Les garanties-propriétés

Je dédie ce modeste travail à ma mère qui m'a donné goût aux études, à mon père, à mon frère ainsi qu'à mes soeurs.

AUDCG Acte Uniforme portant Droit Commercial Général

AUPC Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives

AUS Acte Uniforme portant organisation des Sûretés

CA Cour d'appel

Cass.com. Cassation chambre commerciale

COCC Code des Obligations Civiles et Commerciales du Sénégal

JCP Juris Classeur Périodique ou La semaine juridique

JOS Journal Officiel de la République du Sénégal

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

RTD com. Revue Trimestrielle de Droit Commerciale

RTD civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil

TGI Tribunal de Grande Instance

INTRODUCTION.......................................................................................4

TITRE I : LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES......9

CHAPITRE I : Les causes de la consécration juridique des garanties-propriétés..........9

SECTION 1 : La régression des sûretés réelles traditionnelles.................................9

Paragraphe 1 : L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles....................................10

Paragraphe 2 : La préférence accordée à de nouvelles sûretés.....................................12

SECTION 2 : L'attrait des garanties-propriétés.................................................15

Paragraphe 1 : Une technique de garantie peu novatrice............................................16

Paragraphe 2 : L'adaptation de la technique aux systèmes juridiques contemporains...........17

CHAPITRE II : Les conséquences de la consécration des garanties-propriétés...........19

SECTION 1 : Les conséquences théoriques de la consécration des garanties-propriétés19

Paragraphe 1 : Le droit de propriété entre le réel et le personnel..................................19

Paragraphe 2 : Le droit de propriété entre le principal et l'accessoire............................22

SECTION 2 : Les conséquences pratiques de la consécration des garanties-propriétés.24

Paragraphe 1 : Les conséquences relatives au droit des sûretés....................................24

Paragraphe 2 : Les conséquences relatives au droit des procédures collectives..................26

TITRE II : LES MANIFESTATIONS DES GARANTIES-PROPRIETES................29

CHAPITRE I : Les formes de garanties-propriétés.............................................29

SECTION 1 : Les manifestations directes des garanties-propriétés..........................29

Paragraphe 1 : Les transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie............30

Paragraphe 2 : Les transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie........................34

SECTION 2 : Les manifestations indirectes des garanties-propriétés........................37

Paragraphe 1 : Les garanties négatives................................................................37

Paragraphe 2 : La propriété de la provision de la lettre de change................................38

CHAPITRE II : L'efficacité des garanties-propriétés..........................................40

SECTION 1 : Une garantie efficace de paiement de la créance...............................40

Paragraphe 1 : La situation sécuritaire du créancier propriétaire...................................41

Paragraphe 2 : Les limites à la situation sécuritaire du créancier propriétaire....................42

SECTION 2 : Une garantie simple dans sa constitution........................................45

Paragraphe 1 : L'absence d'un formalisme rigoureux de constitution............................45

Paragraphe 2 : Le règne des garanties-propriétés....................................................48

CONCLUSION..........................................................................................51

« Le caractère à la fois passionnant et décevant de la tâche des juristes vient de ce que le droit est sans cesse à reconstruire. Traduisant la vie, il en suit les transformations. Aussi, les compartiments qu'il établit ne sont jamais étanches, ni définitifs. »^1(*)

R. Savatier

Aujourd'hui plus que jamais, la formule lapidaire "pas de crédit sans sûretés^2(*)" exprime une réalité. Le crédit repose sur la confiance et seules des garanties sérieuses peuvent la susciter. Il est à peine besoin de souligner l'importance du crédit dans la vie économique. Certes, les besoins élémentaires des individus sont largement satisfaits au moyen d'opérations juridiques simples, exécutées instantanément par paiement comptant. Mais l'accession à la propriété du logement requiert assez souvent un recours au crédit. Le crédit est omniprésent dans le commerce et dans l'industrie. Il constitue l'un des moteurs essentiels de l'économie. L'aménagement de garanties en vue de la protection du créancier en constitue le principal auxiliaire.

La garantie est différente de la sûreté. En effet, certaines règles, certaines institutions, peuvent protéger le créancier contre l'insolvabilité du débiteur, par exemple la compensation, l'action directe, le compte courant...Sommes-nous en présence de véritables sûretés?

Schématiquement deux réponses sont concevables. La première consiste à adopter une conception très large de la notion de sûreté pour y faire entrer toute prérogative qui tend à prémunir le créancier contre l'insolvabilité même si elle lui procure d'autres avantages. La seconde consiste à recourir à la notion extensive de garantie et à isoler dans l'ensemble qu'elle constitue, le sous-ensemble formé par les sûretés et à reconnaître sa spécificité^3(*).

Cette conception est d'abord justifiée par une raison d'opportunité. Qualifier de sûreté tout ce qui assure une protection contre l'insolvabilité revient à dilater la notion au point de ne pouvoir lui assigner de limites. Ces limites sont nécessaires ne serait-ce que parce qu'il est des règles dont on conçoit mal qu'elles soient étendues à toutes les garanties. Il est ensuite justifié par un motif d'ordre fondamental. La raison d'être de la sûreté est de ménager le paiement d'une créance; il est de son essence de tendre exclusivement et délibérément à ce résultat. Au contraire, des règles peuvent produire ce résultat parmi d'autres sans qu'elles aient pour objectif d'y tendre de façon délibérée ou exclusive. Elles produisent un effet de sûreté, mais cet effet n'est pas de leur essence. Ainsi entre les sûretés et les autres garanties, se manifeste la différence entre l'essence d'une institution et les résultats qu'elle peut engendrer^4(*). Relativement à la question, il faut noter que le droit interne en la matière, repose en grande partie sur les actes uniformes^5(*) de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)^6(*).

L'article 1^er de l'acte uniforme portant organisation des sûretés dispose: "les sûretés sont les moyens accordés au créancier par la loi de chaque Etat-partie ou la convention des parties pour garantir l'exécution des obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci". Les garanties englobent à la fois les sûretés ci-dessus définies et certaines règles attachées au rapport d'obligation et qui lui sont co-substantielles et garantissent en même temps l'exécution de l'obligation ou à défaut la restitution des différentes prestations. Il s'agit en tout état de cause d'adoucir l'infortune du créancier.

Cette fonction sécuritaire, principal objet des garanties, présente de nos jours quelques défaillances. En effet les sûretés réelles traditionnelles traversent une crise dans les relations d'affaires parce que désormais elles ne sont plus sûres en cas de faillite du débiteur: la vérification de la créance, la suspension des poursuites, les délais imposés ou la substitution voire la réduction de la sûreté et, surtout la préférence accordée à certains créanciers postérieurs altèrent l'utilité de la sûreté au moment où elle serait la plus nécessaire. Aussi le crédit fait-il appel aujourd'hui, soit aux sûretés personnelles soit à la plus forte des sûretés réelles qui puisse se concevoir: la propriété des biens affectée au remboursement de la dette. La propriété n'est plus alors une fin en soi et son sens s'en trouve modifié^7(*). Toujours est-il que, on sacre volontiers la propriété "reine des sûretés"^8(*).

La garantie-propriété est un moyen qui permet au créancier d'invoquer, de retenir ou de recouvrer un droit de propriété à titre de garantie^9(*).

En droit sénégalais, le droit de propriété est constitutionnellement consacré. En effet l'article 8 de la Constitution sénégalaise^10(*) le classe parmi les "libertés civiles et politiques" "individuelles fondamentales" dont "toute atteinte...et toute entrave volontaire à l'exercice...sont punies par la loi."^11(*) Dans la même lancée, l'article 15 alinéa 1^er dispose "le droit de propriété est garanti par la présente Constitution. Il ne peut y être porté atteinte que dans le cas de nécessité publique légalement constatée, sous réserve d'une juste et préalable indemnité". A ce titre le législateur sénégalais s'inspire d'une décision^12(*) du Conseil Constitutionnel français qui pose que le droit de propriété est "...un droit inviolable et sacré dont nul ne peut être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment et sous la condition d'une juste et préalable indemnité". Ainsi, la propriété, en droit, est considérée comme le droit subjectif le plus complet, celui de "jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements"^13(*).

Ces caractéristiques spécifiques au droit de propriété, ont été à l'origine d'un riche débat doctrinal au sujet des garanties-propriétés. Le droit de propriété pourrait-il constituer une garantie? Et si tel est le cas, quelle serait sa véritable nature en tant que garantie? Deux thèses ont animé ce débat.

La première conception est basée sur l'idée selon laquelle le droit français conçoit difficilement que la propriété puisse constituer une sûreté, tant pour des raisons théoriques que pratiques.

En effet, la première règle qui empêcherait l'usage du droit de propriété à titre de garantie est celle du numerus clausus. Selon cette règle, il n'y a "pas de sûreté réelle sans texte". Or aucun texte ne fait de la propriété une sûreté réelle. La seconde justification tient à des raisons d'incompatibilité. En effet la propriété est un droit réel principal tandis qu'une sûreté réelle confère un droit réel accessoire. En d'autres termes, la propriété est liée à l'exploitation directe ou indirecte de la chose, ce qui n'est pas l'objet d'une garantie. En réalité, ce genre de sûreté ne confère pas au créancier tous les attributs de la propriété, et des avantages attachés à la propriété restent sur la tête du débiteur.^14(*)

Les raisons pratiques sont justifiées par le fait que la publicité de ce genre de sûreté est rudimentaire ou inexistante, or une sûreté réelle occulte porte atteinte au crédit; ensuite le créancier demeuré propriétaire risque de disposer du bien, enfin le transfert de la garantie en même temps que la créance paraît à certains difficile alors qu'une sûreté doit pouvoir suivre la créance afin d'en faciliter la mobilisation^15(*).

Selon les auteurs favorables à l'utilisation des garanties-propriétés, assigner à la propriété la fonction de garantir le paiement d'une créance est une démarche simple et naturelle. La meilleure preuve en est que la première en date des techniques de garantie réelle a été l'aliénation fiduciaire pratiquée par les romains. L'argument selon lequel il ne saurait y avoir de sûreté réelle sans texte est aujourd'hui battu en brèche. Les garanties-propriétés sont en effet consacrées en France par l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 qui introduit dans le code civil un chapitre IV intitulé "De la propriété retenue à titre de garantie". En outre plusieurs autres garanties qui utilisent le droit de propriété sont créées et organisées par des textes spéciaux^16(*). Il en est de même en droit OHADA où l'acte uniforme relatif au doit commercial général organise le régime de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail.

Ainsi, en droit OHADA comme en droit français, le caractère accessoire d'une garantie ne fait pas obstacle à l'usage du droit de propriété à titre de garantie. La chambre commerciale de la Cour de Cassation française a expressément reconnu la qualité d'accessoire de la créance à la propriété réservée pour en admettre la transmissibilité tant au subrogé^17(*) qu'au porteur de la lettre de change^18(*). Elle a ainsi levé l'obstacle à la qualification de sûreté qui aurait résulté de la prétendue incompatibilité entre propriété et accessoire de la créance^19(*). Ce n'est donc pas faire offense au droit de propriété que de le réduire, dans certains cas, au rang de droit réel accessoire. Au contraire c'est tirer profit de toutes ses virtualités. Les attributs du droit de propriété sont alors simplement répartis d'une manière différente qu'ils ne le sont ordinairement.

En outre, il est vrai que les sûretés ne peuvent être réalisées autrement que par voie judiciaire. Un pacte entre le créancier privilégié et le débiteur qui autoriserait le créancier, à défaut du règlement de sa créance dans les délais prévus, à s'approprier le bien sans aucune formalité est un pacte commissoire prohibé par la loi. Les sûretés réelles classiques sont soumises le plus souvent à la prohibition du pacte commissoire. C'est la raison pour laquelle la pratique s'ingénue à rechercher dans le transfert de propriété d'un bien une garantie qui permet d'échapper à la procédure. Ce type de garantie n'échappe pas à la prohibition du pacte commissoire dès lors que les tribunaux redonnent à ces conventions leur exacte qualification qui est le plus souvent celle de gage. De plus, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés et abrogeant l'article 2078 du code civil, le nouvel article 2248 rend licite le pacte commissoire.

Certes, il peut exister d'une part, des obstacles à l'usage des garanties-propriétés. Ils tiennent en partie à la hiérarchie des privilèges au regard de l'article 2323 du code civil. Les garanties-propriétés peuvent-elles constituer des causes légitimes de préférence? Relativement à l'égalité des créanciers on peut noter une distorsion entre les créanciers privilégiés. Le débiteur trouve-t-il réellement une protection dans ce type de garantie surtout lorsqu'il se trouve en situation de redressement judiciaire?

D'autre part, on peut noter dans l'étude de ce sujet un exemple de l'évolution du droit car on constate ainsi un usage de la propriété pour des objectifs différents de sa fonction normale. Dans cette perspective le Pr. Catala note que « des biens nouveaux occupent une place importante modifiant sensiblement la composition du patrimoine et par conséquent l'essence de la propriété n'est plus la jouissance ou la disposition d'une chose corporelle mais l'opposabilité absolue de la protection des droits »^20(*).

L'utilisation de la propriété à titre de garantie révèle le détournement de certaines institutions de leur fonction naturelle car depuis une dizaine d'années on peut constater l'existence d'une tendance à reconsidérer plusieurs catégories du droit civil. En ce qui concerne les sûretés, il faudra avoir d'autres bases pour établir des institutions plus efficaces. C'est plus la fonction de l'institution qui est arrivée au centre d'intérêt que le procédé de formation.

La propriété peut ainsi jouer le rôle d'une sûreté. La pratique, en tout cas, y recourt fréquemment en stipulant diverses conventions qui prennent le plus souvent la forme d'une clause de réserve de propriété. Les fournisseurs prennent ainsi la précaution de préciser dans leurs conditions générales ou leurs bons de commande, qu'ils conservent la propriété des marchandises livrées jusqu'à leur complet paiement. Ces conventions sont aujourd'hui particulièrement répandues et ne manquent pas de justifications économiques^21(*).

Parfaitement valable entre les parties, car ne heurtant aucune disposition essentielle du contrat, pleinement efficace à l'égard des tiers, la technique est juridiquement consacrée (titre 1^er) et s'illustre par diverses manifestations (titre II).

TITRE I/ LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

Dans le cadre des procédures collectives, le souci de préserver le gage commun des créanciers est beaucoup plus accusé, de même qu'est plus puissante l'idée d'égalité entre les créanciers qui n'y est pas cantonnée au cercle des chirographaires. Cette donnée mythique a conduit à réduire ou à sacrifier les sûretés traditionnelles. Face à cette insécurité de plus en plus manifeste pour les créanciers, la pratique s'est ingéniée à trouver dans le droit de propriété, le moyen de garantir le paiement des créances. Ce moyen consiste pour le créancier de se réserver la propriété de la chose en garantie de la dette, ou pour le débiteur de transférer la propriété en garantie de la créance. Même si le COCC en annonçait déjà les prémices, la technique a reçu une consécration juridique en droit OHADA à travers, non pas la réforme du droit des sûretés, mais plutôt la réglementation de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général. Les causes de cette consécration juridique (chapitre I) sont à rechercher au niveau de la réorganisation du droit des procédures collectives en rapport avec les sûretés réelles. Mais il faut noter que, plus importants encore que la consécration, les conséquences de celle-ci (chapitre II) sont remarquables .

CHAPITRE I/ LES CAUSES DE LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

La consécration juridique des garanties-propriétés a été le fruit d'un constat de l'utilisation de plus en plus effective de celles-ci dans la pratique. Cet état de fait était dû, en grande partie, à la combinaison de plusieurs normes juridiques qui ont entamé en grande partie l'efficacité des sûretés réelles traditionnelles. Cette diminution d'efficacité s'est traduite, dans la pratique, par l'utilisation moindre des sûretés réelles contribuant ainsi à constater une véritable régression de celles-ci (section 1). Ce recul est d'autant plus remarquable qu'on découvre de plus en plus les vertus du droit de propriété garant d'une créance, à tel point que le législateur n'a pas hésité à en tenir compte dans le cadre de l'harmonisation du droit des affaires (section 2).

SECTION 1/ LA REGRESSION DES SÛRETES REELLES TRADITIONNELLES

Une bonne sûreté est appréciable au regard de quatre caractéristiques^22(*): la simplicité de constitution, la capacité d'évolution en même temps que la ou les créances sur le débiteur, l'atteinte parcimonieuse au crédit du constituant et enfin l'exécution efficace, simple et à faible coût. Ces caractéristiques sont moins présentes au niveau des sûretés réelles. En outre, la soumission du débiteur à une procédure collective contribue à constater une véritable inefficacité des sûretés réelles traditionnelles (paragraphe 1). Cette inefficacité justifie la préférence pour les sûretés personnelles du fait du bénéfice certains qu'elles procurent au créancier (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles

La simplicité dans la constitution est l'une des bases sur lesquelles repose l'efficacité d'une sûreté réelle^23(*). A ce titre, il faut noter que le droit OHADA prévoie parfois un ensemble de formalités de constitution qui peuvent se montrer contraignantes pour le créancier. La réalisation de la sûreté pose plus de difficultés lorsque le débiteur est soumis à une procédure collective. Dans ce cas, on aboutit à une situation où les sûretés réelles sont pratiquement paralysées (A); les effets de cette paralysie se ressentent jusqu'à la liquidation des biens du débiteur (B).

A- La paralysie des garanties traditionnelles en cas de procédure collective

L'ouverture d'une procédure collective contre le débiteur entraîne l'arrêt du cours des inscriptions de sûretés et l'interdiction des poursuites individuelles. Ces dispositions permettent d'éviter l'accablement du débiteur mais, dans le même temps, elles contribuent à paralyser les sûretés au moment même où elles devaient présenter le plus d'utilité pour le créancier.

D'une part, l'article 73 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives dispose: " la décision d'ouverture arrête le cours des inscriptions de toute sûreté mobilière ou immobilière". Il s'agit ici de sûretés régulièrement prises avant le jugement d'ouverture mais qui n'ont pas fait l'objet de publication jusqu'à la date de celui-ci. Si une telle règle n'avait pas été prévue, rien n'empêcherait la publication de telles sûretés. Si malgré cette interdiction, la publication de la sûreté est réalisée, il conviendra de la déclarer inopposable.

