D'ailleurs, la naissance du concept de marchés public est intimement liée à celle du service public, et les deux concepts ont corrélativement évolué.

Le concept de marché public au Maroc est relativement récent, les prestations réalisées pour le fonctionnement des structures de l'Etat makhzenien se faisaient dans des conditions analogues à celles des particuliers, la notion de « marché » renvoyait à l'étymologie du terme : « vente, achat d'une marchandise, lieu où se déroule la prestation, convention qui les régit »^63(*).

L'administration engageait des maîtres-massons, menuisiers..., elle recrutait la main-d'oeuvre directement du lieu d'embauche et leur fournissait les matériaux nécessaires qui étaient transportés à dos de mulets (le seul moyen de transport qui existait à l'époque) et il appartenait aux fonctionnaires de l'Etat d'assurer le contrôle des chantiers et la paie des ouvriers. Quant aux commandes en fournitures, elles étaient directement demandées auprès des commerçants et artisans qualifiés.

Les premiers jalons^64(*) de la réglementation sur les marchés publics^65(*) ont été posés en 1917, et ce, suite à la promulgation du Dahir du 8 Chaabane 1335 (9 juin 1917)^66(*) portant règlement sur la comptabilité publique de l'empire chérifien qui a consacré certains de ses articles à la commande publique, et ce dans un esprit de modernisation de la gestion publique^67(*). Ce n'est qu'en 1965 qu'un texte spécial avait été consacré aux marchés publics, c'est le décret n°2-65-116 du18 Moharrem 1383 (19 mai 1965)^68(*) fixant les conditions et les formes dans lesquelles sont passés les marchés de travaux, de fournitures ou transports au compte de l'Etat.

Le texte de 1965 a été abrogé et modifié par le décret n° 2-76-479 du 19 Chaoual 1396 (14 octobre 1976)^69(*), en 1998 par le décret n° 2-98-482 du 11 ramadan 1419 (30 décembre 1998)^70(*), et récemment par le décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007)^71(*) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle. Il définit le marché public comme étant : « Tout contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou morale appelée entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet « ... » l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestations de services ... » (article 3, al 9)

Conformément aux dispositions de l'article 48 du décret n° 2-76-576 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976)^72(*) portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements, les marchés publics des collectivités locales et de leurs groupements sont passés et réglés dans les mêmes formes et conditions arrêtées pour les marchés de l'Etat, et sont soumis aux mêmes dispositions de contrôle et de gestion que celles applicables à ces marchés. Toutefois, ils « ...ne sont valables et définitifs qu'après approbation du ministre de l'intérieur ou de son délégué »^73(*)

La gestion locale des marchés publics présente d'autres particularités qui seront développées dans le premier chapitre de la première partie, cependant ce n'est pas l'aspect procédural de la passation des marchés des collectivités locales qui constitue l'objet de cette étude, c'est le rapport théorique et pratique qu'entretient la gestion locale des marchés publics avec la qualité du service public local.

Les marchés publics matérialisent la qualité de la gestion publique, ils illustrent au peuple « le comment  » des investissements des deniers publics. La conception des marchés publics a évolué dans le temps, les marchés publics ne sont plus conçus comme de simples transactions entre l'Etat et le privé, mais aussi comme un instrument politique décisif qui traduit matériellement le projet national de développement ; et c'est dans leurs rapports avec la qualité de la prestation du service public local que l'ampleur de leur rôle social parait nettement. Afin d'étudier ce rapport, il est essentiel de délimiter le cadre de la recherche et choisir entre les collectivités locales du royaume, et c'est l'échelon communal qui parait être le cadre le plus approprié. Des considérations multiples dictent ce choix :

D'abord, une lecture aussi minime soit elle de écrits sur les « gênes » ; pour ne pas dire genèse, vu la rareté des apports doctrinaux sur les origines de l'organisation de la population amazighe dans le Maroc antique et pré-antique, et sur l'évolution de la gestion locale au Maroc, amènera tout individu à faire les constats suivants :

C'est à l'échelon le plus inférieur, le plus « bas » du territoire que les besoins de la population peuvent être connus chez leurs représentants, analysés dans leur contexte et cernés dans leur globalité, et c'est à cet échelon que les résultats peuvent être facilement vérifiables.

Cependant les décideurs politiques n'ont pas tiré de grands enseignements des facteurs qui ont contribué à ce que les marocains d'autrefois ont pu réalisé, avec les moyens les plus archaïques et dans les conditions les plus défavorables ; La dimension du « fait sociologique » d'une collectivité territoriale est mise à l'écart par le législateur qui lui préfère les dimensions politiques et administratives, et c'est dans le rural que le faussé apparaît clairement ; dans une commune de 30.000 hectares coexistent « ...des douars qui constituent des unités sociologiquement beaucoup plus attractives que les centres administratifs installés parfois de façon arbitraire au lieu géométrique de la commune... »^74(*). Alors que certains parlent même d'une existence quasi-naturelle de la commune : «  qu'est ce que la commune ? se demande Royard Collard à la tribune de la chambre le 13 avril 1818, il apportera sa propre réponse : « la commune, comme la famille, est avant l'Etat ; la loi politique la trouve ne la crée pas »^75(*)

Quoique le découpage territorial du royaume en communes soit basé sur des considérations administratives, ces collectivités locales constituent l'échelon le plus bas du territoire, donc celles qui peuvent être le plus maitrisées quant aux besoins de leurs ressortissants et constituent par conséquent l'échelle la plus adéquate pour une étude sur la gestion locale des marchés publics au Maroc.

Le choix communal est dicté aussi par les grands principes qu'imprègne la décentralisation et selon lesquels la gestion des intérêts locaux (et de l'intérêt général par conséquence) implique que « la totalité des affaires locales relève de la compétence des autorités locales et lorsque ces autorités émanent exclusivement de la collectivité décentralisé »^76(*), notamment par le procédé de l'élection.

A l'échelon communal, quoique les prérogatives des assemblées élues sont limitées par les pouvoirs des autorités de tutelle en matière de passation des marchés publics, mais c'est le président du conseil communal, membre élu qui est compétent, en principe^77(*), pour conclure ces contrats (article 47 (alinéa 4) de la charte communale). Alors que dans les régions, préfectures et provinces, c'est le représentant du pouvoir exécutif qui peut décider de la conclusion ou non de marchés au profit de ces collectivités locales^78(*).

De ce fait la commune constitue l'espace administratif local le moins inondé par les pouvoirs des représentants du pouvoir exécutif et donc l'espace le plus autonome relativement par rapport aux autres collectivités locales du royaume. Cela permettra d'examiner la problématique de la gestion communale des marchés publics à la lumière des trois maîtres-mots de la décentralisation, et des enseignements tirés des pratiques des gestionnaires marocains d'autrefois : la gestion autonome, la représentation et le processus délibératif.

A cette fin, une étude générale du régime qui régit la gestion communale des marchés publics permettra de déceler ses retombées sur la qualité de fourniture du service public communal. Ensuite ce sont les rapports qu'entretient la pratique des marchés communaux avec l'aptitude des services publics communaux à répondre convenablement aux attentes des usagers qui permettra de cerner un autre volet des rapports qui les lient, et ce, afin de pouvoir réfléchir sur des alternatives, si bien entendu des lacunes seront soulevées :

1. La commune qui conclut un marché public en vue de répondre à un besoin de fonctionnement du service public communal, se trouve-t-elle bloquée par des textes qui limitent ses compétences ou bien autonomisée par ces mêmes textes ? En d'autres termes durant le processus de passation de marché public existent-elles des autorités non élues qui entravent l'action communale dans la gestion des marchés communaux ?

Cette question est délicate par nature et soulève deux interrogations : Si le régime de gestion communale des marchés publics freine l'action communale, et donc la marge d'initiative de l'élu, comment le service public communal peut être affecté ? Si ce même régime autonomise l'action communale, comment le service public communal peut en tirer des bénéfices ?

Ces questions répondront aux trois problématiques : l'autonomie, la représentation et la délibération

2. Les questions et problématiques liées au rôle de la gestion communale des marchés publics dans la détermination de qualité de la prestation des services publics communaux déclinent le rapport entre ressources utilisées, et prestations offertes, autrement dit, c'est une obligation de résultat qu'assume l'élu communal vis-à-vis de la population, qui est bien entendu une « un bon service public communal ».

- Un marché public est un contrat à titre onéreux, en d'autres termes, c'est un rapport d'argent qui met en cause, l'intérêt général et l'intérêt du cocontractant de personne publique ; entre les deux, l'élu communal peut : soit investir sainement l'argent du contribuable dans une prestation utile et efficace, soit privilégier ses intérêts personnels et faire de la procédure une pièce théâtrale dont il connaît la fin.

L'investissement des deniers publics dans marchés communaux est de 4 milliards de DH par an; près de 7 % des marchés publics nationaux et près de 1,5 % du PIB^79(*). Donc il s'agit de sommes considérables ; leur affectation doit être profitable aux citoyens. Toutefois, si des manigances ont lieu dans la gestion des marchés communaux cela va certainement se répercuter sur la qualité de la prestation du service public communal, et donc sur la qualité de vie de la population locale.

Si c'est le cas, Est-ce-que l'Etat a pris des initiatives pour limiter (pour ne pas dire arrêter) les pratiques anticoncurrentielles et malsaines dans les marchés publics, dans l'affirmative, lesquelles ? Sont-elles suffisantes ? Y-a-t-ils d'autres moyens pour éviter le détournement des marchés publics de leur but essentiel qu'est la servitude de l'intérêt général à la servitude d'intérêts personnels ?

Cette question répondra à la problématique du rapport de l'éthique du marché public avec la qualité du service public communal

3. L'achat public n'est pas un achat comme les autres, c'est l'argent des contribuables investis pour leur bien, donc c'est une responsabilité qu'assume la commune et toute personne publique acheteuse quand elle contracte un marché public. La responsabilité de préserver les deniers publics et de leur bonne utilisation exige de la part de l'élu local, d'effectuer le choix intelligible et responsable de l'offre. Est-ce que l'élu local est assez qualifié, assez encadré et assez formé pour le faire ?

Cette question répondra à la problématique de capacités techniques et managériales du gestionnaire et les conséquences de l'équilibre ou le déséquilibre dans les rapports qu'entretient sa qualification avec sa mission

4. A la lumière du modèle de l'espace local autonome quant à la gestion de ses intérêts ; dirigé par des représentants élus par la population locale et qui fonctionne selon le mode délibératif, tel que la démocratie le veut, l'histoire l'enseigne et la décentralisation l'impose, et vu la nécessité de préserver l'éthique du marchés public, et compte tenu du manque de moyens financiers et humains des communes : Y-a-t-ils des moyens passibles de rendre la gestion communale des marchés publics un levier qui favorise la qualité de fourniture du service public communal ? Lesquels ? Quels sont les mécanismes de leur mise en pratique ?...

- Première partie :

Gestion communale

des marchés publics et service public communal :

Rapports théoriques

Dans l'exercice de sa compétence formelle, la commune est habilitée à recourir à la contractualisation des commandes publiques; celle-ci est régie par un texte réglementaire, c'est le décret n° 2-06-388 du 5 février 2007 précité ; il réglemente tous les marchés de l'Etat dans son large, et par d'autres textes législatifs et réglementaires qui consacrent des dispositions spécifiques aux marchés publics communaux et aux autres collectivités locales du royaume.

Comprendre quelque chose à un marché public, et quelle qu'elle soit l'approche, c'est saisir d'abord la complexité de son dispositif. Subséquemment, la définition d'un cadre d'analyse adapté à l'objet du présent travail de recherche implique d'interroger le système de la contractualisation des marchés publics dans son aspect normatif.

Il est d'abord nécessaire d'approcher, de manière globale, le marché public en tant qu'acte juridique conclut selon des normes processuelles et procédurales qui lui sont propres(les règles et conditions relatives à sa conclusion, principes de base, cycle de passation,...), engageant une personne publique, et plus précisément une collectivité décentralisée (acteurs, attributions des intervenants, les pouvoirs des représentants de la nation, les pouvoirs des autres intervenants...)

Cette démarche permettra donc d'avoir une vision d'ensemble sur l'environnement juridique de la passation des marchés publics communaux, ce qui amènera, par la suite, à analyser les conséquences de la règle de droit sur l'exercice de la compétence majeure, voire la raison d'être de la collectivité décentralisée, à savoir, l'organisation et le fonctionnement harmonieux des services publics communaux.

Afin d'établir ce rapport, cette première partie traitera la problématique de la gestion communale des marchés publics dans son aspect théorique à deux niveaux :

§ Le premier surplombe le système de passation des marchés publics dans le processus de leur contractualisation. Il répondra principalement aux questions suivantes : Que sont les marchés publics ? Quelle en est la procédure ? Quels en sont les acteurs? Quelles spécificités présente le processus de leur contractualisation par la collectivité décentralisée? Etc.

=) Ce niveau ne saurait être exhaustif, mais les grandes lignes de l'arsenal législateur et réglementaire des marchés publics communaux seront exposées. (Chapitre premier).

§ C'est à partir de ce niveau, fondement du cadre de l'analyse juridique que seront repérées les caractéristiques de la décision du marché public communal, ce qui permettra d'esquisser le rapport de la législation et de la réglementation en vigueur avec la qualité de la commande publique ; et par conséquent celle du service public communal.

=) Ce deuxième niveau s'attachera donc à localiser des repères pour spécifier, si d'un point de vue théorique, les communes du royaume sont habilitées à conclure de bons achats publics garantissant un fonctionnement harmonieux du service public communal, ou bien l'arsenal normatif s'y afférant contient des lacunes passibles d'engendrer la contractualisation « de mauvais achats ». (Chapitre deuxième).

Chapitre premier :

Le régime de la gestion communale des marchés publics

Les marchés publics coûtent cher à l'Etat, leur importance dépasse le financier et l'administratif pour toucher le politique, le social, le culturel et donc le sociétal. La procédure de leur passation se doit par conséquent efficace, efficiente pour que leur contractualisation être utile et profitable.

À cette fin, tout un arsenal juridique est consacré aux marchés publics. Il s'agit des règles procédurales qui s'appliquent à tous les marchés lancés par toutes les personnes publiques acheteuses ; elles ressortent essentiellement du décret n° 2-06-388 fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle 5 février 2007 précité.

A ces règles s'ajoutent d'autres normes relatives au contrôle qui s'effectue sur l'acte du marché public, un contrôle qui s'exerce à priori et à postériori, c'est-à-dire avant et après que l'acte ait la force exécutoire de la décision administrative. C'est sur cette question que les marchés conclus par les communes et les autres collectivités locales du royaume se distinguent des autres marchés publics nationaux.

Ces règles seront respectivement examinées dans la première section du présent chapitre. Dans une section deuxième, il serait question de s'interroger sur les principes fondateurs de la commande publique qui permettront de mieux cerner la finalité de toutes les étapes procédurales par lesquelles passe un marché public.

- Section première :

Les grands traits du dispositif législatif et réglementaire

de la contractualisation des marchés communaux

On entend par marché public, « un contrat particulier par lequel une personne physique ou morale s'engage envers une personne publique (Etat, commune, établissement public...) à réaliser pour le compte et sous la surveillance de celle-ci un ouvrage public ou à lui fournir des objets ou un service utile au fonctionnement du service public moyennant un prix déterminé sur les bases prévues au contrat^80(*)... ».

Que la personne publique acheteuse soit une commune, une préfecture, une province, une région, un ministère, un établissement public...ou autre, le contrat de marché public est conclu dans les mêmes conditions et obéit aux mêmes normes de sa passation. (Sous-section première).

Par ailleurs, ce sont les pouvoirs et les attributions des acteurs et des intervenants dans la gestion des commandes publiques communales comme celles des autres collectivités locales du royaume ; que différencie leur contractualisation par rapport aux autres personnes publiques acheteuses. (Sous-section deuxième).

- Sous-section première : Le contrat de marché public

Un marché public est d'abord un contrat, une convention, elle « n'est parfaite que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation ... »^81(*), c'est un engagement qui crée des obligations et des droits à l'encontre des contractants, c'est un contrat à titre onéreux (il a un prix), nommé, régit par un droit écrit (le décret sur les marchés publics), et synallagmatique puisque les deux parties au contrat s'obligent réciproquement les uns envers les autres.

C'est aussi un contrat commutatif, chacune des parties s'engage à donner ou à faire quelque chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne ou de ce que l'on fait pour elle. Le contrat de marché public est un contrat administratif, parce que « dès lors qu'une personne publique, ou une personne privée mandataire de cette dernière, se trouve partie au contrat, celui-ci sera administratif si telle est la volonté expresse de l'administration, ou si sa nature découle de l'objet du contrat ou des clauses qu'il comporte »^82(*).

A. Les parties au contrat :

Le contrat de marché public engage une personne publique acheteuse et une personne physique ou morale, qui peut être une personne privée ou publique.

1. L'acheteur public : la commune :

Reconnues constitutionnellement comme des personnes morales de droit public^83(*), les communes peuvent conclure des contrats de marchés publics pour leur compte, elles ont une autonomie financière qui leur procure le pouvoir d'agir en leur propre nom et de financer leurs opérations par leur propre budget. Les communes peuvent effectuer des opérations financières, passer d'autres contrats à titre onéreux comme l'acquisition d'immeubles ou encore le droit de recourir à l'emprunt auprès du fond d'équipement communal (FEC) ^84(*).

