Publicites commerciales et protection du consommateur en Cote d'Ivoire

PARTIE 1 : LE CADRE JURIDIQUE ETABLI POUR

LA PROTECTION DU CONSOMMATEUR

Les pouvoirs publics et le législateur ivoirien soucieux des dangers que peuvent présenter la publicité commerciale ont mis en place un cadre juridique afin de maintenir un climat de saine concurrence entre les opérateurs économiques mais surtout pour protéger les droits des consommateurs.Cette première partie de notre étude aura pour objet, de présenter le cadre juridique encadrant la publicité commerciale au travers de l'existenced'un cadre textuel protecteur du consommateur (Chapitre 1), et d'un cadre institutionnel protecteur du consommateur (Chapitre2).

CHAPITRE 1 : L'EXISTENCE D'UN CADRE TEXTUEL PROTECTEUR DU

CONSOMMATEUR

La protection du consommateur contre la publicité commerciale est assurée par des texteslégislatifs et règlementaires.On retient une réglementation publicitaire générale par l'interdiction de principe de la publicité mensongère ou trompeuse adoptée par le législateur ivoirien à travers la loi n°91- 1000 du 27 décembre 1991 portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse (Section 1) pour lutter contre les informations fausses transmises aux consommateurs.Aussi, les pouvoirs publics ont mis en place une règlementation publicitaire spécifique visant à protéger le consommateur en raison de la publicité faite pour une catégorie de produits et services (Section 2).

Section 1 : Une règlementation publicitaire générale

Généralement pour être punissable, l'agent ou le prévenu doit avoir accompli des actes répréhensibles par la loi avec l'intention qui le motive.La publicité mensongère ou trompeuse est un délit qui obéit à un régime répressif. Apres avoir montré les conditions de caractérisation du délit de publicité mensongère ou trompeuse (Paragraphe1), il conviendra d'évoquer le caractère peu dissuasif de la sanction attachée (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les conditions de caractérisation du délit de publicité

mensongère outrompeuse

La caractérisation du délit de publicité mensongère ou trompeuse passe essentiellement par la réunion de trois éléments :l'élément légal et intentionnel (A); l'élément légal qui tire sa source dans le principe de la légalité des délits et des peines^21(*)en vertu duquel l'incrimination d'une infraction doit résulter d'un texte de loi. L'élément intentionnelconstitue la volonté entretenue par l'auteur de l'infraction de la commettre. Au-delà de ce que prévoient les textes, il faut, pour exister concrètement que le délit de publicité mensongère ou trompeuse soit matérialisé par un acte qui constituera l'élément matériel (B).

A. L'élément légal et intentionnel

La publicité mensongère ou trompeuse reste en droit pénal ivoirien, définie essentiellement par la loi 91-1000 du 27 Décembre 1991 portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse qui dispose :

« Est considérée comme publicité mensongère ou trompeuse, toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications, ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou à créer le doute ou la confusion dans l'esprit du consommateur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après :

Existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de service, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualité ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. »^22(*)

Ce texte de loi est inspiré de la législation française. C'est une loi du 27 décembre 1973 dite « Loi Royer »^23(*) qui laisse entrevoir au travers dela publicité trompeuse, toute publicité constituée par des détails exacts mais présentés de manière fallacieuse susceptibles de faire croire à des qualités que le produit ne possède pas en réalité ou encore celle qui pourrait créer un doute ou une confusion entre les produits ou entreprises.Alors que la publicité mensongère consiste à porter aux consommateurs des informations qui sont fausses^24(*).L'objectif de la distinction est de donner à la loi plus de ténacité et d'élargir son champ d'application en interdisant à la fois les publicités objectivement « fausses », mensongères, ainsi que celles qui le sont plus subjectivement. C'est-à-dire de « nature à induire en erreur », trompeuses^25(*).

Le champ d'application précise que la loi s'applique à « toute communication à caractère commercial, industriel, ou professionnel faite dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou services et de manière générale, tous les moyens utilisés pour faire connaître une personne physique ou morale, ou bien, un produit ou un service ou pour inciter à l'achat ou à la demande de bien ou service quels que soient les supports utilisés y compris les emballages, les étiquettes ainsi que les documents commerciaux. »^26(*)Il est nécessaire par conséquent, d'exclure toute communication ou information dépourvue de l'invitation à l'achat. En d'autres termes, toute information n'étant pas faite dans le but de stimuler et de provoquer la demande de biens ou services. Au-delà du texte de loi, pour que le délit de publicité mensongère ou trompeuse puisse être retenu faut-il nécessairement un élément intentionnel ?

