Le droit international à l'épreuve de l'emploi d'armes nucléaires aux termes de l'avis consultatif de la Cour internationale de Justice du 8 juillet 1996

SECTION II. LES NORMES DU DROIT DES CONFLITS ARMÉS

Lorsque nous devons revenir sur la préoccupation de base, il s'est agi de déterminer une règle spécifique directement pertinente applicable à l'emploi d'armes nucléaires. Les arguments des uns et des autres ont voulu soit affirmer, soit infirmer l'applicabilité des règles du droit international humanitaire en l'espèce. Avant d'entrer dans le coeur de cette discussion, quelques concordances de fond dégagées entre les Etats méritent d'être relevées à ce niveau.

§1. Quelques concordances préliminaires

Malgré les divergences apparentes parmi les Etats sur maintes questions préalables, une concordance de fond sur quelques problèmes généraux semble se dégager de ces querelles.

Ainsi, le débat entre partisans de la licéité et les défenseurs de l'illicéité à propos de la question de l'applicabilité ou non à l'emploi d' armes nucléaires des règles nouvellement établies par le protocole I de Genève de 1977 sur la protection des victimes des conflits armés internationaux perd toute pertinence. En effet, beaucoup de principes réaffirmés par ce protocole additionnel comme le principe de la non-discrimination ou le principe de la nécessité, relèvent du droit international coutumier et sont de ce fait reconnus, en tant que règles de droit international général même par les partisans de la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire. Pour s'en rendre compte, il suffit de voir les arguments (^168(*)) des uns et des autres dans leurs exposés écrits et oraux, à propos de l'applicabilité du protocole additionnel I de Genève de 1977, au problème de l'emploi des armes nucléaires.

Il faut, tout de même, noter que la querelle devient particulièrement pertinente à propos de quelques dispositions innovatrices dans le protocole additionnel I de Genève, comme c'est le cas par exemple de la protection de l'environnement. Ainsi conviendrait-il de noter à ce stade que les défenseurs de la licéité ainsi que les partisans de l'illicéité s'accordent à leur manière sur le fait que les règles générales du droit des conflits armés internationaux s'appliquent automatiquement aux armes nucléaires, de sorte que la licéité de leur utilisation devrait être appréciée à la lumière des prohibitions légales parfois impératives contenues dans ledit droit. (^169(*))

Pour toutes ces raisons, le problème de l'applicabilité des règles du droit des conflits armés à l'arme nucléaire fut inopportun. D'aucuns soutiennent que dans l'âge nucléaire le droit humanitaire devient non seulement irrelevant mais aussi obsolète (^170(*)). D'autres sont allés jusqu'à dire que : «the law of war belong to a past age and except for a few minor mathers of no consequence, it is futile to attempt to revive them. Let's face the facts. Was has got beyond the control of law, other than the elementary law of humanity, it can be discovered among the ruins of devastated cities. Gone, and it so to be hoped, gone for ever is the naive belief that is possible to draft new laws of war for new wars» (^171(*)). Ce point de vue ne fut, cependant, pas partagé par certains juges de la Cour

La Cour s'en est toutefois emparée pour porter quelques jugements sur différents éléments pertinents de la question à savoir l'applicabilité du protocole I de 1977 aux conventions de Genève et l'ensemble des règles du droit international humanitaire élaborées avant le développement de la technologie des armes à l'emploi d'armes nucléaires.

§2. L'applicabilité du protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949.

La Cour note, par exemple que le protocole additionnel I aux conventions de Genève de 1949 ne représentait au moment de son adoption en 1977, que l' « expression du droit coutumier préexistant » (^172(*)). La Cour ne tient pas compte des déclarations faites par divers Etats nucléaires lors de la signature du protocole final selon lesquelles ces derniers notaient que les règles nouvellement établies dans le protocole ne sont pas applicables à l'arme nucléaire. (^173(*)) Henri MEYROWITZ parlait de l'existence d'un consensus durant la conférence de ne pas juger la licéité de l'emploi de l'arme nucléaire (^174(*)) alors que Elmar RAUCH conteste l'existence de ce consensus (^175(*)).

Visiblement, la Cour n'entre pas dans la querelle de savoir comment on peut déterminer dans ce protocole les éléments qui réaffirment le droit préexistant, de nouvelles dispositions qui développent ledit droit, dans un contexte conventionnel de « mixité » (^176(*)). Elle se range à l'avis selon lequel la plupart des dispositions du protocole contribuent à spécifier les principes généraux affirmés dans les conventions de La Haye et de Genève, plutôt que d'apporter de nouvelles règles (^177(*)).