Pour qu'une personne morale soit reconnue comme telle par le droit public comme par le droit privé, elle doit avoir un patrimoine propre et un budget propre. Cependant une personne publique qui dispose de l'autonomie financière sans pour autant être reconnue par la loi comme une personne morale n'a pas le droit de conclure des marchés pour son compte, c'est le cas des arrondissements^86(*) qui sont « dépourvus de la personnalité juridique mais jouissant d'une autonomie administrative^87(*) et financière^88(*)... »^89(*).

Toutefois l'autonomie financière des collectivités locales au Maroc est fragilisée par une tutelle pesante et assez contraignante sur la gestion des finances locales ; le budget des collectivités locales doit être approuvé par le ministre de l'intérieur^90(*), les engagements financiers des collectivités locales résultant soit d'acquisition, travaux ou quelconque dépense d'investissement payables à terme avec ou sans intérêt... doivent obligatoirement être soumis à l'autorité de tutelle pour approbation par arrêté conjoint du ministre de l'intérieur et du ministre des finances^91(*). Même les modalités des emprunts, elles doivent préalablement à leur inscription dans le budget, être approuvées par un arrêté conjoint du ministre des finances et du ministre de l'intérieur^92(*).

2. Le cocontractant de commune :

Le cocontractant de la commune est un fournisseur dans les marchés de fournitures, un entrepreneur dans les marchés de travaux, et un prestataire de services dans les marchés de services.

Dans les trois cas, celui qui participe à un appel d'offres ou à un concours dans sa phase antérieure à la remise des offres ou des propositions, ou à une procédure négociée avant l'attribution du marché est appelé « candidat » ou « concurrent », il portera le nom de « soumissionnaire » quand il proposera une offre. Si son offre est retenue avant la notification de l'approbation du marché il sera appelé « attributaire », et enfin il sera nommé « titulaire » après la notification de l'approbation du marché^93(*).

Pour participer à un appel d'offres, le candidat doit remplir les conditions fixées par l'article 22 du décret régissant les marchés publics: La justification des capacités juridiques, techniques et financières requises, être en situation fiscale régulière et être affilié à la caisse nationale de sécurité sociale. La personne physique ou morale ne doit pas être en liquidation ou en redressement judiciaires « sauf autorisation spéciale délivrée par l'autorité judiciaire compétente » (article 22).

En cas d'inexactitude de la déclaration sur l'honneur (Article 24), ou lorsque des « ...actes frauduleux, des infractions réitérées aux conditions de travail ou des manquements graves aux engagements pris ont été relevés à la charge du titulaire » (Article 85), l'autorité communale peut, après avis de la commission des marchés, l'exclure temporairement ou définitivement de la participation aux marchés de la commune.

B. Les conditions de forme et de fond de la passation des marchés publics :

Un contrat de marché public est soumis à un ensemble de conditions de fond et de forme sans lesquelles le contrat ne peut être valide.

1. Les conditions de forme :

Le contrat de marché public doit comporter des précisions déterminant les droits et les obligations des parties, selon les dispositions de l'article 15 (alinéa 3 B) du décret régissant les marchés de l'Etat, tout contrat de marché public doit contenir les mentions suivantes :

ü Les mentions obligatoires :

Des mentions obligatoires doivent exister dans tout contrat de marché public, et ce, à peine de nullité, il s'agit de :

« L'indication des parties contractantes, les noms et qualités des signataires agissant au nom du maître d'ouvrage et du cocontractant ...» : Le marché doit comporter l'identité de la personne physique, la dénomination ou la raison sociale et la forme de la personne morale titulaire du marché, la qualité du signataire au nom de l'administration. L'intérêt d'une telle mention est d'identifier les parties liées par les clauses du contrat et de s'assurer si le signataire engageant les deniers publics est habilité à cet effet, c'est-à-dire autorisé par un texte.

L'objet du marché avec indication des lieux de l'exécution des prestations (Préfectures ou provinces). L'objet du marché est la raison d'être de l'engagement, toute omission ou négligence de cette mention entraine la nullité de l'acte pour irrégularité du marché engagé ; « l'importance de l'objet du marché justifie sa place comme cause essentielle des rejets formulés par le CED^94(*). Elle est à titre d'exemple, à l'origine de 6 % des rejets formulés par le contrôle général pour les marchés du ministère de la santé publique »^95(*)

« Le prix, sous réserve des dispositions concernant les marchés à prix provisoires ou les modalités de détermination du prix pour les prestations rémunérées sur la base de dépenses contrôlées ; » Tout contrat de marché doit indiquer clairement le prix de la prestation ou les modalités de la détermination de ce prix.

ü Les mentions facultatives :

Il s'agit des indications essentielles pour la régularité du contrat, leur négligence n'entraine pas la nullité du contrat, mais le contrôleur peut refuser le visa ou bien exiger un complément, il s'agit essentiellement des mentions suivantes énumérées par l'article 15 précité :

- Le mode de passation du marché notamment par un appel d'offres, un concours, ou suivant la procédure négociée.

- La référence expresse des paragraphes et articles du décret en vertu duquel le marché est conclu.

- L'énumération les pièces incorporées au contrat par ordre de priorité, le délai d'exécution ou la date d'achèvement du marché.

- Les conditions de réception et de livraison des prestations.

- Les conditions de règlement et les clauses de nantissement.

- Les conditions de résiliation, et l'approbation du marché.

2. Les conditions de fond :

Le contrat de marché public comporte des documents annexés que sont les cahiers de charges. Ils en constituent une partie intégrante, leur objet est de préciser les conditions de sa passation et de son exécution . Ils ont aussi comme objet de fixer les dispositions administratives applicables à tous les marchés de travaux, de fournitures ou de services.

- Aux termes de l'article 15 du décret régissant les marchés de l'Etat :

« Les marchés sont des contrats écrits dont les cahiers des charges précisent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Les cahiers des charges comprennent les cahiers des clauses administratives générales (CCAG), les cahiers des prescriptions communes (CPC) et les cahiers des prescriptions spéciales (CPS) ».

ü Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) :

Fixé par décret, c'est le cahier des charges qui dicte les règles juridiques à respecter pour tous les marchés d'un même type, sauf dérogation légalement prévue, le CCAG est obligatoirement applicable à tous les marchés de l'Etat, il fixe les dispositions administratives d'exécution et de la conclusion des marchés.

- Actuellement, il existe deux CCAG :

Le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux ; CCAG-T, approuvé par le décret n°2-99-1087 du 29 moharrem 1421 (4 mai 2000)^96(*). Dans son article premier, le CCAG-T soumet à ses dispositions aussi bien les marchés de travaux que les marchés de fournitures liés à l'exécution de travaux.

Le deuxième est le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés d'études et de maîtrise d'oeuvre, c'est le CCAG-EMO, approuvé par le décret n° 2-01-2332 du 22 rabiî I 1423 (4 juin 2002)^97(*).

ü Le cahier des prescriptions communes (CPC) :

Ces cahiers des charges ont pour rôle de compléter le CCAG, ils fixent « ... les dispositions techniques applicables à tous les marchés portant sur une même nature de travaux, de fournitures ou de services ou à tous les marchés passés par un même département ministériel ou par un même service spécialisé... » (Article 15 sus cité).

ü les cahiers des prescriptions spéciales (CPS) : 

Chaque marché public a son propre cahier de prescriptions spéciales, il contient les clauses spéciales et les conditions particulières à chaque contrat de marché public, c'est le document de base de l'engagement. Par ailleurs, il complète les cahiers des charges comprennent les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des prescriptions communes. Les CPS sont approuvés par l'autorité compétente ; les ordonnateurs ou leurs délégués.

C. L'objet^98(*) des contrats des marchés publics :

Etant une convention, la conclusion d'un marché public oblige les deux personnes contractantes (l'acheteur public et l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services) à bien définir le contenu des prestations objet du marché ; c'est l'élément fondamental de l'engagement. Le paragraphe 12 de l'article 3^ème du décret régissant les marchés publics fixe une définition pour chaque objet de marchés, à savoir : l'exécution de travaux, la livraison de fournitures et la réalisation de prestations de services.

1. Les marchés de travaux :

Le décret sur les marchés publics définit le marché de travaux comme étant « tout contrat ayant pour objet l'exécution de travaux liés à la construction, à la reconstruction, à la démolition, à la réparation ou à la rénovation d'un bâtiment, d'un ouvrage ou d'une structure... »^99(*) .

Selon l'article deuxième du décret n° 2-99-1087 du 4 mai 2000 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux exécutés pour le compte de l'Etat précité, ces marchés enclavent « tout contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, un entrepreneur personne physique ou morale et ayant pour objet la construction d'ouvrages, d'infrastructure ou de biens immobiliers dans lesquels la livraison de fournitures n'est qu'accessoire, l'évaluation de ces dernières étant comprise dans le coût des travaux ».

Une délimitation mérite d'être faite par rapport aux deux notions d'ouvrages publics et de travaux publics ; il s'agit de deux notions proches, elles se confondent largement mais ne concordent pas toujours parfaitement :

L'expression « travail public » désigne l'opération de construction, d'entretien ou d'aménagement, de réparation voire même de démolition ; portant sur des biens immeubles et effectuées par une personne publique pour son compte ou dans un intérêt public, tels que la construction d'un bâtiment scolaire, d'une administration universitaire, d'une route/autoroute, pont, rond point, barrage, voie ferrée...elle concerne, également, tous les travaux préliminaires à la construction tels que la démolition et le déblaiement, l'épandage des décombres, les travaux de terrassement et de nivellement, le transport des matériaux nécessaires à l'exécution des travaux...

Peuvent aussi être qualifiés travaux publics « ... les services accessoires aux travaux tels que les forages, les levés topographiques, la prise de photographie et de film, les études sismiques et services similaires fournis dans le cadre du marché, si la valeur de ces services ne dépasse pas celle des travaux eux-mêmes. »

Cependant, l'ouvrage public est le résultat du travail public, concrètement c'est la construction obtenue au terme des travaux de génie civile réalisés, ou encore le résultat obtenu de restructuration ou de réhabilitation d'un immeuble.

Au sens juridique du terme, trois conditions sont nécessaires pour qu'un bien constitue un ouvrage public :

1. L'ouvrage public doit avoir un caractère immobilier :

Il s'agit de toutes les réalisations qui ont un "ancrage dans le sol ", soit directement comme les fonds de terres et les bâtiments, ce sont « les immeubles par nature », soit des biens qui sont intimement liés à l'immeuble ; il s'agit dans ce cas « d'immeubles par destination », c'est tout « ... ce qui fait partie de l'immeuble tel que les arbres, les machines incorporées à l'édifice et autres accessoires réputés immeubles par destination... ». (Article 89 du code des obligations et des contrats) c'est un élément d'équipement affecté aux services et à l'exploitation d'un immeuble ou fixé sur le fond à perpétuité.

2. L'ouvrage public suppose un certain aménagement de l'immeuble :

Le bien doit résulter du travail de l'homme et non de la nature, il doit y avoir un aménagement peut importe l'importance de cet aménagement. Un bien naturel resté dans son état naturel ne peut être qualifié d'ouvrage public quelle qu'elle soit son importance matérielle.

3. L'ouvrage public doit être affecté à une destination d'intérêt général :

Pour qu'il y ait ouvrage public, le bien en cause doit être affecté à l'intérêt général. L'intérêt général peut se manifester de deux façons : l'ouvrage peut être affecté aux besoins d'un service public (construction d'un département, direction, ministère,...) ou à l'usage direct des citoyens (voies publiques, maisons de culture, aménagement des sites touristiques,...).^100(*) 

2. Les marchés de fournitures : 

Ces marchés sont définis par le décret régissant les marchés de l'Etat comme étant « tout contrat ayant pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location vente avec ou sans option d'achat  de produits ou matériels entre un maître d'ouvrage et un fournisseur. La livraison de produits peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d'installation nécessaires à la réalisation de la prestation... »^101(*).

La notion de marché de fournitures recouvre les marchés de fournitures courantes et les marchés de fournitures non courantes, les contrats de crédit bail, de location ou de location vente, avec ou sans option d'achat.

Les premiers ont pour objet l'acquisition par l'acheteur public de produits déjà existants et qui ne sont pas fabriqués sur des spécifications techniques particulières ; alors que l'objet des deuxièmes est l'achat de produits qui ne se trouvent pas dans le commerce et que le titulaire doit réaliser sur des spécifications techniques propres à l'acheteur public.

La notion de marché public de fournitures ne se limite pas aux marchés portant sur des objets mobiliers, un marché de fournitures peut comporter par exemple des travaux considérés comme l'accessoire dudit marché (cas d'un marché d'acquisition de matériel informatique qui prévoit des travaux d'installation dudit matériel), ce marché doit être considéré comme étant un marché de fournitures, et non pas un marché de travaux.

3. Les marchés de services :

Le décret sur les marchés publics définit les marchés de services comme étant des contrats ayant pour objet la réalisation des prestations de services qui ne peuvent être qualifiés ni de travaux ni de fournitures^102(*).

La notion de marchés de services doit être entendue de manière extensive, elle comprend des prestations aussi variées que le gardiennage et la surveillance des bâtiments administratifs, les assurances contre les accidents de travail, l'organisation des manifestations culturelles et sportives, les analyses et les expertises physico-chimiques ...

Elle recouvre les marchés de services portant sur des prestations d'études et de maîtrise d'oeuvre, les marchés de services courants et « ....Les marchés portant «... » sur des prestations d'entretien et de maintenance des équipements, des installations et de matériel, de nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de jardinage »

Les premiers comprennent les prestations intellectuelles qui comportent nécessairement des obligations spécifiques significatives liées à la notion de propriété intellectuelle ; en vertu de l'article 2 du décret n° 2-01-2332 du 22 rabii I 1423 (4 juin 2002) approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de services portant sur les prestations d'études et de maîtrise d'oeuvre passés pour le compte de l'Etat ; c'est un « ...contrat à titre onéreux conclu entre, d'une part, un maître d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou morale, et ayant pour objet notamment ce qui suit : études de définition ; études prospectives et de faisabilité ; études de reconnaissances ; études sectorielles et industrielles, jusqu'à la maquette ou jusqu'au prototype inclus ; études économique ou socio économique et financières... »^103(*).

Les deuxièmes ont pour objet l'acquisition par l'acheteur public de services pouvant être fournis sans spécifications techniques exigées par cet acheteur (exemples: nettoyage de locaux, gardiennage...).

La commune peut conclure des marchés dits « marchés d'études », si elle n'arrive pas à le faire par ses propres moyens, « Ces marchés doivent être nettement définis quant à leur objet, leur étendue et leur délai d'exécution pour permettre la mise en concurrence des prestataires...» (Article 80 du décret sur les marchés publics).

Pour le choix de l'attributaire, la commune qui lance le marché évalue les capacités techniques selon des normes fixées par l'article 80 précité, il s'agit de l'expérience du concurrent dans la mission en cause, la qualité de la méthodologie qu'il propose, le programme de travail, le niveau de qualification des experts proposés et le niveau de participation de nationaux parmi le personnel proposé.

D. Classification des marchés publics :

Les marchés publics peuvent être classés selon leur mode de règlement, leur mode d'exécution et aussi selon le mode leur passation :

1. Classification des marchés publics selon le mode de règlement :

Les marchés publics peuvent être classés selon le critère « prix », et ce, selon la nature et la modalité de sa définition : prix global, unitaire ou mixte, ceux-ci peuvent aussi être classés d'après leurs caractères : marchés à prix fermes, révisables ou provisoires^104(*).

Le marché à prix global est déterminé par l'existence d'un prix forfaitaire global qui rémunère le titulaire pour l'ensemble des prestations définies dans le marché, ce prix forfaitaire est calculé sur la base de la décomposition du montant global.

Le marché est dit à prix unitaire lorsqu'il comprend des prestations décomposées en postes sur la base d'un détail estimatif^105(*) établi par le maître d'ouvrage, le prix est multiplié par la quantité effectivement livrée ou exécutée pour déterminer le montant du règlement.

Le marché à prix mixte comporte une partie des prestations payables sur la base d'un prix global et l'autre partie sur la base de prix unitaires.

Selon le critère « caractère du prix », il faut distinguer :

Le marché à prix ferme est celui qu'au cours de son exécution le prix ne peut pas être modifié à raison des variations des conditions économiques. « ...Les marchés de fournitures et de services autres que les études sont passés à prix fermes. » (Article 14 sus cité).

Un marché est conclu à prix révisable lorsqu'il peut être modifié en raison des variations économiques en cours d'exécution de la prestation. « ...Les marchés de travaux et des études sont passés à prix révisables lorsque le délai prévu pour leur exécution est supérieur ou égal à quatre (4) mois. Toutefois, lorsque ce délai est inférieur à quatre mois, ils peuvent également être passés à prix révisable... » (B.O n°5518 précité. P. 533).

Quoique le décret précise que le délai doit être supérieur ou égal à quatre (4) mois, il dispose dans la phrase qui suit que les marchés à prix révisables peuvent aussi être passés quand le délai est inférieur à 4 mois.

Que peut être l'utilité de cette précision de délai si ces marchés peuvent être conclus quel que soit le délai prévu pour leur exécution?! Et si des conditions spécifiques réglementent ce délai, lesquelles ?, et à qui appartient l'initiative de choisir que le marché peut être passé à prix révisable quand le délai de son exécution est inférieur à quatre mois, le maître d'ouvrage ? Si c'est le cas pourquoi le texte ne le précise pas ?!

Le marché est passé à prix provisoire lorsqu'il se rapporte à l'exécution des prestations qui en raison de leur urgence, ou en raison de la complexité de la prestation objet du marché ; la prestation doit être commencée alors que toutes les conditions indispensables à la détermination d'un prix initial définitif ne sont pas réunies.