L'élément moral ou intentionnel du délit de publicité mensongère ou trompeuse consiste à l'intention frauduleuse de son auteur d'induire les consommateurs en erreur en divulguant des informations fausses sur le produit ou service. L'exigence de cet élément dans la constitution d'une infraction résulte du Code Pénal ivoirien qui dispose que « l'infraction n'est commise que lorsque tous ses éléments constitutifs sont réalisés et réunis »^27(*). Constituant l'élément commun àtoutes les infractions, cette volonté devrait être indispensable à la constitution du délit de publicité mensongère ou trompeuse.

Pourtant dans ce délit, l'élément moral a évolué pour avoir une importance moindre pour son incrimination.Le droit positif ivoirien n'ayant traité du délit de publicité mensongère ou trompeuse que seulement à partir de la loi n°91-1000 du 27 décembre 1991 sus-indiquée, il convient de s'appuyer sur l'évolution remarquable que ce délit a subie en droit positif français^28(*) afin d'y apporter un aménagement.Ce faisant, la répression du mensonge en publicité est apparue comme infraction spécifique dans la loi française du 02 juillet 1963, et a pris la forme de publicité mensongère. Toutefois, pour faire l'application de cette loi, il convenait de démontrer l'existence d'une intention de tromper les destinataires du message publicitaire litigieux.Il fallait donc pour la partie plaignante de rapporter la preuve de la mauvaise foi de l'annonceur - sa volonté de tromper, pour espérer voir s'appliquer la loi. Ce qui était en pratique très pénible à faire^29(*).

Face à cette difficulté de réprimer le délit de publicité mensongère, l'article 44 de la loi française dite Royer^30(*) a eu le mérite d'élargir l'incrimination en remplaçant mensongère par le délit de publicité trompeuse. La particularité de cette requalification tient à ce que par rapport à la publicité simplement mensongère, la publicité trompeuse est constitué dès lors que les éléments du message publicitaire sont de nature à induire en erreur les consommateurs, peu importe l'intention délictueuse de l'auteur. La mauvaise foi n'est plus alors recherchée^31(*).A ce stade, il importe peu que l'auteur de l'infraction ait eu l'intention de la commettre, il suffit que les éléments de la publicité litigieuse soient incriminés par l'article 03 de la loi n°91-1000 précitée.

Le délit de publicité mensongère ou trompeuse étant constitué en l'absence d'intention de tromper.Il est une catégorie d'infraction perpétrée sans intention de la commettre et qui constitue un délit lorsque la loi le prévoit. Il s'agit des infractions non-intentionnelles, qui impliquent en l'absence de volonté d'accomplir l'acte délictueux, une faute pouvant être due à l'imprudence, la négligence, ou au manquement à une obligation de sécurité prévue par la loi. S'il est établi que compte tenu de sa qualité ou des fonctions qu'il occupe, l'auteur n'a pas agi diligemment^32(*).Dans ce cas, malgré le fait que l'auteur n'ait pas manifesté l'intention de commettre un acte délictueux, il ne doit pas échapper à la répression correspondante puisqu'il a, par une faute constituée par son imprudence ou sa négligence, causé un trouble à l'ordre public. De ce fait, en n'exigeant pas de faire la preuve de la mauvaise foi de l'auteur de la publicité litigieuse pour que celle-ci soit établie comme trompeuse, le législateur français a fait ainsi entrer ce délit dans la catégorie des délits non intentionnels, constitués en cas d'imprudence ou de négligence de l'auteur.

L'annonceur ne pouvant se réfugier sur sa négligence, a tout de même le droit de prouver sa bonne foi devant le juge face à la présomption de responsabilité qui pèse sur lui. Cette présomption lui impose une vigilance accrue à l'égard des tiers à qui il confie le soin de concevoir la publicité^33(*).L'annonceur a l'obligation de vérifier l'exactitude des mentions qu'il fait figurer dans son annonce sous peine de voir sa responsabilité engagée pour des faits qu'il n'aurait pas voulu.

Il faut cependant noter que si malgré l'absence de recherche active de l'intention de l'annonceur de tromper, sa publicité tombe sous le coup de la loi, le délit est d'autant plus constitué dans le cas où l'auteur de la publicité a eu l'intention de tromper et peut être sévèrement réprimé^34(*). Cependant, l'on ne doit pas s'arrêter en si bon chemin, à la simple pensée, la seule volonté de commettre un acte. Car, au-delà de ce que prévoit la loi, pour exister concrètement, l'infraction doit être matérialisée par un acte.