Relativement à cette inopposabilité, il faut distinguer entre les sûretés conventionnelles, légales et judiciaires. Les sûretés réelles conventionnelles constituées pour dette antérieure sont frappées d'une inopposabilité de droit. La constitution des sûretés judiciaires obéit à une double inscription: une inscription conservatoire prise après la décision autorisant la sûreté et une inscription définitive après que la décision de validation ait acquis l'autorité de la chose jugée. Dans le cadre des procédures collectives, si l'inscription conservatoire a été faite en période suspecte, elle est déclarée inopposable de droit à la masse des créanciers^24(*). On considère que la sûreté a été obtenue pour dette antérieure.

Les sûretés peuvent aussi être frappées d'une inopposabilité facultative. L'inopposabilité frappe à la fois l'inscription définitive de sûretés réelles conservatoires, l'inscription de sûretés conventionnelles pour dette concomitante consenties en période suspecte, et l'inscription de sûretés conventionnelles consenties avant la période suspecte^25(*). Le sort de ces sûretés est d'autant plus incertain que le syndic a la possibilité de demander au juge de rallonger la date de cessation des paiements afin de les faire tomber sous le coup des inopposabilités.

D'autre part, les dispositions de l'article 73 AUPC touchent directement la sûreté elle-même. Elles sont complétées par les dispositions de l'article 75 qui portent atteinte au droit d'action des créanciers.

Selon l'article 75 alinéa 1 et 2 "la décision d'ouverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant à faire reconnaître des droits et des créances ainsi que toutes les voies d'exécution tendant à obtenir le paiement, exercées par les créanciers composant la masse sur les meubles et immeubles du débiteur. La suspension des poursuites individuelles s'applique également aux créanciers dont les créances sont garanties par un privilège ou une sûreté réelle spéciale telle que, notamment, un privilège mobilier spécial, un gage, un nantissement ou une hypothèque sous réserve des dispositions des articles 134 alinéa 4, 149 et 150 alinéas 3 et 4 ci-dessous".

La suspension des poursuites, sous l'empire du code de commerce n'affectait pas les créanciers sans titre ni les créanciers munis de sûretés réelles spéciales qui pouvaient réaliser leur sûreté. A l'origine, le législateur sénégalais établissait une discrimination entre les créanciers munis de sûretés. C'est ainsi que dans la législation antérieure, seuls les créanciers munis d'un privilège spécial, d'un nantissement ou d'une hypothèque sur les biens du débiteur, échappaient à la règle de la suspension des poursuites individuelles telle qu'elle résultait de l'article 962 alinéa 1 du COCC ^26(*).

Aujourd'hui l'article 75 AUPC confère à la règle de la suspension des poursuites un domaine d'application étendu. La suspension concerne les actions en cours, c'est-à-dire introduites avant le jugement d'ouverture, comme les actions qu'on envisagerait d'engager à compter de celui-ci; les actions tendant à faire reconnaître des droits ou les voies d'exécution que pourraient diligenter les créanciers qui possèdent un titre exécutoire; les actions émanant des créanciers chirographaires comme des créanciers titulaires de privilèges généraux ou de sûretés réelles spéciales.

La suspension des poursuites s'étend à tous les créanciers antérieurs au jugement d'ouverture sans distinction, l'objectif étant de favoriser le redressement de l'entreprise en lui octroyant un répit ou de permettre la réalisation dans des conditions optimales de l'actif du débiteur.

B- Une inefficacité ressentie lors du désintéressement des créanciers

Le droit des procédures collectives établit une situation de monopole des intérêts collectifs des créanciers tant en matière de redressement judiciaire que de liquidation des biens^27(*).

A la liquidation des biens c'est une union qui est instituée. Cette union résulte de la décision judiciaire ordonnant la liquidation des biens qui constitue automatiquement les créanciers en état d'union^28(*). Une fois l'union constituée, apparaît une nouvelle organisation de la discipline collective des créanciers qui sont toujours représentés par un syndic qui procède à l'établissement des créances, aux opérations de liquidation et de répartition de l'actif disponible entre tous les créanciers dont la créance est vérifiée et admise^29(*).

En outre, à la liquidation des biens, tant pour les créanciers hypothécaires que pour les créanciers gagistes ou les créanciers nantis, l'exercice ou la reprise des actions individuelles tendant à la réalisation de l'actif du débiteur demeure subordonné à des conditions strictes. En effet, ces actions individuelles ne peuvent prospérer que si le syndic n'a pas retiré le gage ou le nantissement ou bien encore s'il n'a pas entrepris la procédure de réalisation des immeubles^30(*). De ce fait, quelle que soit la qualité des créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales, lorsqu'ils exercent ou reprennent leurs actions individuelles, ils doivent le faire contre le débiteur assisté ou représenté par le syndic selon qu'il s'agit d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens^31(*).

Cette situation combinée au classement des créanciers tant en matière mobilière^32(*) qu'immobilière^33(*) ainsi qu'à la lenteur de la procédure de réalisation de l'actif du débiteur peut paraître insatisfaisante pour le créancier. De plus les chances de paiement intégral de la créance ne sont jamais absolues.

Paragraphe 2/ La préférence accordée à de nouvelles sûretés

Au regard des quatre caractéristiques citées précédemment^34(*), on peut constater que les sûretés personnelles sont plus simples à constituer. Les sûretés réelles sont soumises à un principe de spécialité alors que les sûretés personnelles sont mieux adaptées à la garantie de relations suivies et répétées. De plus les procédures de vente publique imposées dans la plupart des sûretés réelles sont présentées comme un handicap. Toutes ces raisons justifient la préférence pour les sûretés personnelles; cette préférence est d'autant plus justifiée pour l'essentiel, par l'existence de nouvelles variétés de cautionnement (A) et l'innovation de la lettre de garantie qui est maintenant réglementée en droit OHADA (B).

A- Les nouvelles variétés de cautionnement

La sûreté personnelle consiste en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci. Si la sûreté réelle consiste à affecter un bien en garantie d'une créance, la sûreté personnelle a pour objet de permettre la garantie d'une créance par un patrimoine entier. Le cautionnement passe pour être l'une des sûretés personnelles les plus utilisée.

L'intérêt de garantir une créance par un cautionnement se situe à l'instant où le débiteur est soumis à une procédure collective. A défaut de pouvoir poursuivre le débiteur principal, le créancier peut se retourner contre la caution.

Les sûretés personnelles, particulièrement le cautionnement, ont connu un regain qui peut être attribué à la conjonction de plusieurs facteurs indépendamment de l'inefficacité relative des sûretés réelles. Ces facteurs tiennent pour l'essentiel au développement de nouvelles formes de cautionnement à côté de celui traditionnel et toujours actuel à savoir le cautionnement gratuit. Le cautionnement bancaire et le cautionnement mutuel, qui procurent au créancier une sécurité à peu près parfaite, ont pris une indéniable importance. Cette situation ne constitue pas une nouveauté dans l'environnement juridique. La préférence des sûretés personnelles aux sûretés réelles peut aisément s'expliquer^35(*); dès lors que la notion d'obligation était reconnue dans sa dimension patrimoniale, il n'y avait qu'un pas à franchir pour admettre la possibilité d'une juxtaposition de plusieurs obligations pesant sur des personnes différentes.

Avec l'harmonisation du droit des affaires, le cautionnement a retrouvé plus d'efficacité. L'acte uniforme portant organisation des sûretés, en son article 10, consacre le caractère solidaire du cautionnement en l'absence de dispositions expresses des Etats-parties ou de la convention des parties. En outre l'article 93 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives dispose: "nonobstant le concordat, les créanciers conservent leur action pour la totalité de leur créance contre les coobligés de leur débiteur. C'est là l'intérêt du caractère solidaire du cautionnement prévu par l'acte uniforme portant organisation des sûretés. De ce fait, le créancier dans la masse qui a en face de lui une ou plusieurs cautions in bonis bénéficie d'une position favorable.

Il faut noter au passage que la réforme du droit des sûretés, à travers l'harmonisation du droit des affaires, a été l'occasion d'introduire sur le plan législatif une sûreté très utilisée dans le monde des affaires. Il s'agit de la lettre de garantie.

B- La réglementation de la lettre de garantie

La lettre de garantie est la convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d'ordre, le garant s'engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier^36(*). La lettre de garantie encore appelée garantie à première demande, obéit à une réglementation légère; ce qui a pour effet de ne pas la rendre rebutante étant donné sa récente introduction dans la plupart des pays membres de l'OHADA. Des conditions strictes de fond et de forme ont été édictées pour empêcher les personnes physiques de contracter de telles garanties particulièrement lourdes et sévères^37(*). Dans le même temps, elles permettent aux personnes qui les souscrivent d'être parfaitement et exactement renseignées sur la nature juridique de la garantie qu'elles accordent^38(*). Ce formalisme exigé aux articles 29 et 30 AUPC n'est pas sans rappeler celui des effets de commerce.

En France, la réglementation est empruntée aux règles suggérées par la Chambre de commerce internationale de Paris pour la rédaction de telles garanties^39(*). Des modèles ont cependant été élaborés dans le cadre d'organisations internationales^40(*). La Conférence des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) a élaboré en 1995 une convention sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand by^41(*).

Les effets de la garantie à première demande sont ceux reconnus par la pratique des affaires et par la jurisprudence sous réserve de quelques précisions supplétives concernant la procédure de la demande en paiement, l'expiration de la garantie, les moyens de défense opposables par le garant ou le donneur d'ordre en cas de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire, et les recours du garant^42(*).

En droit français, la garantie à première demande peut être appelée discrétionnairement et à tout moment par le bénéficiaire, sans avoir à fournir de justifications et sans que le garant puisse en exiger. De plus, la garantie appelée doit être payée sans délai. Le garant et, par son truchement, le donneur d'ordre, s'en remettant entièrement à la bonne foi du bénéficiaire. La fréquence d'un engagement aussi draconien s'explique par le fait qu'il est le seul qui puisse offrir au bénéficiaire une sécurité comparable à celle procurée par le dépôt de garantie dont il est dérivé.

En droit OHADA, les effets de la lettre de garantie sont réglementés par les articles 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 AUS. Pour l'essentiel, ces effets concernent l'incessibilité du bénéfice de la garantie, la cessibilité de la créance née du rapport de base, la date de prise d'effet de la garantie, les conditions de mise en oeuvre de la garantie, et enfin la cessation de la garantie ou de la contregarantie.

En France, s'est posée la question du caractère causé ou non des garanties autonomes qui a fait l'objet d'un débat. Elles ont d'ailleurs été qualifiées de "garanties abstraites". Selon le Pr. Simler, "cette qualification pouvait être jugée excessive"^43(*). Certes l'inopposabilité des exceptions qui les caractérise est de nature à réduire considérablement le rôle de la cause, spécialement de la cause objective. La cour de cassation, pour la première fois, a expressément consacré le caractère causé d'une garantie autonome à travers une décision en date du 19 Avril 2005. Selon la Cour "l'engagement d'un garant à première demande est causé dès lors que le donneur d'ordre a un intérêt économique à la conclusion du contrat de base, peu important qu'il n'y soit pas partie"^44(*). L'absence de cause objective, d'intérêt privé est sans incidence en la matière par l'effet de l'inopposabilité des exceptions. Sous la seule réserve de l'appel manifestement abusif, seule la cause subjective d'intérêt général, donne lieu au contrôle de licéité^45(*).

L'autre facette de la régression des sûretés réelles traditionnelles est sans doute l'essor en pratique des garanties-propriétés.

SECTION 2/ L'ATTRAIT DE LA TECHNIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

Les premières formes de garantie des créances reposaient sur le droit de propriété. En effet, les romains en faisaient déjà usage. C'est pourquoi la technique des garanties-propriétés, devenue certes plus moderne, n'en est pas moins peu novatrice (paragraphe 1). Cependant, elle a été affinée et aussi bien le législateur que le juge se sont efforcés à l'adapter aux systèmes juridiques contemporains (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Une technique de garantie peu novatrice

L'usage de la propriété en tant que garant d'une créance était connu à l'époque romaine à travers la fiducie (A). Progressivement, laissant la place aux garanties traditionnelles, la technique a disparu de l'environnement juridique (B).

A- Une technique anciennement utilisée en droit romain

Historiquement, les premières sûretés réelles étaient fondées sur le droit de propriété. L'utilisation du droit de propriété à des fins de garantie n'est donc pas une innovation des temps modernes. Les romains en faisaient déjà usage à travers l'utilisation de la fiducie. En effet, en droit romain, la fiducie était un pacte adjoint à un transfert volontaire et solennel du droit de propriété et par lequel l'acquéreur s'engageait auprès de l'aliénateur à transférer le bien à l'époque et dans les conditions fixées par la convention^46(*).

La double finalité de l'institution ressort dans la distinction célèbre faite par Gaius entre la "fiducia cum amico" et la "fiducia cum creditore". Conclue avec un ami, la fiducie permettait à un proscrit obligé de prendre la fuite, de mettre ses biens à l'abri, ou encore à un donateur de confier l'administration de la libéralité à un tiers digne de confiance chargé de transférer ultérieurement le bien au gratifié.

Conclue avec un créancier, la fiducie permettait de constituer une sûreté conférant ab initio la propriété du bien à celui-ci^47(*). Le débiteur transférait la propriété de l'un de ses biens à un créancier qui la lui restituait le jour du paiement de la dette. L'opération nécessitait un double transfert de propriété. Si une telle technique conférait une grande sécurité au créancier, elle présentait aussi des risques pour le débiteur qui n'a plus la jouissance de son bien et qui risque de perdre définitivement le bien si le créancier l'aliène frauduleusement. Economiquement ces sûretés conduisaient à un gaspillage du crédit. Toutes ces raisons ont conduit à la disparition progressive de cette technique.

B- La disparition progressive de la technique en droit romain

Le développement moderne de la fortune mobilière, notamment au niveau du droit des biens a contredit à bien des égards l'adage selon lequel "res vilis res mobilis" (chose mobilière, chose sans valeur) et a conduit à la création de sûretés qui ne transféraient plus la propriété du bien, mais seulement sa détention. La différence apparaît plus théorique que réellement pratique, car la plupart des inconvénients subsistent pour le débiteur. Le créancier sera astreint à des formalités supplémentaires en cas de non paiement de sa créance puisqu'il devra faire vendre le bien objet du droit.

La véritable nouveauté a été réalisée lors de l'apparition de sûretés réelles n'emportant plus la dépossession du débiteur, tout en conférant au créancier un droit réel accessoire. Pendant toute la durée de l'opération de crédit, la sûreté reste en quelque sorte somnolente, sans véritablement, en apparence exister puisque le débiteur conserve sur le bien les différents attributs du droit de propriété. Les prérogatives du créancier ne se manifestent que lors de la mise en oeuvre de la sûreté. Le gaspillage de crédit est ainsi évité. Cette forme de garantie suppose un système de publicité véritablement efficace, ce qui explique son faible rôle pour les meubles corporels. La multiplication de l'importance économique des droits incorporels, pour lesquels l'abstraction devient absolue, démontre de nouveau l'intérêt de cette catégorie de garanties.

Classiquement, depuis le code civil, le droit français connaît uniquement des sûretés réelles fondées sur la détention du bien grevé et des sûretés réelles sans dépossession. Mais l'affaiblissement des effets des sûretés réelles les plus sophistiquées et le maintien de l'efficacité des garanties les frustes amènent à une tentative de retour de la garantie-propriété^48(*).

Paragraphe 2/ L'adaptation de la technique aux systèmes juridiques contemporains

La technique des garanties-propriétés a été récupérée de l'ancien droit et adaptée aux systèmes juridiques contemporains. A ce propos le Pr. Crocq note: "La redécouverte de la garantie-propriété est certainement l'un des éléments les plus importants de l'évolution du droit du crédit au cours de cette deuxième moitié du 20^ème siècle"^49(*). Aussi la notion a-t-elle reçu une consécration législative (A) et une reconnaissance jurisprudentielle (B).

A- La consécration législative des garanties-propriétés

L'acte uniforme portant organisation des sûretés ne mentionne aucunement les techniques de garantie-propriété au chapitre des sûretés réelles. Cependant l'acte uniforme relatif au droit commercial général reconnaît au titre des garanties-propriétés, le contrat de crédit-bail ainsi que la clause de réserve de propriété^50(*). L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives prolonge cette reconnaissance à travers l'organisation de l'action en revendication des créanciers propriétaires^51(*). On peut donc noter que le droit OHADA consacre implicitement la technique de la garantie-propriété et en organise le régime juridique.

En France, le Pr. Crocq note: "pour la première fois dans notre droit positif, la réserve de propriété vient d'être qualifiée de sûreté par un texte"^52(*). En effet, le nouveau livre IV du code civil, issu de la réforme du droit des sûretés par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, la mentionne expressément au sein de l'énumération des sûretés réelles mobilières et immobilières à laquelle il procède dans ses articles 2329 à 2372. Si la réserve de propriété a été ainsi envisagée par l'ordonnance aussi bien en matière mobilière qu'immobilière, elle n'a été cependant réglementée de manière détaillée qu'en matière mobilière ce qui peut être justifié par la faible utilisation de cette garantie dans le domaine immobilier.

Toujours selon le Pr. Crocq, "aux termes de l'article 24 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, habilitant le gouvernement à réformer le droit des sûretés par voie d'ordonnance, cette introduction de la réserve de propriété dans le code civil devait être effectué à droit constant. L'apport de la réforme se limite pour l'essentiel à la consécration de solutions jurisprudentielles préexistantes"^53(*).

B- La reconnaissance jurisprudentielle des garanties-propriétés

La jurisprudence du droit interne en matière de garantie-propriété est rare. Cela est peu être du au fait que la résolution des litiges dans nos pays fait rarement appel au juge. En outre, la technique est une nouveauté dans beaucoup d'Etats-membres même si quelques un à l'instar du Sénégal ont organisé certains procédés de garanties-propriétés avant l'uniformisation à savoir, la clause de réserve de propriété et le crédit-bail.

En France, la situation est différente. Relativement aux garanties-propriétés, il faut noter que la pratique de la technique est antérieure à sa consécration. La consécration législative des garanties-propriétés est donc une reprise des analyses préalablement effectuées par la Cour de Cassation.

En affirmant, dans son premier alinéa, que la clause de réserve de propriété est une clause qui "suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie", l'article 2367 du code civil ne fait que rappeler que la clause de réserve de propriété peut figurer, ainsi que l'avait déjà affirmé la Cour de cassation, dans n'importe quel contrat^54(*). S'agissant de la qualification de la garantie-propriété, l'apport de la loi est fort modeste puisqu'elle se contente d'affirmer expressément que la propriété constitue un accessoire de la créance garantie ainsi que l'avait déjà énoncé la Cour de cassation à plusieurs reprises^55(*). Cette affirmation est dans la logique de l'octroi à la réserve de propriété de la qualification de sûreté, effectué par le nouvel article 2329 du code civil, lequel, là encore, ne fait que reprendre ce que la Cour de cassation avait déjà énoncé^56(*).

