Les conflits entre associés en droit des sociétés commerciales OHADA

UNIVERSITÉ GASTON BERGER DE SAINT - LOUIS

UNIVERSITÉ GASTON BERGER DE SAINT - LOUIS

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UFR DES SCIENCES JURIDIQUE ET POLITIQUE

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SECTION DROIT PRIVÉ

OPTION RECHERCHE DROIT ÉCONOMIQUE ET DES AFFAIRES

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MÉMOIRE DE RECHERCHE MASTERII

SUJET : LES CONFLITS ENTRE ASSOCIÉS EN DROIT DES SOCIÉTÉS OHADA

PRÉSENTÉ PAR :SOUS LA DIRECTION DE :

Osiris Samuel ZAKI Pr. Adrien DIOH

ANNÉE ACADEMIQUE 2019 - 2020

Liste des Abréviations

AL:Alinéa.

ART: Article.

AU : Acte uniforme.

AUDCG : Acte uniforme portant droit commercial général.

AUDSCGIE : Acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique.

AUM : Acte uniforme portant sur la médiation.

AUDA : Acte uniforme portant sur le droit à l'arbitrage.

CA: Cour d'appel.

CASS:Cour de cassation.

CF: Confère.


CH: Chambre.

CIV: Civil.

COM: Commercial.

EìD : Edition.

OHADA : Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique.

COCC : Code des Obligations Civiles et Commerciales.

S.A : Société anonyme.


S.P : Sociéteì en participation.


SARL : Socieìteì aÌ responsabiliteì limiteìe.


SCS : Socieìteì en commandite simple.

SNC : Socieìteì en nom collectif.

SOC. : Social.

DÉDICACES

Je dédie ce mémoire de recherche:

À ma mère KPEKPASSÉ Webi, pour tous ses sacrifices qu'elle a consentis pour m'offrir les moyens, et la force de toujours me surpasser. Son soutien indéfectible qui a compté pour l'aboutissement de ce travail.

À mon père, ZAKI Moussa pour ses conseils, et tout ce qu'il représente comme modèle et exemple à suivre.

REMERCIEMENTS :

Je voudrais tout d'abord adresser mes sincères remerciements à mon encadreur Dr. Adrien DIOH, d'avoir accepté de suivre ce travail de recherche. Pour sa disponibilité et ses conseils essentiels à l'élaboration de ce travail, sa fraicheur intellectuelle. Un modèle de juriste qui a su me donner envie d'embrasser ce domaine de recherche.

Ensuite il est important pour moi de remercier tout le corps professoral de l'Unité de Formation et de Recherche des Sciences Juridiques et Politiques, pour le savoir transmis tout au long de ma formation sur le plan académique, humain. À tout mes camarades et amis de parcours pour le soutien et l'équilibre qu'ils m'ont aidé à préserver.

Table des matières

INTRODUCTION 16

TITRE I- L'ANTICIPATION DES CONFLITS ENTRE ASSOCIÉS PAR L'ÉTABLISSEMENT DE RÈGLES PRÉVENTIVES 13

CHAPITRE I- LES MÉCANISMES DE PRÉVENTION PRÉVUS DANS LA FORMATION DU CONTRAT DE SOCIÉTÉ 14

Section I - Le consensualisme dans la définition des clauses statutaire, un gage de prévention des conflits 15

A - La libre définition des clauses statutaires entre associés 16

B - La définition des clauses d'exclusion d'associé 22

Section II- L'importance de certaines notions dans la prévention des conflits entre associés 29

A- L'importance de l'affectio societatis dans la prévention des conflits 29

B - L'importance de l'intérêt social et de l'objet social dans la prévention des conflits 33

CHAPITRE II- LA PRÉVENTION DES CONFLITS À TRAVERS L'HARMONISATION DES RAPPORTS ENTRE ASSOCIÉS AU QUOTIDIEN 36

Section I - L'obligation de transparence incombant aux associés dans la gouvernance des affaires sociale 37

A- Le devoir d'information incombant aux organes de gestion de la société 38

B - la sauvegarde du droit à l'information des associés par des mécanismes spéciaux 41

Section II- La prévention des conflits à travers des mécanismes de sanctions dans la gestion des affaires sociale 45

A- La sanction de la faute de gestion encourue par les associés 46

B - La sanction des abus dans les mécanismes de prises de décisions collectives 51

TITRE II- LE TRAITEMENT DES CONFLITS NÉS ENTRE ASSOCIÉS AU COURS DE LA VIE SOCIALE 57

CHAPITRE I - LE RECOURS AUX RÈGLEMENTS EXTRAJUDICIAIRES DE CONFLITS ENTRE ASSOCIÉS 57

Section I - Le recours à l'arbitrage dans le règlement des conflits entre associés 60

A -Les modalités de recours à l'arbitrage 66

B - Le déroulement de l'instance arbitrale 71

Section II- le recours à un tiers facilitateur pour un règlement de conflits amiable entre les parties 75

A- La médiation, un mode de règlement amiable des conflits 76

B- Les modalités de mise en oeuvre de la médiation 79

CHAPITRE II- LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DU CONFLIT 82

Section I- Le règlement du conflit à travers des mécanismes de représentation judiciaire de la société 83

A- Le recours au mandataire ad hoc pour une gestion ponctuelle du conflit 84

B- L'administration provisoire, un mécanisme de gestion approfondi du conflit 87

Section II- la dissolution judiciaire de la société 91

A- Les modalités liées à l'action en dissolution 92

B- La dissolution comme solution final au conflit 94

CONCLUSION 95

BIBLIOGRAPHIE : 98

Introduction

Toute relation humaine comporte en elle des points de tensions, cela est inhérent à toute communauté de personnes et à toute organisations sociale. En effet, là où des personnes se regroupent et interagissent, il y réside des risques de tensions. Toute activité humaine psychique et physique est susceptible d'aboutir sur un conflit. Le conflit naît ainsi de divergences d'idées^1(*) ou de positions^2(*), la confrontation des intérêts,^3(*) de personnes^4(*) dans la résolution de problèmes ou à travers la poursuite d'un intérêt commun. Ceci étant, pour qu'il y ait conflit il faut deux volontés qui se frictionnent, qui interagissent différemment dans leurs expressions, qui néanmoins portent sur un intérêt commun, sur un objet, un fait ou toute autre chose.

De cela, nous pouvons déterminer certaines caractéristiques du conflit. Ainsi pour qu'il y ait conflit, il doit y avoir en effet au moins deux^5(*) personnes, et il faut une chose qui suscite l'intérêt des personnes devenant ainsi l'objet du conflit. Cependant, le conflit n'est pas toujours bénéfique pour les relations sociales, il est source de discordes, de divisions?; il instaure un climat hostile à l'entente entre les personnes et contribue souvent à l'échec, met en mal la cohésion sociale nécessaire pour le développement et l'épanouissement véritable de la personne humaine. Ainsi la société moderne cherche à bannir le conflit ou des habitudes conflictuelles de notre quotidien. Pour ainsi faire, cette crainte du conflit est à l'origine de beaucoup de lois et règlements régissant nos sociétés^6(*). Néanmoins le conflit n'est pas toujours aussi négatif. Il peut aboutir sur de bonnes et nouvelles résolutions pour le futur. Pour témoin toute société s'est bâtie et a évolué sur des conflits, il révèle bien souvent le pire de la nature humaine et par la même occasion démontre à l'homme ce qu'il faut éviter et comment se prémunir d'un système qui mettra la société entière à l'abri de ce côté sombre. En outre, l'évolution sociale à travers les conflits est une idéologie présente, c'est la vision marxiste même du conflit. Ceci étant l'on peut s'interroger sur la définition de la notion de conflit et?sur son essence profonde. Selon Dominique PICARD^8(*) et Edmond MARC^9(*)  «?Le terme de conflit évoque le combat, la lutte «un conflit armé»?; il suggère la rencontre d'éléments qui s'opposent «le conflit entre la raison et la passion», de positions antagonistes «l'arbitrage d'un conflit»?; il renvoie souvent à une relation de tensions et d'oppositions entre personnes «les conflits familiaux».

La notion de conflit désigne donc une situation relationnelle structurée autour d'un antagonisme. Celui-ci peut être dû à la présence simultanée de forces opposées, à un désaccord (sur des valeurs, des opinions, des positions...), à une rivalité lorsque des acteurs sont en compétition pour atteindre le même but ou posséder le même objet (personne, bien, statut, territoire...) ou à une inimitié affective (animosité, hostilité, haine...)^10(*) ». Il peut être rapproché de certaines notions comme différend ou mésentente qui sont des formes de manifestations du conflit, mais qui ne couvre qu'une partie de la réalité du conflit, qui, lui couvre un champ plus large. Ainsi dans le cadre de notre travail qui porte sur les conflits entre associés dans les sociétés commerciales, qui couvre la première réalité, nous emploierons ces deux termes pour le conflit qui nous intéresse.

En effet, dans le cadre des sociétés commerciales le conflit s'identifie plus au désaccord, différend et à la mésentente. Comme nous l'avons vu plus haut, le conflit est inéluctable là où il y'a une pluralité d'intérêts, où il y a des combats d'idées, et surtout un environnement où les différents acteurs sont à la poursuite de profit. Or, le constat que l'on fait est que toutes ces réalités ne sont pas étrangères à l'environnement dans lequel les associés d'une société commerciale évoluent, en effet selon l'acte uniforme «?la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une activité des biens en numéraires ou en nature, ou en industrie dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui en résulte. (...) ^11(*)» sur la base de cette définition il est probant que la société commerciale elle-même est à priori un terrain fertile au conflit. Il y a dans une société plus d'une personne qui exploitent un ensemble de biens dans le seul but de tirer des bénéfices. Cependant pourquoi des associés seraient-ils en conflits?? Les associés ne sont-ils pas, par définition des personnes liées par un intérêt commun ou pourchassant un intérêt commun??

En effet, étymologiquement Associé vient du latin associare ou socius qui signifie joindre ou unir ; qui manifestement s'oppose aux conflits. En outre, en droit l'associé est une personne juridique faisant partie d'une société (personne morale), c'est une personne physique ou morale qui détient une part ou des actions dans une société. Cependant pour véritablement comprendre la nature et l'existence de conflit entre associés il faut partir de la définition de la société et l'essence de celle-ci. En effet, l'essence de la société c'est la recherche de profit sur un marché concurrentiel.Le profit à priori ici est commun aux associés, néanmoins avant que cela ne soit le cas, il est tout d'abord personnel, chaque associé à l'origine s'engage en société pour un bénéfice personnel, ce qui présente le premier point susceptible de créer des conflits. Ce profit est aussi et surtout celui de la société personne morale qui doit être prospère pour que chacun des associés y trouve son compte, et comme nous l'avons noté plus haut la société commerciale s'inscrit dans un marché concurrentiel et pour garantir ce dernier profit primordial pour tous les intérêts il faut que les associés prennent des décisions idoines pour la pérennité et la prospérité de la société et pour que cette dernière soit la plus compétitive possible sur le marché ; ce qui présente un autre point susceptible de déboucher sur un conflit. En résumé, les conflits naissent entre les associés dans les sociétés commerciales à cause des intérêts personnels, souvent cachés, mais aussi dans les prises de décisions concernant la structure sociale, son fonctionnement d'une façon globale dans la perspective d'atteindre les objectifs communs.

Cependant comme dans la vie sociale, le conflit n'est pas bénéfique à la vie en société commerciale, car il aboutit pratiquement aux mêmes résultats dommageables : il freine la croissance économique de la société, crée une situation de blocage de sorte à paralyser le fonctionnement de la société. Il fait donc perdre beaucoup d'argent à la société, l'expose à un risque de faillite et plus loin à la mort de cette dernière. Le conflit constitue donc un risque important et néfaste pour la société et de ce point de vue il doit être pris en charge de sorte à minimiser au plus les situations génératrices de tensions entre associés qui constituent l'une des principales causes de difficultés financières et de mort des sociétés commerciales.

Des sociétés qui meurent et disparaissent n'augurent rien de bon pour l'économie des États, cela crée un effet domino qui se ressent dans toute la polis^12(*).Quand des sociétés commercialesdisparaissent ou tombent en faillite, l'économie est touchée, des emplois sont perdus élevant ainsi le taux de chômage?; ce qui entraine la misère et la pauvreté. De ce fait s'en suivra la hausse de la criminalité où les gens voudront s'en sortir par tous moyens même dans l'illégalité. La hausse de la criminalité constituant une mauvaise publicité, les touristes ne viendront plus, de même que les investisseurs. S'enclenche alors un cercle vicieux dévastateur en tous points pour les États mettant ainsi en mal les objectifs de l'OHADA^13(*).

En effet, l'OHADA est l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. C'est un espace d'intégration juridique régional regroupant plusieurs États de l'Afrique de l'ouest et central. Son objectif est la facilitation des échanges et des investissements, la garantie de la sécurité juridique et judiciaire des activités des entreprises. Le droit de l'OHADA est ainsi utilisé pour propulser le développement économique et créer un vaste marché intégré afin de faire de l'Afrique un «?pôle de développement?». L'OHADA a donc pour mission d'affirmer au-delà de l'intégration juridique, la création des sociétés commerciales, pour booster l'activité commerciale, économique dans l'espace communautaire. Il sécrète donc les règles de création et le fonctionnement des sociétés et c'est ce qui ressort de la lecture de l'article premier de l'acte uniforme portant sur les sociétés commerciales OHADA qui dispose qu'il est dans le champ d'application «?toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un État ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des États parties au Traité relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (ci-après désignés «les États parties») est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme. Tout groupement d'intérêt économique est également soumis aux dispositions du présent Acte uniforme.