2. Classification des marchés publics selon le mode d'exécution :

Le mode d'exécution des marchés publics permet de les classer comme suit :

Les marchés-cadre : ont pour objet des prestations à caractère prévisible et permanent, destinées à la satisfaction de besoins dont la quantification et le rythme d'exécution ne peuvent être déterminés à l'avance ; ils ne fixent que le minimum et le maximum des prestations arrêtées en valeur ou en quantité susceptibles d'être commandées au cours d'une période déterminée n'excédant pas une année. Pour éviter des situations anticoncurrentielles, le nouveau décret (article 5) a limité la durée du marché cadre à 3 années au lieu de 5.

Les marchés reconductibles : il s'agit d'un nouveau type de marchés introduit par le décret de 2007, et ce, afin de faire face aux difficultés rencontrées par le maîtres d'ouvrage en ce qui concerne la fixation d'un minimum et d'un maximum pour certaines prestations figurant sur la liste des marchés-cadre. Ces marchés peuvent être conclus lorsque les quantités peuvent être déterminées à l'avance et présentant « ...un caractère prévisible, répétitif et permanent... »^106(*)

Les marchés à tranches conditionnelles portent sur des opérations à réaliser par tranches, chacune constituant « ...un ensemble cohérent autonome et fonctionnel ...» (article 7 du décret régissant les marchés publics) ces marchés doivent porter sur la totalité de la prestation et définir la consistance, le prix et les modalités d'exécution de chaque tranche. Le nouveau décret subordonne l'exécution de la ou des tranches conditionnelles à un ordre de service au lieu d'un avenant^107(*).

Les marchés allotis ou les marchés par lots^108(*) sont passés lorsque pour des raisons économiques, financières ou techniques ; le fractionnement d'une prestation en plusieurs lots présente des avantages techniques ou financiers pour le maître d'ouvrage.

3. Classification des marchés publics selon le mode de passation :

Conformément aux dispositions de l'article 16 du décret régissant les marchés publics les modes de passation des marchés sont : l'appel d'offres, le concours et la procédure négociée. En vertu du même article «... il peut être procédé à l'exécution de prestations sur simples bons de commande. ».

3.1 Les marchés passés par voie d'appel d'offres :

L'appel d'offres est une procédure de passation des marchés publics formalisées par un appel public à la concurrence, c'est aussi la procédure par laquelle la personne publique choisit l'offre économiquement la plus avantageuse sans négociation ; sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats.

Dans les marchés communaux comme dans tous les autres marchés de l'Etat, une commission d'appel d'offres est investie d'un pouvoir de décision ; elle se charge du déroulement de la procédure.

Selon l'article 50 du décret n° 2-76-576 de 1976 portant règlement de la comptabilité de collectivités locales précité :

Les commissions d'admission des candidats et les commissions d'appels d'offres sont composées des membres avec voix délibérative dont la présence est obligatoire : L'ordonnateur ou son délégué nommément désigné par lui et sous sa responsabilité ; président de la commission, le receveur, le rapporteur du budget, et le représentant de l'autorité administrative locale^109(*).

Les décisions sont prises à la majorité des voix. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante. Cependant toute personne peut apporter une plus value au la qualification et au jugement des offres peut faire partie de la commission, tout en ayant une voix consultative.

Il existe trois formes d'appel d'offres: l'appel d'offre ouvert, l'appel d'offres restreint et l'appel d'offres avec présélection. 

L'appel d'offres ouvert :

Selon l'article 16 du décret régissant les marchés de l'Etat, un appel d'offres « est dit "ouvert" lorsque tout candidat peut obtenir le dossier de consultation et présenter sa candidature... » En d'autres termes, l'appel d'offres ouvert permet à tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intéressé d'être informé des possibilités de soumissionner. Ce mode d'appel d'offres est celui qui fait la plus large place à la concurrence tout en répondant aux critères d'efficacité et d'efficience.

L'appel d'offres restreint :

Selon l'article 16 précité, un appel d'offres « est dit "restreint" lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que le maître d'ouvrage a décidé de consulter... » L'article 17 du décret régissant les marchés de l'Etat impose comme principe à l'appel d'offres restreint comme à l'appel d'offres ouvert ; un appel à la concurrence, toutefois l'appel d'offres restreint limite la concurrence à trois candidats (au moins).

Cette limite ne diminue en rien la portée du principe de la mise en concurrence puisque la passation des marchés publics selon la procédure d'appel d'offres restreint ne s'applique que sur « ... les prestations dont le montant est inférieur ou égal à un million (1.000.000) de dirhams et qui ne peuvent être exécutées que par un nombre limité d'entrepreneurs, fournisseurs ou de prestataires de services, en raison de leur nature, de leur complexité ou de l'importance de l'outillage à utiliser... » (Article 17 précité).

L'appel d'offres « avec présélection » :

« Il peut être passé des marchés sur appel d'offres avec présélection lorsque les prestations objet du marché nécessitent, en raison de leur complexité ou de leur nature particulière, une sélection préalable des candidats dans une première étape avant d'inviter ceux d'entre eux qui ont été retenus à déposer des offres. » (Article 48 du décret régissant les marchés publics.

Ainsi, cette procédure se distingue de celle de l'appel d'offres ouvert ou restreint par le fait qu'elle fait l'objet dans un premier temps, à un appel public à la concurrence qui est destiné à provoquer les candidatures, et à permettre à la commission d'admission d'arrêter la liste de ceux qui seront admis à remettre des offres.

La procédure d'appel d'offres « avec présélection » n'équivaut pas à l'appel d'offres restreint car les critères applicables doivent être spécifiés dans le règlement de présélection (article 50 du décret sur les marchés publics) et doivent être fondés exclusivement sur les ressources dont disposent les candidats potentiels pour exécuter le marché comme il convient, et ce, compte tenu des facteurs divers comme leur assise financière, ou les moyens dont ils disposent (personnel, équipement, matériel de construction...)

3.2. Les marchés sur concours :

L'article 63 de décret sur les marchés publics délimite les cas de recours aux marchés sur concours : c'est « Lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières... ». Les concours peuvent porter soit sur l'établissement d'un projet, soit l'exécution d'un marché préalablement établi, soit l'établissement d'un projet et son exécution à la fois. Le concours doit impérativement faire l'objet, dans un premier temps, à un appel public à la concurrence qui est destiné à provoquer les candidatures et permet à la commission d'admission d'arrêter la liste de ceux qui seront admis à remettre des propositions.

Tout concours organisé par une commune pour éclairer son choix doit respecter l'égalité entre tous les candidats, la commission doit examiner toutes les offres, aucune d'elles ne peut pas être écartée sans qu'elle soit préalablement examinée. Toutefois ce n'est pas la commission qui a le pouvoir de classer les offres examinées, le classement se fait par « un jury désigné par le ministre de l'Intérieur. »^110(*)

3.3. Le cas des marchés négociés :

La procédure négociée est un moyen par lequel le maître d'ouvrage choisit l'attributaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

Le législateur autorise le recours à la négociation dans les cas strictement fixés à l'article 72 du décret régissant les marchés de l'Etat, le même article précise dans son deuxième paragraphe que les marchés négociés peuvent être passés avec publicité préalable et appel à la concurrence comme ils peuvent être passés sans publicité préalable et sans appel à la concurrence, c'est une nouveauté par rapport à l'ancien texte de 1998. Dans le premier cas, deux situations permettent le recours à la procédure négociée :

§ L'appel d'offres infructueux : si un appel d'offre a été infructueux, c'est qu'aucune des offres proposées n'a été jugée acceptable au regard des critères fixés au règlement de la consultation par la commission d'appel d'offres ou le jury du concours. Pour plus de clarté ou encore de transparence, le décret de 2007 précise les cas où un appel d'offre peut être déclaré infructueux^111(*)

§ La défaillance de son titulaire du marché : c'est la situation dans laquelle se trouve la commune quand son cocontractant ne peut pour une raison ou une autre exécuter l'obligation objet du contrat, dans ce cas comme dans le cas d'appel d'offres infructueux, les prestations vont se faire exécuter dans les mêmes conditions prévues par le marché initial.

Concernant le recours à la négociation sans publicité préalable et sans appel à la concurrence, l'article 72 précité fixe six cas :

§ Les marchés confiés à un prestataire unique en raison de leur caractère complexe, ou de leurs exigences techniques nécessitant une expertise particulière ;

§ Les marchés relatifs à la défense nationale ou à la sécurité publique ou à caractère secret, les marchés portant sur des objets dont la fabrication est réservée à des porteurs de brevets d'invention ;

§ Les prestations supplémentaires à confier à un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services déjà attributaire d'un marché (les avenants) ;

§ Les prestations à réaliser en cas d'extrême urgence impérieuse ayant un caractère imprévisible (cas des calamités naturelles)

§ Les marchés à réaliser urgemment qui intéressent la défense du territoire, la sécurité de la population, des circulations routières, aériennes ou maritimes ou résultant d'évènements politiques exceptionnels.

Une question d'extrême importance se pose ; est ce que la négociation risque de porter atteinte au principe de la mise en concurrence ?

La procédure négociée ne dispense pas la commune de respecter les principes de la commande publique tels que l'égalité de traitement entre les concurrents, et le choix de l'offre économiquement avantageuse. Au niveau de la mise en concurrence, le maitre d'ouvrage doit inviter au minimum trois candidats admis à négocier, sauf si le nombre des candidats qui ont répondu favorablement est inférieur à trois^112(*).

Tout aussi important, la négociation est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes ou qui ont un caractère spécial, ou encore des marchés qu'il faut exécuter en cas d'urgence ou ceux dont les prestations se doivent tenues secrètes ; pour de tels marchés, l'emploi de l'appel d'offres est incompatible avec leur nature.

De ce fait la négociation constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre les opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat les diffèrent aspect du marché ; si bien évidemment les motifs de son choix comme mode de passation est légalement fondé.

3.4. Les prestations sur bons de commande^113(*)

La commune peut procéder, par bons de commandes, à l'acquisition de fournitures et à la réalisation de travaux ou services quand le montant des prestations ne dépasse pas deux cent mille (200.000) dirhams. Le décret de 2007 a apporté des clarifications quant au calcul du plafond de 200000 DH en indiquant que ce plafond est déterminé quelque soit le support budgétaire. Cette limite de (200.000) dirhams peut être relevée par autorisation « à titre exceptionnel et pour tenir compte des spécificités de certains départements » par décision du premier ministre, après avis du ministre chargé des finances et de la commission des marchés. (Article 75, alinéa 5).

Tout aussi important le décret de 2007 rend la concurrence obligatoire, sauf dans le cas où celle-ci est impossible ou incompatible avec la nature de la prestation ; l'acheteur public, notamment la commune doit consulter par écrit trois concurrents au moins afin d'établir trois devis contradictoires (Article 75 du décret sur les marchés publics)

- Sous-section deuxième :

Les acteurs de la gestion communale des marchés publics

Pour qu'un marché public communal ait la force exécutoire de l'acte administratif, il doit nécessairement et obligatoirement passer par des étapes procédurales faisant intervenir un ensemble d'acteurs ayant chacun son rôle qui lui est dévolu par la loi et la réglementation en vigueur.

Ainsi, c'est le président du conseil communal qui est compétant pour engager les dépenses de la commune dans un marché public, l'acte est soumis à un contrôle préalable et à un contrôle comptable, et ce par le même agent qui assure le paiement dudit marché ; c'est le receveur communal.

Pour les marchés dont les montants excèdent cinq millions (5.000.000), un contrôle d'audit est obligatoire, il est effectué par l'inspection générale des finances, c'est un contrôle qui intervient à posteriori, il en est de même pour le contrôle juridictionnel qui est assuré par les cours régionales des comptes.

Si la commune est affrontée à une situation peu claire, délicate, ou qu'elle trouve des difficultés à mettre en exercice la réglementation en vigueur, elle peut saisir la commission des marchés qui est instituée comme organe consultatif auprès des personnes publiques acheteuses.

Enfin, l'acte de marché public communal ne peut avoir la force exécutoire que si l'autorité de tutelle l'approuve, cette autorité exerce à la fois un contrôle d'opportunité et un contrôle de légalité sur l'acte du marché public communal.

A. L'engagement des dépenses : les ordonnateurs :

Selon les dispositions de l'article 3 du décret royal n° 330-66 du 10 moharrem 1387 (21 Avril 1967)^114(*) portant règlement général de comptabilité publique « ...Est ordonnateur public de recettes et de dépenses, toute personne ayant qualité au nom d'un organisme public pour engager, constater, liquider ou ordonner soit le recouvrement d'une créance, soit le paiement d'une dette... » Ainsi par l'acte d'engagement^115(*), l'ordonnateur crée ou constate une obligation de nature à entraîner une charge dans la limite des autorisations budgétaires.

Il est personnellement responsable du respect des règles d'engagement, de liquidation et d'ordonnancement des dépenses publiques et du respect de la réglementation relative aux marchés publics^116(*).

L'ordonnateur de droit des communes urbaines et rurales est le président du conseil communal^117(*), ainsi, c'est lui-même qui « conclut les marchés de travaux, de fournitures ou de services » (article 47 (alinéa 4) de la charte communale). Il peut déléguer sa signature sous sa responsabilité et son contrôle.

Concernant la commune urbaine de Rabat, celle-ci fonctionne sous un régime particulier par rapport aux autres communes du royaume, ainsi c'est le wali, gouverneur de la préfecture de Rabat qui est compétent pour conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du président du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de même pour les communes du Mechouar ; où c'est le pacha qui est compétent pour engager les finances desdites communes dans des marchés publics^118(*).

Lorsque le président du conseil communal refuse ou s'abstient de conclure l'acte de passation du marché, l'autorité administrative locale « peut, après l'en avoir requis, y procéder d'office par arrêté motivé, fixant l'objet précis de cette substitution. » (Article 77 de la charte communale).

Sur le pouvoir dévolu aux présidents des conseils communaux pour engager les finances de la commune, la jurisprudence s'est prononcée pour l'exclusivité reconnue à l'autorité communale dans l'exercice de ce pouvoir ; par l'arrêt n° 515^119(*) (du 26/07/2000) de la cour suprême (lorsqu'elle fut saisie dans l'affaire dossier n° 1272/4/1/2000) pour trancher sur un litige opposant la commune urbaine d'El Gara à une personne physique BA qui réclame le payement du montant 311.747.50 dirhams comme règlement des fournitures qu'il a livrées à ladite commune.

Le président du conseil communal avait nié avoir engagé la commande de fourniture au requérant et affirma que ce dernier avait produit des factures et des cartes portant des signatures dont il ignore la source.

De ce fait la cour suprême a rendu son arrêt en déclarant l'action irrecevable pour les motifs suivants : «...aucune dépense publique d'une collectivité locale ne peut être engagée que par l'ordonnateur, en l'occurrence, le président du conseil communal ou la personne qu'il l'a déléguée à cet effet, sous sa responsabilité. Toute pièce relative à une dépense publique qui n'émane pas de l'ordonnateur est considérée nulle... »

B. Le contrôle de régularité et de validité : les receveurs communaux :

Il existe deux types^120(*) de contrôle d'exécution de la dépense des marchés communaux :

D'abord, c'est le contrôle de l'engagement, il porte sur la vérification de la régularité de la dépense et sa bonne imputation sur des crédits suffisant ; par le biais du contrôle de l'engagement de la dépense. Et le contrôle de paiement ou encore le contrôle de validité qui porte principalement sur la vérification de l'exactitude des calculs de la liquidation des dépenses, et le caractère libératoire du règlement. Dans les collectivités locales cette tâche est assurée par la trésorerie générale du royaume (TGR), et ses services déconcentrés^121(*).

A l'échelon communal c'est le receveur communal qui est chargé d'assurer les fonctions de contrôleurs des engagements de dépenses, de payeurs et caissiers, d'agent de recouvrement et de conseiller financier des ordonnateurs^122(*).

1. Le receveur communal : contrôleur de l'engagement de la dépense :

Le contrôle des engagements de dépenses a pour objet : de contrôler la régularité budgétaire des propositions d'engagement de dépenses; d'informer le ministre des finances sur les conditions d'exécution du budget ; d'apporter son concours et son aide aux services de gestion notamment aux services des marchés^123(*). L'engagement de dépenses en vue de la passation d'un marché communal par le président du conseil communal ou la personne qu'il a déléguée à cet effet est soumis à un contrôle de régularité budgétaire assuré par le receveur.

Le receveur doit s'assurer de «...la conformité du projet de marché à la réglementation relative à la passation des marchés publics ; notamment la production du certificat administratif ou le rapport de présentation du marché justifiant le choix du mode de passation du marché... », Il doit aussi vérifier si « ...le montant de l'engagement proposé porte sur la totalité de la dépense à laquelle l'administration s'oblige... »^124(*).

Le contrôleur doit donc s'assurer de la régularité de la dépense, « ...seule l'irrégularité de celle-ci peut motiver un refus de visa^125(*)... »^126(*), toutefois, si « les contrôleurs ont des doutes sur l'intérêt ou l'utilité de la dépense engagée... »^127(*) Peuvent en aviser le ministre intéressé et le ministre des finances, sans que cet avis soit suspensif du visa.

A. Le receveur communal : contrôleur comptable et payeur :

Le paiement est effectué par le receveur qu'est « le comptable public^128(*), trésorier de la collectivité locale...»^129(*). Selon l'article 3 Décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales précité « Les fonctions d'ordonnateur et de receveur sont incompatibles, sauf dispositions contraires. »

La séparation ordonnateur / receveur apparaît comme une règle de sécurité, faisant d'eux deux acteurs forcément distincts ; afin de préserver les deniers publics et permettre une répartition fonctionnelle des tâches en fonction des différents stades d'exécution des opérations.