En outre, lorsque l'article 2371 du code civil dispose: "le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer", il rejoint une solution dégagée par la Cour de cassation^57(*).

La consécration des garanties-propriétés par le juge^58(*) comme par le législateur n'a pas manqué de produire certaines conséquences.

CHAPITRE II/ LES CONSEQUENCES DE LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES

En tant que technique nouvelle, l'avènement des garanties-propriétés a contribué à revoir certaines notions du droit civil et à ébranler certaines frontières préalablement établies. Ainsi, il en découle des conséquences aussi bien théoriques (Section 1) que pratiques (Section 2).

SECTION 1/ LES CONSEQUENCES THEORIQUES DE LA CONSECRATION DES GARANTIES-PROPRIETES

A travers la technique des garanties-propriétés c'est la notion même de droit de propriété qui connaît des transformations. Considéré comme le droit réel par excellence, la propriété en tant que garant d'une créance présente des caractéristiques du droit personnel et du droit réel (Paragraphe 1). En outre le droit de propriété est un droit principal mais il est amené à jouer un rôle accessoire lorsqu'il garantie une créance (Paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Le droit de propriété entre le réel et le personnel

Droit réel ou droit personnel, la garantie-propriété constitue un élément de discordance dans la classification traditionnelle droit réel/droit personnel (A). A ce propos, le débat doctrinal sur cette distinction trouve l'occasion de s'illustrer (B).

A- La garantie-propriété, un élément de discordance dans la classification droit réel/droit personnel

Par définition, le droit réel est celui qu'une personne exerce sur une chose. On l'oppose, généralement, au droit personnel ou droit de créance en vertu duquel une personne a le droit d'exiger d'une autre une prestation^59(*).

Traditionnellement le droit personnel est exercé contre le débiteur et porte sur le patrimoine de ce dernier. Il ne comporte ni droit de suite ni droit de préférence. Le droit réel est exercé sur une chose et est en principe opposable à tous. Cette opposabilité justifie qu'on empêche les tiers de troubler l'exercice du droit. Mais on note que lorsque la propriété permet de garantir une créance, il existe en même temps un rapport de droit entre le créancier et le débiteur, et un autre relation entre le créancier et le bien objet de la garantie. Sommes nous en présence d'un droit personnel, d'un droit réel, d'un droit réel accessoire, ou encore d'un acte entrant difficilement dans l'une de ces catégories?

A l'instar de la France, la distinction des droits personnels et des droits réels est remise en cause dans la théorie du droit civil dans beaucoup de pays. Ce changement n'est pas une particularité de la théorie juridique française. C'est le cas aussi en droit allemand et anglais. Ce changement est reflété par le fait que l'importance de la perceptibilité de l'existence du droit, ainsi la possession ou bien la publicité, est devenue une question de premier ordre^60(*).

Les changements économiques, leurs conséquences, qui se présentent dans le droit réel et le droit personnel et en particulier dans la distinction de ces deux domaines influencent le domaine des sûretés réelles d'une manière apparente. A ce propos le Pr. Harmathy note que "l'effort de construire une conception unifiée des sûretés portant sur les meubles, les immeubles et les droits ne pouvait pas aboutir à une théorie relevant entièrement des droits réels ou des droits personnels généralement admise".^61(*)

L'incertitude de la distinction s'est agrandie en rapport avec l'extension de l'emploi des doits, des choses incorporelles comme objets des sûretés. Les sûretés traditionnelles ne présentant plus assez d'efficacité pour les créanciers de même que les solutions du droit des obligations, il a fallu user de la propriété pour des objectifs différents de sa fonction normale et l'essence de la distinction droit réel/droit personnel s'en est trouvée affectée.

B- L'analyse des différentes positions doctrinales

La distinction droits réels/droits personnels a été critiquée en doctrine. Il faut noter que l'ensemble des auteurs qui ont critiqué cette distinction ont en commun de vouloir ramener à l'unité les deux sortes de droits. A ce propos deux thèses se sont affrontées.

Selon la critique personnaliste, c'est la notion de droit réel qui est un faux semblant: un tel droit n'est qu'une forme particulière d'obligation. C'est l'opinion qu'a soutenu Planiol dès 1899^62(*). Planiol n'admet pas qu'il puisse exister un rapport de droit entre une personne et une chose. En effet "donner à l'homme un droit sur la chose équivaudrait à imposer une obligation à la chose envers l'homme, ce qui serait une absurdité"^63(*). L'illusion tient à ce que le droit réel met au premier plan la possibilité matérielle qu'a un individu de détenir la chose et de s'en servir en maître. Mais cette possibilité n'est qu'un état de fait qui s'appelle la possession. Elle n'est pas le droit lui-même. Celui-ci réside dans la faculté attribuée à son titulaire d'imposer à tous le respect de sa situation, d'empêcher quiconque de le troubler dans l'exercice de la maîtrise qui lui est reconnue sur la chose.

Dès lors la nature véritable du droit réel apparaît: au même titre que l'obligation, il est un rapport entre des personnes, et qui, comme tout autre droit, comporte un sujet actif, un sujet passif et un objet. Le sujet actif est son titulaire, le sujet passif, ce sont toutes les autres personnes obligées de respecter la possession du premier, l'objet est la chose elle-même. Le droit réel se ramène ainsi à une obligation passive universelle, c'est-à-dire une obligation existant entre un individu, comme sujet actif, et tout le monde sauf lui, comme sujet passif^64(*). Il ne se distingue du droit personnel que par sa complexité plus grande, non par sa nature^65(*).

Selon Ribert et Boulanger, pour séduisante qu'elle soit, cette théorie ne paraît pas admissible. En premier lieu, il est certes vrai qu'une chose ne peut être qu'objet de droit, encore faut-il déterminer la mesure de ce droit; or la notion d'obligation passive universelle ne le permet pas parce qu'elle tend à définir le droit réel, considéré abstraitement et en soi, alors qu'il existe des droits réels qui se distinguent concrètement par l'ampleur et la qualité des pouvoirs que chacun confère sur la chose^66(*). Cela oblige à réintroduire dans la définition du droit réel le rapport direct entre la chose et la personne.

En second lieu, il n'est pas exact que toutes les personnes (le sujet passif universel) qui doivent respecter le droit réel soient tenues par là d'une véritable obligation. L'erreur de Planiol est d'avoir confondu opposabilité et obligation^67(*).

Il est en tout cas assez remarquable que ce soit à partir de cette notion d'opposabilité que les tenants de la théorie objectiviste aient abouti à une conclusion directement contraire à celle de Planiol.

L'amorce de cette thèse apparaît chez Saleilles qui souligne la valeur économique que revêt l'obligation: valeur qui se détache de la personnalité des personnes engagées dans le lien de droit^68(*). Ainsi le droit personnel prend-il son autonomie par rapport aux personnes. Il s'objectivise à la manière du droit réel lui-même.

Ginossar a poussé plus loin l'analyse en observant qu'une stricte définition des deux droits ne fait pas apparaître de différence fondamentale entre eux. Le titulaire du droit réel a un pouvoir direct et immédiat sur la chose alors que celui d'un droit personnel n'a ce pouvoir que de manière indirecte et médiate. L'opposabilité n'est pas spécifique du droit réel. Le rapport d'obligation est lui aussi opposable aux tiers^69(*).

La garantie-propriété est-elle un droit personnel ou un droit réel? La question présente un double intérêt: d'abord, le titulaire d'une garantie-propriété, du fait de la propriété qu'il a sur le bien donné en garantie, dispose d'un droit direct et immédiat sur la chose même s'il ne la détient pas; ensuite, du fait de la garantie-propriété, il existe un rapport entre lui et le débiteur qui apparaîtra lorsque celui-ci se montrera défaillant. On remarque ainsi que la garantie-propriété présente à la fois des caractéristiques propres au droit réel et des caractéristiques propres au droit personnel. S'il est vrai que pour le droit réel, l'exécution dépend de la seule volonté de celui qui en est titulaire et que pour le droit personnel, cette exécution est conditionnée à la volonté du débiteur, dans le cas des garanties-propriétés des difficultés peuvent surgir. Le droit de propriété garde-t-il alors toujours son caractère principal ou devient-il un véritable accessoire de la créance?

Paragraphe 2/ Le droit de propriété entre le principal et l'accessoire

La classification des droits réels obéit à une subdivision classique. D'une part, on distingue les droits réels principaux et d'autre part les droits réels accessoires. Le droit réel principal par excellence est sans aucun doute le droit de propriété. Cependant, la nouvelle fonction de garant d'une créance qui lui est dévolue a fini d'entamer son caractère principal au point que certains ont estimé que le droit de propriété a une nature hybride (A) ou devient simplement un droit accessoire lorsqu'il garantie une créance (B).

A- La nature hybride du droit de propriété garant d'une créance

Le droit réel est celui qui porte directement sur une chose meuble ou immeuble^70(*). Les droits réels principaux appartiennent à leur propriétaire isolément. Les plus complets sont le droit de propriété avec ses démembrements (usus, abusus, fructus). Il y a aussi les servitudes et l'usufruit. Les droits réels accessoires accompagnent une créance d'où le qualificatif "accessoire". Ils viennent renforcer un droit de créance. Ils accordent un droit de suite et un droit de préférence. C'est l'exemple des sûretés.

Si on s'en tient à ce découpage, le droit de propriété reste purement un droit principal. Mais lorsque la pratique a commencé à affecter le droit de propriété en garantie de créance, le caractère principal de celui-ci a été remis en cause.

La garantie-propriété permet de noter que la conception du droit de propriété change. En effet nous ne nous trouvons plus devant une propriété avec tous ses attributs, mais une "propriété dégradée"^71(*). Le créancier ne dispose pas de la totalité des droits d'un propriétaire. Lorsque c'est le débiteur qui transfert la propriété de son bien en garantie d'une créance, il perd l'usus et le fructus et conserve l'abusus. Lorsque c'est le créancier qui se réserve la propriété de son bien, il ne conserve pas l'abusus. Le lien contractuel qui unit le créancier au débiteur atténue les prérogatives du propriétaire.

En réalité, pour le bénéficiaire, le transfert de propriété intervient sous la condition résolutoire du parfait dénouement de l'opération. Dans le même temps, le débiteur a vocation à redevenir propriétaire de l'objet du dépôt de garantie, sous la condition suspensive du parfait dénouement des opérations. Le système des garanties-propriétés aboutit à créer deux droits conditionnels sur le même bien: une propriété sous condition résolutoire et une vocation à la propriété sous condition suspensive. A l'image du droit réel accessoire le droit de propriété est affecté au paiement d'une créance dans le cas des garanties-propriétés.

Il est de principe que les risques liés au bien pèsent sur la tête du propriétaire. En l'absence de convention entre les parties sur le transfert des risques, ceux-ci sont supportés par le créancier en cas de réserve de propriété et par le débiteur en cas de transfert de propriété.

B- Le droit de propriété, accessoire d'une créance?

Pour envisager une réponse affirmative et avant de pousser plus loin la réflexion, il faut lever un préalable commun à toutes les formes de propriété aménagées en garantie: la propriété peut-elle jouer le rôle d'accessoire de la créance que postule la notion de sûreté et dont procède la vocation à suivre le sort de la créance? Certains se refusent catégoriquement à l'admettre au nom de la prééminence du droit de propriété qui ferait obstacle à ce qu'elle soit en position subalterne par rapport à un droit personnel^72(*). Selon Cabrillac et Mouly, "cette prééminence du droit de propriété est moins un élément du droit positif qu'une donnée sentimentale et que, au demeurant, cette idée assez floue n'exclut pas nécessairement l'asservissement de la propriété à la créance"^73(*). Aussi est-il plus important de se demander si les traits fondamentaux de la propriété sont compatibles avec le rôle d'accessoire de la créance qui serait dévolu à la garantie-propriété. Il en va ainsi de la perpétuité qui n'empêche pas les parties d'assigner à la propriété une limite temporelle et d'en prévoir le transfert au débiteur au moment où la créance est intégralement payée. Il en va de même de la plénitude de la propriété qui investit son titulaire du droit de tirer parti de toutes les utilités de la chose pour se faire payer sur la valeur. Plus gênant encore est ce trait de la propriété selon lequel elle peut éventuellement donner lieu à des charges qui pèsent sur le propriétaire en tant que tel; de la sorte on peut répugner à admettre qu'elle soit transmise de plein droit conformément à la vocation de toute sûreté. Outre qu'il ne concerne que certains biens, l'obstacle n'est cependant pas décisif en raison de la faculté d'abandon généralement reconnu au propriétaire. La jurisprudence française a tranché le débat depuis une décision en date du 15 mars 1988^74(*). La chambre commerciale de la Cour de cassation a, en effet, reconnu que le bénéfice de la réserve de propriété est un accessoire de la créance et devait en suivre le sort.

L'introduction des garanties-propriétés dans notre tissu juridique n'a pas seulement produit des conséquences théoriques, des conséquences pratiques en ont également découlé.

SECTION 2/ LES CONSEQUENCES PRATIQUES DE LA CONSECRATION DES GARANTIES-PROPRIETES

L'intérêt qu'il y a d'assortir une créance d'une sûreté réside dans le moment où le débiteur ne parvient plus à honorer ses engagements. Le renforcement du droit de créance trouve tout son sens dans l'éventualité où le débiteur est soumis à une procédure collective. L'introduction des garanties-propriétés dans la panoplie des techniques de garantie des créances ne manquera sans doute pas de produire des conséquences tant au niveau du droit des sûretés (A) que des procédures collectives (B).

Paragraphe 1/ Les conséquences relatives au droit des sûretés

La matière du droit des sûretés a connu en trois décennies, de profondes mutations. Dans l'ordre des classiques sûretés réelles, l'innovation n'a pas été en reste. La garantie-propriété y occupe une place de choix surtout en matière mobilière. Aussi assiste-on à un rayonnement des sûretés réelles mobilières (A), rayonnement qui ne manque pas de soulever le problème de l'édification d'un droit commun des sûretés réelles (B).

A- Le rayonnement des sûretés réelles mobilières

Admettre que la propriété joue le rôle d'une sûreté ne revient pas à créer de toute pièce une nouvelle sûreté même si elle contribue à promouvoir l'image d'un renouveau du droit des sûretés. En outre il faut prendre en compte des raisons tenant au sérieux du crédit et à la nécessité de respecter certains principes généraux, car il ne faut pas oublier, que même si on peut plaider en faveur d'une telle conception, on ne saurait s'évader totalement des modèles légaux. De même qu'on ne peut créer de privilège sans texte, de même on ne peut établir un gage sans dépossession. Ce serait porter atteinte au crédit et donc passer un accord contraire à l'ordre public. De plus, il faut toujours tenir compte de l'essence même des institutions. La liberté contractuelle a des limites qui tiennent à la structure d'une convention en général ainsi qu'à l'économie de la convention spéciale en cause. Ces limitations, du reste, n'ont pas pratiquement d'inconvénients pour les créanciers qui disposent d'une panoplie de garanties très étendue et récemment enrichie par la garantie-propriété." Le pouvoir créateur des parties n'est freiné que par les principes généraux qui régissent la propriété et le contrat"^75(*). Cependant la question n'est pas définitivement résolue car on identifie plus facilement les principes généraux du contrat que ceux qui concernent la propriété.

Au demeurant si la garantie-propriété reçoit de nombreuses applications dans le domaine des meubles et plus encore des créances, son rayonnement en matière immobilière est plus restreint. Le transfert de propriété à des fins de garantie est difficilement concevable. L'opération serait trop lourde et trop coûteuse car postulant une double aliénation et donc la perception de deux droits de mutation.

L'inventaire des procédés de garantie en usage dans la pratique, quoique sommaire et incomplet, laisse une impression de foisonnement. Selon le Pr. Aynès, "l'inflation emporte dévaluation: trop de sûretés, pas de sûretés"^76(*). Cette surenchère est génératrice d'un nouveau type de contentieux: celui de l'abus de sûretés^77(*). Le phénomène est encore diffus mais il a le mérite de faire prendre conscience de ce que l'on pourrait appeler le droit commun des sûretés.

B- Un droit commun des sûretés réelles

Bien que nombreuses et disparates, les sûretés obéissent à quelques règles communes parce qu'elles remplissent la même fonction et posent de ce fait des problèmes identiques.

Un créancier n'est jamais tenu de prendre une sûreté mais reste libre, sous réserve de ne pas abuser de ses prérogatives, d'en choisir une ou plusieurs. Il est exceptionnel que la constitution de garanties soit prohibée^78(*) ou que le cumul en soit interdit.

Une autre difficulté a trait à la qualité ou au pouvoir dont le garant doit justifier pour pouvoir constituer une sûreté. La question se pose notamment pour les époux communs en biens, pour les dirigeants de société ou encore pour les propriétaires apparents, et commande le sort même de la sûreté: validité, nullité ou inopposabilité?

Si en raison de la différence profonde de nature entre les sûretés personnelles et les sûretés réelles, un droit commun à toutes les sûretés ne peut sans doute avoir qu'une consistance limitée, l'idée d'un "régime primaire"^79(*) des sûretés réelles est cependant avancée^80(*) et diverses règles communes peuvent être envisagées.

Cependant, l'inventaire des procédés très divers de garantie et l'évocation de corps de solutions communes à toutes les variétés de sûretés ou seulement à certaines catégories, conduisent à poser deux question: où s'arrête la notion de sûreté? Peut-on en cerner les traits caractéristiques?

Paragraphe 2/ Les conséquences relatives au droit des procédures collectives

La prise en compte des garanties-propriétés n'a pas seulement produit des conséquences au niveau du droit des sûretés. Le droit des procédures collectives a lui aussi subi les effets de cette nouvelle catégorie de sûretés notamment en ce qui concerne son rôle de désintéressement des créanciers (A) et le rang des créanciers (B) préalablement établi par les actes uniformes sur les sûretés et les procédures collectives.

A- Le désintéressement des créanciers, une finalité non exclusive des procédures collectives

L'ouverture d'une procédure collective du débiteur, qu'elle ait pour but de redresser l'entreprise ou de la liquider, constitue les créanciers en une masse. La masse est une technique de classification des créanciers mais surtout une technique d'organisation de ceux-ci.