La Cour ne tient pas compte non plus du projet de protocole préparé par le CICR qui notait que le projet et la conférence diplomatique ne traiteront pas des armes nucléaires qui sont objets, avec toutes les autres armes de destruction massive, d'accords internationaux spéciaux. Exposant sur la discussion des circonstances qui ont entouré la conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire, beaucoup d'auteurs ont affirmé que « sans l'exclusion de l'arme nucléaire par le projet, la conférence n'aurait eu aucun succès. (^178(*))

Par ailleurs, « le fait que la conférence de 1974-1977 n'ait pas traité spécifiquement de certains types d'armes ne permet de tirer aucune conclusion juridique quant aux problèmes de fond que le recours à ces armes soulèverait » (^179(*))

S'agit-il d'une « petite révolution » entreprise par la Cour, lorsqu'elle écarte les déclarations de quelques Etats nucléaires au profit du droit humanitaire, se demandent certains auteurs, tout en affirmant que « l'avis fut à cet égard audacieux » (^180(*)). La Cour pouvait se le permettre, poursuivent-ils.

D'abord, l'existence d'un consensus portant sur l'exclusion du problème de l'emploi de l'arme nucléaire du champ d'application de nouvelles règles établies par le protocole est « fortement douteuse ». (^181(*)) Ensuite, il ne s'agit plus dans le contexte du droit humanitaire en général et du protocole en particulier, de mettre en question la licéité de l'emploi même de l'arme nucléaire, dont les conséquences peuvent affecter les politiques de sécurité nationale des Etats nucléaires. Le droit humanitaire n'est qu'un ensemble de « règles qui visent à gérer la guerre, pour apporter plus de modération dans sa conduite dans un contexte de dérapage continu vers l'irrationalité » (^182(*))

En tant que tel, le droit international humanitaire « paraît faible » pour gérer même les échanges « parfois aveugles » d'armes dites conventionnelles, qui n'ont pour fonction que de « priver l'homme de son humanité ». Devant l'arme nucléaire, le droit humanitaire « est menacé d'extirpation ». Il devait par conséquent « déployer tout son arsenal pour s'auto défendre »(^183(*)).

Le protocole additionnel I constitue une part importante du dispositif du droit des conflits armés. La créativité juridique pouvait facilement en fournir la justification. C'est ainsi que l'on peut avancer que les règles convenues dans le Protocole n'apportent que des précisions aux principes du droit humanitaire préexistant. La Cour l'a ainsi confirmé d'une manière brève dans son avis consultatif (^184(*))

§3. L'applicabilité du droit des conflits armés  au regard du développement de la technologie des armes

On ne peut guère soutenir d'une manière générale que l'ensemble des règles du droit international humanitaire ne gouvernent pas l'emploi de l'arme nucléaire au simple motif que ces dernières avaient été élaborée, pour la plupart, avant l'invention de cette arme et que le développement subséquent n'a pas traité spécifiquement de l'arme nucléaire. La Cour semble affirmer avec vigueur que l'ensemble des règles du droit humanitaire s'appliquent à l'emploi de l'arme nucléaire. Car, une conclusion contraire « méconnaîtrait la nature intrinsèquement humanitaire des principes juridiques en jeu, lesquels imprègnent tout le droit des conflits armés et s'appliquent à toutes les formes de guerre et à toutes les armes du passé, du présent et de l'avenir » (^185(*))

De toute façon, même les Etats nucléaires ne contestent guère l'applicabilité des règles du droit humanitaire à l'emploi de l'arme nucléaire. En plus la Clause Martens, énoncée pour la première fois dans la convention II de La Haye de 1889 sur les lois et coutumes de la guerre sur terre et qui est reprise à l'article premier, paragraphe 2 du Protocole additionnel I de 1977 (^186(*)), constitue une affirmation que les principes et règles du droit humanitaire s'appliquent aux armes nucléaires (^187(*)).

Pour le juge Weeramantry, la clause Martens est donc «  une composante bien établie du droit international coutumier actuel. Elle représente des principes du droit international universellement admis »(^188(*)). Tandis que pour le juge Shahabuddeen, « la clause avait pour fonction essentielle d'affirmer de manière incontestable l'existence des principes de droit international appelés à titre subsidiaire, mais avec les effets sur des situations actuelles, à régir le comportement des militaires par rapport aux  principes humanitaires et aux exigences de la conscience publique... la Clause de Martens couvrait de sa propre autorité, de façon autonome et concluante, la thèse selon laquelle, il existait déjà des principes du droit international en vertu desquels des considérations d'humanité pouvaient avoir des effets juridiques par elles-mêmes et régir le comportement des militaires dans le cas où le droit conventionnel ne contenait pas de règle applicable... la clause de Martens pourrait elle-même avoir une force normative propre à fournir la protection supplémentaire requise en exerçant un contrôle approprié sur le comportement des militaires » (^189(*)).