En outre, les sociétés commerciales et les groupements d'intérêt économique demeurent soumis aux lois non contraires au présent Acte uniforme qui sont applicables dans l'État partie où se situe leur siège social.?» Du fait donc des conséquences qu'entrainent les conflits survenant entre associés, cela va sans dire que c'est un sujet qui intéresse particulièrement le législateur communautaire qui doit légiférer en prévision ou en résolution de ce risque inhérent à la société. Les conflits entre associés en droit OHADA est donc un sujet d'actualité à la fois dans l'espace communautaire et pour le législateur communautaire?; le taux de conflit constitue une boussole qui juge la performance fonctionnelle des sociétés commerciales OHADA, mais aussi de la législation qui les régit. Ayant pour foyer le fonctionnement intégral de la société, le conflit pris en compte s'inscrit donc dans la création et le fonctionnement de la société, excluant ainsi les situations de discordes intervenant dans les sociétés en difficulté financière ou en procédure collective qui n'entrent pas directement dans le champ de notre analyse, et qui souvent ne sont que la résultante conséquence de conflit en aval entre associés.

L'importance d'un tel sujet s'inscrit en réalité dans l'actualité économique de l'Afrique d'une façon générale. En effet, ces dernières années, les politiques incitent la jeunesse à l'entrepreneuriat, car la population est jeune et de plus en plus qualifiée, le taux de scolarisation est en hausse, bon nombre de jeunes sont sortis diplômés des universités et les demandes d'emplois explosent, ce qui justifie la hausse du chômage. Face à ce problème et du fait que les États Africains conscients de leur incapacité à offrir du travail à tout le monde, s'inscrivent donc dans des politiques d'entrepreneuriat, des formations sont ainsi créées en ce sens encourageant la jeunesse à créer elle-même des emplois et à se prendre en main. Cependant au-delà des formations et des connaissances sommaires dans le domaine entrepreneurial, on oublie et il le faut souligner que les jeunes entrepreneurs et aspirants ne bénéficient pas d'une instruction sur les risques et difficultés qu'ils rencontreront en ce sens, et plus encore, les conflits et mésententes éventuels pouvant survenir entre des associés à une affaire ne sont même pas considérés vraiment comme un risque, ou quand ils le sont, leur prise en charge est légère, inefficace entrainant donc des résultats médiocres. Cette méconnaissance du conflit qui est pourtant inhérent au monde des affaires fait que beaucoup de jeunes entrepreneurs qui se constituent en société arrivent de façon désinvolte, ne prévoyant pas efficacement la survenance éventuelle des conflits et encore moins les moyens de les résoudre une fois survenus. Ainsi dans bien des cas un conflit qui aurait pu être résolu d'une façon ou d'une autre sans avoir des répercussions graves sur la société, aboutit systématiquement à la dissolution de la société ou à sa mort, et encore les tribunaux se trouvent engorgés par des conflits qui auraient pu se résoudre à l'amiable entre des associés faisant perdre de l'argent et du temps. Pour bon nombre de jeunes entrepreneurs tout conflit doit être porté auprès du juge pour que ce dernier tranche le litige, ce qui n'est pas le cas et encore moins en matière d'affaires où le temps se capitalise en sommes folles. Le droit OHADA offre en ce sens des alternatives souvent méconnues qui pourtant sont efficaces pour la viabilité et la continuité de la société après le litige.

Ceci étant l'on s'interroge donc sur les mesures prévues par la législation OHADA pour faire face aux risques récurrents de conflits entre associés.

La problématique du conflit étant présente, actuelle et quasi inévitable, le législateur OHADA a prévu un certain nombre de dispositions qui portent sur la prévention des conflits entre associés (I). Il s'agit de dispositions qui sont à la fois rigides et souples. Rigides parce qu'il y'a des règles impératives qui s'imposent aux associés et auxquelles qu'ils ne peuvent déroger sans se placer sur la voie de la nullité. Elles sont souples, car certaines règles reconnaissent aux associés des prérogatives propres dans l'organisation de leurs rapports en définissant eux-mêmes des règles auxquelles ils doivent se soumettre dans le cadre de leur activité quotidienne. Cela trouve son importance dans le fait que le législateur communautaire n'a voulu créer des règles trop contraignantes de sorte à dissuader les personnes projetant se constituer en société, ou d'éventuels investisseurs, mais aussi pour qu'une fois dans la société commerciale les associés ne soient soumis à des règles trop lourdes conduisant ainsi à une paralysie de l'activité économique. En outre, il ne fallait pas non plus laisser une liberté absolue aux associés de peur de perdre le contrôle, créant ainsi un espace juridique et économiquement instable.

Néanmoins dans bien des cas ces dispositions montrent leurs limites, souvent parce que les associés n'ont pas efficacement usé de leurs prérogatives pour se prémunir de règles claires pour éviter le risque de conflits, ou très souvent à causes de situations particulières nécessitant un traitement particulier. De ce fait le législateur a conçu des mécanismes de traitement des conflits (II). Ainsi les associés disposent d'une double approche dans la résolution du conflit pendant. Ils peuvent alors choisir une approche purement judiciaire incluant le juge à travers des ponts prévus par le législateur OHADA ou choisir de se tourner vers des modes alternatifs de règlement de conflit.

Titre I- L'anticipation des conflits entre associés par l'établissement de règles préventives

La prévention des conflits en droit des sociétés témoigne d'une prise de conscience du législateur OHADA de la difficulté manifeste de la vie en société. Car il faudra composer avec des personnes, qui même ayant des intérêts communs comme celui de créer de la richesse afin d'en avoir le bénéfice, ont pour chacun d'eux des motivations et des intérêts personnels inavoués, et une conception différente de la manière de gérer l'activité sociale. Bien évident que les associés en se mettant ensemble font des concessions nécessaires à l'intérêt commun de tous les associés et aussi de celui de la société, cependant celui-ci n'est pas toujours un gage de bonne entente entre les associés dans la conduite des affaires sociales. C'est ainsi qu'il est établi des règles permettant d'éviter au maximum la naissance de conflit qui viendrait troubler le fonctionnement de la société ou tout au moins sa vie courante. Ces différentes règles s'articulent de façon progressive en prenant en compte tout le processus de création de la société commerciale. Elles prennent en compte la qualité de l'associé, c'est à dire les personnes susceptibles de pouvoir acquérir la qualité d'associé. Ainsi dans ce cadre précis il est reconduit les règles impératives nécessaires pour la formation^14(*) d'un contrat auxquelles l'on ajoute des dispositions légales de compatibilités ou d'incompatibilités^15(*) . Il s'agit ensuite de certains caractères propres à la formation du contrat de société (Chap. I) en lui-même, des règles impératives prévues dans le fonctionnement de la société qui a pour but d'harmoniser les rapports entre associés au cours de la vie sociale (Chap. II)

Chapitre I- Les mécanismes de prévention prévus dans la formation du contrat de société

Les mécanismes de préventions prévus dans la formation du contrat de société ne sont pas tous expressément affirmés par le législateur OHADA comme étant des mécanismes de prévention. Ils découlent d'une analyse des intentions profondes du législateur communautaire, de la nature et de l'objet de certaines règles. Ces mécanismes de prévention se rapportent tous à un principe fondamental en droit des contrats, celui de « l'autonomie de volonté »^16(*) qui a ici pour rôle de faciliter la bonne conduite des affaires sociales en toute entente des associés dans le respect des règles qu'ils auront établies dès le départ, car « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites ». On peut donc résumer ces mécanismes aux prérogatives reconnues aux associés dans la formation de leur contrat social à travers le consensualisme dans la définition des clauses statutaires(S1) qui constituent un gage de prévention des conflits car les associés s'engagent par leur propre volonté et font des concessions mutuelles pour leurs intérêts communs. Ceci étant il s'agira aussi pour les associés de comprendre et de prendre en compte des notions conjonctives qui ont une importance particulière dans l'évitement des conflits (S2) à travers la compréhension de leur engagement, des obligations et des droits conférés par cet engagement.

Section I - Le consensualisme dans la définition des clauses statutaire, un gage de prévention des conflits

« Défini par opposition au formalisme, le consensualisme serait le principe selon lequel les actes juridiques ne se trouvent soumis à aucune condition de validité relative à la forme(...)^17(*) ». Le formalisme sous-tend dans son sens premier une absence d'impératif lié à la forme, en occurrence ceci ne veut pas dire de façon stricte qu'il n'y a pas de formalisme exigé pour la validité du contrat de société, ce qui n'est pas totalement vrai, car il s'agit ici non pas du contrat comme acte juridique mais du contenu, les différentes clauses devant figurer dans ledit contrat social. Le consensualisme doit être considéré ici en amont c'est à dire toutes les tractations intervenues entre associés dans la libre définition des clauses statutaires (A) devant être inscrites et consignées dans le contrat de société. Il s'agit donc de la pré-phase de la rédaction formelle du statut social, qu'on peut techniquement désigner en considérant l'acte, comme étant la période précontractuelle^18(*) ou l'avant contrat. C'est dans cette phase que les différents associés définissent les règles devant régir leurs rapports professionnels et le fonctionnement de la société dans son ensemble. C'est aussi dans cette phase que sont établies certaines clauses spéciales entre les associés (B) devant les mettre à l'abri de conflits récurrents. Il faut considérer ici le consensualisme dans la phase précontractuel des statuts où les associés définissent certaines règles devant s'appliquer à leurs différents rapports hormis les mentions obligatoires.

A - La libre définition des clauses statutaires entre associés

Le statut de société est l'acte fondamental constitutif de société, il règle les rapports entre associés et entre ces derniers et les tiers. Il organise aussi le fonctionnement intégral de la société en définissant le rôle des acteurs, leurs droits et obligations. Il est obligatoire à toute société, car non seulement il cristallise le consentement des associés à se constituer en société^19(*) mais aussi c'est l'une des preuves sinon la seule preuve formelle de l'existence d'une société^20(*).

Les associés bénéficient donc dans la phase de son élaboration d'une certaine liberté^21(*) dans la création des règles qu'ils aimeraient bien suivre ou respecter au cours de la vie sociale. Ceci étant le statut de société joue un rôle important dans l'évitement de conflit et de complication dans la gestion et le fonctionnement de la société.

L'importance du statut de société dans la prévention des conflits peut être compris du fait que ceux sont les personnes à qui ses règles vont s'imposer qui les élaborent. Les associés en occurrence ne peuvent établir des règles qu'ils ne sont capables de respecter. Les règles sont donc faites sur mesure de sorte à prendre en compte toutes situations particulières de chaque associé afin d'avoir des clauses statutaires homogènes et répondant aux besoins des associés. En effet, lorsqu'on remonte même à la définition de la société commerciale donnée par le législateur OHADA on se rend compte qu'une place importante est dévolue aux associés dans la rédaction des statuts lorsque ce dernier dit « que la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes (...) » sachant que toute société n'est créée que lorsque les statuts sont signés par tous les associés ou votés à l'unanimité à l'assemblée générale constitutive. Toute la crédibilité des règles statutaires prend sens du fait que ses règles sont élaborées dans le respect du principe de l'autonomie de volonté et celui de bonne foi des associés^22(*). Le statut étant un contrat d'une certaine ampleur, et de par sa nature complexe, d'un point de vue de la responsabilité, les associés se doivent d'honorer leurs engagements, et ne peuvent les rompre sans engager leurs responsabilités, ils sont donc conscients de la teneur de leur démarche, cela légitime ainsi leurs engagements à travers les règles qu'ils définissent entre eux.

Les associés jouent ici un rôle actif dans l'élaboration des règles devant les permettre de faciliter leur collaboration sociale, en anticipant tout risque susceptible de créer des difficultés dans l'exécution et le fonctionnement de la société. Il se doivent alors de créer des règles devant régir et régler des conflits qui pourront naître de quelque manière que ce soit et de toutes natures. Et comme on le note un bon statut c'est celui qui prévoit la prise en charge ou le règlement des conflits pouvant survenir au cours de la vie sociale, et celles devant régler les conflits liés aux changements d'associés ou de transfert de parts ou d'actions. Il s'agit pour les premières de clauses compromissoires ou d'arbitrage et des seconds des clauses de préemptions, de rachat et d'exclusion d'associés.

En résumé c'est cette liberté reconnue aux associés dans l'établissement des règles statutaires qui constituent un gage de prospérité de l'entreprise qui passent par une entente cordiale entre les associés qui vont ainsi par l'acte fondateur minimiser au maximum les conflits à travers les règles qu'ils auront établies. En effet cette liberté qui se rapporte aussi en partie au principe de non immixtion dans les affaires de la société^23(*), est d'une ingéniosité à saluer car bien souvent les règles impératives imposées sont faites sans prise en compte de situations particulières et bien souvent sans grande connaissance pratique des différents secteurs. Ainsi dans ce cas il était donc plus judicieux d'imposer des règles impératives d'informations destinées juste à protéger les tiers à l'entreprise mais aussi à les renseigner de façon générale sur le secteur d'activité de la société^24(*). En ce qui concerne l'organisation particulière, qui se rapporte aux rapports entre associés et l'organisation de la gestion de la société laissée aux associés pour des raisons évoquées plus haut.

Ce rôle qui est dévolu aux associés dans l'élaboration des règles statutaires est affirmé par le législateur communautaire, par les règles établies à travers les modalités de rédaction des statuts de sociétés OHADA.