B. L'élément matériel

Quelles que soient la forme et le support publicitaire utilisés, la publicité est répréhensible lorsqu'elle comporte une tromperie sur l'un ou l'autre des éléments indiqués par la loi en fonction du consommateur moyen^35(*). La publicité commerciale telle que définie plus haut^36(*), fait intervenir dans son champ d'application différentes formes et cela, quel que soit le support par lequel elle est transmise. La généralité des termes employés par la loi permet d'englober « toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses (...) »^37(*). En se déclarant applicable aux allégations, indications ou présentations de nature à induire en erreur, la loi englobe aussi bien les textes écrits ou parlés que les messages exprimés par un dessin, une photographie, un bruitage, une omission.

L'allégation fausse ou de nature à induire en erreur, est une affirmation qui prend un sens particulier en la matière, puisqu'elle laisse croire au cocontractant à une proposition relative au bien ou au service qui s'avère inexacte^38(*). L'un des exemples les plus célèbres est l'affaire « Tang » : dire qu'une boisson composée de produits chimiques a le goût de fruits pressés est une affirmation exacte ; mais placer à côté de la boisson chimique des oranges fraîches peut laisser croire qu'elle est faite à base de fruits frais^39(*).

L'indication fausse ou de nature à induire en erreur par contre, consiste en l'attribution de qualités au produit ou au service qu'il n'a pas^40(*). C'est l'exemple del'affiche laissant croire aux consommateurs qu'ils bénéficiaient d'une garantie de cinq ans, les conditions particulières de cette prétendue garantie étant dissimulées dans un coin, en très petit caractère^41(*).

Quant à la présentation fausse ou de nature à induire en erreur, elle renvoie aux modalités de rédaction du message publicitaire^42(*).Il en va ainsi des mentions rectificatives ou des conditions de l'offre écrites en petits caractères, illisibles^43(*).

L'annonceur peut choisir de diffuser la publicité délictueuse sur divers supports à savoir un panneau d'affichage^44(*), bon de commande et facture^45(*), prospectus et catalogue^46(*), radiotélévision etc.Nombreuses sont les publicités qui renvoient à des précisions et autres conditions identifiés par des astérisques, une étoile, un chiffre ou une autre technique. Le consommateur doit avoir connaissance de ces mentions ; mais encore faut-ilpour cela qu'il puisse les lire correctement. Leur présentation illisible peut être sanctionnée de publicités trompeuses.

En outre, la publicité mensongère ou trompeuse n'est punissable que si elle porte sur un objet et dans un lieu bien déterminé^47(*). De l'objet de la publicité litigieuse, le législateur affirme qu'elle doit porter sur un objet bien précis qui peut être soit un produit, soit un bien ou un service. La notion de produit comporte tout résultat d'un processus de fabrication.Le vocable `'services'' désigne toutes prestations immatérielles ou pour lesquelles la fourniture d'un produit constitue qu'un élémentsecondaire (activités de conseils, locations, réparations...). La notion de `'biens'' quant à elle recouvre toute une généralité. On peut citer : les immeubles et titres mobiliers (actions, obligations etc.)^48(*)

En ce qui concerne le lieu de la publicité, « le délit de publicité mensongère ou trompeuse est constitué dès lors que la publicité est faite, reçue ou perçue en Côte d'Ivoire »^49(*). La publicité qui est faite est celle dont l'auteur y est établi ou y exerce son activité commerciale. Elle est conçue en Côte d'Ivoire, par des professionnels de la publicitéet diffusée par des supports de droit ivoirien. La publicité qui n'est pas reçue ou perçue en Côte d'Ivoire donc étrangère, est celle dont la conception a été produite par des professionnels étrangers mais qui est par contre diffusée en Côte d'Ivoire. Elle apparaît sur le marché ivoirien par l'intermédiaire de canaux étrangers après contrôle et autorisation des organes ivoiriens de régulation de la publicité. Si la création publicitaire est faite en Côte d'Ivoire, il ne se pose aucun problème, on peut être sceptique lorsqu'elle y est que reçue ou perçue^50(*).En plus de tous les moyens utilisés par les publicitaires, pour être condamnable, la publicité litigieuse doit contenir des éléments bien définis par la loi.

Le législateur ivoirien, à travers l'article 03 de la loi portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse, dresse une liste d'éléments sur lesquels la publicité trompeuse doit porter pour être répréhensible.Ainsi, la publicitésera considérée comme publicité mensongère ou trompeuse, lorsque les éléments portant sur « L'existence, la nature, la composition, les qualités substantielles, les teneurs en principes utiles, l'espèce, la quantité, le mode et la date de fabrication, la propriété du bien, du produit ou du service sont autant d'éléments qui portent sur l'essence même de l'objet de la publicité »^51(*).