Lorsqu'il s'agit d'une procédure de redressement de l'entreprise, la survie de l'entreprise est en général l'effet de moratoires consentis par les créanciers et les banques, et surtout des aides financières qui peuvent être apportées par le secteur privé ou le secteur public. La justice n'a aucun pouvoir d'injonction, sauf en ce qui concerne les créances antérieures à la décision et pour lesquelles le moratoire résulte de la suspension des poursuites. Encore que malgré la suspension des poursuites, certains arrivent à se faire payer. En effet, la recherche de garanties efficaces caractérise le financement par les banques de l'acquisition de matériel par l'entreprise. Alors diverses techniques pour se prémunir des effets de la procédure sont utilisées dont les garanties-propriétés. Aussi, sous l'angle de la fonction de paiement des procédures collectives, il semble bien que la consistance du caractère égalitaire des procédures de redressement ou de liquidation des biens ne soit pas réelle.

"La procédure collective devient alors une enveloppe vide"^81(*). En d'autres termes, à travers l'usage des garanties-propriétés, la fonction de paiement se réalise sélectivement en dehors de la procédure collective. La généralisation de ce procédé de paiement aboutit à faire des procédures de règlement judiciaire et de liquidation des biens "un piège pour créancier maladroits ou malchanceux pour n'avoir pas pu ou su en sortir rapidement ou éviter d'y entrer"^82(*). Les procédures collectives ne permettant plus le paiement intégral des créanciers, le paiement accordé à certains d'entre eux constitue un mode d'exclusion du champ processuel des catégories considérées.

Ce phénomène doit absolument être pris en compte dans une analyse des résultats financiers des procédures collectives. Ces résultats seront d'autant plus décevants que l'actif de l'entreprise sera diminué par le jeu des mécanismes extérieurs au droit des procédures collectives. Or, pour la plupart, le résultat des procédures collectives est particulièrement faible. Globalement, les sommes récupérées sont faibles et le nombre de clôture pour insuffisance d'actifs est considérable.

C'est donc de manière globale, l'ensemble des créanciers qui se trouvent privés de tout ou partie de leurs créances par le jeu des procédés de paiement hors la procédure. Au vu de tels résultats, la proposition faisant du droit des procédures collectives un procédé de paiement n'est plus soutenable, du moins pas satisfaisante.

B- Les incidences sur le rang des créanciers

Les différentes catégories de créanciers et leurs droits constituent une question complexe en raison de l'opposition d'intérêts entre les créanciers en fonction des sûretés qu'ils possèdent, de la variété des sûretés qu'on peut rencontrer dans les procédures collectives et du nombre souvent important de créanciers pouvant se prévaloir du même genre de sûreté. L'acte uniforme sur les procédures collectives et celui sur les sûretés ont essayé de clarifier et de simplifier la situation des créanciers d'une manière générale et dans les procédures collectives en particulier. A la lecture de ce classement^83(*), on note que le créancier propriétaire n'est pas pris en compte. Cependant il peut entrer en conflit avec d'autres créanciers titulaires de sûretés spéciales mobilières sur le même bien.

Les sûretés spéciales mobilières sont celles comportant droit de rétention, en l'occurrence le gage et le droit de rétention. Elles semblent être celles qui confèrent le plus de garanties quant au paiement ponctuel. Bien que ne figurant pas dans la liste des créanciers dressée par l'acte uniforme sur les procédures collectives, le créancier propriétaire participe à la procédure collective. En effet, l'introduction des garanties-propriétés dans le tissu des sûretés réelles a contribué à créer une nouvelle catégorie de créanciers qui peuvent obtenir paiement hors la procédure collective; mais ce paiement reste soumis à l'obligation de vérification et de production de la créance. Cette nouvelle catégorie de créanciers peut entrer en conflit avec d'autres créanciers dont la sûreté porte sur le même bien. En France, un arrêt du 2 octobre 1987 de la Cour d'appel de Paris a décidé que le créancier gagiste, dès lors qu'il possède de bonne foi, peut opposer son droit de gage au créancier bénéficiaire de la propriété.^84(*) En outre, un arrêt de la Cour de cassation française^85(*) a estimé que le banquier détenant un nantissement pouvait l'opposer au créancier revendiquant si de bonne foi, il ignorait que le débiteur n'est pas propriétaire du bien objet du nantissement.

L'acte uniforme organisant les sûretés, en ses articles 41 à 43, fait du droit de rétention une sûreté d'application générale, parfaite et achevée. Il confère au rétenteur la situation d'un créancier gagiste aussi bien pour le droit de suite que pour le droit de préférence^86(*). Un arrêt de la Cour de cassation française a jugé que le droit de rétention peut être opposé au propriétaire revendiquant^87(*).

Malgré toutes ces difficultés que peut poser l'utilisation de la garantie-propriété, la méthode est largement consacrée et les créanciers y recourent de plus en plus. De la rétention de propriété au transfert de propriété, les manifestations des garanties-propriétés sont diverses.

TITRE II/ LES MANIFESTATIONS DES GARANTIES-PROPRIETES

Malgré la controverse doctrinale sur l'opportunité et la possibilité d'utiliser le droit de propriété comme garant d'une créance, il n'en demeure pas moins qu'on constate de plus en plus un usage varié des garanties-propriétés. Les manifestations les plus fréquentes sont la clause de réserve de propriété et le contrat de crédit-bail. En droit français, on retrouve la cession Dailly de créances professionnelles (article L.313-23 code monétaire et financier), le prêt de titres (prêt de consommation: article 1892 du code civil et article L.432-6 du code monétaire et financier), la pension livrée (article L.432-12 du code monétaire et financier), le portage de titres, les opérations de couvertures sur instruments financiers (article L.431-7 du code monétaire et financier) et les transferts de propriété à titre de garantie sous le nouveau régime des contrats de garantie financière. Il en est de même du gage-espèces qui s'analyse en un gage de droit commun dont la validité implique la dépossession du constituant. Du fait de son objet, des espèces, choses essentiellement fongibles et consomptibles, ce gage a pour effet que la remise des espèces au créancier gagiste entraîne leur transfert de propriété au profit de ce dernier sauf, concomitamment, à faire naître à son profit une créance en restitution des espèces engagées lors du remboursement de l'obligation à l'occasion de laquelle a été constitué le gage.^88(*)

Cette diversité de méthodes tendant à utiliser le droit de propriété comme garant d'une créance témoigne de la multiplicité des formes de garanties-propriétés (chapitre I). L'efficacité certaines des garanties-propriétés (chapitre II) justifie en grande partie cette diversité des formes de garanties-propriétés.

CHAPITRE I/ LES FORMES DE GARANTIES-PROPRIETES

Un transfert de propriété peut être réalisé et constituer de manière accessoire une garantie. Dans d'autres cas, ce transfert est réalisé dans le seul but de constituer une garantie de la créance. A ce titre, on note des manifestations directes des garanties-propriétés (section 1) et des manifestations indirectes de ces mêmes garanties (section 2).

SECTION 1/ LES MANIFESTATIONS DIRECTES DES GARANTIES-PROPRIETES

La fonction de garant d'une créance est une utilisation accessoire du droit de propriété. C'est ce qui explique que certaines institutions qui à l'origine permettaient un transfert de propriété complet aménagent souvent ce transfert en garantie d'une créance. Le but principal du transfert n'est pas l'aménagement d'une sûreté. Cependant, dans d'autres cas, le transfert de propriété est réalisé dans le seul but de constituer une garantie. Ainsi, à côté des transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie (paragraphe 1) il existe des transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ Les transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie

Dans un contrat de vente, le crédit accordé par un vendeur-fournisseur est facilement garanti par une clause de réserve de propriété (A). Dans d'autres cas, il est de l'essence même du contrat, passé entre les parties, de reporter le transfert de propriété sans qu'il soit besoin de prévoir une clause à cet effet. Il s'agit le plus souvent du contrat de crédit-bail (B).

A- La réserve de propriété

La réserve de propriété est une garantie que se réserve le vendeur en stipulant que le transfert de propriété ne se produira qu'au moment où le prix sera intégralement payé^89(*). Le code des obligations civiles et commerciales en son article 359 la rattache à la vente à tempérament en disposant que celle-ci "peut être faite sous la condition expresse que le transfert de propriété des biens vendus ne se réalisera que lorsque le prix aura été intégralement payé". La validité de cette clause n'a jamais été mise en doute car les parties peuvent modifier la règle supplétive qui gouverne le moment du transfert de la propriété. Elle était cependant en sommeil car elle se révélait inefficace dans l'éventualité pour laquelle elle était principalement conçue: celle de l'application d'une procédure collective à l'acheteur. Se fondant sur l'idée de solvabilité apparente, la jurisprudence française l'avait en effet déclarée inopposable à la masse^90(*). De même, le code des obligations civiles et commerciales en son article 360, dispose: "la clause de réserve de propriété ne peut être opposée aux tiers de bonne foi. En cas de faillite de l'acheteur, elle n'est jamais opposable aux créanciers".

Sous l'influence du droit allemand^91(*) et en présence du développement du crédit acheteur, un mouvement se dessina, non sans réticence^92(*) en faveur de la reconnaissance de la pleine efficacité de la clause en droit français. En effet, à l'exemple du droit allemand, la loi du 12 mai 1980, dite loi Dubanchet, modifiant l'article 65 de la loi du 13 juillet 1967, l'a rendue, sous certaines conditions, opposable aux autres créanciers en cas de faillite. C'est à ce titre que la cour de cassation française a reconnu l'efficacité de la clause dans deux arrêts de principe en date du 15 mars 1988^93(*).

Ce mouvement de réforme n'a pas laissé en rade le droit OHADA. En effet l'article 284 de l'acte uniforme portant droit commercial général dispose: "les parties peuvent librement convenir de reporter ce transfert de propriété au jour du paiement complet du prix. La clause de réserve de propriété n'aura d'effet entre les parties que si l'acheteur en a eu connaissance par sa mention dans le contrat de vente, le bon de commande, le bon de livraison, et au plus tard le jour de celle-ci. La clause de réserve de propriété ne sera opposable aux tiers, sous réserve de sa validité, que si elle a été régulièrement publiée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, conformément aux dispositions du Livre II du présent acte uniforme". Ainsi, avec l'harmonisation du droit des affaires, la clause de réserve de propriété retrouve une efficacité certaine pour le créancier.

Cependant, l'essor qu'a donné à la réserve de propriété la réforme du droit OHADA a mis à jour les multiples problèmes qu'elle recèle tant en droit interne qu'en droit français. Ces problèmes sont liés à la qualification du mécanisme qui retarde le transfert de propriété (est-ce une condition ou un terme?), à la situation entre la livraison et le complet paiement (titre de la détention) et à la nature même de la garantie procurée au vendeur. Relativement à ces questions, la cour de cassation française sans trancher nettement le débat et pour attribuer les risques, a décidé que la propriété était suspendue, si bien qu'à défaut de convention contraire, les risques pèsent sur le vendeur^94(*) par application de la règle res perit domino. La solution est d'autant plus sévère que la restitution est une simple obligation de moyens^95(*). La raison d'être de la clause de réserve de propriété est d'assurer le paiement préférentiel de la créance du prix sous la forme particulière d'un paiement en nature qui n'est pas étrangère au procédé classique des sûretés. La technique est bien celle de l'affectation; l'objet en est le droit de propriété auquel l'acheteur pourrait prétendre et qu'il a vocation à obtenir. L'affectation est en valeur puisque le vendeur est dépouillé de toutes les utilités que peut offrir la chose vendue, même si certaines sont conservées à son profit par les obligations imposées à l'acheteur.

La réserve de propriété joue-t-elle un rôle de garantie ou peut-on la ranger parmi les véritables sûretés? Beaucoup répugnent au second parti en raison de la prééminence du droit de propriété qui le rendrait irréductible à la fonction subalterne de sûreté^96(*). Selon le professeur Yves Guyon "la clause de réserve de propriété n'est pas une sûreté car elle a un caractère principal alors que la sûreté a un caractère accessoire; elle porte sur un bien appartenant à son titulaire alors que les véritables sûretés ont pour assiette un bien du débiteur; elle n'est pas totalement transmissible alors que les sûretés conventionnelles le sont; pourtant, elle produit des effets similaires du moins comparables à ceux d'une sûreté et même encore plus efficaces puisqu'elle confère à son titulaire une situation préférentielle"^97(*). Dans tous les cas, la clause de réserve de propriété répond bien et de façon cumulative aux critères de la sûreté réelle, celui de la finalité, celui de la technique, et enfin, elle a un caractère accessoire à la créance principale.

A coté de la réserve de propriété, il existe le contrat de crédit-bail dont le mécanisme est plus complexe mais qui constitue quand même un transfert de propriété ayant accessoirement une fin de garantie.

B- Le contrat de crédit-bail

Le crédit-bail est une opération complexe par laquelle un professionnel qui désire disposer d'un bien d'équipement le fait acheter par un établissement de crédit qui le lui donne en location pour une période dite irrévocable correspondant à la durée normale de l'amortissement du bien. Au terme de cette période, l'utilisateur peut soit acheter le bien pour sa valeur résiduelle en vertu d'une promesse unilatérale de vente souscrite par le crédit-bailleur, soit le restituer, soit demander le renouvellement de la location pour un loyer plus faible. Juridiquement le contrat est constitué par trois éléments principaux sans lesquels il n'y a pas crédit-bail. Il s'agit de l'achat d'une chose, du louage de cette chose et enfin d'une promesse unilatérale de vente^98(*).

Le COCC ne contient aucune disposition relative au contrat de crédit-bail. Cependant il réglemente la location-vente, différente du contrat de crédit-bail, et définie comme la conjonction de deux contrats dont l'un est une location et l'autre une promesse de vente^99(*). La délivrance de l'objet a eu lieu dès la formation de la location mais c'est seulement au dernier versement que la translation de propriété s'opère du vendeur à l'acheteur. Au Sénégal, c'est dans cette optique que s'inscrit la définition du contrat de crédit-bail donnée par le décret 71-458 du 22 avril 1971 qui fixe les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité. En effet selon l'article premier du décret: "les opérations de leasing ou de crédit-bail sont celles de location d'immeubles à usage professionnel ou d'habitation, de matériel d'outillage ou de biens d'équipement, spécialement achetés par le bailleur en vue de cette location et dont lesdits bailleurs demeurent propriétaires lorsque ces opérations, qu'elle que soit leur dénomination, donnent au locataire la faculté d'acquérir, au plus tard à l'expiration du bail, tout ou partie des biens loués, moyennant un prix convenu, tenant compte, au moins pour partie des versements effectués à titre de loyers"^100(*). En droit OHADA, le crédit-bail est organisé aux articles 61, 62, et 63 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général.

Une modalité particulière de crédit-bail est constituée par la cession-bail, formule dans laquelle le crédité vend un bien à un établissement de crédit qui le lui rétrocède en crédit-bail.

Economiquement, le crédit-bail est une opération de crédit; Mais juridiquement, le prêt prend la voie détournée d'un prix d'achat qui est remboursé de façon indirecte sous forme de loyers^101(*). Dès le début de l'opération, le crédit-bailleur acquiert la propriété du bien qui en est l'objet et la conserve au moins jusqu'au dénouement. Il y puise ainsi une garantie dans l'éventualité où l'opération doit être arrêtée en cours d'exécution en raison de la défaillance du preneur. Cette garantie se révèle assez souvent illusoire notamment lorsque le bien acquis correspond à un besoin spécialisé de sorte que le crédit-bailleur, lorsqu'il en récupère la disponibilité, ne peut pas aisément le replacer sur le marché^102(*). La propriété du crédit-bailleur n'est pas assimilable à une sûreté mais plutôt à une garantie.

A ce titre, il faut observer d'une part, que la garantie procurée par la propriété n'est pas la seule finalité de la combinaison. Elle fournit aussi aux intéressés le moyen de s'affranchir des contraintes réglementaires qui pèsent sur la vente à crédit et notamment le moyen d'aligner la durée de l'opération sur celle de l'amortissement du bien. Par ailleurs, la propriété n'est pas ici contractuellement dépouillée de toutes ses utilités; l'établissement de crédit conserve l'abusus du fait de sa situation de bailleur appelé à percevoir des loyers. Enfin, la propriété n'est pas nécessairement transférée lorsque le remboursement est achevé. Au gré de l'utilisateur, elle peut rester postérieurement dans le patrimoine de l'établissement de crédit, processus qui n'est guère compatible avec l'extinction de la sûreté par le paiement.

D'autre part, si la propriété garantit l'opération dans son ensemble, elle ne garantit pas précisément la ou les créances du crédit-bailleur sur l'utilisateur. Loin d'en être l'accessoire, elle en est totalement indépendante. En effet, lorsque, durant la période irrévocable, ce dernier est défaillant, le crédit-bailleur peut mettre fin à la location et reprendre la disposition de sa chose. Cette récupération ne s'apparente en rien à la réalisation d'une sûreté car elle ne lui fait pas perdre pour autant la créance des loyers échus et impayés, ni même la créance d'indemnité à laquelle il peut prétendre en vertu de la clause pénale traditionnellement insérée dans les contrats^103(*).Quand bien même il serait intégralement remboursé de ces sommes, la propriété lui resterait définitivement acquise. La propriété n'est pas mise au service d'une créance de remboursement à laquelle la structure de l'opération ne fait d'ailleurs pas officiellement de place, ni non plus au service de la créance de loyer. Elle ne tend pas au paiement préférentiel mais donne au crédit-bailleur l'assurance que, en cas de défaillance de son partenaire, il aura au moins la contrepartie en nature de la somme qu"il a investie dans l'opération. Elle n'a donc qu'un simple effet de garantie.

A coté des transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie, on retrouve ceux qui sont réalisés à seule fin de garantie.

Paragraphe 2/ Les transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie

Il s'agit des deux formes de garantie-propriété les plus anciennement connues puisque pratiquées depuis l'époque romaine à savoir, la vente à réméré (A) et l'aliénation fiduciaire (B).

A- La vente à réméré

Le code des obligations civiles et commerciales du Sénégal, en son article 334, définit le réméré en disposant: "le vendeur peut, par une stipulation expresse insérée dans le contrat, se réserver pendant un certain délai le droit de reprendre la chose vendue sous les conditions définies ci-après". Parallèlement le code civil français dispose: "La faculté de rachat ou de réméré est un acte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l'article 1673"^104(*). La vente à réméré est donc une technique déclarée valable par la loi^105(*).

En droit OHADA, on ne retrouve aucune disposition relative à l'organisation des règles de la vente à réméré. Ce qui n'est point le cas en droit français où elle sert souvent d'instrument de crédit. L'emprunteur transmet au prêteur la propriété de son bien (immeuble ou meuble)^106(*) afin de garantir sa dette. Le prétendu prix est en réalité un prêt. Si le vendeur-emprunteur restitue le prêt prix à l'échéance, la vente est résolue; sinon, l'acquéreur-prêteur demeure propriétaire irrévocable mais le vendeur-emprunteur est libéré.