L'alinéa premier de l'article 10 de AUSCGIE dispose que « les statuts sont établis par acte notarié ou par tout autre acte offrant des garanties d'authenticité dans l'État du siège de la société déposé avec reconnaissance d'écriture et de signatures par toutes les parties au rang de minute d'un notaire » cet alinéa renvoie en réalité à deux choses successives, la première c'est le soucis d'authenticité de l'acte qui renvoie en même temps à la seconde qui est la vérification du consentement de tous les associés par rapport à l'acte. En réalité ces deux choses se rapportent à une seule ; la vérification de l'intégrité du consentement des associés par rapport au statut et par ricochet au contenu de celui-ci. La question qui se pose alors est de savoir pourquoi une telle règle d'authentification de l'engagement des associés ? La réponse est toute simple, ils sont ceux à qui il est dévolu de créer les règles contenues dans le statut, il est donc nécessaire de s'assurer que c'est vraiment leur volonté qui a été consignée dans le document final, et qu'il s'agit vraiment et effectivement des personnes auteurs du contenu.

Les conflits et autres désaccords naissent bien souvent entre les associés sur des points essentiels de gestions tels que les prises de décisions, de répartitions des bénéfices, la constitution de réserve entre autres, mais aussi à propos de la cession des parts de la société et de l'entrée de nouveaux associés.

Pour donc anticiper les conflits pouvant naitre de ces différentes opérations les associés mettent à profit les prérogatives qui leur sont reconnues par le législateur communautaire pour établir des règles entre eux, des clauses spéciales qui pour certains directement contenues dans les statuts et pour d'autres compte tenu de certains impératifs^25(*) à travers des actes sous seing privés entre tous les associés ou entre certains seulement.

L'article 2-1 de l'AUSCGIE dispose en effet que « sous réserve des dispositions du présent acte uniforme auxquelles il ne peut être dérogé et des clauses statutaires, les associés peuvent conclure des conventions extrastatutaires en vue notamment d'organiser, selon les modalités qu'ils ont librement arrêtées (...) » ceci témoigne bien de prérogatives reconnues aux associés dans l'organisation de certains rapports sociaux en marge et indépendamment des clauses contenues dans le statut.

Contrairement à la clause statutaire, la clause extrastatutaire est une clause qui n'est pas insérée dans les statuts, elle n'est pas publiée et relève ainsi du droit commun des contrats. Elle est la manifestation de volonté des associés d'organiser certains aspects du fonctionnement de la société qui compte tenu de leur nature, objet ne peuvent être contenu valablement dans le statut. Ce sont des contrats au sens commun du terme qui ont pour objet d'organiser, « les relations entre associés ; la composition des organes sociaux ; le contrôle des affaires de la société ; l'accès au capital social ; la transmission des titres sociaux. ^26(*)»

Les clauses extrastatutaires ont pour caractéristique d'être secrète, connues seulement des associés signataires. Elles n'ont d'effet que sur ces derniers et n'engagent ni les associés non signataires, ni les tiers et encore moins la société elle-même. Cela est dû au fait qu'elles sont reconnues comme des contrats au sens commun du terme, et comme tel elles présentent toutes les caractéristiques du contrat. Elles sont aussi soumises à d'autres impératifs de l'acte uniforme auxquels elles doivent répondre sous peine d'être nulles et sans effet. Il est, par exemple interdit de déroger dans une convention extrastatutaire, à la durée légale d'une société qui ne peut dépasser 99 ans, ni à l'obligation d'apports faite à chaque associé, ou encore de mettre une cause de nullité de la société en dehors de celles prévues dans l'AUDSCGIE ou d'autoriser des conventions interdites.

Quand l'on sait que par principe le statut se suffit à lui-même pour donner vie et organiser la société, on peut s'interroger sur la nécessité de conclure de telles clauses. Ce qui faut retenir est qu'une clause extrastatutaire vient pour parfaire le contrat de société, pour régir des situations de risque de toutes sortes de façon à éviter toutes situations de crise qui pourrait survenir dans le fonctionnement de la société causant au passage une paralysie de la structure, ce qui ne va pas dans l'intérêt des associés mais aussi celui de la société.

Quelles sont ainsi les clauses extrastatutaires pouvant intervenir entre associés ? Il existe un nombre important de clauses extrastatutaires pouvant être conclues entre associés, on en dénombre beaucoup qui sont connues et très souvent utilisées. Cependant il faut avoir à l'esprit que des clauses extrastatutaires on peut en avoir une multitude, il n'y en a pas de standard, elles dépendent des besoins des associés, des situations qu'ils voudraient organiser ou éviter et cela se fait aisément vu le régime de ces clauses, qui sont régies par l'autonomie de volonté.

Pour les plus connues on peut citer les clauses relatives à la Gestion, qui regroupent des clauses relatives au droit de vote^27(*), celles concernant les dirigeants ou certains salariés^28(*). Les clauses relatives à l'actionnariat, qui prennent en compte la répartition des bénéfices^29(*), le droit de souscription et la stabilité de capitaux propres^30(*). Les clauses de sortie d'associés La sortie d'un actionnaire est l'objet de la plus vive attention de la part des membres d'un pacte, qui règlent cette éventualité par des modalités fort diverses tendant à assurer leur contrôle sur les cessions et à permettre la rupture du pacte. Lorsque la clause de sortie contient une promesse de rachat de droits sociaux pour un prix convenu à l'avance, la question se pose de sa validité au regard de l'interdiction des clauses léonines. Ces clauses ont pour but de maintenir la direction de la société dans les mains de ceux qui la détiennent au moment de la conclusion du pacte. Il s'agit de clauses de préemption^31(*), d'agrément^32(*), Clauses d'inaliénabilité^33(*) et de limitation de nombre d'associés^34(*). On peut aussi citer aussi des clauses de rupture^35(*), les clauses pénales^36(*), de confidentialité etc.

Les clauses extrastatutaires sont en marge du statut, ce qui laisse entendre que les deux contrats sensés de façon général régir le même objet peuvent entrer en contradiction. Il faut dans ce cas précis déterminer lequel des deux prévaut sur l'autre. Notons que le statut règlemente le cadre général de la société, et que les clauses extrastatutaires régissent un cadre spécial, des cas précis. Le statut engage donc la responsabilité de tous les associés et les clauses extrastatutaires n'engagent que la personne des signataires elle n'est nullement opposable aux tiers ni aux autres associés. Cependant lorsque ces clauses extrastatutaires ne violent pas de règles impératives de l'AUSCGIE qui les placeraient sur le coup de la nullité, le statut peut être placé sous le régime d'une contre-lettre ou d'une simulation quand il est en contradiction avec ses clauses. La simulation ou contre-lettre est considérée comme un mensonge concerté entre des contractants qui dissimulent le contrat qui renferme leur volonté réelle derrière un contrat apparent^37(*). On se trouve donc en présence de deux conventions : l'une qui est ostensible mais mensongère, l'autre qui est sincère mais secrète. Dès lors, un problème apparaît : l'acte ostensible et l'acte secret se contredisant en tout ou partie, il faut rechercher celui qui va l'emporter. 

Bien qu'il s'agisse d'un mensonge, la plupart des législations de la famille romano-germaniques, reconnaissent la contre-lettre comme une convention véritable entre parties mais qui n'est pas opposable aux tiers parce que ceux-ci ne l'ont pas connu et cette règle s'impose pour les protéger.

Nous citons, à titre d'exemple, les dispositions de l'article 203 du code civil congolais des obligations^38(*), celles de l'article 1321 du code des biens et des obligations ivoirien^39(*) et 111 du nouveau code des obligations civiles et commerciales sénégalais^40(*).

Il faut relever que le droit communautaire n'ignore pas l'existence et la portée des contre-lettres car l'acte uniforme sur le droit commercial général stipule : « Est nulle et de nul effet toute contre-lettre ou convention ayant pour objet [...] »^41(*). La validité et l'application des clauses statutaires ne font aucun doute, et donne ainsi aux associés une marge sur laquelle ils pourront s'appuyer pour prévenir les conflits sur une base contractuelle

B - La définition des clauses d'exclusion d'associé

Le fait de faire partir d'une société est un acte dépendant uniquement de la volonté propre de l'associé, et en principe il en est de même quand celui-ci décide de quitter la société^42(*). Cet état de chose est d'une cohérence juridique quant à l'acte fondateur de la société qui n'est nul autre qu'un contrat. C'est ce contrat qui donne le droit à l'associé de faire partir de la société manifestant ainsi son affectio societatis, et ce droit est consolidé par l'octroi de parts sociales à l'associé. Cette part sociale dont est propriétaire l'associé est un critère de détermination et d'identification de la qualité d'associé. Ainsi de la nature de l'acte fondateur on peut difficilement concevoir qu'un associé soit forcé de quitter une société, cela constituera une violation du droit de propriété^43(*)car cela reviendrait à forcer ce dernier à céder ses parts sociales. Toutefois le droit OHADA reconnaît de façon explicite cette possibilité d'exclusion d'associé^44(*) par des clauses statutaires ou extrastatutaires définissant les causes d'exclusion^44(*).

L'exclusion peut être définit comme une Éviction de quelqu'un ou de quelque chose (d'un lieu où il avait primitivement accès, d'un groupe ou d'un ensemble auquel il appartenait). Le législateur OHADA reconnaît l'exclusion de l'associé, il en est ainsi notamment lorsque la pérennité de la société justifie l'exclusion d'un associeì. Tel serait le cas lorsque l'associeì est demandeur en nullité de la société ou lorsqu'il est insolvable, incapable ou encore interdit d'exercice d'activités commerciales. En droit français tout récemment, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi « Macron », a étendu les hypothèses de cessions forcées des titres sociaux du dirigeant aux associés en cas de redressement judiciaire .Ce texte ouvre en effet la faculté au tribunal de commerce d'imposer, dans des conditions strictement encadrées, la réalisation d'une augmentation de capital ou d'une cession forcée aÌ l'égard d'associés majoritaires d'une société en redressement judiciaire qui, préférant une liquidation judiciaire, refuseraient d'ouvrir le capital de ladite société aÌ des créanciers souhaitant réinjecter de l'argent, afin de poursuivre l'activité.

À ces causes l'on pourrait ajouter les situations de conflits entre associés mettant gravement en péril la survie de la société. Pour sauver la société et mettre fin par la même occasion aux différends, l'associé gênant est exclu par l'entremise de clauses d'exclusions^45(*). La clause d'exclusion peut être définie comme celle qui donne le droit aux associés d'une société d'exclure l'un d'entre eux si certains évènements surviennent ou si certaines qualités justifiant sa présence disparaissent. Toutefois, pour protéger les associés, le droit des sociétés organise les règles d'exclusions d'associés qui constituent un gage de sauvegarde des droits de l'associé susceptible d'être exclus.

La situation de blocage au sein d'une société dû à la mésentente entre un ou plusieurs associés ne peut dans certains cas être résolu que par l'exclusion d'un ou de plusieurs associés. En effet, « l'exclusion doit uniquement être fondée sur un motif conforme à l'intérêt de la société et à l'ordre public »^46(*). Cet intérêt qui légitime l'exclusion d'un associé est un intérêt tout d'abord institutionnel, car il s'agit de sauver l'existence de la structure qu'est la société, de la personne morale mais par ricochet il s'agit aussi d'intérêt particuliers des associé et autres acteurs direct ou indirect. En effet sauver la personne morale revient à sauver les associés qui n'ont que pour seul intérêt la poursuite de leurs activités commerciales.

Pour exclure un associé il faut que ce dernier commette une faute grave pouvant porter préjudice de façon irréversible à la société, ou que sa seule présence constitue un danger pour la pérennité des activités de la société du fait de son comportement et des risques qu'il fait courir à la société^47(*). Il faut que le comportement à risque de l'associé en cause non seulement constitue un risque pour la société, mais que le risque soit effectif et non hypothétique ou éventuel. L'entreprise doit déjà se trouver dans une situation qui lui est préjudiciable du fait de l'associé et qu'il soit justifié que son retrait remettrait la structure dans une bonne dynamique.

L'exclusion se fait par des clauses dites d'exclusion définit plus haut. Ces clauses peuvent être statutaires ou extrastatutaires à travers la liberté contractuelle les associés sont libres de définir dans les statuts des clauses qui permettent d'éviter des situations de blocage telle une paralysie découlant de conflits entre des associés. Ils peuvent décider d'exclure les différents protagonistes dans une telle situation pour permettre à la société de continuer à fonctionner. Cela peut aussi se faire dans des annexes au statut, dans des contrats sous seing privés entre les associés fondateur.

Selon qu'elles soient statutaires ou extrastatutaires déterminent le régime applicable quant à l'exclusion. Une clause d'exclusion insérée dans un pacte d'actionnaires serait également inopposable aÌ la société. Un pacte extrastatutaire ne saurait en tant que tel conférer aux organes sociaux la compétence pour exclure un associeì. Cette difficulté peut toutefois être contournée par les techniques de cessions des droits sociaux, notamment par la stipulation pour autrui ou encore par la promesse unilatérale de vente.

Toutefois il faudrait distinguer la promesse unilatérale de vente à la clause d'exclusion. Lors d'un arrêt du 6 mai 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a souhaité distinguer les clauses statutaires d'exclusion des promesses unilatérales^48(*) de vente. Selon la Cour, constitue ainsi une promesse unilatérale de vente et non une clause d'exclusion l'engagement souscrit par un associeì conférant aux autres parties, aux conditions qu'ils prévoient, une option d'achat de ses droits sociaux en cas de cessation de ses fonctions^49(*). Au regard de cette décision, plusieurs éléments permettent de distinguer la clause d'exclusion d'une promesse unilatérale de vente. Tout d'abord, la première intéresse tous les associés tandis que la seconde n'est opposable qu'aux seuls signataires. Ensuite, la clause statutaire d'exclusion appelle l'intervention d'un organe social pour la mettre en oeuvre alors que la promesse de vente ne fait intervenir que les seuls bénéficiaires de l'option d'achat ou de vente. Enfin, la clause d'exclusion implique la participation de l'associeì viseì par la mesure lors de la prise de la décision d'exclure. Sa mise en oeuvre oblige à respecter les droits de la défense de l'associeì viseì par la mesure, notamment s'agissant de sa participation au vote de l'assemblée. AÌ l'opposeì, celle-ci s'avère inutile pour l'exécution d'une promesse de cession étant donneì que le débiteur de la promesse a donné son consentement au jour de l'octroi de la vente ou de l'achat.