Le receveur est chargé « ...du paiement des dépenses, soit sur ordre émanant des ordonnateurs accrédités, soit au vu des titres présentés par les créanciers, soit de leur propre initiative, ainsi que de la suite à donner aux oppositions et autres significations. ».

Selon l'article 8 du Dahir sur les finances des collectivités locales précité, le receveur assume d'autres missions qui lui sont dévolues par la loi il s'agit notamment du contrôle de la validité de la dépense, il vérifie l'exactitude des calculs de liquidation, l'existence de la certification ou du visa préalable d'engagement. Il doit s'assurer de la qualité de l'ordonnateur, de la disponibilité des crédits, de la production des pièces justificatives qu'il est tenu d'exiger avant le paiement des dépenses en application de la réglementation en vigueur^130(*).

Le receveur assiste à l'ouverture des plis par la commission d'appel d'offres dont il est membre délibératif, en tant que représentant du ministère des Finances.

C. Le contrôle d'audit : L'inspection générale des finances

Conformément aux dispositions de l'article 2 du dahir du 14 avril 1960 instituant l'inspection générale des finances, les inspecteurs des Finances sont chargés: d'effectuer les vérifications sur la gestion des comptables des collectivités locales et de s'assurer de la régularité des opérations enregistrées dans les comptes des ordonnateurs de recettes et de dépenses publiques.

En matière de marchés publics, l'inspection générale de finances assure un contrôle d'audit. Ce contrôle d'audit est devenu obligatoire en 2007 pour les marchés dont les montants excèdent cinq millions (5.000.000) de dirhams, et ce, conformément aux dispositions de l'article 92 du décret régissant les marchés de l'Etat.

D. Le contrôle juridictionnel : les cours régionales des comptes :

Les Cours régionales des comptes ont été consacrées en 1996 par l'article 98 de la constitution, en vertu duquel elles « sont chargées d'assurer le contrôle des comptes et de la gestion des collectivités locales et de leurs groupements ».

Néanmoins, elle ne sont entrées en exercice que suite à la promulgation du décret du 29 janvier 2003 fixant le nombre des cours régionales des comptes, leur désignation, leur siège et leur ressort territorial.^131(*) Leurs attributions et leurs compétences sont fixées par le Dahir n° 1-02-124 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002)^132(*) portant promulgation de la loi n° 62-99 formant code des juridictions financières.

Les cours régionales des comptes concourent « au contrôle des actes relatifs à l'exécution des budgets des collectivités locales et de leurs groupements... » (Article 118, alinéa 5 du code des juridictions financières), ce contrôle sur les actes inclus bien évidemment le contrôle sur l'acte de passation du marché communal. Elles doivent s'assurer du bon déroulement de la procédure, en termes de coût, qualité, et de respect des normes de transparence et de mise en concurrence...Les cours régionales des comptes peuvent être saisies à cet effet par le ministre de l'intérieur, le wali ou le gouverneur.

Cependant, au cours de l'année 2006, les cours régionales ne fussent saisies en aucun moment sur les actes de passation des marchés communaux dans le cadre du contrôle des actes budgétaires, « ... le refus du vote du compte administratif constitue jusqu'à présent le seul cas étant à l'origine de la saisine des cours régionales dans le cadre du contrôle des actes budgétaires. »(3 Communes urbaines par le ministre de l'Intérieur et 21 Communes rurales par les gouverneurs).^133(*)

Ainsi, « tout ordonnateur, sous ordonnateur ou responsable ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous leurs ordres ou agissant pour leur compte, « ... » enfreint la réglementation relative aux marchés publics... » ; Ou encore « ...le contrôleur des engagements de dépenses et tout contrôleur financier ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous les ordres d'un contrôleur des engagements de dépenses ou d'un contrôleur financier ou agissant pour leur compte « ... » s'ils n'exercent pas les contrôles qu'ils sont tenus, conformément à la législation et à la réglementation en vigueur »^134(*). 

«  Tout comptable public ainsi que tout fonctionnaire ou agent placé sous ses ordres ou agissant pour son compte « ... » ils n'assurent pas les contrôles qu'ils sont tenus d'exercer... »^135(*) ; Sont passibles des sanctions pécuniaires^136(*), et risquent même une action disciplinaire ou pénale.

E. La commission des marchés :

La commission des marchés publics est placée auprès du secrétariat général du gouvernement, elle est instituée par l'arrêté du 26 juin 1936 remplacé par le décret 2-57-0495 du 9 kaada 1376 (7 Juin 1957)^137(*), abrogé par le décret n° 2-78-840 du 27 hija 1395 (30/12/1975)^138(*) portant réforme de la commission des marchés.

Elle comprend des membres qui ont des voix délibératives, et autres ayant voix consultatives :

ü Les membres ayant voix délibérative dans les réunions de la commission :

Conformément aux dispositions du décret n° 2-78-840 précité, la commission des marchés est présidée par un haut fonctionnaire assisté d'un vice-président désignés tous deux par décision du premier ministre. Elle comprend des membres nommément désignés^139(*), ainsi que le trésorier général ou son représentant, le contrôleur général des engagements de dépenses ou son représentant et le chef du service de législation au secrétariat général du gouvernement ou son représentant.

ü Les membres ayant voix consultative dans les réunions de la commission :

- Le secrétaire permanent dirigé sous l'autorité du président de la commission par un fonctionnaire désigné par le secrétaire général du gouvernement.

- Des rapporteurs désignés par le président de la commission parmi des fonctionnaires en activité de service ou en retraite qui peuvent être adjoints à la commission le cas échéant.

- Des techniciens ou des experts auxquels le président peut faire appel l'étude de certaines questions.

La commission des marchés publics remplit une fonction consultative sur des projets de textes législatifs et réglementaires relatifs aux marchés publics, conventions, concessions ou actes administratifs comportant exécution d'un service public ainsi que les modifications à apporter à ces conventions, concessions ou actes et sur des marchés ou des avenants sur lesquels elle est consultée à la demande de l'ordonnateur.

La commission peut aussi donner son avis sur les problèmes relatifs à la préparation, à la passation, à l'exécution et au règlement des marchés, et sur les contestations relatives à la procédure et aux résultats des appels d'offres et des concours.

Outre le rôle consultatif dévolu à la commission des marchés, celle-ci est compétente pour élaborer des instructions à l'intention des services des marchés et de les soumettre à l'approbation du premier ministre. Tout aussi important, la commission peut proposer des dispositions destinées à compléter la réglementation des marchés et entreprendre la codification de cette réglementation et sa mise à jour.

F. Le contrôle de tutelle : le ministre de l'intérieur :

Comme cela a été précisé en introduction, les contrats des marchés communaux sont impérativement et préalablement soumis à l'autorité de tutelle, notamment au ministre de l'intérieur ou son délégué pour approbation. Aux termes de l'article premier de l'arrêté du ministre de l'intérieur n°365-02 du 20 hijja 1422 (5 mars 2002) portant délégation de pouvoirs aux walis des régions, les marchés publics des collectivités locales ayant un montant supérieur ou égal à dix millions de dirhams (10.000.000 dirhams) sont approuvés par le Wali de la région.

Cependant, il est essentiel de souligner que la tutelle sur l'acte de marché communal signé par le président du conseil communal n'est pas une tutelle sur le président en tant qu'agent ou sur le conseil en tant organe ; mais c'est une tutelle sur l'acte et si cet acte est annulé, c'est la commune qui assume les conséquences, et non le signataire de l'acte.

La tutelle sur les agents (le président et les membres conseil communal) ou sur les organes (le conseil communal) « ...est constitué par l'exercice d'un pouvoir dit disciplinaire par l'autorité de tutelle... »^140(*), Ainsi l'exercice de la tutelle sur le président s'opère dans la possibilité de sa suspension de sa révocation en cas de manquements à ses obligations, il en est de même pour le conseil communal qui peut être dissout ou suspendu si les intérêts de la commune sont menacés.

=) Sur l'acte du marché communal, l'autorité de tutelle dispose de larges pouvoirs ; il s'agit des :

- Pouvoir d'approbation.

- Pouvoir d'annulation.

- Pouvoir de substitution, c'est un pouvoir détenu par l'autorité administrative locale.

- Pouvoir de différer l'acte au juge pour statuer sur sa légalité ou son illégalité.

Ainsi, les grands traits du régime la gestion des marchés publics communaux sont tracés, il est essentiel d'approcher les marchés publics quant à leurs principes fondateurs, sans lesquels, le déroulement de la procédure de leur passation est inimaginable, voire inutile.

- Section deuxième :

Les principes fondateurs de la commande publique

A l'exemple de son homologue français, le droit marocain consacre les principes fondateurs de la commande publique dans le premier article du décret qui régit actuellement la passation des marchés publics :

« La passation des marchés de l'Etat doit obéir aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du maître d'ouvrage. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l'administration, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse »

L'affirmation de ces principes dans le premier article du décret consacre leur caractère transversal, à ce titre, ils animent l'ensemble des dispositions relatives aux procédures de passation des marchés publics ; et doivent donc être mis en oeuvre quelles qu'elles soient les circonstances.

- Sous-section première :

Les grands principes de la commande publique et procédés de leur mise en pratique

«...La passation des marchés publics est un élément de leur définition, le marché public s'identifie à sa procédure de passation... »^141(*), Cette procédure de passation à laquelle s'imposent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du maître d'ouvrage ; ne peut se mettre en pratique dans la norme qu'au moyen d'un ensemble de mécanismes. Il s'agit de la définition préalable des besoins de l'administration, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

A. les fondements de la commande publique :

« Liberté, égalité, transparence », trois maîtres-mots de la commande publique qui permettent de répondre aux exigences de rigueur et d'efficience. Ce sont des principes qui puisent leur raison d'être dans les grandes valeurs humaines, dans la norme juridique et dans la pratique économique.

1. La liberté d'accès à la commande publique 

En vertu de ce principe, tout concurrent doit pouvoir accéder à un marché public dès lors qu'il remplit les conditions requises fixées par le décret sur les marchés publics (article 22), aucun traitement discriminatoire ne doit conduire à exclure un candidat sur la base d'une condition illégale ou ne représentant pas de caractère obligatoire.

Ce principe interdit aux acheteurs publics de subordonner l'accès des candidats aux marchés à des conditions qui seraient de nature à créer une discrimination injustifiée, par exemple la demande de fourniture de pièces que toutes les entreprises ne sont pas légalement tenues de posséder et qui ne sont pas indispensables à l'appréciation de leurs garanties et aptitudes.

Ainsi ce principe conditionne l'effectivité de la concurrence, sans lequel celle-ci est vidée de son sens. La liberté d'accès à la commande publique, premier fondement d'une procédure saine de passation des marchés publics est complété par son corollaire L'égalité de traitement des concurrents.

2. L'égalité de traitement des concurrents :

C'est un principe à valeur constitutionnelle^142(*), il signifie que toute personne physique ou morale doit être traitée de la même façon qu'une autre personne placée dans la même situation.

En d'autres termes, l'égalité de traitement est conçue comme étant l'obligation de la personne publique acheteuse de traiter tous les candidats à un marché public de manière identique, ainsi par exemple, l'administration ne peut pas écarter un candidat sur motif de chiffre d'affaires trop important par rapport à la valeur du marché^143(*).En phase de jugement de l'offre, l'administration doit s'attacher à respecter un traitement égalitaire des concurrents à travers des critères identiques.

L'égalité se trouve rompue lorsque dans le cadre d'une mise au point du marché et face à des offres présentant les mêmes imprécisions, la commune ne demande des précisions qu'à un seul candidat ou encore un exemple plus concret de manigance qui rompt ce principe «... une direction départementale d'équipements (DDE) a relevé que sur 31 prix proposés par une entreprise pour un marché, 30 correspondaient exactement à sa propre estimation, l'entrepreneur a avoué pris connaissance des estimations de la (DDE) et aligné ses prix sur les documents qu'il a pu obtenir ... »^144(*)

3. La transparence dans les choix du maître d'ouvrage

Intimement lié au principe de la non discrimination et de l'égalité dont il est le prolongement, le principe de transparence dans les choix du maître d'ouvrage ou encore dans les procédures impose à l'acheteur public de garantir la transparence dans toutes les étapes procédurales de la passation des marchés publics.

Le groupe de travail du Comité des échanges de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) a publié le 20 octobre 2003 un document intitulé 

« transparence des procédures de passation des marchés publics : « Avantages d'une gouvernance efficace et orientations pour y parvenir »^145(*), il met en évidence les avantages qui peuvent être retirés de l'adoption d'une procédure transparente dans la passation des marchés publics, ces avantages^146(*) peuvent être résumés comme suit :

- Une procédure transparente est celle qui garantit le droit à l'information dans les différentes étapes du processus de la passation des marchés publics :

Elle peut donc aider les fournisseurs potentiels à prendre des décisions bien éclairées sur la pertinence de leur participation, ainsi que l'information fournie en retour par les pouvoirs publics sur les résultats d'un appel d'offres peut aider les soumissionnaires à mieux préparer leurs soumissions à l'avenir.

- La transparence des procédures de passation des marchés publics peut contribuer à améliorer l'affectation des ressources en favorisant une concurrence accrue.

Au fur et à mesure que croît la confiance des sociétés locales et même étrangères dans les mécanismes transparents de passation de marchés publics, le nombre de soumissionnaires augmente, et donc la concurrence se renforce.

- Pour les personnes publiques acheteuses, les gains de transparence peuvent se traduire directement par l'acquisition de biens et de services de meilleure qualité et à coûts plus bas.

Ainsi elles pourront se permettre de fournir plus de services sociaux, économiques et d'infrastructures sociales, la transparence permet aussi de favoriser la réduction des impôts perçus auprès de la population, ce qui est de nature à favoriser le développement.

- La transparence dans les procédures de passation de marchés publics contribue à renforcer la confiance et le soutien des contribuables dans la conduite des affaires de l'Etat.

Lorsqu'ils constatent que les pratiques sont régulières et que les administrations dépensent rationnellement les deniers publics. La transparence contribue également à attirer plus d'investissements et à instaurer avec les sociétés locales un partenariat qui pourrait constituer l'assise de la croissance future induite localement...

B. Comment faire respecter les grands principes de la commande publique ? 

Pour qu'une commune fournisse à ses « mandataires » une « bonne » prestation du service public communal, elle doit respecter les principes permettant la mise en pratique d'une liberté, d'une égalité et d'une transparence effectives ; depuis la préparation du marché jusqu'à son attribution.

1. La définition préalable des besoins :

Aux termes de l'article 4 du décret sur les marchés publics « Les prestations qui font l'objet des marchés doivent répondre exclusivement à la nature et à l'étendue des besoins à satisfaire. Le maître d'ouvrage est tenu, avant tout appel à la concurrence ou toute négociation, de déterminer aussi exactement que possible les spécifications, notamment techniques, et la consistance des prestations qui doivent être définies par référence à des normes marocaines homologuées ou, à défaut, à des normes internationales... ».

§ Mais pourquoi faut-il bien identifier les besoins ?

Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser, c'est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend d'une part le choix de la procédure et d'autre part la réussite ultérieure du marché. C'est à la base des spécifications techniques que l'attributaire s'engage à exécuter la commande publique.

L'exigence d'une parfaite évaluation des besoins n'est pas une exigence uniquement juridique ; mais c'est aussi une condition impérative pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques, garantissant ainsi un bon placement des deniers publics. Ceci implique une connaissance approfondie de l'environnement des affaires, ainsi que l'existence de capacités techniques afin que l'achat soit utile et profitable.

La façon dont la commune ou toute personne publique acheteuse définit ses besoins joue un rôle déterminant dans la mise en concurrence et permet par conséquent le respect des trois grands principes de la commande publique, ainsi « selon la façon dont l'administration formule son besoin, les entreprises seront plus ou moins nombreuses à pouvoir concourir ». La concurrence est en effet « grandement déterminée par la façon dont l'administration procède à la définition de ses besoins »^147(*)

La définition préalable des besoins est un stade très critique dans la procédure de passation des marchés publics ; en fait la commune, maître d'ouvrage dispose d'un pouvoir discrétionnaire en la matière, faute de conscience, les trois maîtres-mots de la commande publique ; liberté, égalité, transparence peuvent être remplacés par exclusion, discrimination, clientélisme, favoritisme...,par exemple dans un centre hospitalier  le chef de service de cardiologie a imposé des stimulateurs et des sondes cardiaques des caractéristiques impossible à satisfaire, sauf pour l'entreprise dont le même médecin était le consultant^148(*).

Les mesures de spécifications peuvent mettre en péril l'enjeu de l'éthique du marché public, selon A. Laguerre « trop de précision dans les clauses techniques d'un marché peut restreindre la concurrence «...» trop peu de précision dans leur définition risque de fausser la concurrence, car les offres seront difficilement comparables »^149(*)

2. Le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence :

En matière de marchés publics, la concurrence^150(*) est la règle, cela signifie que toutes les entreprises qui estiment avoir les moyens de répondre aux besoins des collectivités publiques doivent avoir la possibilité de soumissionner.

La négociation avec des entreprises choisies de façon discrétionnaire par la personne publique acheteuse est donc l'exception et elle ne peut intervenir que dans les cas strictement limités par le législateur. La concurrence est le principe fondamental de toute bonne pratique dans la passation des marchés publics ; le respect de cette obligation est incontournable en ce qu'il permet de respecter les trois grands principes définis à l'article premier du décret régissant les marchés de l'Etat.