Ce genre de "sûreté" présente des avantages; les formalités de constitution sont aussi simples que possibles car la formation du réméré est subordonnée à une simple "stipulation expresse insérée dans le contrat^107(*)". Toutefois, lorsque le réméré porte sur un immeuble immatriculé, la clause doit être contenue dans l'acte notarié conformément à l'article 383 du code des obligations civiles et commerciales^108(*). La garantie du prêteur est excellente: elle échappe à la loi de la faillite. En effet, l'article 337 dispose: "la délivrance faite, l'acquéreur est propriétaire de la chose sous condition résolutoire de l'exercice du réméré. Lors de l'exercice du réméré, il est tenu de restituer la chose. Il a le droit de la retenir jusqu'au remboursement intégral de ce qui lui est dû". Aussi, en vertu de l'alinéa 1^er de l'article précité, l'acquéreur est en droit de procéder au transfert à son nom des titres de propriété dès avant l'expiration du réméré^109(*). En outre, le vendeur qui exerce le réméré doit rembourser à l'autre partie le prix de la vente. De plus, il doit désintéresser l'acquéreur des frais du contrat, des réparations nécessaires et des impenses utiles jusqu'à concurrence de la plus-value créée.

Cependant, la technique présente des inconvénients si graves que Planiol y voyait un mauvais système de crédit appelé à disparaître. Pour le prêteur, le système est rigide, puisque le prêt est nécessairement égal au prix, ce qui soulève des difficultés lorsque la valeur du bien ne correspond pas au montant de la somme avancée. De même, la situation des ayants-cause de l'acquéreur n'est pas stable. Des problèmes peuvent aussi surgir en cas de rachat d'une part indivise ou d'un exercice conjoint du réméré^110(*). Pour l'emprunteur, l'opération peut dissimuler un pacte commissoire lorsque la vente a pour objet un meuble corporel. Le pacte commissoire est un accord entre le débiteur et le créancier qui autoriserait celui-ci, à défaut de règlement de sa créance dans les délais prévus, à s'approprier le bien sans autres formalités. Cependant, en droit français, il faut noter que depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 réformant le droit des sûretés et abrogeant l'article 2078 du code civil, le nouvel article 2348 rend licite le pacte commissoire. Cette réforme est due au fait que pendant longtemps cette règle a été mal comprise. Par exemple il y avait pacte commissoire prohibé, même si l'attribution devait se faire selon un prix fixé par experts, alors que n'existait pas la raison d'être de la prohibition.

Au contraire, la jurisprudence contemporaine cantonne étroitement la prohibition. Aujourd'hui, le pacte commissoire passe pour constituer parfois une bonne sûreté, étrangère à l'esprit d'usure, d'autant plus que se développent des garanties par fiducie, où la prohibition du pacte n'a aucun sens.

B- L'aliénation fiduciaire

L'aliénation fiduciaire est une technique inconnue en droit OHADA. Cependant elle est une des formes de garantie-propriété les plus anciennes. Elle connaît de nos jours un renouveau en droit français.

A la fin des années 1980, sensible aux sollicitations des praticiens du droit et de différents opérateurs économiques qui mettaient en avant le dépérissement des sûretés traditionnelles en raison de la perte progressive d'une partie de leur efficacité et constatant l'intérêt croissant de ces mêmes praticiens pour la propriété sûreté (cession Dailly de créances professionnelles, gage-espèces, crédit-bail mobilier et immobilier, vente avec clause de réserve de propriété), la chancellerie avait engagé une vaste concertation ayant abouti à la rédaction d'un avant-projet de loi sur la fiducie. Cet avant-projet a abouti à une prise en compte de la fiducie dans la loi du 19 février 2007.

La fiducie est un contrat par lequel une personne aliène à une autre un bien afin de garantir une créance, à charge pour l'acquéreur de retransférer le bien au vendeur lorsque la garantie n'a plus lieu de jouer^111(*). Cette aliénation n'est pas une vente, car l'acquéreur ne paye aucun prix; le transfert de propriété est fait en contrepartie d'une créance, par exemple un prêt consenti par le fiduciaire au fiduciant.

La fiducie consacrée par la loi du 19 février est soumise à un régime unique, sans distinction entre fiducie-sûreté et fiducie-gestion. La fiducie peut servir à garantir le paiement d'une créance. Envisagée sous ce denier aspect, la fiducie est une technique qui repose sur un transfert de propriété au profit du fiduciaire (le créancier), transfert qui n'est ni simulé, ni fictif, ni enchâssé dans une vente. Le fiduciaire souscrit des obligations qui limitent ses prérogatives de propriétaire. Le transfert doit être suivi, en cas de paiement de la créance garantie, d'un transfert en sens inverse qui résulte soit de l'exécution d'une obligation de rétrocession, soit du jeu d'un mécanisme automatique.

Ainsi entendue, la fiducie est une authentique sûreté réelle. Elle met la propriété au service d'un objectif exclusif: le paiement préférentiel d'une créance. Sa technique est celle de l'affectation d'un bien dont le constituant a vocation à récupérer la propriété, vocation qui se réalise en cas de paiement ou d'extinction de la créance. S'il n'existe donc pas dans la loi du 19 février 2007 de dispositions spécifiques à la fiducie-sûreté, pour autant il n'est pas contesté que la définition très large de la fiducie donnée par le nouvel article 2011 du code civil, permet bien que le transfert, visé par cet article, de biens de droits ou de sûretés, ou d'un ensemble de biens de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs bénéficiaires, puisse être effectué par le constituant à titre de sûreté^112(*). Du fait que la loi du 19 février ne distingue pas entre les différentes utilisations possibles de la fiducie, trouvent également à s'appliquer les dispositions de ce texte relatives à la constitution, à l'enregistrement et à la publicité du contrat de fiducie.

Il faut en outre admettre que, lorsque la fiducie-sûreté portera sur des biens immobiliers, le contrat de fiducie devra revêtir la forme notariée et faire l'objet d'une publicité à la Conservation des Hypothèques par les soins du notaire^113(*).

SECTION 2/ LES MANIFESTATIONS INDIRECTES DES GARANTIES-PROPRIETES

Les parties peuvent de manière conventionnelle restreindre l'usage du droit de propriété du débiteur; c'est le cas lorsqu'il y a aménagement de garanties négatives (paragraphe 1). De même, le législateur peut aménager ce droit de propriété de manière à garantir la créance du porteur d'un effet de commerce. L'exemple le plus démonstratif est la propriété de la provision de la lettre de change (paragraphe 2) transférée au porteur.

Paragraphe 1/ Les garanties négatives

L'expression "sûretés négatives" est une appellation officieuse que la doctrine utilise pour embrasser diverses formules contractuelles restreignant la liberté d'action du débiteur ou l'astreignant à renseigner le créancier de façon à accroître les chances de paiement^114(*). Les sûretés négatives sont surtout utilisées par les établissements de crédit qui y recourent largement. On peut les classer en fonction de l'avantage qu'elles procurent mais nous retiendrons un autre clivage qui tient à la spécialité (A) ou à la généralité (B) de l'objet sur lequel porte l'engagement du débiteur.

A- Les garanties négatives affectant un bien du patrimoine

Le débiteur s'engage à ne pas faire, sans l'accord du créancier, certaines opérations sur un bien déterminé, le plus souvent celui dont le créancier a financé l'achat. Les opérations ainsi interdites sont soit cumulativement, soit sélectivement l'aliénation, la constitution de sûretés, la concession d'un bail, d'une location-gérance, etc.

Lorsque la clause n'est qu'un engagement de ne pas faire ou est interprétée comme telle, sa validité est incontestable^115(*) et sa transgression fait jouer les sanctions du droit commun. Le bénéficiaire peut obtenir la condamnation du débiteur à des dommages-intérêts et, éventuellement, la résolution du prêt, ce qui équivaut à la déchéance du terme^116(*), soit en vertu d'une stipulation en ce sens, soit par une décision judiciaire. Le créancier peut également obtenir des dommages-intérêts du cocontractant de son débiteur qui a coopéré à la violation de son engagement s'il parvient à démontrer qu'il l'a fait en connaissance de cause.

Le fait que ces précautions contractuelles affectent un bien déterminé ne doit pas faire illusion; elles ne constituent certainement pas de véritables sûretés. Elles ne font pas acquérir au stipulant un droit particulier sur le bien concerné qui lui donnerait un avantage sur les autres créanciers. Elles ne répondent donc ni au critère de l'affectation, ni à celui de la finalité, le paiement préférentiel. Ne visant qu'à maintenir un bien dans l'assiette du gage général du créancier, les formules contractuelles de ce type, si elles ne sont pas par là des sûretés, n'en sont pas moins des accessoires de la créance, puisqu'elles n'ont d'autre finalité que d'en renforcer la valeur économique.

B- Les garanties négatives affectant l'ensemble du patrimoine

Le débiteur peut s'engager à ne pas modifier l'actif de son patrimoine ou à ne pas en augmenter le passif en contractant un emprunt ou un crédit-bail. Il peut également s'engager à informer son créancier de certaines modifications qu'il apporterait à son patrimoine. Ces engagements ne sont valables que s'ils sont limités dans le temps.

Ces garanties apparaissent comme de classiques obligations de renseignement dont la transgression ne peut entraîner de sanctions qu'à l'égard du débiteur. Encore moins que les clauses affectant un bien déterminé, ces clauses ne peuvent accéder à la qualification de sûreté et même de garantie; elles ne sont que des moyens tendant à la protection de l'assiette du droit de gage général ou des moyens permettant d'en surveiller l'évolution.

Il est permis néanmoins d'y voir des accessoires de la créance; mais comme elles concernent tout le patrimoine et qu'elles se traduisent par un droit de veto ou de regard, elles postulent une grande confiance faite par le débiteur au créancier, un intuitu personae qui rend impossible leur transmission de plein droit avec la créance.

Paragraphe 2/ La propriété de la provision de la lettre de change

La lettre de change est un écrit par lequel une personne appelée tireur donne à une autre (tiré) l'ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme à une troisième personne (bénéficiaire) ou à l'ordre de celle-ci. Pour certains auteurs, le système de protection qui entoure le porteur constitue une véritable garantie (A). Cependant il faut noter que c'est une garantie en marge des caractéristiques classiques des autres garanties (B).

A- Une véritable garantie au regard de la doctrine

L'article 155 alinéa 3 du Règlement n° 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les Etats-membres de l'Union Economique et Monétaire Ouest Africain (UEMOA) dispose "la propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change". La provision est la créance du tireur sur le tiré née du rapport fondamental initial qui sert de support matériel à l'émission de la lettre de change.

Cette règle posée par l'article 155 a pour conséquence de conférer au porteur un droit exclusif sur la somme dont le tiré pourra être redevable au tireur à l'échéance de la traite. Du fait que la provision entre dans le patrimoine du porteur par l'effet de la propriété, elle échappe aux créanciers du tireur, aussi bien dans l'hypothèse où ce dernier est placé sous le coup d'une procédure collective^117(*) que dans celle où la créance est l'objet d'une saisie-attribution^118(*). Le paiement d'une dette échue pendant la période suspecte peut être déclarée inopposable aux créanciers si les conditions de l'article 69 AUPC sont réunies. Seulement l'échéance d'une lettre de change peut être difficile à déterminer. Ainsi la fourniture de la provision a été considérée à un moment comme un paiement anticipé. Il est admis cependant que le porteur est obligé de recevoir paiement dans le souci de ne pas faire jouer la solidarité cambiaire et exposer ainsi les autres codébiteurs.

Il y a là une garantie précieuse que certains auteurs ont assimilé à une authentique sûreté^119(*). Quelques décisions ont conforté cette opinion en déclarant la fourniture de la provision faite pendant la période suspecte inopposable à la masse de la "faillite" du tireur par application de la règle qui interdit la constitution de sûreté pour dette antérieure^120(*) ainsi que les paiements anticipés.

Une telle analyse repose sur des arguments sérieux. Le transfert de propriété réalise bien une affectation au profit du porteur de la créance éventuelle du tireur sur le tiré; cette affectation peut être confortée, s'il n'y a pas eu acceptation, par la défense adressée au tiré de ne pas payer le tireur^121(*). Grâce à cette affectation, le porteur peut bénéficier d'un paiement par préférence aux autres créanciers du tireur. Cependant cette analyse se heurte à des objections qui font que la propriété de la provision de la lettre de change reste une garantie en marge des caractéristiques classiques des autres garanties.

B- Une garantie en marge des caractéristiques classiques des autres garanties

La créance de provision dont est investi le porteur n'est pas l'accessoire de sa créance cambiaire. Le transfert de la propriété de la provision ne produit pas seulement les effets d'une sûreté.

Il n'y a pas entre la créance cambiaire et la créance de provision un rapport de subordination, caractéristique de l'accessoire, qui mettrait la seconde au service de la première. Les deux créances sont en situation d'interdépendance et ont une certaine autonomie. La meilleure preuve en est que, si la créance cambiaire s'éteint par déchéance ou prescription, le porteur conserve la créance de provision qui est soumise au délai de prescription, généralement plus long, qui lui est propre. Ajoutons que le rôle d'accessoire qui serait dévolu à la créance de provision serait peu conciliable avec la règle du jeu cambiaire qui veut que le porteur doive demander le paiement de la traite au tiré avant de faire jouer l'engagement du tireur ou des autres signataires, règle qui le prive de la liberté qu'a le titulaire d'une sûreté de la réaliser ou de ne pas le faire.

En outre, la survie de la créance sur le tiré montre que le transfert de la propriété de la provision procure au porteur des avantages différents de ceux qui découlent d'une sûreté. Dans cette éventualité, la propriété de la provision ne garantit pas le porteur contre l'insolvabilité du tireur, mais elle lui ménage une sorte d'assurance contre sa propre négligence. En effet, au cas où le porteur ne se montrerait pas diligent au point de ne plus pouvoir exercer une action cambiaire, une action de droit commun est toujours possible en vertu de la créance de provision.

En réalité, la propriété de la provision de la lettre de change est un élément intégré au rapport cambiaire qui incorpore à l'écrit la titularité d'une créance fondamentale. Cette propriété produit un effet de sûreté très accusé, mais a des effets plus larges et spécifiques qui l'empêchent d'être réductible à une sûreté.

La panoplie de techniques permettant d'utiliser le droit de propriété en garantie d'une créance montre le caractère très prisé de cette méthode chez les créanciers. De plus il se justifie par l'efficacité certaine qu'ils y trouvent.

CHAPITRE II/ L'EFFICACITE DES GARANTIES-PROPRIETES

Dans la pratique, l'usage des garanties-propriétés est de plus en plus fréquent et diversifié. Cet état de fait est justifié par la sécurité certaine qui est procurée au créancier contrairement aux sûretés classiques qui sont plus fragiles en cas de procédure collective du débiteur. En plus de l'avantage préférentiel accordé au créancier, la possibilité qui lui est offerte d'exercer une action en revendication présente une garantie efficace de paiement de la créance (section 1). De plus, les formalités de constitution de la garantie sont assez simples (section 2).

SECTION 1/ UNE GARANTIE EFFICACE DE PAIEMENT DE LA CREANCE

Une créance garantie par un droit de propriété offre de véritables chances de paiement. Cette affirmation est confortée par la situation favorable (paragraphe 1) dans laquelle se trouve le créancier propriétaire tant en pratique qu'en droit. Cependant cette situation souffre quelques limites (paragraphe 2).

Paragraphe 1/ La situation privilégiée du créancier propriétaire

Le créancier propriétaire trouve dans la garantie-propriété une grande sécurité du fait qu'il échappe à la loi du concours (A) et même dans l'éventualité où le débiteur serait soumis à une procédure collective, il peut exercer une action en revendication du bien objet de la garantie (B).

A- La protection du créancier propriétaire contre la loi du concours

La garantie-propriété ne présente véritablement un intérêt que si les créanciers propriétaires se trouvent dans une situation meilleure que celle reconnue à tout titulaire d'une sûreté classique. Dans cette logique, il faut admettre que la garantie-propriété échappe à l'ensemble des règles applicables aux sûretés réelles traditionnelles.

L'actif du débiteur est le gage commun de tous ses créanciers. Ce principe qui justifie la loi du concours est fortement contrebalancé par la reconnaissance de causes légitimes de préférence à certains créanciers. Il n'a pas fait obstacle à la prolifération des sûretés réelles au point que leur inflation a atteint un tel point que la situation d'insolvabilité se dénoue le plus souvent par un classement et non par le jeu d'une répartition proportionnelle.

Les créanciers qui peuvent échapper aux effets de la loi du concours sont en premier lieu ceux qui peuvent se prévaloir de la propriété d'un bien qui apparemment appartient au débiteur. Il s'agit du crédit-bailleur, du titulaire d'un effet de commerce ou de valeurs mobilières, ou encore le vendeur bénéficiant d'une clause de réserve de propriété. L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives pose les conditions dans lesquelles s'exerce l'action en revendication. A ce titre l'article 103 AUPC dispose: "les actions en revendication ne peuvent être reprises ou exercées que si le revendiquant a produit et respecté les formes et délais prévus par les articles 78 à 88 ci-dessus. Les revendications admises par le syndic, le juge-commissaire ou la juridiction compétente doivent être exercées, à peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de l'information prévue par l'article 87 alinéa 3 ci-dessus ou de la décision de justice admettant les revendications". Les marchandises peuvent être revendiquées s'ils se retrouvent en nature et sont identifiées^122(*). Quant aux effets de commerce ou autres titres non payés remis par leur propriétaire pour être spécialement affectés à des paiements déterminés, ils peuvent être revendiqués s'ils se trouvent encore dans le portefeuille du débiteur^123(*).

En dehors du vendeur qui n'a pas encore livré les marchandises et qui est autorisé à ne pas s'en dessaisir en exerçant son droit de rétention^124(*), il faut noter que la reprise du bien n'est possible que grâce à une action en revendication.

B- La possibilité d'exercer une action en revendication

La question relative à l'exercice d'une action en revendication en cours de procédure collective recouvre un conflit d'intérêts entre les créanciers qui réclament un droit réel et un droit de préférence et, les créanciers chirographaires. Les premiers souhaitent une admission large de ces droits, ce qui leur permet d'éviter le concours des créanciers participant à la procédure collective et d'être donc intégralement payés. Les créanciers chirographaires quant à eux, souhaitent une stricte limitation des droits réels et des droits de préférence, ce qui leur permet d'espérer un dividende, ne serait-ce que modique. Malgré les divergences d'intérêts, il apparaît que le principe est celui de l'admission de l'action en revendication.