Justifié par l'intérêt social dans tout ce qu'il représente l'exclusion d'un associé a pour but de démunir ce dernier de sa qualité d'associé pour qu'il ne fasse plus partie de la société. Étant la source du conflit interne, son retrait est supposé mettre fin aux différends à l'origine de la paralysie des activités sociales.

L'exclusion est actée par la convocation d'une assemblée générale extraordinaire suite au départ de l'associé afin de modifier les statuts.

Au-delà de cette formalité, l'exclusion d'un associé est soumise à un certain nombre de règles impératives que doivent respecter les associés.

Bien que justifié par l'intérêt social, l'exclusion d'un associé ne doit pas se faire de façon aléatoire sans suivre une procédure déterminée. La loi a en effet déterminéle cadre et les circonstances dans lesquelles cette prérogative reconnue aux associés peut être mise en oeuvre.

En réalité, pour exclure un associé il faut qu'il y ait des textes qui prévoient cette exclusion, et ces textes doivent déterminer les circonstances pouvant conduire à cette exclusion de façon claire et précise. En définitif tant qu'il n'y a pas de textes statutaires ou extrastatutaires, législative prévoyant l'exclusion d'un associé, ce dernier ne peut en aucun cas être exclus. La question qui se pose alors est de savoir, si un associé de par son comportement préjudiciable à la société, met en péril cette dernière qui risquerait d'être paralysée ou même de disparaître, ne peut-il pas être exclus sans texte ? Ce qui reviendrait à se demander si, la thèse institutionnelle de la société (l'intérêt de l'institution) prévaut sur le principe contractuel de la société (la volonté origine de la création de la société) ?

La réponse est complexe, des deux la volonté précède l'institution, c'est elle qui lui donne corps, détermine sa forme, son fonctionnement. Sans la cristallisation de cette volonté en acte il n'y aurait point d'institution. Néanmoins on constate une prévalence de l'institution sur les associés dans la prise en charge du conflit et en occurrence de l'exclusion d'un associé. Ainsi la thèse institutionnelle^50(*) a été critiquée par la doctrine^51(*) abandonnée au profit de celle du contrat que le juge du Quai a rappelé dans un arrêt de principe « lorsque l'associé exclus en dehors de toute clause expresse dans les statuts,demande la dissolution anticipée de la société sur la base du 5° de l'article 1844-7 du code civil, le juge ne peut forcer l'associé exclu à céder ses parts à la société ou aux autres associés. Ainsi en cas de paralysie de la société pour mésentente seule la dissolution est possible ». De ce fait ni les associés ni le juge, ne peuvent exclure un associé s'il n'y a pas de texte statutaire ou extrastatutaire qui le prévoit. La conséquence découlant de ce fait est que même si l'intérêt et la pérennité de la société pourrait justifier une exclusion, cela ne pourrait être fait et la seule issue serait la dissolution pour mésentente ou conflit paralysant la société.

Dans le cas où les statuts le prévoient il faut une double condition. Il faut tout d'abord que le comportement préjudiciable soit avéré, et que l'associé en cause soit mis en demeure.

Il faudra effectivement apporter la preuve que l'associé en cause met en péril la survie de la société, cette situation doit être effective, il ne peut être éventuel ou hypothétique. Une fois la preuve de la situation préjudiciable établie, il est logique qu'on mette en demeure l'associé en cause, même si l'acte uniforme ne fait pas mention du moment de l'amorce de la procédure d'exclusion, il est logique que cela ne peut se faire sur un fait isolé. Il n'est pas aussi question d'attendre que cela se répète un certain nombre de fois. Ce que l'on vise en réalité comme dans le cadre de la procédure de licenciement en droit du travail^52(*), est de notifier à l'associé que ses agissements causent préjudice à la société. Une fois au courant de ce fait, si ce dernier continue dans ses agissements, il engagera donc sa responsabilité et justifiera d'une procédure d'exclusion dirigée contre lui^53(*).

La procédure amorcée, ne doit se faire en mettant systématiquement l'associé en cause de côté. Elle doit se faire en incluant ce dernier notamment en s'assurant du principe du contradictoire^54(*). C'est dire donc que chaque associeì quelle que soit sa qualité doit pouvoir se faire entendre de sorte qu'il soit en mesure d'exercer une influence dans le processus décisionnel. Le droit de l'associeì d'être entendu implique donc la liberté d'accès aux assemblées, d'y participer et de s'exprimer. Dans ce sens et aÌ titre de droit compareì, peut être rappeler l'arrêt de la Cour de cassation française du 7 juillet 1992, qui déclare que l'exclusion est considérée comme intervenue dans des conditions abusives dès lors que la « décision litigieuse a été prise sans que l'exclue ait été en mesure d'obtenir de l'assemblée l'information aÌ laquelle elle avait droit et de s'exprimer »,ceci semble aussi être la position de la doctrine qui considère aussi « qu'il est indispensable d'ouvrir aÌ l'actionnaire le droit, bien légitime, de se faire entendre, du^t-ce pour répondre aux différents griefs qui lui sont imputés^55(*) .

Cependant, l'absence de l'associeì concerneì lors de l'assemblée statuant sur son exclusion ne remet pas en cause la validité de la procédure lorsque c'est volontairement que ce dernier s'est abstenu d'y participer^56(*). Par principe l'associé ne peut être exclu que par un organe habilité, s'il intervient dans un cadre statutaire, par l'assemblée générale des associés entre autres.

En dernier lieu lorsqu'il est décidé de l'exclusion de l'associé, il faut que ce dernier soit indemnisé proportionnellement à la valeur des titres sociaux détenus par celui-ci. Il peut arriver que cette valeur soit déterminée au jour de la constitution de la société, cependant un associé peut refuser le rachat de ses titres sur la base préétablie si ces derniers entre temps ont acquis de la valeur. Pour éviter cette situation fâcheuse, les statuts prévoient en général une formule d'évaluation des droits sociaux par le recours aÌ la pratique de l'expertise en cas de désaccord sur la valeur des titres. Lorsqu'il n'a été convenu d'aucun prix, et que les associés n'arrivent pas à s'entendre sur ce dernier, ils peuvent saisir le juge pour la fixation d'un prix raisonnable reflétant la réalité du marché.

Section II- L'importance de certaines notionsdans la prévention des conflits entre associés

La prévention des conflits entre associés en droit OHADA passe aussi par la compréhension théorique et pratique de certaines notions inhérentes au droit des sociétés. On entend par recrudescence des notions conjonctives, l'intérêt et l'importance nouvelle à certaines notions à qui l'on donne un nouveau sens et une responsabilité nouvelle dans le processus de prévention de conflits. En effet il ne s'agit plus du tout de les prendre strictement au sens de notion explicative, mais de les intégrer dans une approche plus directive, indicative.

Ces notions sont conjonctives à la matière et ont une certaine importance dans la prévention des conflits. On se demande alors comment et pourquoi elles sont importantes au point de contribuer à la prévention des conflits. En réalité, il ne s'agit pas de simples notions, leur compréhension profonde doit en principe imposer un certain nombre de comportements sensés aider à éviter les conflits. Non seulement elles aident l'associé à comprendre son rôle, ses obligations et droits, elles lui imposent une façon d'être en société. Aux rangs de ces notions importantes dans la prévention des conflits entre associés, il y a l'objet et l'intérêt social (B) dont la compréhension permet de cadrer l'action des associés dans le cadre de leurs fonctions. Il faut aussi inscrire l'Affectio societatis (A) au rang de ces notions qui ont pour mission de permettre à l'associé de comprendre la portée de son engagement d'être associé dans une société commerciale.

A- L'importance de l'affectio societatis dans la prévention des conflits

L'affectio societatis est l'un des éléments du contrat de société, qui néanmoins n'a pas été défini par l'acte uniforme. Il a acquis sa notoriété et ses lettres de noblesse en tant qu'élément important et impératif du contrat de société par le biais de la doctrine, et surtout de la jurisprudence, qui se sont chargées de lui donner une définition en prenant en compte ces éléments constitutifs.

C'est un élément spécifique et obligatoire du contrat de société, il s'agit plus précisément de l'élément volontaire ou intentionnel de la société. La jurisprudence est constante, qu'il ne peut y avoir de société sans volonté de s'associer. Elle a pu donner ainsi la définition de la notion d'affectio societatis à travers plusieurs décisions, il s'agit pour elle de « la volonté de se regrouper pour mettre en valeur et gérer un patrimoine »^57(*). Cette définition reste cependant très minimaliste. En effet on a un arrêt de la Cour de cassation française rendu le 3 juin 1986 qui nous dit que l'affectio societatis suppose que les associés collaborent de façon effective aÌ l'exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité, chacun participant aux bénéfices et aux pertes. À la lecture de cette dernière définition l'on identifie clairement les éléments constitutifs de l'affection societatis, il s'agit de  l'envie de collaborer, sur une base égalitaire. Ces deux éléments permettent de distinguer effectivement le contrat de société d'autres types de contrat tel que le contrat de travail, où la collaboration entre employé et employeur se fait dans un rapport hiérarchique, ou de subordination, cette collaboration va directement dans l'intérêt de l'employeur. « Si on est en présence d'un associeì qui donne des ordres aux autres pour leur dire comment ils doivent exécuter leurs prestations, il y a peut-être nécessiteì de requalifier le contrat de sociétéì en autre chose et particulièrement en contrat de travail »^58(*),le caractère égalitaire prohibe donc tout rapport de subordination entre associés, aucun associé n'est sous les ordres d'un autre, et encore moins travailler pour un autre associé. Les associés collaborent ensemble non pas sous la base d'une hiérarchisation mais plutôt de répartition des tâches pour au mieux prendre en charge l'activité sociale. S'il est vrai que dans bien de cas celui qui possède le plus de part fait passer ses décisions, cela se fait dans un cadre formel et légal prédéfini par les statuts, il s'agit pas de décisions imposées ou prises de façon unilatérale.

En considérant le deuxième élément, la volonté de collaborer ou celui de se regrouper sous une forme sociale, elle est déductible par le comportement des associés dans leur rapport réciproque. C'est sur ce dernier critère là que se cristallise la condition d'existence d'une société^59(*). Que veut donc dire réellement, la volonté de collaborer ou de se regrouper ?

Il s'agit pour la jurisprudence, de l'implication de l'associé dans tout ce qui concerne la société ; la présence aux assemblées générales la participation aux dettes, et le partage de bénéfices etc. En définitif d'une intention de coopérer à une entreprise commune. Certains doctrinaires pensent alors que « le risque serait de lier l'affectio societatis des sociétés à un résultat financier du groupement social. L'affectio societatis est avant tout une notion d'ordre psychologique qui traduit la volonté de chaque associé de participer à l'oeuvre sociale et qui est à priori détachée de toute vision capitaliste » ^60(*). Bien que cette affirmation ne soit pas fausse, on ne peut réduire l'affectio societatis à la participation de l'oeuvre sociale et le dissocier de l'aspect financier, en effet si l'on se réfère à la définition de la société elle-même on constate que ce sont deux critères qui vont de pairs. En outre on se met en société pour créer de la richesse, des bénéfices et pour jouir de ses bénéfices. Nul ne peut prétendre créer une société ou s'associer sans la recherche du bénéfice, c'est l'essence même de la volonté de s'associer. Si on ampute l'affectio societatis de la volonté de faire du bénéfice, il ne s'agirait plus de société commerciale mais d'une organisation à but non lucratif. Cela fait partie de la volonté de s'associer « (...) de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter^61(*) » cependant il estbien entendu qu'on ne partage pas que les bénéfices mais aussi les dettes^62(*).

Tout équivoque levée sur la notion d'affectio societatis et son étendu, il est nécessaire de comprendre le rôle de cette dernière dans la prévention des conflits entre associé.

L'affectio societatis comme nous l'avons développé est l'élément psychologique du contrat de société, il prépare les associés à la collaboration sociale dans leur l'intérêt commun. Ceux-ci savent ainsi sur quelle base la collaboration se déroulera et connaissent ainsi la nature de leurs rapports réciproques. Les deux points caractéristiques de la notion d'affectio societatis développés antérieurement permettent d'éviter bons nombres de conflits entre associés.

Tout d'abord lorsque l'on considère le premier point qu'est le caractère égalitaire des rapports entre associés, il est un point essentiel et crucial dans le processus de prévention des conflits. Sur celui-ci, les associés comprennent l'étendue de leur qualité d'associés, ce que cela implique dans les rapports réciproques entre associés, ils savent comment se traiter mutuellement dans leurs rapports humains. Étant égaux les associés doivent se comporter les uns envers les autres avec respect, indépendamment de la part sociale de chacun. Aucun n'est subordonné à un autre, et cela est aussi important dans le processus de prise de décision collective, puisque l'avis de chacun est pris en compte. l'affectio societatis est important donc pour régir les relations humaines entre les associés, et l'on sait que beaucoup de problèmes naissent quand il y'a défaillance dans les rapports humains en ce qui concerne les relations entre personnes et surtout de personnes condamnées à vivre et collaborer ensemble.