L'application de ce principe est de nature à prévenir le favoritisme dans l'attribution des marchés publics. Il répond également à une motivation économique ; les acheteurs publics bénéficiant des prix plus compétitifs et d'une offre plus variée leur permettent d'accroitre les chances d'obtenir l'offre la plus avantageuse économiquement, et de garantir un bon usage des deniers publics.

La mise en concurrence est organisée par le biais de la publicité préalable ainsi que par des procédures spécifiques qui permettent à plusieurs, voire à toutes les entreprises intéressées de se porter candidates et de présenter leurs offres. L'appel d'offres ouvert est la meilleure manifestation de ce principe, sans toutefois diminuer le degré de la mise en concurrence dans les autres modes de passation des marchés publics ; puisque chaque mode est adapté à une ou plusieurs situations auxquelles l'appel d'offres ouvert ne peut correspondre.

Selon le principe de publicité, tout marché public doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective, la commune (comme tout acheteur public) doit ainsi publier: Les programmes prévisionnels des achats et leur mise à jour^151(*) ; les avis des appels d'offres^152(*) ; les résultats des appels d'offres^153(*) ; les extraits des procès verbaux des séances d'examen des offres^154(*) ; et les rapports d'achèvement de l'exécution des marchés.^155(*)

Pour renforcer la concurrence, le législateur a consacré dans le décret de 2007 la publicité dématérialisée des marchés publics, ainsi aux termes de son article 76 : « Il est créé un portail des marchés de l'Etat^156(*) dans lequel sont publiés les textes législatifs et réglementaires régissant les marchés... » L'intérêt que peut constituer la publicité dématérialisée des marchés publics est évident, notamment en ce qui concerne la rapidité et la commodité d'accès à l'information, évite le contact entre les contractant et simplifie la procédure.

3. Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse :

Dans le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ; l'adverbe «économiquement » ne veut pas dire « le moins cher » ou « le prix le plus bas ».

Aboutir au choix de l'« offre économiquement la plus avantageuse » signifie le choix de l'offre qui présente le meilleur rapport qualité/prix en fonction d'un ensemble de considérations. Celles-ci peuvent être standards à tous les marchés publics comme le délai d'exécution ou encore de coût d'utilisation de la prestation, ou bien des considérations relatives à la nature et l'objet de chaque commande publique .

Faire le bon choix de l'offre n'est pas une chose aisée, le maître d'ouvrage ne peut se fonder seulement sur la renommée de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir d'une expérience de bonne exécution d'un marché antérieur.

Les critères de choix « ...doivent être objectifs et non discriminatoires et doivent avoir un lien direct avec l'objet du marché à conclure... »^157(*). Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse est une obligation pour la commune et tout autre acheteur public, elle est fondée sur une comparaison des offres à la lumière des choix définis en fonction de l'objet du marché. Ainsi, l'acheteur public doit procéder d'abord à écarter les offres non-conformes à l'objet du marché conformément aux dispositions de l'article 39 du décret régissant les marchés publics, l'offre doit être l'exacte réponse aux besoins tels qu'ils sont exprimés par la personne publique acheteuse.

Certaines offres peuvent être « anormalement basses » ou « anormalement excessives » par rapport à l'ensemble des offres proposées. Une offre est dite anormalement basse «lorsqu'elle est inférieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) à la moyenne arithmétique de l'estimation du maître d'ouvrage et la moyenne des offres financières des autres soumissionnaires... ».

L'offre peut être qualifiée d'anormalement basse si son prix ne correspond pas à la réalité économique ; pour la détecter ; l'élu communal doit avoir une vraie connaissance du marché et des mutations économiques en cours^158(*).

L'offre est qualifiée « anormalement excessive » « ...lorsqu'elle est supérieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) par rapport à la moyenne arithmétique de l'estimation du maître d'ouvrage d'une part et de la moyenne des offres financières des autres soumissionnaires d'autre part... » (Article 40 sus cité).

Cette offre est rejetée automatiquement par la commission d'appel d'offres sauf dans le cas ou elle se présente comme l'offre la plus avantageuse. Dans cette situation comme dans le cas de l'offre anormalement, la commission d'appel d'offres invite le soumissionnaire concerné à justifier ce prix, et peut confier à une sous-commission technique l'étude de ce prix, et se base sur son rapport pour décider du rejet ou de l'acceptation de l'offre.

Dans le cas ou le règlement de consultation ne prévoit pas de critères de choix et de classement des offres, l'acheteur public ne retient que le critère prix, il doit donc veiller à ce qu'un marché réalisé dans le souci d'économie ne se révèle pas à l'usage couteux, par l'accroissement des charges d'entretien ou d'exploitation. Ou bien, au contraire, un produit qui coute cher à l'achat mais qui se révèle plus rentable qu'un autre moins cher, c'est le cas par exemple de l'investissement dans des équipements utilisant une énergie renouvelable.

Sous-section deuxième:

Le renforcement des principes de la commande publique : principaux apports du décret sur les marchés publics

La révision du décret sur les marchés publics constitue un grand pas en matière de renforcement de la transparence et des mécanismes de la mise en concurrence, plusieurs modifications ont été introduites, cette sous-section présente les principaux apports de la réforme.

A. La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics :

Aujourd'hui, le Maroc comme les pays moderne s'est engagé dans un programme de dématérialisation de la commande publique, mais qu'est ce que la dématérialisation ?

La première caractéristique de la dématérialisation ressort du mot lui-même : «Dématérialisation». Au regard de l'étymologie du mot, rien n'indique ce que cela signifie ; mais en scindant le terme, celui-ci devient déterminable : « dé- » « matérialisation ».

« Dé- » est un préfixe d'origine latine qui correspond au « dis-» latin, la finalité essentielle de ce préfixe est de marquer la séparation entre deux entités, entre deux extrêmes; le contraire ou la négation du suffixe qui le suit, appliqué à la dématérialisation, cela signifie donc que le préfixe « dé- » marque une opposition au terme « matérialisation » qui le suit, et induit un concept non matériel ; immatériel.^159(*) Au XIXe siècle, le terme immatériel était emprunté au latin ecclésiastique, « immaterialis « pour décrire ce qui ne semble pas de nature matérielle^160(*).

Le site d'analyse et traitement informatique de la langue française^161(*)relié au « trésor de la langue française informatisé» (TLFI) propose la définition suivante pour la dématérialisation : Action de dématérialiser, résultat de cette action. Action ou fait de rendre immatériel, d'ôter la matière concrète, les éléments matériels.

L'adjectif immatériel (elle) est défini comme suit : Qui n'a pas de consistance matérielle, qui n'est pas formé de matière. Monde, produit immatériel; chose, forme, image, richesse immatérielle.

Il ressort de ces définitions que ne peut être dématérialisé que ce qui existe matériellement, la dématérialisation fait disparaître le support physique. Les informations sont générées, transmises et reçues uniquement à l'aide de fichiers informatiques, elle requiert pour sa mise en oeuvre, de recourir à des procédés électroniques et informatiques ; elle constitue l'outil capital de l'administration électronique.

L'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) définit l'administration électronique ou l'« e-administration » comme étant «  L'utilisation des technologies de l'information et de la communication et en particulier de l'Internet en tant qu'outil permettant de mettre en place une administration de meilleure qualité. »^162(*)

La dématérialisation est donc une notion dont le critère essentiel est d'être immatériel, elle a recours à des supports immatériels, c'est à dire sans support papier, ce n'est que par l'intermédiaire d'un réseau ; un espace informatisé de communication, sur lequel transitent des données numérisées entre ordinateurs connectés ; « internet » que la dématérialisation est rendu possible.

La dématérialisation des procédures de passation des marchés publics est introduite par le décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle. Cette initiative s'inscrit dans le programme de dématérialisation de la commande publique qui se compose de trois paliers, à savoir :

Palier n° 1 : Portail Marocain des Marchés Publics^163(*)

La base de données des Marchés Publics

Palier n° 2 : Dépôt électronique « e-Tendering »

La Plate-forme de Dématérialisation des Offres

La base de données fournisseurs

Palier n° 3 : Places de marchés virtuelles « e-Purchasing »

Il faut dire qu'actuellement, seul le premier palier est exécuté, et ce, partiellement, le site web est mis sur place, il ne joue, jusqu'à l'instant, qu'un rôle de publicité

La dématérialisation présente des gains importants :

Des gains financiers : les frais postaux, les frais d'impressions, de copies, de reproductions, de papier et de consommables...

Des gains techniques : facilitation de l'accès à la commande publique, diminution des risques d'erreurs grâce au traitement informatisé des données contenues dans les offres particulièrement pour ce qui concerne la vérification des montants des offres...

Des gains temporels : rapidité dans la collecte et dans la transmission d'informations... qu'offre la dématérialisation aux intervenants de la commande publique,

Outre ces gains s'ajoutent des perspectives profitables à la transparence de la procédure :

La dématérialisation des procédures de la passation des marchés publics laisse envisager des potentialités bénéfiques à l'ensemble de la commande publique. Ainsi est diminué le risque que les candidats se (re)connaissent et passent un compromis anticoncurrentiel, le contact avec les responsables est aussi diminué.

La fourniture d'informations en ligne peut aussi contribuer de façon non négligeable à prévenir la corruption, et ce, en accroissant la transparence et la flexibilité, et en favorisant le développement de la concurrence ; elle améliore l'efficacité de l'allocation des ressources des pays, et présente donc une garantie importante pour une passation saine de la commande publique.

B. abolition des prestations dites effectuées « in house » :

Il s'agit des contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont l'une peut être regardée comme le prolongement administratif de l'autre.

Ce peut être la situation notamment, d'une convention entre une collectivité territoriale et une société d'économie mixte, par exemple, qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle. C'est le cas aussi de certains établissements ou de certaines filiales d'organismes publics. Il s'agit par exemple des services de l'Etat gérés de manière autonome les SEGMA, des offices et établissements publics et de toutes les entreprises dotées de la personnalité morale dont le capital est souscrit exclusivement ou conjointement par l'Etat, des établissements publics ou des collectivités publiques. Le capital s'entend dans « ... la participation directe, exclusive ou conjointe des organismes publics »^164(*)

Avant l'entrée en vigueur du décret de 2007, ces contrats étaient conclus dans les mêmes conditions et formes de passation des marchés publics. Actuellement ces contrats « Demeurent en dehors du champ d'application du présent décret « ... » (article 2), leur exclusion du champ d'application dudit décret est conçue dans une optique de favoriser la mise en concurrence.

Ces prestations peuvent être assimilées à celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant à ses propres ressources internes vu la dépendance institutionnelle et fonctionnelle du cocontractant à son égard.

La notion de prestation « in house », « délégation inter organique »,« quasi-interne » ou encore « prestations intégrées » est apparue pour la première fois dans les conclusions de l'avocat général La Pergola dans l'affaire « BFI Holding » du 10 novembre 1998 concernant deux communes néerlandaises qui avaient décidé de constituer une société anonyme et de lui confier des missions relatives à la voirie urbaine et à l'enlèvement des ordures.

Vu la totale dépendance financière et décisionnelle de la société (ARA) des communes, l'avocat général La Pergola avait estimé qu'elle peut «... être par nature rattachée à la notion d'organe [...] de l'administration publique...». Dès lors, elle n'a « ...pas la nature d'un tiers par rapport aux deux communes, c'est à dire qu'elle ne s'en distingue pas en substance. Nous sommes face à une forme de délégation interorganique qui ne sort pas de la sphère administrative des communes, lesquelles en conférant à ARA les activités en question n'ont en aucune façon eu l'intention de privatiser les fonctions qu'elles assumaient auparavant dans ce secteur. En définitive, selon nous, le rapport qui lie les communes et ARA ne peut être considéré comme un marché au sens de la directive...»

Toutefois, l'analyse de l'avocat général ne fut pas inscrite comme règle jurisprudentielle parce qu'elle n'a pas été reprise dans l'arrêt de la Cour. ^165(*).

C'est l'arrêt « TECKAL » qui a été l'origine jurisprudentielle de l'exclusion des prestations dites « in house », transposée en droit français par l'article 3-1° du code des marchés publics de 2004, et son homologue marocain dans l'article 2 du décret sur les marchés publics de 2007 précité.

La Cour justice des Communautés européennes (CJCE) fut saisie par un juge italien pour répondre aux questions préjudicielles posées sur l'interprétation de la directive 93/36/CE du Conseil, du 14 juin 1993, et plus particulièrement sur les conditions d'attribution directe d'un marché de fournitures sans passer par les procédures de passation des marchés publics.

Dans cette affaire, l'entité en cause n'était pas une société créée par une personne publique mais un groupement de communes disposant de la personnalité juridique, de l'autonomie de gestion et soumise à un régime de droit privé. Cette société était par ailleurs détenue à 100% par des personnes publiques ; 46 communes italiennes, au sein desquelles se trouvait la commune de Viano. Celle-ci avait confié à cette société la gestion des installations de chauffage de certains bâtiments communaux et la fourniture des combustibles nécessaires, cela sans procédure de mise en concurrence, sachant que le pourcentage de participation de la commune de Viano dans cette entité s'élevait à 9% de son capital social.

- La règle jurisprudentielle :

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), dans son arrêt Teckal, a formulé la règle jurisprudentielle de la façon suivante : « il suffit, en principe, que le marché ait été conclu entre, d'une part une collectivité territoriale et, d'autre part, une personne juridiquement distincte de cette dernière. Il ne peut en aller autrement que dans l'hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent »^166(*)

De ce fait, la jurisprudence communautaire pose deux conditions cumulatives nécessaires pour reconnaître qu'une prestation soit effectuée « In House » :

Il faut que le contrôle effectué par la personne publique sur le cocontractant soit de la même nature que celui qu'elle exerce sur ses services propres.

Le cocontractant doit travailler essentiellement pour la personne publique, la part des activités réalisées au profit d'autres personnes doit demeurer marginale.

Tel est le cas lorsque deux conditions cumulatives sont réunies : l'acheteur public dispose d'un pouvoir de contrôle étroit sur son cocontractant et l'activité de celui-ci est principalement consacrée à l'acheteur public. Ce peut être la situation notamment, de certains établissements ou de certaines filiales d'organismes publics ou encore entre une collectivité territoriale et une société d'économie mixte qu'elle a créée, qu'elle contrôle et qui réalise l'essentiel de ses activités avec elle.

 Dans une autre affaire, les conclusions de l'avocat général LEGER permettent d'éclairer les conditions qui doivent être réunies :

§ « ... Le principe énoncé dans [l'] arrêt [Teckal] est fondé sur le critère de l'autonomie de l'opérateur. Une entité n'est pas nécessairement privée de liberté d'action du seul fait que les décisions la concernant sont prises par la collectivité qui la détient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activité économique auprès d'autres opérateurs. En revanche, elle doit être considérée comme totalement liée à son autorité de tutelle lorsque le rapport organique qui l'unit à elle se double d'une quasi-exclusivité, au profit de cette dernière, des services qu'elle fournit. Cette situation témoigne d'une volonté de la collectivité non seulement d'utiliser les prestations à des fins publiques, mais également de les destiner principalement à son profit... »^167(*)

C. Autres mécanismes de renforcement de la transparence et de la mise en concurrence :

Le décret sur les marchés publics a instauré un ensemble de règles afin de préserver et de renforcer le concurrence dans les marchés publics, il s'agit principalement de :

- L'engagement des concurrents à ne pas recourir directement ou par personne interposée, à des pratiques de fraude ou de corruption aux personnes qui interviennent dans les procédures de passation de gestion et d'exécution des marchés.

- L'engagement de ne pas faire directement ou par personne interposée, des promesses, des dons ou des présents, en vue d'influer sur les différentes procédures de conclusion d'un marché et lors de son exécution.

- L'obligation faite à tous les intervenants dans la procédure de passation des marchés, de tenir une indépendance vis-à-vis des concurrents et de n'accepter de leur part aucun avantage ni gratification et de s'abstenir d'entretenir avec eux toute relation de nature à compromettre leur objectivité et leur impartialité.

- Abandon de l'ouverture simultanée des offres financières et techniques afin d'assurer une évaluation objective et transparente des offres, le décret ne permet l'ouverture des offres financières qu'après ouverture et évaluation des offres techniques

- Clarification concernent l'offre anormalement basse et introduction de la notion de l'offre anormalement excessive.

- Précision des cas de possibilité d'annulation d'un appel d'offres ; lorsque les données économiques ou techniques du projet ont été fondamentalement modifiées, lorsque des circonstances exceptionnelles ne permettent pas d'assurer l'exécution normale du marché, lorsque les offres reçues dépassent les crédits budgétaires alloués au marché.

- La possibilité donnée aux concurrent et aux soumissionnaires, de réclamer auprès des autorités compétentes, au cas où ils constatent que l'une des règles de la procédure de passation de marché n'a pas été respectée, ou pour contester les motifs de leur élimination...

- Chapitre deuxième :

Droit de la gestion communale des marchés publics : appréciation critique

L'acte politique qui confère la normativité à l'intérêt général, et plus particulièrement à l'intérêt local est très critique et risque même d'être dangereux s'il le prend comme étant un fait brut.

Dans sa traduction réglementaire et législative, le droit marocain sur les marchés publics communaux (comme ceux des autres collectivités locales du royaume) ; offre une bonne piste pour explorer l'un des aspects les plus marquants, et les plus attractifs ; pour évaluer, dans une certaine mesure, la connexion ou la déconnexion de l'édiction des normes avec les réalités factuelles auxquelles elles s'appliquent.