L'action en revendication est celle qui permet au propriétaire d'une chose détenue par un tiers de reprendre cette chose en établissant son droit de propriété. Ces conditions sont précisées par l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives^125(*). Il n'y a pas de difficultés en matière immobilière. Il suffira d'appliquer les règles de droit commun, lesquelles ne sont pas modifiées par l'acte uniforme relatif aux procédures collectives. En matière mobilière, il convient d'être plus nuancé même si la tendance récente est l'admission large de la revendication en application du doit commun. En effet le bien est toujours dans le patrimoine du créancier qui peut exercer son droit de suite en tant que propriétaire. Mais la détention de meubles par le débiteur va entraîner une apparence de propriété de celui-ci sur ces biens dans l'esprit des créanciers et peut pousser ces derniers à lui faire crédit. Néanmoins, le principe est toujours qu'il est possible de revendiquer contre le syndic ou contre le débiteur et le syndic les biens dont on est propriétaire et dont le débiteur n'a que la simple détention.

La soustraction du créancier à la loi du concours confortée par l'exercice d'une action en revendication en cours de procédure collective marque l'efficacité des garanties-propriétés. Mais cette efficacité est à relativiser du fait de certaines limites.

Paragraphe 2/ Les limites à la situation sécuritaire du créancier propriétaire

La situation sécuritaire du créancier propriétaire connaît des limites. D'une part il existe des limites relatives au délai dans lequel l'action est insérée (A) et d'autre part des limites matérielles tenant à l'état du bien lors de l'exercice de l'action (B).

A- Les limites relatives à la prescription de l'action en revendication

L'exercice de l'action en revendication est enfermé dans un délai de trois mois. Ce délai est un délai préfix. Il n'est susceptible d'aucune suspension ou interruption. La brièveté du délai s'explique par la nécessité d'éviter la multiplication des actions en revendication au cours de la procédure car l'actif du débiteur doit être connu avec précision. A cet effet, il faut noter que dans les semaines qui suivent l'ouverture de la procédure collective, un tri doit être effectué parmi les biens qui se trouvent entre les mains du débiteur. Dans cette perspective, les tiers s'estimant propriétaires d'un bien doivent le revendiquer dans de brefs délais, faute de quoi ils perdront leur droit et le bien sera compris dans l'actif de la procédure. Cette réglementation s'explique par le rôle de l'apparence dans les relations commerciales. La possession crée une apparence de solvabilité. La loi en tire les conséquences en exigeant que les propriétaires fassent vérifier leur droit de propriété par les organes de la procédure. A défaut, elle aligne le droit sur l'apparence qu'ils ont contribué à créer. A cet effet, l'article 78 alinéa 3 dispose "les titulaires d'un droit de revendication doivent également produire en précisant s'ils entendent exercer leur droit de revendication. A défaut de cette précision ils sont considérés comme créanciers chirographaires."

Le régime des revendications concerne tous les meubles y compris les meubles incorporels^126(*). En principe, il s'impose à tous les propriétaires de meubles^127(*) se trouvant entre les mains du débiteur, à quelque titre que se soit: dépôt, prêt à usage, location, vente avec clause de réserve de propriété.

Ainsi les revendications admises par le syndic, le juge-commissaire ou la juridiction compétente doivent être exercées à peine de forclusion dans un délai de trois (3) mois à compter de l'information prévue à l'article 87 alinéa 3 de l'acte uniforme relatif aux procédures collectives, ou de la décision de justice admettant les revendications. Pour les contrats en cours, le délai de revendication ne commence à courir qu'à partir de la résiliation ou du terme du contrat^128(*). Par ailleurs, les actions en revendication ne peuvent être reprises ou exercées que si le revendiquant a produit et respecté les formes et délais prévus par les articles 78 à 88 relatifs à la production et à la vérification des créances.

L'action en revendication peut aussi être limitée par des paramètres tenant à la nature du bien lors de l'exercice de l'action en revendication.

B- Les limites tenant à l'état du bien lors de l'exercice de l'action en revendication

L'acte uniforme portant organisation des procédures collectives précise que le bien revendiqué doit se retrouver en nature dans le patrimoine du débiteur. Le bien ne doit pas avoir fait l'objet de transformation. Dans ce sens, l'acte uniforme relatif aux procédures collectives précise que peuvent être revendiqués "s'ils se trouvent encore dans le portefeuille du débiteur, les effets de commerce ou autres titres non payés remis par leur propriétaire pour être spécialement affectés à des paiements déterminés"^129(*).

En droit français, la question est plus complexe. L'article L. 621-122 alinéa 3 du code de commerce admet très clairement la revendication des "biens mobiliers incorporés dans un autre bien mobilier lorsque leur récupération peut être effectuée sans dommage pour les biens eux-mêmes et le bien dans lequel ils sont incorporés". Le dommage en question doit être entendu dans le sens d'une dégradation matérielle suffisamment importante et pas seulement d'un dommage économique^130(*).

En outre le bien doit être individualisé. Quid alors du vendeur de biens fongibles? En France, depuis la loi du 10 juin 1994, la revendication en nature peut également s'exercer sur des biens fongibles lorsque se trouvent entre les mains de l'acheteur des biens de même espèce et de même qualité. L'application de cette disposition suppose établie la fongibilité. Un arrêt récent exige, pour qualifier des biens de fongibles, qu'ils ne soient pas identifiables^131(*). La fongibilité s'entend-elle de la parfaite similitude des biens ou bien requiert-elle de surcroît l'impossibilité ou en tout cas, l'absence d'identification des biens? A cela Le Pr. Laude répond: "L'individualisation d'une chose n'est pas en effet un obstacle dirimant à la fongibilité. Ce n'est pas parce qu'une chose porte des numéros ou des marques qu'elle cesse d'être fongible"^132(*).

Le créancier propriétaire peut exercer une action en revendication à condition que les biens se retrouvent en nature^133(*) et soient individualisés. La revendication des objets mobiliers est pleine de nuances pour tenir compte des droits du propriétaire, du vendeur qui ne s'en n'est pas encore dessaisi et des créanciers qui sont fondés à croire à l'apparence de propriété créée par la détention de ces biens par le débiteur.

Avec l'acte uniforme, l'efficacité retrouvée de la clause de réserve de propriété est subordonnée à deux conditions: sa stipulation dans un crédit et sa publication régulière au registre du commerce et du crédit mobilier. A ce titre, l'acte uniforme portant droit commercial général traitent en ses articles 59 et 60, traitent de l'inscription des clauses de réserve de propriété. Du reste, l'injonction de délivrer ou de restituer, réglementée aux articles 19 à 27 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés devrait trouver à s'appliquer si la clause de réserve de propriété est valide et n'est pas volontairement exécutée.

SECTION 2/ UNE GARANTIE SIMPLE DANS SA CONSTITUTION

La simplicité de la constitution de la garantie-propriété (paragraphe 1) est l'un des aspects qui témoigne de son efficacité. En outre, la réalisation de la garantie est plus simple que celles des garanties classiques. Ce constat est plus frappant en droit français où le législateur a consacré la validité du pacte commissoire depuis la réforme du droit des sûretés avec l'ordonnance du 23 mars 2006. A propos la formule selon laquelle "la propriété est la reine des sûretés" (paragraphe 2) retrouve tout son éclat.

Paragraphe 1/ La simplicité du formalisme de constitution des garanties-propriétés

La constitution des garanties-propriétés obéit à un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés classiques (A), mais pour l'essentiel, ce régime est organisé par l'acte uniforme relatif au droit commercial général (B).

A- Un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés classiques

En principe une publicité n'a aucune incidence immédiate sur les rapports entre les parties compte tenu du principe de l'autonomie de la volonté qui reconnaît un pouvoir créateur aux volontés individuelles^134(*). Cependant l'article 63 de l'acte uniforme relatif au droit commercial général dispose: "l'inscription régulièrement prise est opposable aux parties et aux tiers, à compter de la date d'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier..."Le législateur a-t-il voulu faire échec au principe de l'autonomie de la volonté?

Le régime juridique des garanties-propriétés est organisé par l'acte uniforme portant droit commercial général et l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives. On retrouve aussi des dispositions du COCC y afférant surtout en matière de vente à réméré.

L'article 103 alinéa 3 dispose que la clause doit être convenue entre les parties dans un écrit. Que faut-il entendre par "convenue" et "écrit"? En France, la jurisprudence sur cette question est abondante^135(*). En exigeant un écrit, le législateur a voulu éviter une fraude découlant d'un accord complaisant du vendeur et de l'acheteur qui amoindrirait la part de l'actif revenant aux créanciers ordinaires. L'écrit en cause ne constitue qu'une forme destinée à rendre l'acte constitutif de la garantie-propriété opposable aux tiers^136(*). L'écrit est imposé dans tous les cas y compris en cas de commande verbale, sauf que dans ce cas, la clause figurant dans les conditions générales de vente doit être acceptée au plus tard au moment de la livraison.

Pour les sûretés classiques, notamment les privilèges soumis à publicité, les nantissements de droits d'associés et valeurs mobilières, de fonds de commerce, de matériels professionnels et véhicules automobiles, de stocks..., l'inscription est une condition d'efficacité^137(*). Relativement aux sûretés réelles avec dépossession, il faut noter que la dépossession constitue ici la condition d'efficacité.

En ce qui concerne le contrat de crédit-bail et la clause de réserve de propriété, on remarque qu'ils produisent effet dès la conclusion. L'acte uniforme portant droit commercial général dispose à l'article 284 alinéa 2: "la clause de réserve de propriété n'aura d'effet entre les parties que si l'acheteur en a eu connaissance par sa mention dans le contrat de vente, le bon de commande, le bon de livraison, et au plus tard le jour de celle-ci". L'inscription est une formalité externe tant pour la clause de réserve de propriété que pour le contrat de crédit-bail. A la lecture de l'article 61 AUDCG, on peut noter que l'inscription n'est qu'une simple faculté que peut exercer le crédit-bailleur afin de rendre le crédit-bail opposable aux tiers^138(*). Le contrat de crédit-bail n'est pas entièrement réglementé par le droit OHADA. Aussi reste-il soumis au droit commun du contrat sauf réglementation particulière des Etats-parties. Au Sénégal, c'est le décret 71-458 du 22 avril 1971 qui constitue la réglementation en matière de crédit-bail^139(*).

A l'égard des tiers, l'effet d'opposabilité attaché à l'inscription retrouve son véritable sens. L'inopposabilité vaut pour toutes les sûretés devant faire l'objet d'une inscription (nantissement, privilèges, garanties-propriétés)^140(*). Le tiers qui n'a pas été placé en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la sûreté ne peut se voir opposer cette sûreté qui réduit son droit de gage général. Cette position est conforme aux principes fondamentaux du droit des obligations.

L'article 110 du COCC rappelle que le contrat ne produit pas d'obligations pour les tiers mais qu'il leur est opposable. Dans la perspective du code et de certains auteurs^141(*), l'effet relatif du contrat, c'est non seulement l'absence d'effet obligatoire à l'égard des tiers^142(*) mais aussi son opposabilité à leur égard. Cependant les tiers peuvent opposer le contrat aux parties ou même s'en prévaloir et parfois être débiteurs ou créanciers en vertu de ce contrat^143(*). L'autonomie de la volonté définie comme le pouvoir qu'a la volonté de se donner sa propre loi explique la position de l'article 284 de l'AUDCG précité. L'effet obligatoire du contrat trouve ici à s'appliquer car la volonté est souveraine et obligatoire. Par la publicité, les tiers sont informés du lien contractuel et sont tenus de le respecter. La formalité de publicité en matière immobilière ne pose pas de difficulté particulière contrairement pour les meubles qui ne sont pas tous susceptible de faire l'objet d'une publication ni d'une localisation certaine.

En droit français, la cession de créances à titre de garantie, l'aliénation fiduciaire présente des caractéristiques communes^144(*). D'abord leur formalisme de constitution est considérablement réduit. L'opposabilité de la garantie aux tiers s'opère même le plus souvent sans formalités, ce qui est un facteur d'insécurité. Ensuite des règles sont prévues pour faire varier l'assiette de la garantie en fonction de l'évolution du montant de la créance garantie. Enfin l'efficacité des garanties est quasi absolue puisque le bénéficiaire n'a pas à craindre l'application du droit des procédures collectives. De plus il est prévu une attribution immédiate et de plein droit au profit du créancier des valeurs remises en garantie.

B- Un régime organisé pour l'essentiel par l'acte uniforme relatif au droit commercial général

Pour l'essentiel, les articles 59 à 62 de l'acte uniforme portant droit commercial général organisent le régime juridique de la clause de réserve de propriété et du contrat de crédit-bail. Ce régime concerne essentiellement la constitution et la publicité de ces propriétés-garanties. L'inscription des clauses de réserve de propriété et des contrats de crédit-bail requiert les mêmes conditions de forme et de publicité que celles prévues pour les divers nantissements sans dépossession prévus par l'acte uniforme portant organisation des sûretés^145(*). En raison du formalisme simplifié qui régit les relations commerciales, l'exigence d'une clause convenue par écrit entre les parties ne doit pas être strictement interprétée et n'implique pas nécessairement une convention spéciale signée par les deux parties^146(*). Relativement au contrat de crédit-bail, sa formation et son exécution obéissent aux règles générales du contrat et aux règles spéciales que prévoit la législation nationale lorsqu'il en existe. Au Sénégal, c'est le décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité^147(*). Il faut cependant noter que l'acte uniforme a unifié le régime en édictant l'obligation d'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier contrairement à ce qui faisait dans certains Etats-parties à savoir l'inscription des contrats de crédit-bail et des sûretés mobilières classiques dans des registres spéciaux ouverts au greffe du tribunal ou bien le registre de la société pour le nantissement des actions.

En Europe, il semble que peu de pays considèrent la publicité comme une formalité plus lourde et coûteuse qu'utile. L'Allemagne fait partie de cette minorité car son droit se refuse toujours à organiser une publicité des sûretés mobilières et des clauses de réserve de propriété ainsi que du contrat de crédit-bail. Ce refus se justifie par le fait que le principal intérêt des sûretés fondées sur le droit de propriété est essentiellement de préserver la confidentialité des opérations juridiques en raison de leur caractère occulte. Les banquiers recourent donc aux documents comptables pour connaître l'existence des sûretés dans le patrimoine de leurs débiteurs. Une meilleure information limiterait sans doute les conflits entre créanciers revendiquant le même bien^148(*). Un tel argument ne vaut pas en droit français ni en droit interne où la publicité des sûretés est facilement admise et sanctionnée en cas de manquement par l'inopposabilité aux tiers.

Ce régime juridique semble plus favorable au créancier qu'au débiteur en vertu des caractéristiques du droit de propriété. C'est ce qui explique que l'hypothèque qui fut pendant longtemps considérée comme la sûreté par excellence est aujourd'hui destituée par la garantie-propriété, consacrée reine des sûretés quand bien même l'acte uniforme portant organisation des sûretés n'en fait pas mention.

Paragraphe 2/ Le règne des propriétés-garanties

Comparées aux sûretés réelles traditionnelles, il ne fait point de doute que les garanties-propriétés sont les plus favorables pour le créancier. On comprend alors aisément que la consécration de la propriété "reine des sûretés"^149(*) témoigne d'un état d'esprit (A) et d'une situation de fait (B).

A- Une formule significative d'un état d'esprit

L'introduction des garanties-propriétés dans le droit OHADA est l'expression d'un état d'esprit des créanciers qui s'est manifesté en France. gL'OHADA ne fait pas expressément des garanties-propriétés une sûreté car elles ne sont mentionnées nulle part dans l'acte uniforme portant organisation des sûretés. Paradoxalement, l'acte uniforme portant droit commercial général les classe parmi les sûretés mobilières. L'intitulé du titre III, "l'inscription des sûretés mobilières" est assez révélateur. En France, la question est pratiquement résolue depuis la réforme du droit des sûretés.

Ainsi que l'a écrit le Professeur Michèle Gobert, dans sa préface à la thèse du Professeur Pierre Crocq "Propriété et garantie"^150(*), "le sujet traité est, depuis plusieurs années d'une actualité juridique dont l'importance le dispute à la permanence. La raison est connue. Depuis qu'en 1976 la Cour de Cassation a commencé à brouiller les cartes, suivie en cela par le législateur, les créanciers ont su que les sûretés traditionnelles auxquelles ils avaient recours pour garantir le crédit qu'ils consentaient leur seraient désormais de peu d'utilité. Aussi ont-ils découvert les vertus de la propriété pour garantir leur créance, tout simplement parce que la vie économique, et infiniment plus aujourd'hui qu'hier, implique le crédit et que celui-ci ne se conçoit pas à fonds perdus. Comment s'étonner dans ces conditions que le mythe ait joué son rôle et que les créanciers, en désespoir de cause, aient songé à ce que, à tort ou à raison, on considère comme la sécurité suprême".

Vingt ans auparavant, le Professeur Michel Vasseur, présentant la loi du 4 janvier 1978 relative aux procédures d'intervention de la Caisse nationale des marchés d'Etat, écrivait: "Seule la propriété constitue l'arme absolue de sécurité"^151(*). La propriété, sécurité suprême du créancier? Cette interrogation était déjà au centre des débats lors de l'élaboration de la loi Dailly. Elle est depuis toujours restée d'actualité depuis que la loi de 1985 sur les procédures collectives a fait perdre une grande partie de leur efficacité aux sûretés réelles. C'est ce qui explique le développement de montages conférant au créancier la propriété d'un ou de plusieurs éléments d'une entreprise, qu'il s'agisse de ses créances avec la cession Dailly ou de biens mobiliers ou immobiliers avec la vente avec réserve de propriété et le crédit-bail mobilier et immobilier. Avec la loi du 19 février 2007 relative à la fiducie et l'ordonnance 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, l'argument est plus que consolidé.

Cet état d'esprit pris en compte tant par le législateur OHADA que le législateur français a été avant tout l'élément révélateur d'une situation de fait.

B- Une formule significative d'une situation de fait

De façon générale, on peut dire que le droit des sûretés s'est formé en trois étapes^152(*). Les débiteurs romains se fondaient principalement sur l'aliénation fiduciaire par laquelle ils transféraient en pleine propriété un bien à leur créancier tout en stipulant une clause de retour après paiement de la dette. Ils recouraient aussi au gage qu'ils devaient constituer en remettant une chose mobilière ou un fonds de terre en la possession du créancier. Ils utilisaient enfin l'hypothèque, qu'ils avaient conçue à l'époque comme un gage sans dépossession pouvant grever les biens agricoles, puis généralisée et affinée avec la reconnaissance d'un droit de suite permettant au créancier de garder sa sûreté.