Il y aura tromperie sur l'existence, la disponibilité, la composition ou la nature d'un bien ou d'un service, lorsque l'annonceur offrira à sa clientèle des biens ou services qu'il n'aura pas en sa possession ou qui fait état de fausses propriétés. C'est l'exemple d'un restaurateur qui propose sur sa carte des plats qu'il ne sert pas^52(*)  ou bien d'annoncer des promotions massives sur des articles en quantité insuffisante^53(*)

Les tromperies sur les caractéristiques essentielles du bien ou du service concernent ses qualités substantielles, sa composition, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication. Ainsi, il y aura tromperie par exemple au casoù la publicité faite en faveur d'une boisson chocolatée qui contiendrait une grande quantité de pur cacao alors qu'en réalité la teneur en cet élément n'est que de 20% (qualités substantielles, teneur en principes utiles).

* ²¹ Art. 08 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) : «  (...) nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

* ²² Art. 3 de la loi n°91-1000 du 27 décembre 1991, portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse.

* ²³ Art. 44 de la loi d'orientation du commerce et de l'artisanat du 27 décembre 1973 modifiée par la loi 78-23 du 10 janvier 1978

* ²⁴ Exemple d'un produit présenté comme composé d'éléments naturels uniquement alors que comprenant des composants chimiques.

* ²⁵ BIOLAY (J.-J.)  Promotion des ventes et Droit de la publicité, 1^e éd., Encyclopédie DELMAS pour la vie des affaires, P.171

* ²⁶ Art. 1 de la loi n°91-1000, suscitée.

* ²⁷ Art. 22 al. 1 du Code Pénal Ivoirien

* ²⁸ L'évolution de la notion de publicité mensongère ou trompeuse en C.I a hérité du modèle français. C'est donc ce modèle qui sera exposé.

* ²⁹ CALAIS-AULOY (J.) et STEINMETZ (F.), Droit de la Consommation, 9^e éd., 2011, Dalloz, p.137.

* ³⁰ Loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 portant orientation du commerce et de l'artisanat.

* ³¹ Ch. crim., 4 dec.1978, 77-92.400.

* ³² Art. 121-3 al.3 du Code Pénal Français.

* ³³ Code de déontologie publicitaire en Côte d'Ivoire, Chapitre V, 21.

* ³⁴ Art. 6 de la loi n°91- 1000, précitée. Les infractions commises de mauvaise foi sont punies comme la récidive.

* ³⁵ Le consommateur moyen peut être défini comme étant normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

* ³⁶ Voir introduction.

* ³⁷ Art. 3 de la loi n°91-1000, précitée.

* ³⁸ ARCELIN LECUYER (L.), Droit de la publicité, leçon 8 : la loyauté dans la publicité, Université Numérique Juridique Francophone, p. 9.

* ³⁹ C.A. Versailles, 17 mai 1978 et Cass. crim., 13 mai 1979.

* ⁴⁰ARCELIN LECUYER (L.), Droit de la publicité, leçon 8 : la loyauté dans la publicité, Université Numérique Juridique Francophone, p 7.

* ⁴¹ Trib. corr. Grenoble, 8 mai 1978.

* ⁴² ARCELIN LECUYER (L.), op. cit., p. 8.

* ⁴³ Cass. crim., 23 fév. 2010, n°09-80960.

* ⁴⁴ Cass. crim., 22 déc. 1987, n°86- 92. 463.

* ⁴⁵ Cass. crim., 14 nov. 2000, n°98-85.778, BID 2001, n°4, p.24.

* ⁴⁶ C.A. Douai, 4e ch., 14 oct. 1992.

* ⁴⁷ Loi n°91- 1000 portant interdiction et répression de la publicité mensongère ou trompeuse.

* ⁴⁸ Trib., corr. Paris 25 fév. 1977 : Annonce publicitaire portant sur un immeuble dont la vente serait séparée des droits d'usufruit et de nue-propriété alors que le démembrement du droit de propriété réalisé par l'opération en cause rend les mentions contenues dans la publicité inexactes.

* ⁴⁹Art. 4 de la loi n°91-1000 sus-indiquée.

* ⁵⁰ Pr ISSA-SAYED (J.), LE DROIT IVOIRIEN DE LA CONCURRENCE, communication faite à un colloque sur le droit de la concurrence, Ouagadougou, février 2003.

* ⁵¹ Art. 3 de la loi n°91-1000 sus-indiquée.

* ⁵²C.A. Paris, 13^e Ch., 19 mai 1987, Juris-Data n° 1987- 024678.

* ⁵³Cass. crim., 24 mars 2009, n°08-86534.