D'autres contestaient justement la capacité de la clause Martens à générer une force normative pour plus de protection. Pour Henri MEYROWITZ, les usages établis entre nations civilisées, les lois de l'humanité et les exigences de la conscience publique ne sont que des sources matérielles qui ne « peuvent accéder au droit positif qu'en se coulant dans les moules reconnus de ce dernier ». MEYROWITZ poursuit : « la portée pratique de la clause Martens est très réduite, à l'inverse de sa valeur au point de vue doctrinal, relativement à la théorie des sources du droit de la guerre. Sous l'angle de notre sujet, l'importance de la clause réside en ce que les rédacteurs de 1899, 1907 et 1977 n'ont pas été arrêté par le principe de Hume. Ils ont reconnu l'existence et précisé la fonction des sources matérielles dans le processus général de la genèse de droit de la guerre. Il est vrai que cette reconnaissance ne leur coûtait rien, puisqu'ils ont dans le même temps rappelé que ces sources ne peuvent engendrer, de leur propre force, du droit positif » (^190(*)).

Pour le professeur Georges ABI SAAB, cette clause reflète le fait que les rédacteurs de l'instrument de La Haye de 1899, voulaient préserver le droit coutumier préexistant, dont quelques règles furent affirmées par les instruments successifs, contre le danger de douter de la validité d'autres règles qui n'ont pas fait l'objet de codification (^191(*)).

L'effort fourni dans cette première partie était de déterminer le droit applicable à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires. Dans les lignes qui suivent à présent, nous verrons comment la question de l'Assemblée Générale a été traitée par l'organe judiciaire principal des Nations Unies.

DEUXIÈME PARTIE :

LA QUESTION DE L'EMPLOI D'ARMESS NUCLÉAIRE PASSEE AU CRIBLE DE LA COUR INTERNATIONALE DE JUSTICE

La Cour internationale de Justice a étudié la question de l'emploi de l'arme à la lumière des dispositions pertinentes de la Charte des Nations Unies relatives à l'usage de la force et des règles du droit des conflits armés qui conditionnent celui-ci.

Les développements qui suivent s'efforcent d'analyser le raisonnement de l'organe judiciaire de l'ONU appelée à rendre un avis majeur sur une question capitale.

CHAPITRE I :

L'EMPLOI DE L'ARME NUCLÉAIRE AU REGARD DE LA CHARTE DES NATIONS UNIES

La Cour n'avait pas eu de difficulté majeure à constater que le recours à la force par un Etat contre l'intégrité territoriale et l'indépendance politique de tout autre Etat, avec l'emploi de n'importe quel type d'armement, y compris l'arme nucléaire, est catégoriquement interdit par la Charte ; et tous les Etats qui avaient plaidé devant la Cour s'étaient accordés sur le bien fondé d'une telle conclusion. Pour cette raison évidente, il n'est plus guère besoin de s'étendre sur la question de l'interdiction du recours à la force contenue dans l'article 2, paragraphe 4 et son application au problème de l'emploi de l'arme nucléaire.

Mais la question qui constituait pour la Cour le véritable problème de la demande adressée par l'Assemblée générale est celle relative à l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense car, c'est à travers la légitime défense que les Etats nucléaires justifient à la fois leur politique de dissuasion et leur éventuelle option à l'emploi de l'arme nucléaire. Avec toute sa nature presque instinctive, du moins indispensable à l'existence même du sujet de droit et son caractère schizophrène, le droit à la légitime défense devient encore paradoxal avec l'arme nucléaire.

Son utilité ainsi que sa perversité se font sentir quand il s'agit de l'interpréter dans le cas particulier de l'emploi de l'arme nucléaire (^192(*)). Il deviendrait pour les uns d'autant plus indispensable à la survie même de l'Etat considéré menacé par une attaque nucléaire ; il est pour les autres sources de dérive. Il s'agissait pour la Cour d'interpréter le droit à la légitime défense à la lumière de la question de l'emploi de l'arme nucléaire, d'en préciser le contenu et d'en circonscrire les limites.

Dans ce contexte, la question de l'emploi de l'arme nucléaire en légitime défense telle qu'elle fut présentée par les différents Etats devant la Cour s'est articulée autour de trois problématiques classiques, propres à l'exercice du droit légitime défense. La première est liée à la nature du droit de légitime défense (Section I), la deuxième est relative aux limites à l'exercice du droit de légitime défense (Section II) et la dernière quant à elle porte sur le rôle du conseil de Sécurité dans l'exercice de la légitime défense mettant en jeu l'emploi d'armes nucléaires (Section II)

La Cour devrait préciser à la fois, le contenu du droit existant en matière de légitime défense et interpréter ce droit dans le cas concret de l'emploi de l'arme nucléaire.