Le présent chapitre tendra donc à interroger, la traduction des intérêts locaux dans le paysage juridique des marchés publics communaux ; il n'est pas question de prospecter si ce droit est correct ou pas parce qu'une loi ou une réglementation sont toujours correctes, non plus s'il obéi ou désobéi. L'intérêt est d'examiner si ce droit est « bon » ou « mauvais » ; s'il constitue un « moteur » ou un « frein » pour une « bonne gestion communale de la commande publique ».

Le chapitre précédent permet d'avoir une vue d'ensemble sur le paysage normatif de la contractualisation des marchés publics par la collectivité décentralisée ; Il a révélé que la procédure de leur passation est la même que celle qui s'applique à tous les marchés publics de l'Etat.

Par ailleurs, d'autres mesures juridiques sont propres à la collectivité décentralisée ; et ce sont ces mesures qu'il convient d'interroger afin de repérer les points clés du système de la passation des marchés publics communaux. (Section première).

Dans une section deuxième, il serait question de s'interroger sur les effets du contenu de ces points clés, qui peuvent bien être directes qu'indirectes, positifs que négatifs sur fonctionnement harmonieux du service public communal.

* ¹ J.J Rousseau, du contrat social ou Principes du droit politique. Édition électronique produite à partir du texte publié en 1762. P.62 http://classiques.uqac.ca/classiques/Rousseau_jj/contrat_social/Contrat_social.pdf

* ² Conf. D. Linotte et A. Mestre : « service public et droit économique ». Paris, L. technique, 1982 p. 49. Cité in A. Moutawaquil, les grands services publics, REMALD n° 13, collection « manuels et travaux universitaires », 1999. P. 17

* ³ Cette distinction entre intérêt local et intérêt général de la collectivité nationale est loin de rapprocher la notion d'intérêt local de celle de la localisation de certaines activités d'intérêt national général. Ainsi par exemple quoique la répartition de la production des barrages se réalise à l'échelle locale, elle sert l'intérêt de tout le pays, mais la distribution d'eau et d'électricité dans une commune donnée ou encore le service de transport urbain dans une ville déterminée puisent leur raison d'être dans l'intérêt local, notamment celui de la commune ou de la ville.

* ⁴ J. Stuart Mill, le gouvernement représentatif, traduit en français par D. White, paris, édition Guillaumin C. Librairies.1862. P.330.

* ⁵ Le vocable « Gestion » existe depuis 1482, emprunté du latin, gestio (de gérer, «  faire », sert de nom d'action à gérer. Le local est un vocable qui existe depuis 1314 du latin localis « l'expression couleur locale date de la fin du XVII siècle comme terme de peinture, et fut appliquée à la littérature, dès 1772, par la Harpe, puis surtout à l'époque du romantisme, cf. : « vers 1867, nous entendions par couleur locale, ce qu'au XVII siècle on appelait les moeurs » Mérimée. Les vocables localiser date de 1798, localisation de 1803, localité 1810. O. Bloch, W. Von. Wartburg, dictionnaire étymologique de la langue française, 9^ème édition, 1991. P. 293-292.

* ⁶ J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, 1^ère éd. L'harmattan. 2005. P.46

* ⁷ G. Camps, aux origines de la béribérie, monuments et rites funéraires, Paris, 1961, p. 14, dans le même ordre d'idées J. Gaudemet, les institutions de l'antiquité, Sirey, 1967, p.28-31, 172, 173, 242-243, 515-517, 571-572. Ibid. P. 46.

* ⁸ Suite aux invasions étrangères (phénicienne, romaine, vandale, byzantine), la gestion traditionnelle locale de la société amazighe se voyait subir les retombées de la balkanisation ; ses ressortissant furent assujettis à une diversité catégorielle d'impôts : l'impôt foncier, la dîme, la capitation, les droits sur les ventes... « ...le produit de ces impôts servait au financement des dépenses du conquérant qui allaient croissantes : culte, armée, administration, travaux public, etc. A. Bouché-Leclercq, Manuel des institutions romaines, Paris, Hachette, 1886, P.221 ; J. Lévy, Cours d'institutions politiques et sociales de l'Antiquité, Paris, 1962-1963, P.357-361 ; G. Ardant, Histoire de l'impôt, t.1, Fayard, 1971, P.172 et s. A. Neurisse, Histoire de l'impôt, PUF, p. 35.Ibid. P.47

* ⁹ J. Berque, Maghreb, histoire et sociétés, éd. Duculot, SNED Alger, 1974, p. 34. Cité in J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 51

* ¹⁰ P. Pascon, Le Haouz de Marrakech, CURS, Rabat, CNRS, Paris, t. 1. P. 104-128 ; Rapport de direction hydraulique de la région de Tensift sur la situation des « khattara » dans le Haouz, 1986, A. El Hbil, L'eau et le Maghreb, un aperçu sur le présent, l'héritage et le futur, Milan 1988, p. 131-143 ; A. Nahid La  khattara dans le Haouz de Marrakech : un patrimoine hydraulique national en voie de disparition, Colloque international sur : gestion de l'eau, Gestion de la rareté, 1995, p. 1- 15. Cité in Ibid. P. 53

* ¹¹ J. Stuart Mill, le gouvernement représentatif, op-cite, p.108

* ¹²J. Habermas, Droit et démocratie, Paris, Gallimard, 1998. J. Habermas, l'espace public. Archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise. Paris, Payot, 1978. Cité in A. Alcaud, L. Bouvet, dictionnaire de sciences politiques et sociales. Ed. Dalloz, 2004.P. 112. 113.

* ¹³ Ces entités autonomes ne peuvent être considérées comme étant des collectivités décentralisées au sens juridique du terme, l'existence d'une collectivité décentralisée suppose d'abord son existence comme personne morale et sa consécration dans l'ordre juridique, elle est conditionnée à la reconnaissance de la loi et de la constitution de la personnalité morale de droit public des collectivités locales autre que celle de l'Etat.

* ¹⁴ Ces institutions traditionnelles s'administraient indépendamment du pouvoir central, d'ailleurs une différenciation entre les entités territoriales du royaume exista ; il s'agit des régions qui reconnaissaient l'autorité centrale en la personne du sultan, appelées « Bled Makhzen » et celles qui ne l'acceptaient pas « Bled Siba » où les groupements (fractions, douars, tribus) s'administraient librement. L'autonomie de ces entités quant à la gestion de leurs affaires était pratiquement totale, le makhzen, mise à part l'investissement des notables des tribus des fonctions caïdales et les prélèvements fiscaux, n'intervenait d'aucune manière comme autorité ou acteur de la gestion de leurs intérêts.

* ¹⁵ L'arrivée du protectorat français et espagnole n'a point diminué le centralisme de l'Etat makhzénien ; les circonscriptions territoriales créées par les autorités coloniales dans les milieux ruraux, ne faisaient que prolonger le pouvoir central sous leur contrôle. Pareillement pour les municipalités dans les villes, placées sous l'autorité du pacha celles-ci ne bénéficiaient d'aucune autonomie décisionnelle ; quoiqu'elles fussent dotées de budgets autonomes, leur marge d'initiative quant à l'emploi des deniers qui leur furent affectés était limitée à l'entretien de la maison municipale, ou encore au paiement des charges du personnel.

* ¹⁶ Par la circulaire résidentielle du 4 Aout 1912 et l'arrêté résidentiel du 11 Décembre 1923. Jusqu'aux années trente, le territoire marocain comptait quatre régions civiles (Rabat, Chaouia, Gharb, Oujda), trois sous contrôle militaire (Mazagan, Safi, Mogador), et trois régions militaires (Meknès, Fès, Marrakech). A la fin du protectorat le Maroc comptait 7 régions : Trois sous contrôle civil (Oujda, Casablanca, Rabat), trois sous contrôle militaire (Fès, Meknès, Agadir) et une région sous contrôle mixte (Marrakech). La question régionale au Maroc, Remald, 1996, p. 35-52 ; D. Basri, l'administration territoriale, l'expérience marocaine, Paris, 1988 ; N. Zarrouk, l'organisation et le fonctionnement du conseil régional, Remald, n° 16, p.35. Cité in J. Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite p.73.

* ¹⁷ Durant la période du protectorat, les centres dans les zones rurales ont connu une certaine « ébauche de décentralisation ». Cette ébauche apparaît dans la dotation des centres d'une commission d'intérêt local et de la personnalité morale. « ...l'administration des tribus s'effectue désormais dans le cadre des circonscriptions délimitées territorialement ; là où subsistaient, les « djemââs » sont consacrées, tandis que les djemââs administratives sont créées comme organes de représentation des collectivités tribales auxquelles est reconnue le personnalité morale « ... » l'apparition de petites bourgades rurales a conduit à la création d'un statut différencié selon le degré de développement économique et social... ». M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, 6^ème édition, La porte, 2003. P.52, 53, 54. Toutefois, pendant longtemps ces commissions étaient

« nommées et consultatives », autrement dit, leurs membres n'étaient pas élus mais tout simplement nommés par le pouvoir central ; elles n'avaient aucun pouvoir de décision et ne pouvaient qu'émettre des avis quant à la gestion des affaires locales, et les quelques fonctions qu'elles exerçaient n'échappaient d'aucune manière au contrôle du pouvoir central. Dans les villes, l'érection des agglomérations en municipalités entraina leur existence juridique comme personnes morales mais sans pour autant chercher leur autonomisation. Comme les commissions des centres ruraux les membres de la commission des conseils municipaux étaient nommées par les pouvoirs centraux qui ne leur attribuèrent qu'une fonction consultative quant à la gestion des affaires urbaines.

* ¹⁸Article 93 de la première constitution du royaume (promulguée par le Dahir du 4 novembre 1962 (6 Joumada II 1382) relatif au référendum constitutionnel. stipule, « les collectivités locales du royaume sont les préfectures, les provinces et les communes. Elles sont créées par la loi. ». (B.O n°2616-bis du 19 décembre 1962. P.1777).

* ¹⁹ Quoique certaines initiatives existassent bien avant : 1905, 1908, 1956, 1958-1961(A. Laroui, les origines sociales et culturelles du nationalisme marocain, 1830-1912, Paris, 1979 ; A. El Kadiri, le mouvement constitutionnel sous Moulay Hafid dans le Maroc du début du XX s, thèse, Paris, 1969 ; A. Gallab, l'évolution constitutionnel et parlementaire au Maroc, Casablanca, 1978) Cité in J.Chabih, les finances des collectivités locales au Maroc : essai d'approche globale des finances locales, op-cite P. 90.

* ²⁰ Le découpage administratif du royaume des années soixante fut précédé par les Dahirs n°1.59.161 du 27 Safar 1379 (1^er septembre 1959) relatif à l'élection des conseils communaux qui stipule dans son 1^er article « le territoire de notre royaume est divisé en communes urbaines comprenant les municipalités et les centres autonomes et en communes rurales, les membres des conseils communaux sont élus au suffrage universel direct... ». (B.O n° 2445 du 4 septembre 1959. P.1477), et le Dahir n°1.59.351 du 1^er joumada II 1379(2 décembre 1959) relatif à la division administrative du royaume, aux termes de son article premier «Notre royaume est divisé en seize provinces et deux préfectures, ainsi qu'en communes rurales, les provinces sont divisées en cercles et les cercles en caïdats... ». (B.O n° 2458 du 4 décembre 1959. P.2040)

* ²¹ B.O n° 2487 du 24 juin 1960. (P. 1230 à 1235).

* ²² B.O n° 2655 du 13 septembre 1963. (P. 1469 à1475)

* ²³ Dahir n°1-71-77 du 22 Rebia 1391 (16 juin 1971) B.O n°3060 du 23 juin 1971. (P. 685 à 686)

* ²⁴ Dans son article 2, ce dahir définit la région « comme un ensemble de provinces qui, sur les plans tant géographique qu'économique et social entretiennent ou sont susceptibles d'entretenir des relations de nature à stimuler leur développement, et de ce fait, justifient un aménagement d'ensemble ». Ibid. P.685. Toutefois, « Les résultats attendus des régions économiques se sont révélés modestes aussi bien aux niveaux économique, social et administratif et ce, en raison des insuffisances institutionnelles et les difficultés de toutes sortes ayant accompagné leur existence «... »La régionalisation, telle qu'elle a été conçue en 1971 s'est révélée finalement très décevante » K.Naciri, Communication présentée au 4ème Forum méditerranéen du Développement MDF4 sur le Thème : « Empowering Local Government Institutions in the MENA Région» Amman, 8 - 10 avril 2002. P.1 http://www.cespi.it/STOCCHIERO/Ascod-Marocco/Naciri.pdf .

* ²⁵ Aux termes de son article premier : « les régions instituées par l'article 100 de la constitution sont des collectivités locales dotées de la personnalité morale et de l'autonomie financière... » . B.O n° 4470 du 3 Avril 1997. P. 294.

* ²⁶ Article 94 du dahir n° 1-92-155 du 11 Rebia II 1413 du (9 octobre 1992) portant promulgation du texte de la constitution révisée précité stipule : « les collectivités locales du royaume sont les régions, les préfectures les provinces et les communes... ». B.O n° 4173 du 21 octobre 1992 P. 428

* ²⁷ B.O n°4470 du 3 avril 1997. (P. 292 à 306)

* ²⁸ Le régime communal institué en 1960 était caractérisé par une tutelle pesante, des contrôles à priori et à posteriori sur les décisions du président et du conseil qui disposaient d'attributions très limitées, alors qu'un représentant du pouvoir exécutif jouissait de larges prérogatives. Aux termes de article 22 du texte portant organisation communale de 1960 « ...les délibérations sont exécutoires « ... » par le pacha ou le caïd... »B.O précité, p.1232 Et l'article 39 : « les pouvoirs de police sur le territoire communal appartiennent au pacha ou caïd... » B.O précité, p.1233. Ces articles furent respectivement abrogés par les articles 37 et 36 du Dahir portant loi 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif à l'organisation communale. B.O n° 3335-bis du 1er octobre 1976 (P.1051 à 1057). Selon son article 37 « le président (du conseil communal) exécute les délibérations du conseil... » Et l'article 36 « les pouvoirs reconnus au pacha ou caïd en matière de police administrative communale ainsi que les fonctions spéciales qui leur sont attribués par la législation et réglementation en vigueur sont transférés aux présidents des conseils communaux... ».P. 1054

* ²⁹ M. Lombard, droit administratif, 4^ème éd. Dalloz, série hypercus. 2001. P. 87.

* ³⁰ B.O n°3335-bis du 1^er octobre 1976. (P1051 à 1057)

* ³¹ Promulguée par Dahir n° 1-02-297 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 78-00 portant charte communale. (B.O N° 5058 du 21 novembre 2002.P.1351 à 1370), modifiée et complétée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003) portant promulgation de la loi n° 01-03 (B.O n° 5096 du 30 avril 2003. P. 244 à 245)

* ³² B.O N° 5058 du 21 novembre 2002 (P. 1370 à 1380)

* ³³ Ainsi par exemple, c'est le Wali ou le gouverneur, nommé par le roi sur proposition du ministre de l'intérieur, qui est « ...chargé de l'exécution et des délibérations « ... », il exécute le budget de la préfecture ou de la province... » La situation est restée la même après son abrogation par le Dahir de 2002 portant organisation préfectorale et provinciale précité, il dispose dans son article 45 : « Le wali ou le gouverneur de la préfecture ou de la province exécute les délibérations du conseil, il prend les mesures nécessaires à cet effet après avis du président du conseil préfectoral ou provincial ... ».

* ³⁴ A comparer avec les stipulations du texte constitutionnel français, celui-ci consacre clairement le rôle du représentant du pouvoir exécutif au sein des collectivités locales de manière à ce qu'il ne porte pas atteinte au rôle de l'élu local ; aux termes de son article 72 ; les collectivités territoriales « ...  s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences... », le même article délimite la tâche du représentant des autorités centrales : «...Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l'Etat, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. ». Titre XII - Des collectivités territoriales, la constitution française de 1958 telle qu'elle a été révisée.  www.senat.fr

* ³⁵ « Dans les provinces, les préfectures et les régions, les gouverneurs représentent l'Etat et veillent à l'exécution des lois. Ils sont responsables de l'application des décisions du gouvernement et, à cette fin, de la gestion des services locaux des administrations centrales ». (Article 102 de la constitution). Pareillement à l'échelle régionale, c'est le gouverneur qui agit comme organe exécutif de la région : «... les gouverneurs exécutent les délibérations des assemblées provinciales, préfectorales et régionales dans les conditions déterminées par la loi... » Article 101de la constitution.

* ³⁶ A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, l'organisation administrative, Dar nachr al maarifa, 2^ème éd, 1992, p. 47.

* ³⁷ A. El Moutawakil, les grands services publics, REMALD n° 13, collection « manuels et travaux universitaires», 1999, p. 23.

* ³⁸ De. Laubadère, traité de droit administratif, tome I, p.41. Cité in A. Benjelloune, droit administratif, tome II, l'action administrative. Dar nachr al maarifa, 2^ème éd, 1992. p. 207

* ³⁹ En vertu de l'article 69 de la charte communale « Ne sont exécutoires qu'après avoir été approuvées par l'autorité de tutelle « ... » les délibérations du conseil communal portant sur la « ... création et modes de gestion des services publics communaux ; création ou participation aux entreprises et sociétés d'économie mixte... ».