Lorsqu'on considère le second élément qui met l'accent sur une collaboration effective des associés, c'est à dire l'implication de chaque associé en ce qui concerne les affaires communes de la société, il est aussi de nature à prévenir les conflits entre associés. Sur cette base en effet chacun des associés sait en avance qu'il doit s'impliquer dans la vie, les activités et le fonctionnement de la société. Il sait de ce fait aussi que cette collaboration implique de partager les bénéfices qui ressortent de l'implication de chacun dans le fonctionnement de la société, sinon aussi des dettes qui pourraient en découler. L'implication doit être collective, proportionnelle à chacun des associés, par principe aucun ne devrait assumer plus d'obligations et de responsabilités que d'autres.

En définitif c'est l'élément qui maintient la cohésion et l'entente entre les associés, c'est le consentement à la vie commune en tant qu'associé avec tout ce que cela implique comme obligations.

La question du moment de son appréciation reste complexe. S'il est vrai que l'affectio societatis doit nécessairement exister au moment de la formation du contrat social, ce dernier ne se limite pas à ce moment précis.

L'affectio societatis est le consentement à se constituer en société à contribuer aux pertes et jouir des bénéfices, il s'exprime par la signature du contrat de société qui cristallise la participation et l'accord de chaque associé quant aux clauses statutaires, et à l'adhésion au projet social. Il ne doit cependant pas s'arrêter à la constitution de la société, l'affectio societatis doit perdurer et exister tout au long de la vie de la société, son appréciation au cours de la vie de la société diffère car contrairement à sa manifestation au moment de la constitution où il s'agissait d'un accord traduit en acte juridique, au cours de la vie sociale il est apprécié essentiellement à travers le comportement des associés ,dans leur désir de faire marcher collectivement l'entreprise commune par l'implication de chacun. Yves Guyon^63(*) affirme en ce sens que l'affectio societatis est plus « que le consentement à un contrat instantané. Elle s'apparenterait davantage au consentement au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l'union mais aussi celle de mener la vie conjugale ». En effet l'absence ou la disparition de ce dernier au cours de la vie sociale emporte dissolution de la société, bien souvent pour mésentente ou conflits entre les associés car ce sentiment et ce désir de collaborer ensemble fait défaut^64(*).

Il est donc essentiel pour chaque associé de comprendre cette notion d'Affectio societatis, qui n'est plus en réalité une notion théorique et abstraite, mais pratique. Afin que chaque associé comprenne la portée de l'engagement à se constituer en société et tout ce que cela implique pour sa personne mais aussi vis à vis des autres associés

B - L'importance de l'intérêt social et de l'objet social dans la prévention des conflits

L'affectio societatis étant l'élément psychologique devant préparer les associés à la vie sociale et ses exigences dans les rapports entre associés, n'est cependant pas la seule notion qui conditionne l'associé et dont la compréhension et le respect permet d'éviter les conflits. En effet, l'objet et l'intérêt social jouent aussi un rôle important dans la prévention des conflits entre associé, dans le sens où il permet d'éviter au maximum les situations conflictuelles dues à l'exploitation de la société. Il s'agit de deux notions qui règlementent les actions et actes posés par les associés et les dirigeants sociaux. Le premier vise à s'assurer de la validité de l'acte posé par le dirigeant qui pourrait engager la responsabilité de la société, et le deuxième vérifie si l'acte en question est profitable à la société comprise dans son ensemble avec tout ceux qui la constituent.

L'objet social est le domaine d'activité de la société^65(*), qui selon l'acte uniforme doit être écrit dans les statuts, et avoir un caractère licite. Quant à l'intérêt social bien que très présent en droit des sociétés, il n'a pas de définition formelle, standard donnée par l'acte uniforme c'est une notion éclatée utilisée par le juge à sa guise pour apprécier les actes des associés ou des dirigeants sociaux, le principe de légitimité et de justification de l'action. L'acte uniforme n'en fait usage expressément que dans la définition d'abus^66(*) en droit des sociétés mais ne le définit pas en tant que notion.

Dans les années 1930, et jusque dans les années 1960, l'intérêt social renvoyait à l'intérêt collectif voir l'intérêt de la société dans son ensemble^67(*), le rapport Vienot de 1995 le définit comme «  l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même ,c'est à dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome ,poursuivant des fins propres ,distinctes notamment de celles de ses parties mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d'assurer la prospérité de l'entreprise » . C'est une notion hétérogène, elle se retrouve dans différents textes tantôt pour définir les pouvoirs de gérants à l'égard des associés^68(*), et pour désigner l'intérêt commun des associés, celui de la société. En réalité l'intérêt social désigne deux choses, il s'agit dans un premier temps de l'intérêt des associés et ceci se traduit par son utilisation dans la détermination de l'abus de majorité en occurrence il s'agit de décision prise à l'encontre des autres associés essentiellement ; il désigne aussi l'intérêt de la société considérée comme une institution avec tout l'écosystème qui gravite autour de cette dernière et qui concourt à son expansion et à sa pérennité. Cependant dans la pratique on se rend compte que ces deux intérêts sont complémentaires et relativement indissociables, ce qui va dans l'intérêt de la société va aussi dans l'intérêt des associés que ce soit à court, à moyen ou à long terme, car il y va aussi de l'intérêt des associés que la société prospère et qu'elle reste pérenne^69(*). C'est en ce sens qu'émerge un troisième élément qui est La corporategovernance^70(*)ou gouvernance de l'entreprise, c'est un système pour diriger l'entreprise à long terme, qui protège l'intérêt des actionnaires mais aussi celui des autres parties prenantes de la société. Il désigne l'ensemble des processus, règlementaires, lois et institutions destinées à encadrer la manière dont l'entreprise est dirigée, administrée et contrôlée. Elle définit une stratégie en lien avec les missions et valeurs de l'entreprise d'une part et la vision de l'autre ; c'est une organisation simple et efficace pour contrôler l'alignement des activités et objectifs opérationnels avec les objectifs stratégiques, et enfin elle définit le cadre et les règles de fonctionnement de l'organisation.

La comparaison de l'intérêt social à une boussole initiée par les Professeurs Maurice Cozian,Alain Viandier et Florence Deboissy^71(*) a été maintes fois reprise par la doctrine^72(*). Si cette boussole guide les interventions ponctuelles du juge dans le fonctionnement de la société, elle est d'abord l'instrument de mesure de l'action du dirigeant social. L'intérêt social joue en effet un rôle important dans la prévention de conflits entre associés en ce sens qu'il constitue une balise aux actions des dirigeants sociaux. C'est un moyen de contrôle qui sert à garantir la légalité et surtout la légitimité des actions des dirigeants dans l'optique de l'intérêt commun des autres associés et de la société. Le dirigeant choisi par la communauté des associés agit de ce fait avec beaucoup de diligence, dans le respect des intérêts de toutes les parties prenantes de la société, sachant que la violation de cet impératif engagerait automatiquement sa responsabilité.

Quant à la notion d'objet social qui entretient un lien étroit avec celui d'intérêt social^73(*) il est un critère déterminant pour juger de la légalité, c'est à dire de la validité des actes entrepris par le dirigeant sociale. Dans la société de personnes les actes des dirigeants de société qui ne rentrent pas dans l'intérêt de la société n'engagent pas la société et encore moins les associés^74(*), même si pour la protection des tiers, l'acte uniforme dispose que les actes des dirigeants qui ne rentrent pas dans l'objet social engage la société à moins qu'il ne soit apporté la preuve que le tiers était de mauvaise foi, compte tenu des circonstances ne pouvait ignorer cela. L'analyse ici s'articule essentiellement autour des rapports entre les associés en occurrence les autres associés en interne entre eux pourront engagés la responsabilité du dirigeant fautif.

L'objet et l'intérêt social constituent donc un pôle de contrôle de l'action professionnel des associés, ils instaurent de ce point de vue un rapport de confiance entre les signataires du contrat de société propice à une entente, par ricochet à l'épanouissement de l'affectio societatis afin qu'il y ait une collaboration saine et harmonieuse des associés dans l'exploitation de leurs fonds de commerce.

Chapitre II- la prévention des conflits à travers l'harmonisation des rapports entre associés au quotidien

Le législateur OHADA dans sa politique originelle de création de croissance économique dans l'espace OHADA, a compris que le moyen le plus efficace d'atteindre cette croissance économique à travers la dynamisation des affaires dans la zone, n'est pas tout simplement lié à la création d'entreprises mais aussi de veiller à ce que les entreprises déjà établies restent pérennes et prospères. Ce constat manifeste est à l'origine de bons nombres de règles sécrétées par l'acte uniforme destinées à harmoniser et à réglementer les relations d'affaires, professionnelles entre les associés, assurant ainsi une pérennité des sociétés dans l'espace communautaire. Cependant, la prospérité passe par une gestion rationnelle de la structure sociale dans le respect légitime et légal des règles établies entre associés mais aussi et surtout par le législateur communautaire. Toutefois la pérennité de la société passe par sa prospérité, car il est difficile de voir une entreprise fleurissante s'éteindre. Effectivement, la croissance d'une société garantie sa survie, lui évite des conflits internes car quand tout le monde y trouve son compte et que les activités sont fleurissantes, difficile de ne pas s'entendre entre associés, cela prouve un bon travail d'équipe et ressort le dévouement de tout un chacun. À cet effet, le législateur a mis l'accent sur la gestion, car le plus souvent c'est bien là l'épicentre de beaucoup de conflits et difficultés d'une société. En effet, lorsqu'il y' a souvent vice dans la gestion du fonds de commerce, cela crée des tensions entre associés, des conflits qui favorisent la paralysie et la mort de la société ; c'est aussi de cette défaillance de la gestion que nait la faillite et bon nombre de choses nuisibles à l'intérêt de la société et celui des associés. En vue de cela le législateur communautaire a bien voulu établir des règles pour une gestion plus saine de société écartant toute action nébuleuse y afférent. Il s'agit pour les signataires de l'acte uniforme, de rationnaliser de ce fait les relations professionnelles entre associés au quotidien dans la gestion sociale.

Pour ce faire, il est établi des règles impératives de transparence dans la gestion de la société (S1), corrélées à des sanctions pour toutes violations ou vices dans la gestion commune de la société (S2).

Section I - L'obligation de transparence incombant aux associés dans la gouvernance des affaires sociale

« La gouvernance peut être définie, lato sensu, comme l'organisation et la répartition des pouvoirs entre les différentes instances d'une entreprise. Stricto sensu, il s'agit de l'ensemble des procédures et structures mises en place pour diriger et gérer les affaires d'une entreprise de façon à assurer transparence et l'équilibre des pouvoirs entre la direction, les administrateurs, les organes de contrôle et les propriétaires de l'entreprise^75(*) », il faut entendre par gouvernance dans notre analyse, tous les mécanismes de gestion à travers lesquels le dirigeant répond de la performance et de la conduite des affaires de la société.  Quant à la transparence, elle renvoie à la bonne gestion qui garantit la sécurité aux actionnaires et aux créanciers de la société, témoignant d'un esprit d'ouverture et d'un désir de communication qui doit conférer une forme de légitimité aux actes et décisions^76(*) .

La transparence est un impératif qui est inhérent à la gestion de la société et par ricochet devient une obligation pesant sur tout dirigeant de société. Elle rend toute suspicion inopérante et évite des tensions et conflits qui sont bien souvent monnaie courante à tout poste de représentation, de gestion d'affaires. Le dirigeant a donc, l'obligation d'informer la collectivité des associés dépositaire du pouvoir exécutif dans la société de l'évolution et la conduite des affaires (A), ceci s'intègre dans le souci de la bonne gouvernance^77(*) des sociétés commerciales pour l'intérêt des associés et celui de la personne morale, ainsi les associés désireux de s'informer de façon ponctuelle ou plus en profondeur de la gestion de la société ont la possibilité de le faire à travers des mécanismes spéciaux (B) aménagés par le législateur communautaire à ce effet.

A- Le devoir d'information incombant aux organes de gestion de la société

Le devoir d'information est un impératif pesant sur les associés et précisément les organes de gestion de la société envers les autres membres. Pour comprendre le fondement de cette obligation, il sera nécessaire de revenir sur la notion d'affectio societatis, corrélée à celle d'associé.

L'associé selon le professeur Gérard Cornu est Membre d'un groupement constitué sous forme de société dont les droits essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution aux pertes. Dans le langage courant l'associé désigne quelqu'un avec qui l'on se met ensemble pour venir à bout d'une problématique donnée, ou pour gérer une affaire, comprise ici dans son sens large. Associé venant du latin associare qui signifie joindre, unir (s'allier entre compagnon), on dira de ce fait « c'est mon associé pour ce projet », « c'est mon associé dans le cadre de cette affaire » etc. la notion d'associé renvoie donc à l'idée de collaboration entre personnes poursuivant un même but et mettant leurs moyens en commun pour y arriver. On se rend compte que cela ressemble beaucoup à la définition de la société. Ceci n'est pas fortuit, en effet la société elle-même est constituer de personnes (physique ou morale) collaborant ensemble pour un but commun dont la racine est l'affectio societatis.

La notion d'associé après analyse est intrinsèquement liée à celle de l'affectio societatis, c'est l'idée de collaboration entre personnes sur une base égalitaire. En effet, collaborer avec quelqu'un sous-entend partager avec cette dernière toutes informations nécessaires pour éclairer ou édifier la personne dans l'entreprise commune. Ainsi, en droit des sociétés où les associés sont sensés collaborer ensemble et sont par principe égaux, il est inconcevable d'avoir la qualité d'associé dans une société et être privé d'informations relatives à la gestion et à la conduite des affaires de la société. Le droit à l'information conditionne l'exercice du droit de vote, droit fondamental de l'associé. Méconnaître le droit à l'information de l'associé serait l'empêcher d'exercer efficacement son droit de vote.