A l'époque du code civil français et du droit OHADA on connaît deux types de sûretés réelles à savoir les sûretés mobilières et les sûretés immobilières. L'évolution ultérieure (surtout au niveau du droit des biens) a restreint dans une certaine mesure l'opposition entre ces deux séries de sûretés. L'hypothèque mobilière est réapparue, soit sous l'appellation même d'hypothèque maritime ou aérienne, soit à travers des institutions plus hybrides tels les warrants ou les nantissements. Le mouvement des lois de 1967 et 1985 sur les procédures collectives en France, de même que les actes uniformes sur les procédures collectives et les sûretés ont entamé l'efficacité du gage, des nantissements et des hypothèques en imposant aux créanciers des restrictions. Cette situation a provoqué la résurgence des sûretés les plus sommaires^153(*) reposant sur la détention ou s'appuyant sur le droit de propriété. C'est ce qui donne l'impression d'un foisonnement de sûretés en droit positif. Les sûretés réelles abondent et se renouvellent mais le législateur veille toujours à les organiser en prenant en compte les intérêts des parties. Le règne des sûretés réelles traditionnelles fait place aujourd'hui à celui des garanties-propriétés.

En définitive, l'introduction des garanties-propriétés dans notre tissu juridique par la législation OHADA n'est pas un phénomène nouveau puisque le COCC réglementait déjà la vente à réméré et la réserve de propriété^154(*). En outre le décret 71-458 du 22 avril 1871^155(*) fixe les modalités d'exercice du crédit-bail.

La controverse doctrinale sur la possibilité ou non d'utiliser le droit de propriété comme garantie d'une créance a été dépassée et aujourd'hui le débat tourne autour de la manière dont on réglementera cette catégorie de sûretés dont certains ont jugé excessifs les avantages qu'en tire le créancier. L'importance du crédit dans les relations d'affaires est l'explication de l'intérêt porté à l'étude des questions des sûretés, particulièrement les sûretés réelles.

Historiquement, les premières sûretés étaient fondées sur le droit de propriété. Peu à peu la technique a disparu en faisant place à de nouvelles sûretés qui entraînaient soit la dépossession du débiteur, soit la reconnaissance d'un droit du créancier sur le bien. Aujourd'hui, la sauvegarde des entreprises, le maintien de l'emploi, le souci d'apurer équitablement le passif de l'entreprise ont justifié le sacrifice de ces sûretés traditionnelles et par là, la renaissance des garanties-propriétés encore appelées garanties parfaites.

Cette technique de garantie dont l'utilisation a été controversée a été à l'origine de changements de concept de plusieurs données du patrimoine. Les changements économiques, leurs conséquences qui se présentent dans le droit réel et le droit des obligations influencent le domaine des sûretés réelles d'une manière apparente. Il a déjà été souligné que l'effort de construire une conception unifiée des sûretés portant sur les meubles, les immeubles et les droits ne pouvait pas aboutir à une théorie relevant entièrement des droits réels ou des droits personnels généralement admise. L'incertitude de la distinction s'est agrandie en rapport avec l'extension de l'emploi des droits, des choses incorporelles comme objets des sûretés. On remarque ainsi qu'à travers la garantie-propriété, le droit de propriété est utilisé à d'autres fins et on peut avoir l'impression qu'il est détourné de sa fonction naturelle à savoir l'usage exclusif, absolu et direct d'une chose. Pour certains auteurs, "ce n'est pas faire offense au droit de propriété que de le réduire dans certains cas au rang de droit réel accessoire à une créance; c'est plutôt tirer profit de toutes ses virtualités"^156(*).

Au-delà de tous ces débats doctrinaux, il faux noter que la garantie-propriété présente beaucoup d'avantages pour les créanciers qui en font un usage de plus en plus fréquents.

Le créancier titulaire d'un droit de propriété a toujours la possibilité de revendiquer son bien dans les délais et dans les conditions posées par la loi notamment l'acte uniforme organisant les procédures collectives. Si en droit français, le droit de propriété est reconnu comme une sûreté à travers la réserve de propriété, en droit OHADA l'acte uniforme portant organisation des sûretés ne mentionne aucunement ce type de garanties. Cependant, les effets qu'elles produisent étant assimilables à ceux d'une sûreté, la doctrine les a rangées dans la catégorie des sûretés réelles. Leur réglementation est cependant assez sommaire puisqu'elle se limite uniquement à quelques articles dans l'acte uniforme relatif au droit commercial général, et à la procédure de leur mise en oeuvre en droit des procédures collectives. Cette lacune a pour conséquence de laisser sans solution des problèmes liés aux techniques de garanties-propriétés, notamment la nature juridique de la garantie, la situation des parties et du bien dès la conclusion de l'acte retardant le transfert de la propriété.

La propriété peut, sans doute, être utilisée comme une sûreté. Cependant, à la question de savoir ce que devient la propriété lorsqu'elle est utilisée comme une sûreté, la réponse devient incertaine car les situations sont différentes. A ce propos, le Pr. Théry estime que: "le développement de la propriété-sûreté n'est pas une bonne chose; il apparaît comme une mauvaise réponse à un problème mal posé". Selon lui, "le problème mal posé résulte de l'évolution anarchique du droit des sûretés. Cette évolution révèle une absence de toute conception d'ensemble de ce que doit être le droit des sûretés, et au-delà de la hiérarchie des intérêts en cause. A défaut de lignes directrices positives, une certaine cohérence aurait pu venir du droit des procédures collectives. Mais il faut en prendre clairement les moyens. A quoi sert la rigueur contre les sûretés traditionnelles si des échappatoires existent? A quoi sert de réduire les droits des créanciers hypothécaires s'ils peuvent se réfugier dans le crédit-bail?"^157(*).

Sur ce point, les propositions du Pr. Mouly, qui suggère d'aligner la propriété-sûreté sur le régime de toutes les autres sûretés voire de faire table rase de toutes les sûretés dans les procédures collectives sont moins iconoclastes qu'il n'y parait^158(*).

En l'état actuel du droit des sûretés et du droit des procédures collectives, il ne fait point de doute que la propriété constitue le meilleur moyen de se prémunir d'une éventuelle défaillance du débiteur. Cet état de fait se résume aujourd'hui à une formule consacrée tant par la doctrine que par les créanciers à savoir: "le règne des propriétés-garanties".

1. CONSTITUTION

Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

2. LEGISLATION

Au Sénégal

Décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité, JO du 17 juillet 1971, p. 695

En France

Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie en droit français, JO du 20 février 2007

Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, JO du 24 mars 2006

3. CODES

Acte uniforme portant droit commercial général

Acte uniforme portant organisation des procédures collectives

Acte uniforme portant organisation des sûretés

Code civil français

Nouveau code des obligations civiles et commerciales du Sénégal annoté, édition EDJA 2001

4. OUVRAGES

BRUNEAU C., Le crédit-bail mobilier, la location de longue durée et la location avec option d'achat, édition Banque, 1999, Paris

CABRILLAC M. et MOULY C., Droit des sûretés, Litec, 4^ème éd., 1998.

CABRILLAC M., La lettre de change dans la jurisprudence, Litec 1978

CABRILLAC R., Droit des obligations, 3^ème édition, Dalloz 1998

CARBONNIER J., Flexible droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, 10^ème édition, LGDJ, 2007

CASTEL R., Les métamorphoses de la question sociale, éd. Fayard, 1995

CHAPUT Y., Droit du redressement et de la liquidation judiciaires des entreprises, PUF 1990

DUGUIT L., Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, éd. La mémoire du droit, 1999

FENEON A., et GOMEZ J. R., OHADA droit commercial général, EDICEF 1999

GOUTAL J.L., Essai sur le principe de l'effet relatif du contrat, LGDJ 1981

GUYON Y., Droit des affaires Tome 2 : entreprises en difficulté, redressement judiciaire, faillite, 7^ème édition, Economica

LEGEAIS P., Sûretés et garanties du crédit, 2^ème éd. LGDJ 1999.

MALAURIE M., Les restitutions en droit civil, éd. CUJAS, 1991

MALAURIE Ph. et AYNES L., Sûretés et publicité foncière, Cujas, 9^ème éd., 1998.

MALAURIE Ph., et AYNES L., Droit civil, les contrats spéciaux, éd. CUJAS 1991

MALINVAUD Ph., Droit des obligations, 9^ème éd., Litec 2005

PAILLUSSEAU J., SALUSTRO E., DIDIER P., et FREYRIA C., L'enjeu du nouveau droit des faillites, colloque du 17 mai 1984, LITEC 1985

PIEDELIEVRE A., et PIEDELIEVRE M., Droit du crédit, PUF 1987

PIEDELIEVRE S., Les sûretés, éd Armand Colin, Cursus 1996.

ROBINE E., La clause de réserve de propriété depuis la loi du 12 mai 1980, Litec 1990

SAGE F., et CHABBI D., Sûretés réelles, garanties assimilables et redressement judiciaire, LGDJ, collection Droit des affaires, Paris 1996

SIMLER P. et DELEBECQUE P., Droit civil-les sûretés-la publicité foncière, Collection droit privé, Dalloz 2000

TENDLER R, Les sûretés, éd. Dalloz 1983

THERY P., Sûretés et publicité foncière, 2^ème éd. PUF, 1998.

5. REVUES

Dalloz 1980

Dalloz 1981

Dalloz 1982

Dalloz 1984

Dalloz 1986

Dalloz 1988

JCP 1993

JCP n° 46, édition entreprise, 1996,

JCP n° 20, édition entreprise et affaires du 17 mai 2006

JCP n° 36, édition entreprise et affaires, du 6 septembre 2007

JCP n° 40, édition entreprise et affaires, du 4 octobre 2007

OHADA, Petites Affiches, Le quotidien juridique du 13 octobre 2004 n°205

RJDA avril 1993

RTD dr. civ. 1993

6. THESES

MARGELLOS M., La protection du vendeur à crédit d'objets mobiliers corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit comparé), Strasbourg, 1983, LGDJ, 1989

NDIAYE A. T., Les inopposabilités dans les procédures collectives d'apurement du passif, thèse UCAD, 2004

SCHUTZ Rose-nöelle, Les recours du crédit-preneur dans l'opération du crédit-bail : la théorie générale des obligations à l'épreuve d'un groupe de contrats, Poitiers, 1994, PUF 1995

WEILL A., La relativité des conventions en droit privé français, Strasbourg 1938

REMERCIEMENTS

DEDICACES

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS ...................................................1

SOMMAIRE ..............................................................................................2

INTRODUCTION .......................................................................................4

TITRE I: LA CONSECRATION JURIDIQUE DES GARANTIES-PROPRIETES......9

CHAPITRE 1: Les causes de la consécration juridique des garanties-propriétés .........9

SECTION 1: La régression des sûretés réelles traditionnelles.......................................9

Paragraphe 1: L'inefficacité des sûretés réelles traditionnelles ...........................10

A- La paralysie des sûretés réelles traditionnelles en cas de procédure collective.....10

B- Une inefficacité ressentie lors du désintéressement des créanciers..................12

Paragraphe 2: La préférence accordée à de nouvelles sûretés.............................12

A- Les nouvelles variétés de cautionnement.................................................13

B- La réglementation de la lettre de garantie................................................14

SECTION 2: L'attrait de la technique des garanties-propriétés....................................15

Paragraphe 1: Une technique de garante peu novatrice....................................16

A- Une technique anciennement utilisée en droit romain.................................16

B- La disparition progressive de la technique en droit romain...........................16

Paragraphe 2: L'adaptation de la technique aux systèmes juridiques contemporains...17

A- La consécration Législative des garanties-propriétés...................................17

B- La reconnaissance jurisprudentielle des garanties-propriétés.........................18

CHAPITRE 2: Les conséquences de la consécration des garanties-propriétés............19

SECTION1: Les conséquences théoriques de la consécration des garanties-propriétés........19

Paragraphe 1: Le droit de propriété entre le réel et le personnel..........................19

A- La garantie-propriété, un élément de discordance dans la classification droit réel/droit personnel.........................................................................19

B- L'analyse des différentes positions doctrinales..........................................20

Paragraphe 2: Le droit de propriété entre le principal et l'accessoire.....................22

A- La nature hybride du droit de propriété garant d'une créance.........................22

B- Le droit de propriété, accessoire d'une créance?.....................................................23

SECTION 2: Les conséquences pratiques de la consécration des garanties-propriétés.........24

Paragraphe 1: Les conséquences relatives au droit des sûretés............................24

A- Le rayonnement des sûretés mobilières...................................................25

B- Un droit commun des sûretés réelles......................................................25

Paragraphe 2: Les conséquences relatives au droit des procédures collectives.........26

A- Le désintéressement des créanciers, une finalité non exclusive des procédures collectives....................................................................................26

B- Les incidences sur le rang des créanciers................................................27

TITRE II: LES MANIFESTATIONS DES GARANTIES-PROPRIETES.................29

CHAPITRE 1: Les formes de garanties-propriétés.............................................29

SECTION 1: Les manifestations directes des garanties-propriétés................................29

Paragraphe 1: Les transferts de propriété ayant accessoirement une fin de garantie...30

A- La réserve de propriété.....................................................................30

B- Le contrat de crédit-bail....................................................................32

Paragraphe 2: Les transferts de propriété réalisés à seule fin de garantie................34

A- La vente à réméré...........................................................................34

B- L'aliénation fiduciaire......................................................................35

SECTION 2: Les manifestations indirectes des garanties-propriétés..............................37

Paragraphe 1: Les garanties négatives........................................................37

A- Les garanties négatives affectant un bien du patrimoine..............................37

B- Les garanties négatives affectant l'ensemble du patrimoine...........................38

Paragraphe 2: La propriété de la provision de la lettre de change........................38

A- Une véritable garantie au regard de la doctrine.........................................38

B- Une garantie en marge des caractéristiques classiques des autres garanties.........39

CHAPITRE 2: L'efficacité des garanties-propriétés............................................40

SECTION 1: Une garantie efficace de paiement de la créance....................................40

Paragraphe 1: La situation privilégiée du créancier propriétaire..........................41

A- La protection du créancier propriétaire contre la loi du concours....................41

B- La possibilité d'exercer une action en revendication...................................42

Paragraphe 2: Les limites à la situation privilégiée du créancier propriétaire..........42

A- Les limites relatives à la prescription de l'action en revendication..................43

B- Les limites relatives à l'état du bien lors de l'exercice de l'action en revendication44

SECTION 2: Une garantie simple dans sa constitution.............................................45

Paragraphe 1: La légèreté du formalisme de constitution..................................45

A- Un régime juridique dérogatoire à celui des sûretés réelles classiques..............45

B- Un régime organisé pour l'essentiel par l'acte uniforme relatif au droit commercial général et l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives.........47

Paragraphe 2: Le règne des garanties-propriétés.............................................48

A- Une formule significative d'un état d'esprit.............................................48

B- Une formule significative d'une situation de fait.......................................49

CONCLUSION..........................................................................................51

BIBLIOGRAPHIE......................................................................................53

TABLE DES MATIERES.............................................................................56

* ¹ R. Savatier, Droit public et droit privé, Dalloz 1946, chronique p. 25

* ² V. Rodière R. et Rives-langes J.L., Droit bancaire, Dalloz, 3^ème édition, p.218: "Selon l'enseignement classique, le crédit suppose la réunion de deux facteurs: le temps et la confiance...il s'agit ici évidemment, non pas d'un acte irréfléchi mais d'une confiance calculée".

* ³ Malaurie Ph. et Aynès L., Sûretés et publicité foncière, 9^ème éd. CUJAS, 1998 p. 11 : "toute sûreté constitue une garantie, mais toute garantie n'est pas à proprement parler une sûreté"

* ⁴ Malaurie Ph. et Aynès L., op. cit. p. 12

* ⁵ V. article 5 du Traité du 17 octobre 1993 relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, J.O. OHADA n°4 du 1^er novembre 1997, p.1et s. Les actes uniformes concernent différents domaines du droit des affaires: le droit commercial général, le droit des sociétés commerciales et du G.I.E., les sûretés, les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d'exécution, les procédures collectives, le droit de l'arbitrage, la comptabilité et les contrats de transport de marchandises par route et bientôt un acte uniforme sur le droit du travail. Sur l'ensemble de la question v. Petites Affiches, le quotidien juridique: l'OHADA, du 13 octobre 2004 p.35 et s.

* ⁶L'OHADA est un groupement de seize (16) pays principalement d'Afrique francophone (Bénin, Burkina-faso, Cameroun, Congo Brazzaville, Côte-d'Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, Sénégal, Tchad, Togo, Union des Comores). C'est aussi un traité conclu entre ces pays pour "unifier" le droit des affaires et palier ainsi la fuite des investisseurs, conséquence de l'insécurité juridique et judiciaire qui existait jusque là.

* ⁷ Mouly C., Procédure collective: assainir le régime des sûretés. L'auteur estime que les garanties-propriétés devraient être traitées comme les autres sûretés réelles en cas de faillite.

* ⁸ Cabrillac M. et Mouly C., Droit des sûretés, Litec 1993, p. 409

* ⁹ Cass., civ. 28 mars et 22 octobre 1934, Dalloz 1934-1-151, note Vandamme.

* ¹⁰ V. Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

* ¹¹ V. article 9 de la Constitution de la République du Sénégal du 22 janvier 2001

* ¹² V. Favoreu L. et Loïc P., décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 in Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, 11^ème édition, Dalloz 2001, p. 448,

* ¹³ Article 544 code civil français

* ¹⁴Agbayissah S., Le transfert de propriété à fin de garantie sur les marchés réglementés, une sûreté fiduciaire (Articles 49 à 51 de la loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières), p. 472

* ¹⁵ Ghestin J., Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de réserve de propriété, Dalloz 1981, chron. 1, p. 1à 16

* ¹⁶ Cerles A., La fiducie, nouvelle reine des sûretés? JCP Ed.E n°36 du 6 septembre 2007, p.19

* ¹⁷ Cass. Com 15 mars 1988, Bull. Civ. IV, n° 106, p. 74

* ¹⁸ Cass. Com 11 juillet 1988, Dalloz 1988, I.R. 240

* ¹⁹ V. article 2037 code civil français et commentaires

* ²⁰Catala P., La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne, RTD civ. 1966, p. 200-201.

* ²¹V. Pérochon F., La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, Bibliothèque droit de l'entreprise, Litec 1988.