* ⁴⁰ « Le conseil régional peut faire des propositions et des suggestions et émettre des avis « ... » Il propose la création et les modes d'organisation et de gestion des services publics régionaux, notamment par voie de régie directe, de régie autonome ou de concession... ». Article 9 du Dahir portant organisation régionale précité. Pour ce qui est de la participation de la région aux entreprises d'économie mixte, le conseil régional dispose non du droit de « proposer » mais d'un pouvoir de décision (article 7 du Dahir relatif à l'organisation régionale précité), nonobstant ce pouvoir n'est pas absolu puisque c'est l'exécutif en la personne du ministre de l'intérieur qui a le dernier mot quant à la participation ou non de la région à telle ou telle société d'économie mixte, même si le conseil régional juge que la région peut tirer plusieurs bénéfices de la conclusion de cet acte.

* ⁴¹ En droit marocain le terme régie est parfois improprement utilisé pour désigner des organismes qui constituent en vérité des établissements publics, c'est le cas de ce qu'on appelle les «  régies municipales ». A. Benjelloune, droit administratif, tome II, l'action administrative, op-cite, p. 214. «  Le terme « régie » est un vocable ambigu qui peut désigner des réalités juridiquement différentes, c'est pourquoi il lui souvent adjoint un adjectif précisant sa signification... » A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p. 78.

* ⁴² M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 342

* ⁴³ La définition de l'établissement public telle qu'elle a été arrêtée en France dans la seconde moitié du dix-neuvième siècle : « une personne morale de droit public chargée de la gestion su service public » A. Benjelloune, droit administratif, l'organisation administrative, op-cite, p.177.

* ⁴⁴A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p.81.

* ⁴⁵ M. Hajji, le régime juridique du contrat de gestion déléguée des services publics dans la jurisprudence, Gazette du palais, n°18, 2007 p.3

* ⁴⁶ Tribunal administratif de Casablanca, n°1286 du 8 décembre 2004.Dossier N°2004/306 Alkhatib Abdelmadjid et consorts/la société lyonnaise des eaux de Casablanca S.A. Des contentieux, n°3-4 du 2005.p.294. Ibid. P.6

* ⁴⁷ D'après l'auteur l'article sus cité.

* ⁴⁸ B.O. n° 5404 du 16 mars 2006. Son article 2 définit la gestion déléguée comme étant « ... un contrat par lequel une personne morale de droit public, dénommée "délégant" délègue, pour une durée limitée, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à une personne morale de droit public ou privé, dénommée "délégataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une rémunération sur les usagers et/ou de réaliser des bénéfices sur ladite gestion... ».P. 506.

* ⁴⁹ C'est le cas de l'agrément qui est un acte unilatéral, mais qui fait objet d'un accord entre la collectivité publique et l'entreprise, par exemple le bureau Veritas qui assure le contrôle de la navigabilité des aéronefs, ses obligations sont fixées par un cahier de charges annexé à la décision d'agrément, concernant les frais de contrôle que peut percevoir l'entreprise, ils sont fixés par arrêté ministériel. M. Rousset, le service public au Maroc, 2^ème éd La porte, 2002, p. 63

* ⁵⁰ A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite, p. 91, 92.

* ⁵¹ M. Rousset, le service public au Maroc, 2ème éd, La porte, 2002, p. 61.

* ⁵² M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p.350.

* ⁵³ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite, p.352.

* ⁵⁴Les sociétés d'Etat dérogent quant aux règles régissant les sociétés anonymes, en ce qu'elles sont soumises au contrôle financier de l'Etat prévu par le Dahir du 1^er Avril 1960

* ⁵⁵ A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p. 88, 89.

* ⁵⁶ Le recours à la délégation de gestion des services publics locaux aux sociétés d'économie mixte présente plusieurs avantages, la collectivité locale délégante « ne subi le risque financier qu'en proportion de sa participation au capital  Quoique ce raisonnement reste théorique vu que la collectivité locale à laquelle la société d'économie mixte se rattache ne peut se désintéresser de son sort. Cité in Ibid. p. 65. En cas de gestion rentable ou bénéficiaire la collectivité locale en profite ce qui n'est pas le cas pour la concession, tout aussi important, la collectivité locale dispose de pouvoirs étendus, notamment en sa représentation au conseil d'administration qui n'est pas proportionnelle au capital détenu par la collectivité locale, ce qui constitue une dérogation par rapport au droit commun des sociétés.

* ⁵⁷ M. Rousset, le service public au Maroc, op-cite p. 65.

* ⁵⁸ L'égalité devant le service public se traduit aussi en termes économiques, il s'agit de l'égalité devant les charges, principe à valeur constitutionnelle Article 17 de la constitution : « Tous supportent, en proportion de leurs facultés contributives, les charges publiques que seule la loi peut, dans les formes prévues par la présente constitution, créer et répartir. » en vertu duquel la personne publique qui cause un dommage à un citoyen, alors qu'un autre citoyen n'est pas affecté par ce dommage ou par un autre causé par l'Etat dans son sens large, serait enrichie au détriment de la victime de dommage qui serait appauvrie. « Le principe d'égalité devant les charges publiques ne saurait permettre d'exclure du droit à réparation un élément quelconque de préjudice indemnisable résultant des travaux ou de l'ouvrage public... ».Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985, Loi modifiant la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives à la communication audiovisuelle. www.conseilconstitutionnel.fr L'égalité devant les charges à une autre connotation, c'est l'égalité devant les tarifs, c'est-à-dire que chaque citoyen doit payer la même somme d'argent pour la prestation d'un service que tout autre citoyen bénéficiaire de la même prestation.

* ⁵⁹Sauf en cas de force majeure ou encore en cas de grève ; d'ailleurs ce droit constitutionnellement garanti donne à réfléchir quant aux moyens de sa conciliation avec le droit à l'accès continu aux services publics.

* ⁶⁰ Une série de services administratifs créés pendant la deuxième guerre mondiale pour faire face à une situation de pénurie ont été supprimés dès lors que les approvisionnements des marchés sont redevenus normaux. M. Rousset, le service public au Maroc, op-cite p.111.

* ⁶¹En l'espace de 10 ans, (de 1994 à 2004), la population urbaine a connu un accroissement de 22,6% contre seulement 6,2% pour le rural. De 1960 à 2004, le nombre de la population urbaine est passé de 3,4 millions à 16.5 millions, soit 5 fois le chiffre de 1960 et la proportion de la population urbaine par rapport à la population globale du pays a presque doublée (elle est passée de 29% à 55). Ministère de l'intérieur, direction générale des collectivités locales, rencontres des collectivités locales, services publics, 2006. P.4 Selon le rapport sur le développement humain, le taux de la population urbaine par rapport à la population nationale est passé de 37% en 1975 à 58,7% en 2005. Rapport sur le développement humain 2007/2008, programme des nations unies pour le développement (PNUD). P.253

* ⁶²Ibid. P.304

* ⁶³ H. Kissi, les marchés publics et leur financement, éd maghrébines, 1983, p. 9.

* ⁶⁴ Avant la promulgation du Dahir de 1917, la France avait signé un accord avec l'Allemagne (4 novembre 1911) qui consacra l'adjudication comme règle de passation des marchés publics au Maroc, l'article 6 de l'accord franco-allemand dispose « le gouvernement de la république française s'engage à veiller à ce que les travaux et fournitures nécessités par la construction éventuelle des routes, chemins de fer, ports, télégraphes etc. soient octroyés par le gouvernement marocain suivant les règles d'adjudication. » . La règle d'adjudication a été même consacrée dans le chapitre sixième de l'acte d'Algésiras ratifié par le Maroc le 18 juin 1906 pour les concessions des travaux publics, l'exploitation des forêts de chêne-liège et d'autres activités d'intérêt général.

* ⁶⁵ Outre le Dahir de 1917, d'autres textes furent promulgués contenant des dispositions relatives aux marchés publics, il s'agit du Dahir du 26 Janvier 1917 fixant les conditions dans lesquelles doivent être constitués les cautionnements versés par les soumissionnaires ( il s'agit de toute personne physique ou morale qui propose une offre en vue de la conclusion d'un marché (article 3 du décret n° 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchés de l'Etat ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle, et l'arrêté du 26 Juin 1936 instituant la commission des marchés qui assume la fonction de vérifier l'exécution des marchés de l'Etat, ainsi que le Dahir du 28 Aout 1948 portant réglementation du nantissement des marchés publics et la création de la caisse marocaine des marchés par l'arrêté de 29 Aout 1950 devenue nécessaire à l'époque pour lancer les grands projets d'équipement. Néanmoins la conclusion des marchés publics dans cette période se faisait au niveau central, les entités locales n'avaient pas la personnalité juridique pour conclure des marchés pour leurs comptes puisqu'aux termes de l'article 1^er du Dahir du 9 juin 1917 précité : «Sont seuls considérés comme appartenant à l'exercice et au budget correspondant, les services faits et les droits acquis à l'Etat ou à ses créanciers ».

* ⁶⁶ Aux termes de l'article 23 dudit Dahir « les marchés de travaux, fournitures ou transports au compte de l'Etat sont fait avec concurrence et publicité. Les procès-verbaux de l'adjudication sont approuvés par le résident général ou par le fonctionnaire délégué à cet effet... ». B.O n° 244 du 25 Juin 1917.P. 708.

* ⁶⁷ Durant le protectorat, le nombre des marchés publics a augmenté sous l'impulsion des nouvelles administrations (appelées « directions » chargées sous la direction du résident général des nouvelles affaires étatiques et des nouveaux établissements publics (l'office chérifien des phosphates et 1920 le bureau de recherche et de la participation minière en 1928...). En plus de l'émergence de nouveaux services publics, les chantiers de la mise en valeur du pays se sont multipliés ; construction des routes, des ports, des ponts..., tous ces chantiers donnèrent lieu à la passation de nombreux marchés publics, « l'adjudication n'a évolué et n'a connu de réussite apparente qu'avec l'interventionnisme étatique dans la vie économique et sociale... » A. Haddad, les marchés de travaux publics et leur rôle dans le développement économique et social. Ed. Okad P.17.

* ⁶⁸ B.O n° 2744 du 2 Juin 1965. (P.670 à 679)

* ⁶⁹ B.O n° 3339 du 27 octobre 1976. (P.1140 à1150)

* ⁷⁰ B.O n° 4654 du 7 janvier 1999. (P. 4 à 20)

* ⁷¹ B.O n° 5518 du 19 avril 2007. (P.529 à 556)

* ⁷² B.O n°3335-bis du 1^er octobre 1976 (P. 1051 à 1070)

* ⁷³ Article 49 du décret n°2-76-576 du 5 Chaoual 1391(30septembre 1976) portant réglementation de la comptabilité des collectivités locales (B.O 3335-bis précité. P.1064) tel qu'il a été modifié par l'article premier du décret n° 2-99-786 du 27 septembre 1999.

* ⁷⁴ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 246.

* ⁷⁵ M. Chabin, E. Warsquiel, La restauration. Ouvrage collectif, les communes et les pouvoirs de 1789 à nos jours, sous la direction de L. Fougère, J. Machelon et F. Monnier. PUF, 1^ère éd, 2002. P. 189.

* ⁷⁶ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p 34.

* ⁷⁷ Sauf dans la commune urbaine de Rabat (qui fonctionne selon un régime spécial) où c'est le wali, gouverneur de la préfecture de Rabat qui est compétent pour conclure les marchés de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du président du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de même pour les communes des Méchouars où c'est le pacha ou son adjoint qui exerce les compétences dévolues, en principe, au président du conseil communal, dont la conclusion des marchés publics. (Article 136 de la charte communale)

* ⁷⁸ Il s'agit notamment du gouverneur chef-lieu de la région pour les régions (article 55 du Dahir portant organisation régionale précité) et le gouverneur ou le wali pour les préfectures et les provinces article 46 (alinéa 3) du Dahir portant organisation préfectorale et provinciale précité.

* ⁷⁹ Ministère de l'intérieur, la lettre des collectivités locales, bulletin d'information trimestriel de la direction générale des collectivités locales (DGCL). 1^er trimestre, 2007, spécial « éthique et transparence dans la gestion communale, p.18.

* ⁸⁰ A. Boutaqbout, marchés publics, guide pratique du gestionnaire, Remald n°18, année 2000, p 13.cité in.

K. Fatih et M. El Haini, le rôle de la jurisprudence administrative en matière des marchés publics, mouhakama : revue trimestrielle juridique spécialisée, n°1, 2006, p.20

* ⁸¹ Article 19, code des obligations et des contrats. Remald n°112, 1^ère éd, collection textes et documents 2004, p.19.

* ⁸²M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 416.

* ⁸³ La personnalité morale de droit public est acquise par l'autorité publique, elle ne peut être créée que par la loi, ce qui la différencie de la personnalité morale de droit privé, qui peut être créée volontairement par des particuliers, c'est le cas des sociétés commerciales, associations sportives ou encore des centres de bienfaisances...

* ⁸⁴ Article 85 de la charte communale tel qu'il a été modifié et complété par la loi n° 01-03 promulguée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003).

⁸⁵ Le fond d'équipement communal (FEC) est une banque qui apporte son concours technique et financier aux collectivités locales « clientes » dans les secteurs suivants : les infrastructures et services de base (eau potable, électricité, assainissement liquide et solide, routes...) ; les équipements socio collectifs ou à caractère économique (aménagements sportifs, touristiques ou récréatifs, équipements commerciaux, équipements spécialisés...) ; les aménagements (zones d'habitat, réhabilitation de quartiers, voiries, zones industrielles, zones touristiques...). Parmi les conditions d'éligibilité, les Collectivités Locales doivent avoir un taux d'endettement inférieur à 40 %, participer au financement du projet à hauteur de 20 % et disposer des moyens humains, matériels et organisationnels pour réaliser le projet. FEC Guide de Financement. Edition 2007. www.fec.ma

* ⁸⁶ Les arrondissements sont des circonscriptions administratives créées dans les communes urbaines de plus de 500.000 habitants).

* ⁸⁷ En vertu de l'article 104 de la charte communales «  Le président du conseil d'arrondissement est l'autorité exécutive de l'arrondissement... ». Il exécute les délibérations du conseil et en assure le contrôle, « ... les mesures individuelles de police administrative dans les domaines de l'hygiène, de la salubrité... ».

* ⁸⁸ Selon les stipulations de l'article 101 de la charte communale de 2002 « Le conseil d'arrondissement « ... » et sous la responsabilité et le contrôle du conseil communal examine et vote le compte de dépenses sur dotations et le compte administratif « ... » décide de l'affectation des crédits qui lui sont attribués par le conseil communal dans le cadre de la dotation globale de fonctionnement... » La dotation globale est une dépense obligatoire pour la commune destinée aux arrondissements pour couvrir l'ensemble des recettes de leur fonctionnement. « Le président de l'arrondissement est l'ordonnateur du compte de dépenses sur dotations. Il engage et ordonnance les dépenses inscrites au compte de dépenses sur dotations « ... », selon les règles applicables aux dépenses ordonnancées par le président du conseil communal... » (Article 119).

* ⁸⁹ Article 85 de la charte communale tel qu'il a été modifié et complété par la loi n° 01-03 promulguée par le dahir n° 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003).

* ⁹⁰Article 13 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité tel qu'il a été modifié par l'article 67 du dahir du 2 Avril 1997 portant organisation de la région précité : « Le budget des régions, préfectures, provinces, communes urbaines et groupements est approuvé par le ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances ; en cas de refus de visa du ministre des finances, le budget est soumis à l'approbation du Premier ministre. Le budget des communes rurales est approuvé par le gouverneur intéressé, après visa du receveur des finances agissant sur délégation du ministre des finances. Si le visa est refusé par le receveur des finances, le budget est soumis à l'approbation du ministre de l'intérieur après visa du ministre des finances. En cas de refus de visa par le ministre des finances le budget est soumis à l'approbation du Premier ministre.

* ⁹¹ Article 21 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ⁹² Article 17 (III) du Dahir du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ⁹³ Ces appellations sont consacrées dans l'article troisième du décret n° 2-06-388 du 5 février 2007 régissant les marchés de l'Etat précité.

* ⁹⁴ Contrôle des engagements de dépenses.

* ⁹⁵ Sadki et Jaafari : « les rejets de propositions d'engagement », cas des marchés du ministère de la santé. Mémoire C.N. ENAP 1987p.52 .cité in A. Boutaqbout, à propos de l'intervention du contrôle des engagements de dépenses dans la gestion des marchés de l'Etat, REMALD n° double 7-8, Avril Septembre 1994. p.79

* ⁹⁶ B.O n°4800 du 1^er juin2000. (P.418 à 437).

* ⁹⁷ B.O n°5010 du 06 juin 2002. P.665 à 675).

* ⁹⁸ A ne pas confondre objet du contrat et la cause de sa conclusion qu'est bien évidemment la servitude de l'intérêt local.

* ⁹⁹ Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (a)

* ¹⁰⁰ S. Pierri-Caps, La notion d'ouvrage public, Revue d'administration publique. N°198, 1989, p. 671à 678

* ¹⁰¹ Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (b).

* ¹⁰² Article troisième du décret sur les marchés publics, paragraphe 12 (c)

* ¹⁰³ B.O n° 5010 du 6 Juin 2002.P. 666.

* ¹⁰⁴ Articles 9 et 14 du décret régissant les marchés publics.

* ¹⁰⁵C'est un « document qui, pour un marché à prix unitaires, contient une décomposition des prestations à exécuter par poste et indique, pour chaque poste, la quantité présumée et le prix unitaire correspondant du bordereau des prix ; le détail estimatif et le bordereau des prix peuvent constituer un document unique » article 3 du décret précité régissant les marchés de l'Etat.