« Le principe d'égalité entre associés constitue l'un des grands principes du droit des sociétés bien que son contenu semble relatif. L'égalité d'information en constitue l'un des éléments. En droit des sociétés, « l'information est organisée dans le respect du sacro-saint principe d'égalité ». L'information des associés ne saurait en effet être effective s'il est établi des discriminations au niveau de l'accès à l'information. C'est fort de ce constat que le législateur OHADA a établi un accès égalitaire des associés à l'information^78(*) ». Il s'agit pour le législateur OHADA de permettre aux associés d'avoir un oeil sur la gestion de la société, d'avoir leur mot à dire et de s'impliquer dans l'affaire commune. C'est en cela qu'« En droit OHADA, comme en droit français, l'efficacité du Conseil d'administration est renforcée par les moyens de contrôle qui lui sont donnés : droit aÌ l'information des administrateurs, contrôle des commissaires aux comptes, utilisation du pouvoir de révocation des dirigeants et mise en oeuvre de la responsabilité des administrateurs. La tendance contemporaine, suivie par le législateur OHADA, est de veiller scrupuleusement sur les conventions conclues par les dirigeants. Ainsi, certaines conventions sont réglementées et elles doivent être soumises au préalable au conseil d'administration^79(*) »^80(*). Les associés doivent ainsi être informés sur la gestion financière^81(*) de la société, mais aussi sur des aspects à caractère non financier comme les informations liées à la tenue des assemblées générales^82(*) .

Le fondement de l'obligation d'information qui incombe aux dirigeants de société étant établi, il faudrait savoir en occurrence quels sont les moyens dont disposent les associés pour être informés.

La lecture de l'acte uniforme nous permet de dégager trois types de voies permettant à l'associé de s'informer sur la gestion et l'avancée des affaires de la société. Il s'agit en premier lieu des Assemblées générales ordinaires ou extraordinaires, des lettres et demandes écrites, adressées aux organes de gestions, et des mécanismes spéciaux envisagés qui feront pour ces derniers l'objet d'une partie de notre travail.

En ce qui concerne la tenue des Assemblées, il a été apporté des modifications permettant de rendre accessible la réunion à tout associé peu importe sa localisation géographique. Désormais, un associé peut être informé de la tenue d'une réunion par courrier électronique. Il est également possible de participer à une assemblée à distance par visioconférence ou d'autres moyens de communication permettant l'identification du concerné. Cela permet surtout pour les sociétés de capitaux de régler le problème d'absentéisme récurrent des actionnaires. Les informations relatives à la tenue de la réunion doivent être communiquer en avance aux associés ainsi que les documents y afférents devant éclairer l'associé sur un éventuel vote^83(*).

Le deuxième moyen dont dispose l'associé, qui consiste à la consultation de document par demande écrite, l'acte uniforme a prévu des mécanismes y afférents. De manière permanente, l'article 289 al. 1 prévoit, en ce qui concerne la SNC que les associés non gérants ont le droit de consulter à tout moment, deux fois par an au siège social, les documents sociaux. Ils ont le droit d'en prendre copie à leur frais. Cette possibilité semble également réservée aux associés de la SARL et de la SA. Dans la SAS, ce procédé est laissé à la discrétion des statuts.

De manière périodique dans les SA, à la veille des assemblées générales d'actionnaires, l'article 525 al. 1 et 3 de l'AUSCGIE révisé prévoit que tout actionnaire a le droit par lui-même ou par le mandataire qu'il a nommément désigné pour le représenter à l'Assemblée générale, de prendre connaissance des documents sociaux au siège social.

Au-delà de ces moyens ordinaires dont dispose l'associé pour se tenir au courant de la gestion de la société, le législateur à aménager des mécanismes spéciaux et pointus permettant de renforcer le droit à l'information de l'associé.

B - la sauvegarde du droit à l'information des associés par des mécanismes spéciaux

Le droit à l'information est une prérogative inhérente à la qualité d'associé, il a pour but au-delà d'un moyen de contrôle de la gestion des affaires de la société, de garantir la transparence dans la gestion, permettant ainsi aux associés d'avoir une base de confiance réciproque et prévenir par là même des conflits ou mésententes.

Il était nécessaire à cet effet de garantir ce droit au-delà des moyens et mécanismes classiques aménagés permettant aux associés de s'informer sur la marche de l'exploitation de l'entreprise. Pour ce faire le législateur OHADA dans l'AUSCGIE a érigé des mécanismes spéciaux permettant de garantir ce droit à l'information dans toutes les situations. En effet l'expertise de gestion^84(*)et la procédure d'alerte reconnus aux commissaires de comptes^85(*)et étendu accessoirement à l'associésont des mécanismes innovants du législateur communautaire qui s'inscrivent dans la logique de la bonne gouvernance mais aussi pour renforcer le droit à l'information des associés.

L'acte uniforme ne donne pas de définition de l'expertise de gestion^86(*), c'est une mesure préventive^87(*) de conflits et de mésententes, on peut la définir comme un mécanisme permettant aux associés de s'informer sur un point ponctuel de gestion en sollicitant un expert auprès de la juridiction compétente afin de vérifier la véracité d'une opération de gestion portée à leur connaissance. En effet l'acte uniforme dispose qu' « un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent ,soit individuellement, soit en se regroupant sous quelque formes que ce soit, demander à la juridiction compétente du siège social, statuant à bref délai ,la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opération de gestion^88(*) » cette disposition nous donne en réalité plus de précision sur cette procédure.

Il s'agit tout d'abord d'une procédure ouverte pour tout associé individuellement ou collectivement représentant au moins un dixième du capital social de la société, il peut s'agir ainsi d'associés minoritaires qui se regroupent, ou d'un ou plusieurs associés^89(*) majoritaires. En second lieu, il s'agirait d'une procédure d'urgence en référé, le juge devant statuer « à bref délai » .La troisième constitue la cause même du recours, il s'agit d'un sérieux doute^90(*)sur une ou plusieurs opérations de gestion, quant à où devrait se situer le curseur en terme d'importance ou de gravité du doute ,le législateur ne donne aucune information à cela, cependant vu la teneur de la procédure on peut aisément imaginer qu'il s'agirait d'un doute raisonnable ,sérieux susceptible de compromettre et de porter atteinte à l'intérêt social. Il est donc désigné un expert chargé de vérifier les comptes de la société afin de confirmer ou d'infirmer les doutes concernant une opération de gestion.

En tant qu'expert il a uniquement pour mission d'éclairer les organes sociaux et surtout les associés sur des difficultés précises principalement en ce qui concerne les opérations de gestion, l'expert de gestion est appelé aÌ rester en dehors de la société. Il ne pourrait donc prendre, même aÌ terme, la qualité de dirigeant. La désignation d'un expert de gestion ne fait donc peser aucune menace réelle ou supposée sur les pouvoirs des dirigeants en place^91(*). Sa mission se cantonne à apprécier la conformité des opérations de gestion soumis à son expertise^92(*), d'en faire un rapport aux demandeurs, aux organes de gestions de directions ou d'administration ainsi qu'au commissaire aux comptes^93(*). Les honoraires des experts sont supportés par la société car l'expertise est demandée au nom de la société et pour le compte de la société.

Dans le même principe de garantir la transparence en renforçant le droit à l'information des associés, il est assigné un rôle important au commissaire aux comptes dans la procédure d'alerte. C'est une procédure qui donne pouvoir au commissaire aux comptes d'interroger les organes de direction et de gestion de la société sur des opérations douteuses susceptibles de compromettre la continuité de l 'exploitation de l'entreprise.Lorsque le commissaire aux comptes constate que rien n'a été envisagéì par les dirigeants contactés ou que les décisions prises ne permettent pas d'assurer la continuité de l'exploitation, il peut alors saisir le tribunal compétent pour lui dresser un rapport des agissements préjudiciables des dirigeants. Les mêmes pouvoirs d'alerte sont accordés aÌ l'associeì excepteì celui relatif aÌ la saisine du tribunal aÌ la suite de l'inaction des destinataires de l'alerte^94(*). Cette procédure d'alerte est organisée par l'acte uniforme à ses articles 150 à 158 AUSCGIE.

Le commissaire « demande, par lettre au porteur contre récépissé ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, des explications au gérant qui est tenu de répondre » aÌ propos de « tout fait de nature àÌ compromettre la continuitéì de l'exploitation qu'il a relevé lors de l'examen des documents qui lui sont communiqués ou dont il a connaissance aÌ l'occasion de l'exercice de sa mission.^95(*) ». En effet comme pour l'expertise de gestion, il faut des agissements préjudiciables à la continuité de l'exploitation de l'entreprise et des faits en rapport avec la gestion tenue par les organes de direction ou de gestion. C'est cette incongruité qui donne compétence au commissaire aux comptes de demander des explications aux dirigeants, ces derniers sont tenus de répondre dans un délai^96(*) fixe, justifiant les manquements et leur agissement. Lorsque le commissaire aux comptes voit sa demande insatisfaite dans le délai légal imparti, ce dernier dispose de deux options ; il a la possibilité de saisir le juge compétent pour lui dresser un rapport de l'état des choses, ou convoquer une assemblée générale des associés afin de les tenir informés des défaillances constatés^97(*). Par ailleurs, le commissaire aux comptes peut demander au gérant de procéder « aÌ la communication du rapport spécial aux associés dans les huit (8) jours qui suivent la réception de la demande »^{98(*) . Il s'agit pour le commissaire aux comptes de tenir informé les autres associés de la conduite suspicieuse des affaires de la société, éclairant ainsi ces derniers sur l'état réel de la gestion sociale.}

^{Il est possible aussi d'analyser la procédure d'alerte autours des prérogatives reconnues à l'associé, notamment celle de saisir les organes de gestions pour davantage comprendre la gestion ponctuelle d'une opération, même si certains doctrinaires pensent qu'«} Il est remarquable que la procédure d'alerte réservée aux associés ne soit en réalité qu'une procédure facultative visant à poser des questions aux dirigeants de l'entreprise. En plus, aucune autre suite n'est réservée aux questions des associées en cas de réponse non satisfaisante de la part des dirigeants. En effet, on ne précise pas dans quelle mesure les associés non satisfaits pourraient prendre pour imposer les changements au sein de l'entreprise. Certes, l'AUDSCGIE prévoit que la réponse... ^99(*)» il faut cependant nuancer, effectivement lorsque l'analyse se fait seulement autour de la demande d'information de l'associé. Il peut sembler être inefficace ou inabouti dans la mesure où l'associé insatisfait soit limité à la demande d'information, il faut étendre donc l'analyse à l'action sociale^100(*), qui permet aux associés de saisir le juge pour des fautes commises par les dirigeants. En effet l'action sociale viendrait ici pour donner la possibilité aux associés en l'espèce de saisir le juge au nom et pour le compte de la société, même si dans ce cas précis il faut attendre que la faute soit effective, consommé et qu'elle porte préjudice à la société. Par ailleurs au-delà de l'effort du législateur communautaire pour garantir la transparence entre les associés dans la gestion sociale, il a été prévu des sanctions de certains actes afin de dissuader les déviances et de garantir un cadre professionnel et de collaboration saints entre les associés.

Section II- La prévention des conflits à travers des mécanismes de sanctions dans la gestion des affaires sociale

La prévention des conflits passe aussi par la dissuasion et la sanction de certains comportements. Il ne s'agit pas pour le législateur OHADA de garantir un environnement de travail cordial entre les associés en érigeant seulement des règles à suivre, il fallait aussi prévenir les conflits entre associés par la sanction de comportements générateurs de conflits, dommageables à la société. Nous envisagerons les responsabilités encourues aussi bien par les dirigeants que par les associés, qui tous participent de la bonne ou mauvaise gouvernance de la société commerciale.

Si les questions classiques qui tournent autour de la responsabilité des dirigeants sociaux sont presque toutes résolues dans la loi et dans la jurisprudence, il reste que l'articulation des responsabilités des différents organes sociaux que sont d'une part les dirigeants tels que les gérants, le directeur général, l'administrateur ; et les organes collégiaux, d'autre part en occurrence les assemblées générales, conseils d'administrations soulèvent de réelles difficultés^101(*).

Par ailleurs les postes de gestion et de direction étant ceux pour la plupart générateurs de comportements dommageables pour l'intérêt des associés et celui de la société, car incarnant le pouvoir exécutif au sein de la société, pouvoir qui peut déboucher sur des déviances et des abus si ce dernier n'est pas contrôlé et régularisé. Le contrepoids de ce pouvoir aux mains des dirigeants se fait donc par des mécanismes de contrôle précédemment évoqués, notamment à travers un processus de prise de décisions inclusif mettant à contribution les associés non-dirigeants. En outre il est prévu des régimes de sanctions dans le cadre de la gestion, car la collégialité^102(*) dans le processus de prise de décision n'est pas systématique, elle concerne des points précis au-delà desquels le dirigeant a la légitimé de conduire la gestion sur la base de ses convictions personnelles. La sanction vient ici jouer le rôle de régulateur, canalisant ainsi le pouvoir des dirigeants, afin que ces derniers puissent endosser leur rôle et diriger la société en bon père de famille, sous peine d'engager leur responsabilité. Notre analyse s'articulera donc autour de la sanction pour la faute de gestion encourue par les associés (A) puis de la sanction des différents abus dans le processus de prise de décision collective(B).