* ²² V. Cabrillac M. et Mouly C., Droit des sûretés, 3^ème édition, Litec 1995, p. 8

* ²³ V. Grimaldi M., Problèmes actuels des sûretés in Les garanties du financement, LGDJ 1998, p. 155

* ²⁴ V. Article 69 AUPC sur les inopposabilités de droit

* ²⁵ V. Article 69 AUPC sur les inopposabilités facultatives

* ²⁶ V. article 962 al. 1 du COCC abrogé: "le jugement qui prononce le règlement judiciaire ou la liquidation des biens suspend toute poursuite individuelle tant sur les immeubles que sur les meubles de la part des créanciers dont les créances nées avant le jugement constatant la cessation des paiements ne sont pas garanties par un privilège spécial, un nantissement ou une hypothèque sur lesdits biens".

* ²⁷ V. Kanté A., Réflexions sur le principe de l'égalité entre les créanciers dans le droit des procédures collectives d'apurement du passif (OHADA), revue EDJA n° 52 janvier-février-mars 2002, p.60

* ²⁸ V. article 146 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ²⁹ V. article 165 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³⁰ V. article 150 alinéa 3 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³¹ V. Kanté A. op. cit., p.64

* ³² V. article 167 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³³ V. article 166 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ³⁴ Cabrillac M. et Mouly C., op. cit

* ³⁵ V. Bruyneel A., L'évolution du droit des sûretés, FEDUCI 1984, p. 5

* ³⁶ V. article 28 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁷ V. article 29 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁸ V. article 30 de l'acte uniforme portant organisation des sûretés

* ³⁹ V. Vasseur M., Les nouvelles règles de la chambre de commerce internationale pour les garanties sur demande, RDAI/IBLJ, n° 3, 1992, p. 239

* ⁴⁰ V. Sabeh Affaki B.G., L'unification internationale du droit des garanties indépendantes, thèse Paris-Assas 1995

* ⁴¹ V. Stoufflet J., La convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand by, Revue droit bancaire et bourse 1995, p. 132

* ⁴² V. articles 31 à 38 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ⁴³ V. Simler Ph., Cautionnement et garanties autonomes, 3^ème édition, Litec 2000 p.938

* ⁴⁴ Cass. com., 19 avril 2005, Société Leygafinance c/ Crédit lyonnais, Revue de droit bancaire et financier août-septembre 2005, n° 133

* ⁴⁵ La notion de cause est considérée dans deux dimensions: d'abord la cause objective qui est la cause de l'obligation et qui permet d'équilibrer le contrat, ensuite la cause subjective ou cause du contrat qui permet de contrôler la conformité du contrat avec l'ordre public et les bonnes moeurs.

* ⁴⁶ V. Witz C., Rapport introductif in Les opérations fiduciaires, Paris 1985, p. 3

* ⁴⁷ V. Guillenchmidt J. et Chapelle A., Trust, business trusts et fiducie, Petites affiches n°76 du 25 juin 1990, p. 4. L'auteur estime que l'avant-projet de loi sur la fiducie en renouant avec le droit romain et l'ancien droit, répond aux besoins actuels de la pratique en droit des affaires. V. également Larroumet Ch., La fiducie inspirée du trust, Dalloz 1990, p.119

* ⁴⁸ V. Cabrillac et Pétel, Juin 1994: Le printemps des sûretés réelles? Dalloz 1994, p. 243

* ⁴⁹ Crocq P., Propriété et garantie, LGDJ 1995, p. 2 cité par Séna Agbayissah in Le transfert de propriété à fin de garantie sur les marchés réglementés, JCP E, 1996, n° 46, p. 471

* ⁵⁰ V. article 59, 60 et 284 alinéa 1 de l'acte uniforme portant droit commercial général

* ⁵¹ V. article 101, 102 et 103 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ⁵² V. Crocq P., La réserve de propriété, JCP E n° 36 du 6 septembre 2007, p. 23

* ⁵³ V. Crocq P., op. cit. P. 24

* ⁵⁴ V. Cass. Com., 19 novembre 2003, Bull. civ. 2003, IV, n° 174 et même pour les contrats d'entreprise; V. Cass. Com., 29 mai 2001, RTD civ. 2001, p. 930 et Cass. Com., 5 novembre 2003, Dalloz 2003, p. 2965

* ⁵⁵ V. Cass. Com., 15 mars 1988, RTD civ. 1988, p. 791 ou Revue droit bancaire et financier 1988, n° 8, p. 129

* ⁵⁶ V. Cass. Com., 9 mai 1995, Leclerc c/ Diac Equipement, RTD civ. 1996, p. 441 ou Revue des procédures collectives 1995, n° 28, p. 487

* ⁵⁷ V. Cass. Com., 5 mars 1996, RTD civ. 1996, p. 443

* ⁵⁸ Sur l'ensemble de la question, voir Robine E., La clause de réserve de propriété depuis la loi du 12 mai 1980, dix ans de jurisprudence, éd. Litec 1990

* ⁵⁹ V. Guillien R. et Vincent J., Lexique des termes juridiques, 13^ème édition, Dalloz 2002, p.220-221

* ⁶⁰ V. Zénati F., Pour une rénovation de la théorie de la propriété, RTD civil 1993, p. 321-323

Sur l'ensemble de la question V. Duguit L., Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, éd. La mémoire du droit 1999

* ⁶¹ Harmathy A., Sûretés réelles entre droit réel et droit personnel in Mélanges en l'honneur de Denis Tallon, p. 285-291

* ⁶² Planiol, Traité élémentaire de droit civil, tome 1, éd. 1899, n° 2158 et s.

* ⁶³ Ribert et Boulanger, Traité de droit civil d'après le traité de Planiol, tome 2, Les obligations, 1957, p. 660

* ⁶⁴ Michas, Le droit réel considéré comme une obligation passivement universelle, thèse Paris 1900

* ⁶⁵ Demogue, Notion fondamentale du droit privé, 1911, p. 440

* ⁶⁶ Ribert et Boulanger, op. cit.

* ⁶⁷ V. Aubert J.L., Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 2^ème édition 1986, p. 233

* ⁶⁸ Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, éd. 1890, p. 80

* ⁶⁹ V. Ginossar M., Droit réel, propriété et créance, Paris 1960, p. 22

* ⁷⁰ Guillien R. et Vincent J., Lexique des termes juridiques, 13^ème édition, Dalloz 2001, p. 221

* ⁷¹ Marini Ph., La fiducie enfin, JCP E, n° 36 du 6 septembre 2007, p. 19

* ⁷² V. Ghestin J., Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété, Dalloz 1981, chron. 1; Gavalda, Les aspects bancaires de la clause de réserve de propriété in La réserve de propriété, Litec 1981 p. 168; Soinne B., La transmission de la réserve de propriété, Gazette du Palais 1985, p.28; Ghozi, Nature juridique et transmissibilité de la clause de réserve de propriété, Dalloz 1986, p. 317

* ⁷³ V. Cabrillac M., et Mouly Ch., Droit des sûretés, Litec 1990, p. 410. Pour les traités en faveur de la garantie-propriété, v. Malaurie Ph., et Aynès L., Sûretés et publicité foncière, 8^ème édition, Litec 1997; Théry P., Sûretés et publicité foncière, PUF 1998; Simler Ph., et Delebecque Ph., Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, 3^ème édition, Dalloz 2000

* ⁷⁴ Cass. Com 15 mars 1988, op.cit.

* ⁷⁵ V. Marty G., Raynaud P., et Jestaz Ph., Les sûretés, la publicité foncière, Sirey, 2^ème éd., 1987, p. 12

* ⁷⁶ V. Aynès L., L'actualité des sûretés, Colloque Petites affiches du 17 juin 1998

* ⁷⁷ V. Mestre J., Réflexions sur l'abus du droit de recouvrer sa créance, Mélanges Raynaud, p. 439

* ⁷⁸ Elle peut cependant tomber sous le coup de l'inopposabilité des actes accomplis pendant la période suspecte. Voir article 68.5 et 69.2 de l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives

* ⁷⁹ V. Simler Ph. et Delebecque Ph., Les sûretés, la publicité foncière, 3^ème éd. Dalloz 2000, p. 24

* ⁸⁰ V. Mestre J., Putman E., et Billiau M., Droit commun des sûretés réelles, LGDJ 1996, p. 8 et s.

* ⁸¹ Sarr O., Les entreprises en difficulté et la justice, discours prononcé lors de l'audience solennelle de rentrée des cours et tribunaux du 8 novembre 1995, p.85

* ⁸² Sarr O., op.cit., p.85

* ⁸³ V. articles 148, 149 de l'acte uniforme sur les sûretés et articles 166, 167 de l'acte uniforme sur les procédures collectives

* ⁸⁴ CA Paris, 2 octobre 1987, Revue banque, n° 478, décembre 1987, p. 1208 et s.

* ⁸⁵ Cass. Com., 2 octobre 1987, Dalloz 1988, p. 521

* ⁸⁶ V. Issa-Sayegh J., Le droit de rétention en droit sénégalais, Revue Penant, n° 810, octobre-décembre 1992, p.261

* ⁸⁷ Cass. Com., 26 mars 1985, Dalloz 1985, p. 425

* ⁸⁸V. Cerles A., La fiducie, nouvelle reine des sûretés? JCP éd. Entreprise et affaires n°36 du 6septembre 2007, p.19

* ⁸⁹ MARGELLOS M. La protection du vendeur à crédit d'objets mobiliers corporels à travers la clause de réserve de propriété (étude de droit comparé) thèse Strasbourg, 1983, LGDJ, 1989, p. 13

* ⁹⁰ Cass. 28 mars et 22 octobre 1934, Dalloz 1934 p.151

* ⁹¹ V. Pédamon M.,La réserve de propriété en droit allemand et en droit français, RJC 1982, n° spécial intitulé L'évolution du droit des sûretés, p. 62 et s.

* ⁹² Houin R., L'introduction de la clause de réserve de propriété dans le droit français de la faillite, JCP 80, I, 2978

* ⁹³ Com. 15 mars 1988? 1^er arrêt, Dalloz 1988, P. 330; Com. 15 mars 1988, 2^ème arrêt, B. IV, n° 106

* ⁹⁴ Affaire Mecarex, 1^er arrêt: Com. 29 nov. 1979, Dalloz 1980, IR 571.

* ⁹⁵ Affaire Mecarex, 2^ème arrêt: Com. 19 oct. 1982. B. IV, n° 321.

* ⁹⁶ Ghestin J., Réflexions d'un civiliste sur la clause de réserve de propriété, Dalloz 1981, chron. 1, p. 1

* ⁹⁷ Guyon Y. Droit des affaires, Tome 2, Entreprises en difficulté, redressement judiciaire, faillite, 7^ème édition, Economica, p. 335

* ⁹⁸ Com. 30 mai 1989, Dalloz 1989 IR 190: "...pour être constitutif s des opérations de crédit-bail visés par la loi précitée, les contrats de location doivent comporter de la part du bailleur une promesse unilatérale de vente donnant au locataire le possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués..."

* ⁹⁹ V. article 361 et suivants du COCC

* ¹⁰⁰ V. Décret n° 71-458 du 22 avril 1971, JOS du 17 juillet 1971, p. 695

* ¹⁰¹ V. SCHUTZ Rose-nöelle, Les recours du crédit-preneur dans l'opération du crédit-bail : la théorie générale des obligations à l'épreuve d'un groupe de contrats, thèse Poitiers 1994, PUF 1995

* ¹⁰² V. Bey M., Le crédit-bail envisagé comme une sûreté in L'évolution du droit des sûretés, RJC 1982, p. 52

* ¹⁰³. Sur la contestation en vain de la possibilité pour le crédit-bailleur de cumuler la reprise du bien et l'indemnité forfaitaire V. com. 4 juillet 1972, Dalloz 1972, p.732

* ¹⁰⁴ V. article 1659 du code civil

* ¹⁰⁵ V. article 1659-1673 du code civil

* ¹⁰⁶ Heinrich J.B., La vente à réméré d'obligations, JCP 1985, I. 279.

* ¹⁰⁷ V. article 334 Nouveau code des obligations civiles et commerciales du Sénégal, éd. EDJA 2001

* ¹⁰⁸ V. Cour suprême, n° 14 du 31 mars 1982, Samba sow c/ Cissé

* ¹⁰⁹ V. Cour d'appel n°1 du 26 janvier 1983, Guèye c/ Ka

* ¹¹⁰ V. article 338, 339, 340 du COCC

* ¹¹¹ Witz C., La fiducie, sûreté en droit français, in L'évolution du droit des sûretés, R. jur. Com., 1982, p. 67-75.

V. aussi Marini Ph., La fiducie enfin, JCP éd. E n°36 du 6 septembre 2007

* ¹¹² V. Larroumet Ch., Propos critiques, Dalloz 2007, p. 1350

* ¹¹³ V. Cerles A., op. cit. p.1

* ¹¹⁴ V. Chaput Y., Les sûretés négatives, Annales Faculté Droit Clermont, 1974, fasc. 11, p. 167et s.

* ¹¹⁵ Sous réserve que l'engagement soit limité dans le temps.

* ¹¹⁶ Mais en droit français, la déchéance du terme ne saurait être appliquée directement sur la base de l'article 1188 du code civil dès lors qu'on ne peut pas considérer les sûretés négatives comme de vraies sûretés.

* ¹¹⁷ V. Cabrillac M., La lettre de change dans la jurisprudence, éd. Litec, 1978, p. 82. Voir aussi civ. 18 janvier 1937, Dalloz 1937, p. 145

* ¹¹⁸ Com. 29 novembre 1982, Dalloz 1983, I.R. 246, obs. Cabrillac

* ¹¹⁹ V. Martin-Serf A., L'interprétation extensive des sûretés en droit commercial, Rev. tr. dr. com. 1980, 678, n° 56 et s.

* ¹²⁰ Bordeaux, 28 juin 1960, Dalloz 1961, p. 182. Aix, 19 décembre 1974, Dalloz 1975, p.352 note Derrida

* ¹²¹ V. Com. 24 avril 1972, Dalloz 1972, p. 686, note Roblot

* ¹²² V; article 103 AUPC et commentaires, v. aussi articles 105 et 106 de l'AUPC

* ¹²³ V. article 102 AUPC et commentaires

* ¹²⁴ V; article 104 AUPC

* ¹²⁵ V. articles 101 et suivants de l'AUPC

* ¹²⁶ Cass. Com. 21 novembre 1995, JCP E 1996, I, p.554

* ¹²⁷ Cette opération ne fait l'objet d'aucune réglementation en ce qui concerne les immeubles. Mais les propriétaires d'immeubles détenus par le débiteur ont la faculté de revendiquer leur bien, de faire reconnaître leur droit de propriété sans aucune restriction particulière si ce droit leur est contesté.

* ¹²⁸ Cass.com 3 avril 2001, JCP E 2001, n° 38, p. 1472

* ¹²⁹ V. article 102 Acte uniforme relatif aux procédures collectives

* ¹³⁰ Com. 11 mars 1997, JCP E 1997, I, 681, n° 11

* ¹³¹ CA Paris, 12 mai 2000, Dalloz 2000, p. 329

* ¹³² V. Laude A., La fongibilité, RTD com. 1995, 307, n° 14

* ¹³³ Juan R., Quatre ans de jurisprudence sur la clause de réserve de propriété, Cahiers droit de l'entreprise. 1987, p.4

* ¹³⁴ V. Terré F., Introduction générale au droit, précis Dalloz, 3^ème édition, 1996, n°282 p. 257

* ¹³⁵ V. Robine E., La clause de réserve de propriété depuis la loi du 12 mai 1980, éd. Litec 1990

* ¹³⁶ Trib. Com. St-Etienne, 19 mai 1981, Gazette du Palais 1981, n°357

* ¹³⁷ V. Articles 67, 72, 95, et 102 AUPC

* ¹³⁸ V. article 61 et suivants de l'acte uniforme relatif au droit commercial général

* ¹³⁹ Décret n° 71-458 du 22 avril 1971 fixant les conditions dans lesquelles les sociétés de leasing ou de crédit-bail sont habilitées à exercer leur activité, JO du 17 juillet 1971, p. 695

* ¹⁴⁰ V. articles 67, 72, 95, 102 alinéa 3, 284 alinéa 3 de l'acte uniforme portant droit commercial général

* ¹⁴¹ Savatier R., Le prétendu principe de l'effet relatif des contrats, RTD droit civil, 1934, p.525

* ¹⁴² V. Ghestin J., Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers au contrat, RTD civ. 1994, p. 777

* ¹⁴³ Voir exemple du concordat en droit des procédures collectives et en droit civil l'exemple de la promesse de porte-fort, de la stipulation pour autrui

* ¹⁴⁴ V. Lucas F.X., Les transferts temporaires de valeurs mobilières: pour une fiducie des valeurs mobilières, LGDJ 1997

* ¹⁴⁵ V. articles 44 à 47, 50, 53, 55, AUDCG et articles 79, 80, 82 AUS

* ¹⁴⁶ Com. 19 février 1985, Bull. civ. N° 4 p. 59

* ¹⁴⁷ V. Décret 71-458 du 22 avril 1971 op. cit.

* ¹⁴⁸V. Soinne B., Brèves réflexions sur la réforme du droit des sûretés en France, Revue des procédures collectives n°1 mars 2006 p. 9

* ¹⁴⁹ Cabrillac M. et Mouly C. op. cit.

* ¹⁵⁰ Cité par Cerles A., in La fiducie, nouvelle reine des sûretés? JCP éd. Entreprise n° 36 du 6septembre 2007, p. 22

* ¹⁵¹ Vasseur M., Modes nouveaux de cession et de nantissement de créance en droit bancaire, Revue Banque, avril 1978, p. 458

* ¹⁵² V. Ripert et Boulanger, Traité élémentaire de droit civil de Planiol, t. 2, 4^ème éd., n° 3242 et s.

* ¹⁵³ V. Oppetit B., Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges Holleaux, p. 317

* ¹⁵⁴ V. articles 334 à 340 du COCC pour la vente à réméré, et articles 359-360 pour la réserve de propriété.

* ¹⁵⁵ Décret 71-458 du 22avril 1971 op.cit. p. 30

* ¹⁵⁶ Malaurie Ph. et Aynès L., Sûretés et publicité foncière, Cujas, 9^ème éd., 1998, p. 541

* ¹⁵⁷ V. Théry P., Sûretés, publicité foncière, PUF 1988, p. 365

* ¹⁵⁸ V. Mouly Ch., Procédures collectives, assainir le régime des sûretés, aspects actuels du droit commercial français, Etudes dédiées à René Roblot, LGDJ 1984, p. 529