* ¹⁰⁶ (Article 6 du décret sus cité). Une liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchés-cadre est annexée au décret (annexe n°1), elle ne peut être modifiée ou complétée que par décision du premier ministre, après avis de la commission des marchés. La liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchés reconductibles est annexée au décret (annexe n° 2).

* ¹⁰⁷ L'avenant est un « document contractuel signé par l'organisme et le titulaire du marché prenant acte des modifications envisagées en cours d'exécution du marché « ... » la passation de l'avenant ne doit pas bouleverser l'économie du marché ni en changer l'objet. ». Remald, série textes et documents, n°148, 2006. P.347

* ¹⁰⁸ Le lot est défini comme étant « un ensemble d'articles, d'objets assortis ou de marchandises vendues ensemble pour ce qui est des marchés de fourniture. Il le définit aussi comme étant un corps d'état appartenant à un ensemble plus ou moins homogène, ou un groupe de prestations avec des caractéristiques techniques semblables ou complémentaires. Article 8 décret régissant les marchés publics.

* ¹⁰⁹ L'autorité administrative locale est représentée « ...dans les communes urbaines, chefs lieux de préfectures ou provinces, par le wali ou le gouverneur de la préfecture ou de la province ; dans les communes urbaines autres (que celles-ci) « ... », par le pacha ; dans les communes rurales, par le caïd. En cas d'absence ou d'empêchement, le wali ou le gouverneur est remplacé par le secrétaire général dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 30 du dahir n° 1-63-038 du 5 chaoual 1382 (1^er mars 1963) portant statut particulier des administrateurs du ministère de l'intérieur, (B.O n°2655 du 15 mars 1963, p. 387). Le pacha ou le caïd peuvent être provisoirement remplacé dans la plénitude de leurs attributions par le premier Khalifa ». (Article 143 de la charte communale)

* ¹¹⁰ Article 52 du décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité.

* ¹¹¹ Il s'agit des cas où: aucune offre n'a été présentée ou déposée ; aucun concurrent n'a été retenu à l'issue de l'examen des dossiers administratifs et techniques ; aucun concurrent n'a été retenu à l'issue de l'examen de l'offre technique ou des échantillons ; aucune des offres ne paraît acceptable au regard des critères fixés au règlement de la consultation. Article 42 du décret sur les marchés publics

* ¹¹² Article 71 du décret régissant les marchés publics.

* ¹¹³ Une liste des prestations pouvant faire l'objet de bons de commandes est fixée à l'annexe n° 3 du décret sur les marchés publics (B.O op-cite. P.556). Elle peut être modifiée ou complétée par décision du premier ministre, prise sur proposition du ministre chargé des finances et après avis de la commission des marchés.

* ¹¹⁴ B.O. n° 2840 du 26 Avril 1967. P.452

* ¹¹⁵ « L'engagement est l'acte par lequel la collectivité locale ou le groupement crée ou constate une obligation de nature à entraîner une charge. Il ne peut être pris que par l'ordonnateur agissant en vertu de ses pouvoirs.... » Article 46 du décret n° 2-76-576 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité

* ¹¹⁶ Article 4 Dahir n° 1-02-25 du 19 Moharrem 1423 (3 avril 2002) portant promulgation de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics. BO n°5000 du 02 Mai 2002. P. 446

* ¹¹⁷ Conformément aux dispositions des articles 16 du décret n° 2-76-576 du 30 septembre 1976 portant règlement de la comptabilité des collectivités locales et de leurs groupements précité, tel qu'il a été modifié par l'article premier du décret n° 2-80-505, du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et l'article 2 du Dahir portant loi n° 1-76-584 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif à l'organisation des finances des collectivités locales et de leurs groupements précité tel qu'il a été modifié par article 1er du décret-loi n° 2-80-557 du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et l'article premier du Dahir n° 1-87-97 du 9 novembre 1992 portant promulgation de la loi n° 11-87 et l'article 67 du dahir n° 1-97-84 du 2 avril 1997 portant promulgation de la loi n° 47-96 ).

* ¹¹⁸ En vertu de l'article 136 de la charte communale les attributions reconnues aux présidents des conseils communaux par la présente loi sont exercées dans ces communes visées par ladite charte par un Pacha assisté d'un adjoint, à qui il peut déléguer partie de ses attributions et qui le remplace en cas d'absence ou d'empêchement.

* ¹¹⁹ Jurisprudence administrative. www.artémis.ma.

* ¹²⁰ AL Maliya, revue électronique du ministère des finances et de la privatisation, spécial, n°3, la réforme du contrôle de la dépense publique, Février 2007. P.13.

* ¹²¹ Les services déconcentrés de la trésorerie générale du royaume (TGR) sont au nombre de 59, répartis comme suit : 16 trésoreries régionales, 4 trésoreries préfectorales, 29 trésoreries provinciales et 8 trésoreries communale. Annuaire des services déconcentré de la TGR, www.tgr.gov.ma

* ¹²² La trésorerie générale du royaume, direction de la comptabilité publique division de la réglementation des collectivités locales, service des affaires juridiques des collectivités locales. Rôle de la trésorerie générale du royaume dans la gestion des finances des collectivités locales, p.2. www.tgr.gov.ma

* ¹²³ Article 3 Décret n° 2-75-839 du 27 hija 1395 (30 décembre 1975) relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat. (B.O n° 3297 du 7 janvier 1976.P.2), tel a été modifié et complété par le Décret n° 2 - 01- 2678 du 15 chaoual 1422 (31 décembre 2001)

* ¹²⁴ Article 2 de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics promulguée par le Dahir n° 1-02-25 précité.

* ¹²⁵ Le contrôle des engagements de dépenses « ... » s'exerce par visa donné sur la proposition d'engagement de dépenses ; par un visa avec observations porté sur la proposition d'engagement de dépenses, à charge pour l'ordonnateur ou le sous-ordonnateur d'en tenir compte, sans que ce visa avec observations ne soit suspensif du paiement de la dépense concernée « ... » par l'apposition d'une mention de certification dans les conditions prévues à l'article 5 « ... » ( c'est le cas des les dépenses payées sans ordonnancement préalable), par un refus de visa motivé. » Article 4 du décret n° 2-75-839 du 30 décembre 1975 relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat précité.

* ¹²⁶ M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p.435.

* ¹²⁷ Article 15 du décret n° 2-75-839 du 30 décembre 1975 relatif au contrôle des engagements de dépenses de l'Etat sus cité.

* ¹²⁸C'est «  tout fonctionnaire ou agent ayant qualité pour exécuter au nom de l'un des organismes précités des opérations de recettes, de dépenses ou de maniement de titres, soit au moyen de fonds et valeurs dont il a la garde, soit par virements internes d'écritures, comptes externes de disponibilités dont il ordonne ou surveille les mouvements » Article 2 de la loi n° 61-99 relative à la responsabilité des ordonnateurs, des contrôleurs et des comptables publics promulguée par le Dahir n° 1-02-25 précité

* ¹²⁹ Article 2 précité du Dahir portant loi n° 1-76-584 du 30 septembre 1976 relatif à l'organisation des finances des collectivités locales précité.

* ¹³⁰ Dahir n° 1-04-255 du 29 décembre 2004

* ¹³¹ Elles sont au nombre de 9 réparties comme suit : 1- Laâyoune : Région de Laâyoune - Boujdour - Sakia El Hamra Région d'Oued Ed dahab - Lagouira Région de Guelmim - Es-Semara 2- Agadir : Région de Souss Massa - Draa 3- Marrakech : Région de Marrakech - Tensift - El Haouz Région de Tadla - Azilal 4- Settat : Région de Chaouia Ouardigha Région de Doukkala Abda 5- Casablanca : Région du Grand Casablanca 6- Rabat : Région de Rabat - Salé - Zemmour - Zaers Région du Gharb - Chrarda - Beni Hssen 7- Fès : Région de Fès Boulemane Région de Meknès - Tafilalet 8- Oujda : Région d'Oriental Région d'Al Hoceima - Taza - Taounate 9- Tanger Région de Tanger - Tétouan.

* ¹³² B.O n° 5030 du 15 août 2002 (P. 785 à 814).

* ¹³³ A. El Midaoui, premier président de la cour des comptes, rapport d'activité relatif à l'exercice 2006, p.334.

* ¹³⁴ Il doivent s'assurer « ...de la conformité du projet de marché à la réglementation relative à la passation des marchés publics notamment la production du certificat administratif ou le rapport de présentation du marché justifiant le choix du mode de passation du marché ; de la conformité du marché de travaux ou de fournitures ou de services aux règles d'appel à la concurrence applicables à l'organisme concerné... » Article 55 du code des juridictions financières.

* ¹³⁵ Ils doivent assurer le contrôle de « ...la qualité de l'ordonnateur ; la disponibilité des crédits ; l'exacte imputation des dépenses aux chapitres du budget qui les concernent ; la production des pièces justificatives qu'ils sont tenus d'exiger avant le paiement des dépenses conformément à la réglementation en vigueur... » Article 56 du code des juridictions financières.

* ¹³⁶ « La cour prononce à l'encontre des personnes ayant commis l'une ou plusieurs des infractions visées aux articles 54, 55 et 56 ci-dessus, une amende dont le montant calculé selon la gravité et le caractère répétitif de l'infraction, ne peut être inférieur à mille (1.000) dirhams par infraction, sans toutefois que le montant de l'amende par infraction ne puisse dépasser la rémunération nette annuelle que la personne concernée a perçue à la date de l'infraction. Toutefois, le montant cumulé des amendes précitées ne peut dépasser quatre (4) fois le montant annuel de ladite rémunération... » Article 66 du code des juridictions financières.

* ¹³⁷ B.O n° 2333 du 12juillet 1957. (P.866 à 867)

* ¹³⁸ B.O n° 3297 du 07 janvier 1976. (P. 4 à 6)

* ¹³⁹ Un représentant de l'autorité gouvernementale chargée du plan, un représentant du ministre des travaux publics et des communications, un représentant du ministre des finances, un représentant du ministre chargé de l'habitat et de l'urbanisme, un représentant du ministre des postes, des télégraphes et des téléphones, un représentant du ministre de l'agriculture et de la réforme agraire, un représentant du ministre chargé du commerce et de l'industrie.

* ¹⁴⁰ A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, l'organisation administrative, op-cite, p.58

* ¹⁴¹ M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, Actualités juridiques tunisiennes. 1993, n°7. P.114

* ¹⁴² Article 5 de la constitution « Tous les Marocains sont égaux devant la loi. »

* ¹⁴³Toutefois, à l'inverse l'importance d'un marché et les conditions de préfinancement qu'il impose par conséquence ne créent pas une discrimination illégale entres les candidats.

* ¹⁴⁴ A. Ragala Ouazzani, l'importance des marchés publics et la nécessité de préserver leur éthique, op-cite, p. 145.

* ¹⁴⁵ E. Moïsé , M. Massimo G.Grosso, la direction des échanges de l'OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques), sous la direction de M. Anthony Kleitz, transparence des procédures de passation des marchés publics : avantages d'une gouvernance efficace et orientations pour y parvenir, 20 octobre 2003, http://www.oecd.org//trade

* ¹⁴⁶ Ibid. P. 7, 8, 9, 10, 11, 12

* ¹⁴⁷ A. Laguerre : concurrence dans les marchés publics, Paris, Berger Levrault, Coll. L'administration nouvelle, 1989, p. 73. Cité in M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, op-cite, p.113.

* ¹⁴⁸ A. Ragala Ouazzani, l'importance des marchés publics et la nécessité de préserver leur éthique, Remald, n° 17, oct/déc. 1996, p. 145.

* ¹⁴⁹ A. Laguerre : concurrence dans les marchés publics, Paris, Berger Levrault, Coll. L'administration nouvelle, 1989, p. 76. Cité in M. Ben Latif, les marchés publics et la concurrence, op-cite, p.113.

* ¹⁵⁰ La concurrence en matière de marchés publics est différente du droit de la concurrence en matière économique au niveau des objectifs, le droit de la concurrence a un « objectif structurel » « qui consiste dans le maintien de compétition sur le différents marchés de biens et de services, s'appliquant sur les marchés publics, la règle de concurrence n'a qu' « un objectif ponctuel » : organiser, au mieux des intérêts de l'acheteur public... » L. Richer, l'application du droit de la concurrence aux marchés publics C.J.E.G, oct. 1989 p. 295. Ibid. P.112.

* ¹⁵¹ Aux termes de l'article 87 du décret sur les marchés publics « Le maître d'ouvrage est tenu de publier au plus tard, avant la fin du premier trimestre de chaque année budgétaire, dans au moins un journal à diffusion nationale et sur le portail des marchés de l'Etat prévu à l'article 76 « ... », le programme prévisionnel qu'il envisage de lancer au titre de l'année budgétaire considérée. Toutefois, l'administration de la défense nationale est dispensée de cette publication. »

* ¹⁵² Ils doivent être publiés au minimum dans deux journaux à diffusion nationale choisis par le maître d'ouvrage, dont l'un de ces journaux doit être en langue arabe et l'autre en langue étrangère et dans le portail des marchés de l'Etat et ce, pendant vingt et un jours au moins avant la date fixée pour la réception des offres. Ce délai peut être porté à quarante jours par arrêté du ministre des finances après avis de la commission des marchés, dans les marchés de travaux dont le montant estimé est égal ou supérieur à soixante cinq millions (65.000.000) de dirhams hors taxes, et les marchés de fournitures et de services dont le montant estimé est égal ou supérieur à un million huit cent mille (1.800.000) dirhams hors taxes. Articles 20, al 2 et l'article 76 du décret régissant les marchés publics.

* ¹⁵³ Conformément aux dispositions des articles 45 et 76 du décret sur les marchés publics, ces résultats doivent être affichés dans les locaux de la personne publique acheteuse, et publiés au portail des marchés de l'Etat, dans les vingt-quatre heures suivant l'achèvement des travaux de la commission, pendant une période d'au moins quinze jours.

* ¹⁵⁴ Les extraits des procès-verbaux doivent être affichés dans les locaux du maître d'ouvrage et publiés au portail des marchés de l'Etat dans les vingt quatre heures qui suivent la date d'achèvement des travaux de la commission, et ce pendant une période d'au moins quinze jours. Articles 44 et 76 du décret sur les marchés publics.

* ¹⁵⁵ Le rapport d'achèvement est obligatoire pour les marchés dont le montant est supérieur à un million (1.000.000) de dirhams. Ce rapport doit être publié dans le portail des marchés de l'Etat prévu ci-dessus à l'exception des marchés publics conclus par l'administration de la défense nationale. Articles 76 et 91 du décret régissant les marchés publics.

* ¹⁵⁶ La création du portail des marchés publics et les conditions de publication des documents précités dans ce portail sont fixées par la circulaire du Premier Ministre n°7/2007 du 12 Avril 2007.

* ¹⁵⁷Article 18 du décret sur les marchés publics, cet article énumère un ensemble de critères, il s'agit du coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, notamment la méthodologie proposée et les moyens à mettre en oeuvre, le caractère innovent de l'offre, les performances en matière de protection de l'environnement, le délai d'exécution pour les marchés de travaux comportant des variantes, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente, l'assistance technique, la date ou le délai de livraison, le prix des prestations et les garanties offertes. Ces critères ne constituent nullement une liste limitative, la personne publique acheteuse peut ajouter d'autres critères justifiés par la nature et l'objet du marché.

* ¹⁵⁸ Ces offres ne peuvent être automatiquement rejetées par la commission d'appel d'offres sans que celle-ci demande par écrit aux concurrents concernés des précisions sur la composition de l'offre et sans avoir vérifié cette composition en tenant compte des justifications fournies dressée dans un rapport par le sous commission technique désignée par elle. La commission d'appel d'offres est fondée à retenir ou à écarter l'offre à la lumière du rapport établi sous la responsabilité de la sous-commission technique. L'article 40 précité précise l'examen des justifications apportées par le concurrent doit tenir compte de trois aspects : Les modèles de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, les procédés de construction, le caractère exceptionnellement favorable des conditions d'exécution dont bénéficie le concurrent, l'originalité du projet ou de l'offre

* ¹⁵⁹ J. Picoche, « Dictionnaire étymologique du français », Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels, Paris, 1992. p. 140.

* ¹⁶⁰ E. Baumgartner, « Dictionnaire étymologique et historique de la langue française », Livre de poche, collection Guides de la langue française », Paris, 1996, p. 483

* ¹⁶¹ http://atilf.atilf.fr/tlf.htm

* ¹⁶² T. Field, E. Muller et E. L, Groupe de projet sur l'administration électronique de la Direction de la gouvernance publique et du développement territorial de l'OCDE. Études de l'OCDE sur l'administration électronique intitulée : L'administration électronique : un impératif, 2004

* ¹⁶³ Le portail des marchés publics du royaume est institué par l'article 76 du décret sur les marchés publics. www.marchéspublics.gov.ma

* ¹⁶⁴ Article 1^er de la loi 69-00 relative au contrôle financier de l'Etat sur les entreprises publiques et autres organismes B.O n°5170 du 18 décembre 2003. P.1449.

* ¹⁶⁵ La Cour justice des Communautés européennes (CJCE), 10 novembre. 1998, Bfi Holding BV, affaire. C 360/96, Rec., p. I-6821; BJDCP 1999, n° 2, p. 155.

* ¹⁶⁶CJCE, 18 Novembre 1999, TECKAL SRL, aff. C-107/98, Rec. p. I-8121. Revue électronique de jurisprudence de la commande publique www.Localjuris.fr

* ¹⁶⁷Conclusions de l'avocat général, CJCE, 7 décembre 2000, ARGE, aff. C-94/99, Rec. p. 1-11037, point 40