A- La sanction de la faute de gestion encourue par les associés

La sanction de la faute de gestion trouve son fondement à l'article 161 et suivants de l'AUSCGIE qui pose le principe de la responsabilité des dirigeants pour les fautes commises dans l'exercice de leur fonction.Il s'agit ici de la faute comprise dans son sens large, comme touteserreurs ou manquements volontaires ou involontaires causant un dommage. Il peut s'agir de celle dommageable à un ou plusieurs associés, aux tiers mais aussi à la société.Au nombre des faits générateurs de responsabilitéì figurent les infractions aux dispositions législatives ou règlementaires, de la violation des dispositions statutaires^103(*). Cette violation peut revêtir plusieurs formes. Il peut s'agir d'un obstacle au contrôle, provoqueì par les dirigeants tendant à empêcher les actionnaires de participer aux assemblées^104(*), d'un obstacle aux vérifications ou le refus de communication de documents, de la présentation ou de la publication des états financiers infidèles. L'article 892 de l'acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique sanctionne quiconque aura empêché volontairement un actionnaire àparticiper à une assemblée^105(*). Il peut s'agir de la suppression illicite du droit de vote de l'actionnaire par les dirigeants de la société anonyme^106(*).

Dans la catégorisation des fautes dommageables aux associés on peut avoir le préjudice politique qui est liée à la violation du droit des associés à prendre part aux décisions collectives et ceux liées à l'information. On peut aussi avoir le préjudice financier ; « Les dirigeants sociaux peuvent publier des états financiers de synthèse inexacts dans le but de réduire, par exemple, les dividendes distribués aux actionnaires. Cette pratique représente une infraction telle que prévue par l'article 890 de l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêtéconomique. »^107(*)

Pour ce qui est du préjudice subi par la société, il peut avoir pour point de départ, une simple faute de gestion^108(*), l'abus de biens sociaux^109(*), l'entrave à un contrôle nécessaire pour la société^110(*), à la falsification de documents^111(*).

En outre, pour que la sanction soit appliquée, de façon efficace, il faudrait identifier le dirigeant qui encourtune telle sanction.

On distingue en effet les dirigeants de droit et le dirigeant de fait.

Le dirigeant de droit est celui qui tire sa légitimité des textes légaux, notamment les statuts il s'agit de toute personne physique ou morale que les statuts désignent régulièrement comme étant mandaté par les associés pour conduire la direction de la société, représentant cette dernière et les associés dans ces rapports avec les tiers.

En ce qui concerne les dirigeants de fait, Ce sont les personnes, tant physiques que morales, qui, dépourvues de mandat social, se sont immiscées dans la gestion, l'administration ou la direction d'une société sous le couvert ou au lieu et place des représentants légaux de cette société. Il peut aussi s'agir d'associés qui se seraient comporté comme un dirigeant légal devant les tiers. L'acte uniforme ne dit mots en ce qui concerne l'étendu de la période de représentation, il peut s'agir d'un comportement ponctuel pour une affaire bien déterminé incluant les tiers , ou un comportement plus étendu dans le temps.

Qu'il s'agisse du dirigeant de fait ou de droit, ils engagent tous les deux leur responsabilité vis à vis des tiers et des associés lorsqu'ils commettent des fautes de gestion. Il faut aussi noter que les dirigeants qui ne sont plus en fonction, révoqués ou démissionnaires peuvent aussi voir leur responsabilité engagé pour les fautes commises au cours de leur mandat de gestion, ils ne répondentcependant pas des fautes de gestion intervenues après leurs mandats.

En ce qui concerne la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants l'acte uniforme aménage deux voies d'action pour engager la responsabilité des dirigeants, il s'agit essentiellement de l'action individuelle et de l'action sociale. Cependant une analyse peut se faire aussi autours de l'action récursoire qui peut être mise en oeuvre aussi entre associés pour engager la responsabilité de l'associé fautif. Une analyse aurait pu se faire autour de l'action en comblement du passif car ce dernier est fondé sur la faute des dirigeant, cependant l'exigence de la procédure de liquidation devant exister pour mettre en oeuvre cette action l'exclus de notre analyse car il s'inscrit beaucoup plus dans la réparation et le traitement, c'est à dire en aval du conflit, que dans la prévention des conflits. En effet il s'agit d'une action qui intervient en fin de vie de la société, alors que notre analyse s'articule autour de la prévention et s'inscrit au cours de la vie sociale.

L'associé quisubit personnellement un préjudice dispose d'une action tendant à réparer celui-ci. En effet, les articles 161 et suivants de l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ouvrent aux associés l'action individuelle. Son exercice est subordonneì aÌ certaines conditions : d'une part, le préjudice subi par l'associé doit avoir été causeì par un dirigeant et non par la société elle-même ; d'autre part, ce préjudice doit être personnel, indépendant de celui qui a pu être subi par la société. Le fondement de l'action individuelle est donc basé sur la faute de gestion du dirigeant qui créée un préjudice personnel à l'associé. L'action individuelle se prescrit par trois ans(3ans)aÌ compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimuleì de sa révélation, et de dix ans (10ans) s'il y'a crime^112(*). L'action individuelle est donc celle qui est ouverte pour le préjudice subi par l'associé du fait de la faute de gestion du dirigeant. Le tribunal compétent est celui du siège de la société.

Il peut arriver que les dirigeants sociaux abusent de la société. Un tel abus est susceptible d'engager leur responsabilité. L'action sociale est alors l'action en réparation du préjudice subi par la société du fait de la faute commise par le ou les dirigeants sociaux, dans l'exercice de leurs fonctions. En principe, cette action est intentée par les dirigeants. La difficulté vient du fait que, les dirigeants sociaux sont tenus par le biais de cette action à engager leur propre responsabilité. En effet il est difficile de concevoir qu'un dirigeant puisse engager sa propre responsabilité du fait d'une faute qu'il aurait commis dans sa gestion,même quand on considère qu'il peut y avoir plusieurs dirigeants composant les organes sociaux, et que l'un d'un dirigeant peut dans le cadre de cette action engager la responsabilité d'un autre dirigeant en faute,cela reste quand même quasi impossible ,parce qu'il s'agit d'un organe qui travail en collégialité et qui par principe reste solidairement responsables des fautes découlant de leur gestion. il aurait été mieux compréhensible s'il était question de dirigeants en exercice qui engage la responsabilité des dirigeants sortant, fort heureusement que le législateur a étendu l'action aux associés. En cas d'inertie des dirigeants sociaux, un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale après une mise en demeure des organes compétents non suivie d'effets dans le délai de trente jours (30). Il s'agit alors de l'action sociale ut singuli. Celle-ci est exercée par les associés au profit de la société en vue de la réparation du préjudice social.

L'exercice de l'action sociale aux fins de sanctionner les dirigeants sociaux, nécessite qu'il y ait eu, au préalable, des abus des dirigeants sociaux préjudiciables aÌ la société. Il est réputénulles toutes mentions des statuts qui subordonnent cette action à l'avis préalable ou autorisations des organes de gestions.^113(*)Tout comme l'action individuelle, l'action sociale se prescrit par trois ans (3ans) aÌ compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimuleì de sa révélation, et dix ans (10ans) s'il y'a crime^114(*) . Le tribunal compétent est celui du siège de la société.

Ceci étant il faut noter par ailleurs que la responsabilité du dirigeant peut aussi être engagée par les associés par la voie de l'action récursoire. Le législateur en disposant que les actes des dirigeants extérieurs à l'objet social et accessoirement à l'intérêt social engage la société, reconnaît qu'en cas de faute sur cette base la responsabilité de la société est engagée du fait de la faute du dirigeant, une responsabilité qui compte tenu des circonstances porterait préjudice à la société et par ricochet aux associés car le dirigeant ayant commis une faute en dépassement de l'objet social et en violation de l'intérêt social. Dans ce cas, en interne, les associés peuvent au nom de la société engager une action récursoire contre le dirigeant fautif qui a agi en dehors de l'objet social et a porté préjudice à la société, il s'agit ici de faire réparer le préjudice,subi par la société du fait de l'action du tiers contre elle,et des dommages et intérêts versés à ce dernier. Lepréjudice est donc réparé par le dirigeant fautif.

En ce qui concerne le contenu de la sanction encouru pour faute de gestion, trois sanctions sont envisagées par le législateur OHADA. Il s'agit de la nullité pour des actes contraire à l'intérêt social, des actes en violation de la règlementation, comme la falsification des documents, les actes privant l'associé de son droit de vote ou de la restriction de celui-ci etc. Au-delà de la nullité il est prévu des dommages et intérêts versés à la société pour les préjudices subis le dirigeant engage donc sa responsabilité civile.En cas de manoeuvre délictuelle le dirigeant peut voir sa responsabilité pénale engagée et ainsi en courir une peine privative de liberté.

B - La sanction des abus dans les mécanismes de prises de décisions collectives

« Il est de moins en moins discuté que celui qui dépasse les limites de son droit ou commet une faute dans l'exercice de celui-ci, notamment parce qu'il s'en sert pour nuire à autrui, engage sa responsabilité. C'est que, comme l'observait le doyen Ripert, la théorie de l'abus du droit a progressivement trouvé place dans la littérature juridique qui, le fait est connu, s'est considérablement enrichie au fil du temps. Excédant les frontières du droit de propriété qui l'avait vue naître à l'occasion d'affaires demeurées célèbres, du droit des contrats ou du droit processuel qu'elle avait ensuite pénétré, la règle qu'elle charrie est même devenue, à en croire quelques-uns, un principe général du droit ^115(*)»

L'abus est donc une utilisation négative d'un droit il place ainsi son auteur sur la voie de la responsabilité. C'est un fait générateur de tensions, de discordes car son existence suppose une violation de droit et par ricochet un dommage causé à autrui. Il ne s'agit pas d'un termeexclusivement juridique^116(*) il désigne dans le langage courant l'usage immodéré que l'on fait de toutes choses. Son pendant en droit est désigné comme abus de droit^117(*).

L'abus de droit est systématiquement sanctionné en droit positif dans le soucide protection des sujets de droit^118(*), et le maintien de l'égalité entre ces derniers. En ce qui concerne notre analyse,nous allons nous appesantir sur l'abus de droit au sein de la société dans le processus de prise de décisions collectives. En effet dans l'intérêt de la communauté des associés et surtout celui de la société elle-même, pour sa pérennité et sa prospérité, les associés se doivent de prendre des décisions incontestablement inspirées par le souci de ne rompre l'équilibre entre les associés et mettre en avant leur intérêt commun, ainsi que celui de la société.

On entend par mécanisme de prise de décision collective, tout processus légal statutaire déterminé par les associés suivant lequel ces derniers se réunissent en assemblée pour prendre des décisions , approuver ou infirmer , délibérer sur des sujets concernant le fonctionnement, l'existence de la personne morale, dans le respect des règles statutaires de quorums^119(*) , de majorités et de minorités.

Elle rend des décisions collectives ordinaires sur des sujets en rapport avec le cours normal de la société. Elle se prononce ainsi sur les états financiers de synthèse, de l'exercice écoulé, la révocation et la nomination des dirigeants etc.  Les décisions sont prises à la majorité des votes des associés. Les assemblées extraordinaires sont le plus souvent destinées à se prononcer sur des décisions ou sujet qui entrainent la modification des statuts.

Ce mécanisme trouve son fondement dans l'affectio societatis, qui veut que les associés collaborent sur la base de l'égalité, et que ces derniers s'impliquent dans la vie de la société. Le vote constitue donc un droit inaliénable de l'associé, inhérent à sa qualité d'associé^120(*). Il fallait de ce fait s'assurer que celui-ci l'exerce de façon licite dans le respect des règles statutaires et législatives en bon père de famille sans se placer sous le terrain de l'abus. En effet l'abus nait des intérêts antagonistes pouvant exister entre les acteurs de la société, du fait de leurs différences par rapport à leur, apport, au nombre de part sociale, la qualité de dirigeant etc. ainsi l'on observe des déviances constitutives d'abus dans l'exercice du vote, destiné à servir des intérêts propres. L'acte uniforme a ainsi dénombré trois (3) sortes d'abus intervenant dans le processus de prise de décisions collectives. On peut, ainsi, identifierl'abus de majorité, l'abus de minorité, et l'abus d'égalité.

L'acte uniforme dispose en effet qu' « Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, sans que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société.^121(*) » ; quant à l'abus de minorité ou d'égalité le législateur nous dit que c'est lorsqu'« en exerçant leur vote, les associés minoritaires ou égalitaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime^122(*). »

L'élément commun à ces différents types d'abus est « l'intérêt de la société » .En effet pour qu'il y ait abus dans le processus de vote,il faut tout d'abord que la décision ou le vote soit contraire à l'intérêt de la société. Cela signifie en réalité que les associés doivent toujours en premier lieu prendre des décisions conformes à l'intérêt social. Cette exigence peut être comprise sous plusieurs angles, il en va tout d'abord de la survie de la société dans son sens direct et large, et ensuite de la cohésion des associés qui conditionne la bonne marche et indirectement la survie de la société.