* ¹⁶⁸ Egypte, (A6), Reply, p.20 ; Iles Salomon, (OMS), Trad., p.34 ; U.K, (AG), p.33 ; France, (OMS), p.25

* ¹⁶⁹ Voir, par exemple, U.K, Plaid., 15/11/1995, p.47.

* ¹⁷⁰ FRIED (John H.E), op. cit., p.52; McDougal (Myres) and FELLCIANO (Florento P)., The International Law of War, Transnational Coercition and World Public Order, New Haven, 1994, p.4, 617; REISMAN (Michael), op. cit, p.32

* ¹⁷¹ FENWICK, « The Progress of International Law », Recueil des cours, vol. 63, n°5, 1951.

* ¹⁷² CIJ, licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, 1996, p.259, par 84.

* ¹⁷³ Sur ces déclarations voir par exemple BRING (O.E), and REISMANN (H.B), «Redressing a wrong questions : the 1977 protocols additional I the 1949 Geneva conventions and the Issue of Nuclear Weapons,» Netherlands international law review, 1986, p.p.99-105; pour une évaluation de la nature juridique de ces déclarations, voir WESTON (BURNS), «Nuclear Weapons and international law, A contextual reassessment», Nuclear Weapons and law» ( A MILLER et F. MARTIN, éd.), 1984, p.p.133-180

* ¹⁷⁴ MEYROWITZ (Henri), « Le statut des armes nucléaires en droit international », German Zerbook of international law, 1982, p.p 219-251

* ¹⁷⁵ RAUCH (Elmar), « L'emploi d'armes nucléaires et la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés », in Revue hellénique du droit international, 1980, p.p 53-110.

* ¹⁷⁶ MEYROWITZ (Henri), «Les armes nucléaires et le droit de la guerre », Humanitarian Law of Armed Conflit, Challenges Ahead (Delissen, Astrid et Tanja, Gérard), Nijhoff, 1991, p.p. 297-325

* ¹⁷⁷ Voir dans ce sens ABI-SAAB (Georges), «The 1977 Additional Protocols and General International Law : some preliminary reflexions» , Humanitarian law of Armed Conflict, Challenges Ahead, op cit, p.115-126

* ¹⁷⁸ MEYROWITZ (Henri), « Le statut des armes nucléaires en droit international », op cit, p.222

* ¹⁷⁹ CIJ, licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil, 1996, p.259, paragraphe 84.

* ¹⁸⁰ CHRISTAKIS (Théodore) et LANFRANCHI (Marie-Pierre), Licéité de l'emploi d'armes nucléaires devant la Cour international de justice, analyses et documents, Paris, Economica, 1997, p.p.91- 123.

* ¹⁸¹ SAYED (A), op. Cit, p.155.

* ¹⁸² A propos de la définition du droit international humanitaire, voir PICTET (Jean), Le droit international humanitaire : définition, les dimensions internationales du DH, Genève, Institut Henry DUNANT, Paris, UNESCO, 1986, p.13 ; pour une explication plus détaillée voir BULABULA (Sayeman), « Droit international humanitaire », Droits de l'homme et droit international humanitaire, séminaire de formation cinquantenaire de la DUDH, 18 novembre - 10 décembre 1998, Kinshasa, PUK, 1999, p.p.132-133.

* ¹⁸³ SAYED (A),op cit.p.155.

* ¹⁸⁴ CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, Recueil 1996, p. 259, paragraphe 84

* ¹⁸⁵ Idem, paragraphe 86.

* ¹⁸⁶ Dans sa version contemporaine, la clause Martens se lit comme suit : article 1 (2) du protocole additionnel I : «  Dans les cas non prévus par le présent protocole ou par d'autres accords internationaux, les personnes civiles et les combattants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis, des principes de l'humanité et des exigences de la conscience publique »

* ¹⁸⁷ CIJ, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ, Recueil 1996, p. 259, paragraphe 86.

* ¹⁸⁸ Opinion dissidente du juge Weeramantry, CIJ, Recueil 1996, p. 486

* ¹⁸⁹ Opinion dissidente du juge Shahabuddeen , CIJ, Recueil 1996, p. 408-409

* ¹⁹⁰ MEYROWITZ, Henri, op cit p 301.

* ¹⁹¹ ABI SAAB (Géorges), « The spécificities of Humanitarian Law », Mélanges Pictet, pp. 265-280, p. 274; voir en général sur la clause Martens et l'emploi des armes nucléaires, MIYAZAKI (Shiigeki), « The Martens Clause and International Humanitarian Law», Mélanges Pictet, 1984, pp. 433-444

* ¹⁹² SAYED (A), Quand le droit est face à son néant : le droit à l'épreuve de l'emploi de l'arme nucléaire, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 119