Cependant en ce qui concerne l'abus de majorité, au-delà de la violation de l'intérêt de la société il est constitué en prenant en comptes d'autres éléments. Il faut que la décision prise ne soit que dans le but de favoriser les associés majoritaires, et qu'elle lèse volontairement les associés minoritaires. Il peut s'agir pour un associé majoritaire d'imposer à la minorité les rémunérations exagérées des dirigeants ; le fait pour des actionnaires majoritaires de décider de la prise en charge du passif d'une société filiale dans laquelle ils auraient également des intérêts, ou encore le fait d'affecter les bénéfices à la réserve et de refuser leur distribution, ou de reporter celle-ci d'un exercice à l'autre, et cela encore au détriment des actionnaires minoritaires qui étaient bien fondés à attendre cette répartition des bénéfices. En outre en disposant que,  « sans que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société » le législateur ouvre une brèche d'un acte qui pourrait être constitutif d'abus de majorité. De toute évidence cela signifie que si les associés majoritaires prennent une décision qui apparemment est à leur avantage et manifestement lèsent les minoritaires, et qu'ils arrivent quand même à prouver que cette décision est bénéfique à la société, l'on ne pourra point retenir l'abus de majorité contre ces associés. Il sera question en espèce d'interpréter la situation de l'aiguille des deux intérêts, il faut déterminer ici si la décision profite plus à la société ou aux associés majoritaires ? En occurrence si la décision profite plus à la société qu'aux associés majoritaire il n'y sera pas retenu l'abus de majorité, mais si tel n'est pas le cas, la décision est constitutive d'un abus de majorité.

L'abus de minorité ou d'égalité est constitué lorsque les associés minoritaires ou égalitaires en violation de l'intérêt social s'opposent à une décision importante pour la pérennité de la société sans justifier d'un intérêt légitime. L'analyse de cet abus s'inscrit en partie plus dans le cadre des assemblées extraordinaires car c'est au cours de ces assemblées que l'on prend des décisions susceptibles de conditionner la survie de la société. Par ailleurs la précision de « justifier d'un intérêt légitime » semble superflue pour deux raisons, il faut se poser la question de savoir si il y a vraiment un intérêt légitime des minoritaires du fait de leur position personnelle mais que cette décision reste importante pour la survie de la société qu'adviendra-t-il de cette décision, va-t-on se baser sur l'existence d'une justification légitime pour retenir cette décision dommageable à l'intérêt social ? la réponse semble s'imposer du point des objectifs de l'OHADA, l'on retiendra plus l'intérêt de la société au détriment de l'associé minoritaire qui présente un intérêt légitime. Cependant cette précision prend tout son sens lorsqu'on considère l'opposition de l'associé minoritaire une réaction a un fait susceptible de constituer un abus de majorité.

« l'abus de minorité concerne l'attitude de celui qui, pour des raisons exclusivement personnelles, prend le parti de ne pas voter à l'occasion d'assemblées réunies pour décider du déplacement du siège social d'une société qu'on espère « sauver » par ce moyen ; de l'individu qui, par malice, s'abstient de voter à l'occasion d'une assemblée convoquée pour décider de la prorogation de la durée d'une société ; de l'individu qui entend braver la loi du nombre dans une assemblée convoquée à l'effet d'examiner les résultats de l'exercice et décider de l'affectation des bénéfices ; de celui qui met en mouvement son pouvoir institutionnel d'opposition pour empêcher l'augmentation ou à la diminution du capital social alors que cette opération est indispensable à la survie de la société ; de celui qui, sans argument sérieux, s'oppose systématiquement au vote d'une délibération dont la conséquence serait le changement de l'objet social ; de celui qui, inspiré par l'intention de nuire, ne consent pas à la dissolution anticipée d'une société dans les cas prévus par la loi, notamment lorsque, du fait des pertes constatées dans les états financiers de synthèse, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social^123(*) »

Ceci étant il faut maintenant comprendre la notion de majorité ou de minorité qui peut être comprise différemment^124(*) ; en effet est-il question de majorité ou de minorité en nombre au cours de l'assemblée où on peut considérer le plus grand nombre comme majoritaire et le plus petit nombre des associés comme minoritaire ou est-il question de majorité et de minorité en part sociale ? L'analyse des différentes définitions laisse comprendre en effet qu'il s'agit de la majorité et de la minorité en part sociale^125(*). Il en ressort qu'il est évident que les intérêts entrent en conflit en droit des sociétés le plus souvent sur la base de cette dichotomie qui existe entre associés majoritaires en parts ou action sociales et les minoritaires. Les associés cependant peuvent opter pour un système mixte.

La sanction de ces différents types d'abus sont de deux sortes. Il s'agit de la responsabilité sous le régime de droit commun de la responsabilité civil, car « La responsabilité des associés ayant voté la décision constitutive de l'abus peut être engagée par les associés minoritaires pour la réparation du préjudice en résultant à leur égard.^126(*) » ; au-delà des dommages et intérêt il est prévu la nullité de la décision entachée d'abus, le législateur va plus loin en ce qui concerne l'abus de minorité ou d'égalité, en effet l'article 131 de AUSCGIE dispose que « La juridiction compétente peut désigner un mandataire ad hoc aux fins de représenter à une prochaine assemblée les associés minoritaires ou égalitaires dont le comportement est jugé abusif et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social y compris celui des différents associés. »Cette faculté a pour but la protection de l'intérêt social dans son sens large.

La sanction de ces différents abus permet ainsi de ne pas rompre le principe d'égalité entre les associés, de garantir l'expression licite des prérogatives reconnues à chaque associé de sorte à installer un cadre social propice à l'épanouissement de l'affectio societatis.

En définitif dans le souci de prévenir le conflit entre associé, le législateur a défini des règles qui s'imposent aux associés mais aussi, la protection de certaines règles établies par les associés. La création de l'entreprise à son fonctionnement les dispositions législatives jouent un rôle de canalisateur de mauvais comportements ou d'actes dangereux pour la société , qui risqueraient de rompre la cohésion entre les associés et ainsi créer un climat favorable aux conflits. C'est dans cette optique que le législateur pour dissuader ces comportements définit des mesures de sanctions auxquelles les associés indélicats s'exposent.

Cependant le droit n'étant pas une science exacte, le législateur a prévu des mesures de règlement des conflits pour gérer au mieux les conflits qui pourront subvenir en dépit des mesures et des différents mécanismes de préventions.

Titre II- Le traitement des conflits nés entre associés au cours de la vie sociale

La prévention des conflits pouvant montrer dans bien des cas une certaine limite, car en pratique des conflits naissent très souvent entre associés. C'est dans cette perspective que le législateur OHADA a anticipé cet état de chose en prévoyant des modes de règlement des conflits. Il est donc prévu deux modes de règlements des conflits en droit OHADA, il s'agit tout d'abord du mode de règlement extrajudiciaire (chapitre I) qui donne une certaine liberté aux parties pour trouver une solution qui arrangerait le mieux les intérêts de chacun. Ce mode de règlement a été prévu pour éviter au maximum l'intervention du juge Étatique qui dans son imperium^127(*) ne prend pas toujours la pleine mesure des intérêts particuliers en jeux, et dont l'intervention peut laisser des traces négatives sur les relations entre associés et même porter préjudice à la société elle-même.

Cette justice privée^128(*) n'est cependant pas une garantie pour solutionner le conflit, il arrive qu'elle échoue ou tout simplement qu'elle ne soit pas envisagée par les parties, car rappelons-le, les parties sont libres d'y recourir ou pas. Le cas échéant, elles n'auront la possibilité que d'avoir recours à la justice publique classique (chapitre II) en saisissant la juridiction compétente.

Chapitre I - le recours aux règlements extrajudiciaires de conflits entre associés

Le recours aux modes de règlement des conflits traduit d'une certaine inefficacité des mesures et mécanismes de préventions ou tout au moins de leurs insuffisances. Ainsi pour résoudre le conflit né entre associés malgré toutes les précautions prises par ces derniers en amont ,il est prévu différents canaux notamment le recours au MARC^129(*) . Les MARC qui sont donc des procédures extrajudiciaires de règlement des conflits utilisées en droit OHADA présentant différents intérêts .Il s'agit d'abord pour l'administration publique des États membres de désengorger les cours et tribunaux, et donner une certaine liberté aux associés dans le règlement de leurs différends, pour permettre à ces derniers de prendre leurs litiges en main. Il s'agira aussi pour les parties d'avoir recours à un mode de règlement confidentiel de sorte à préserver les secrets et les relations d'affaires, professionnels après le contentieux. Pour se faire, les parties ont donc le choix entre différentes procédures extrajudiciaires telle que, la médiation, la conciliation, et l'arbitrage qui est le plus connu dans le monde des affaires.

Les associés pour résoudre leurs différends de façon efficace dans le but de préserver la réputation de leur société, les relations d'affaires avec les créanciers, et le plus important à faire en sorte que leur affectio societatis ne soit pas fragilisé, auront tendance à opter soit pour l'arbitrage (I) qui peut être prévu avant la naissance du conflit dans les statuts, ou intervenir après la naissance de celui-ci par un accord entre les associés.

Cependant bien qu'étant le mode de règlement le plus usité par les acteurs de l'entreprise en cas de conflit, les associés ont aussi la possibilité d'avoir recours à un tiers pour un règlement amiable du conflit (II) comme mode de résolution. En effet tout comme l'arbitrage, la médiation a été prévue et prise en compte par la législation OHADA à travers une règlementation communautaire cristallisée par un code^130(*) qui lui a été dédié afin de régulariser sa procédure. À ces deux procédures vient ainsi s'ajouter la Conciliation qui joue un rôle subséquent mais tout autant important, étant prévu expressément dans certaines procédures spéciales.

La consécration de ses modes alternatifs de résolution de conflits n'est cependant pas anodine, elle puise ses sources de la culture africaine elle-même et sa prise en compte institutionnelle ne vient que donner un corpus à une pratique culturelle de longues années.

En effet la société traditionnelle africaine est une société dans laquelle l'on recherche constamment la paix, il fallait être en paix avec tout le voisinage, et pour se faire Le dialogue occupait une place de choix. Les conflits devaient se régler en interne et non sur la place publique, ou devant le chef pour établir les torts et condamner l'une ou l'autre partie. Pour illustrer cela l'on dit en Afrique « le linge sale se lave en famille ^131(*)», ainsi chez les Kabiyè^132(*) du Togo, lorsqu'il y'a un problème entre deux personnes, l'on cherche l'oncle le plus âgé pour instruire l'affaire. Ce dernier dans un premier temps est chargé de rétablir le dialogue entre les protagonistes et dès que cela est fait, avec ces derniers ils vont chercher ensemble une solution qui arrange tout le monde^133(*). Cependant la mission de l'oncle ``arbitre'' est tout autre lorsqu'une partie reconnaît expressément son tort, l'intervention de ce dernier ici sera essentiellement pour demander pardon à la partie offensée et rétablir la paix entre les deux. Cette pratique que l'on retrouve avec des colorations différentes un peu partout en Afrique est désignée la palabre^134(*) ce qui donnera le nom d'arbre à palabre au lieu où l'on partait régler les conflits. Chez les Bamilékés du Cameroun l'on parlera de « Tsang » qui signifie « apaiser les esprits ». Les vieillards qui incarnent la sagesse et la connaissance ont uneplace importante dans cette procédure, parfois même plus que le chef. Ce sont les principaux garants de la cohésion sociale dans leur rôle de conciliateur, de médiateur ou d'arbitre. Ils incarnaient ces différents rôles selon le type de conflit et selon la demande des belligérants. Ils intervenaient en premier recours dans le processus de règlement des conflits. Lorsque l'affaire était assez grave pour n'être porté que devant la chefferie, celui-ci ne se mettait pas dans la posture du juge pour trancher l'affaire au détriment d'une seule partie, et comme l'on l'a noté plus haut l'essence de toute société Africaine est la recherche de l'harmonie, la cohésion et la paix sociale et pour se faire le chef tranche en Équité.

On remarque donc que toutes ses pratiques ressemblent le plus à l'idée que l'on se fait des MARC et ont le même dessein, que ce soit l'arbitrage, la médiation ou la conciliation, ce sont des pratiques déjà inhérentes à la société africaine qui ont pour but de préserver les relations existantes entre les parties au conflit avant la naissance de ce dernier. Ce n'est que logique si l'on institutionnalise ces pratiques enfin de les rendre formelle pour pouvoir s'en référer sans ambiguïté pour une meilleure rationalisation de la justice.

Section I - Le recours à l'arbitrage dans le règlement des conflits entre associés

L'arbitrage est l'une des principales procédures mise à disposition des sujets^135(*) de droit pour régler les différents conflits qui naissent des relations d'affaires entre associés. C'est une procédure extrajudiciaire à travers laquelle les parties à un conflit donne compétence a un ou plusieurs^136(*) tiers pour connaître de l'affaire et trancher le différend conforment au contrat d'arbitrage^137(*).La notion d'arbitrage n'a pas de définition légale. La doctrine a cependant proposé un certain nombre de définitions. Pour certains, l'arbitrage est « l'institution d'une justice privée grâce à laquelle les litiges sont soustraits aux juridictions de droit commun, pour être rendus par des individus, revêtus pour la circonstance, de la mission de les juger ». D'autres l'ont défini comme « une institution par laquelle un tiers règle un différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci ». C'est aussi le « jugement d'une contestation par des particuliers choisis, en principe, par d'autres particuliers au moyen d'une convention », « un mode de solution des conflits qui trouve son origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée. Cette décision est acquise grâce à l'intervention d'un ou de plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des parties donne pouvoir de trancher le litige ».

Bien que l'activité de l'arbitre ait été règlementée au niveau communautaire par des textes institutionnels, l'arbitre tire sa compétence essentiellement d'un contrat. Les parties doivent ainsi prévoir son intervention dans le litige par une clause contractuelle insérée dans le contrat principal. Cependant la clause arbitrale étant autonome au contrat principal sa validité n'est pas subordonnée à celui du contrat principal^138(*).Le principe d'autonomie entretient des liens étroits avec le principe de Compétence-Compétence^139(*). Ce dernier permet à l'arbitre de se prononcer sur sa compétence pour résoudre le litige. Les deux principes, bien que distincts, sont complémentaires et fournissent au tribunal arbitral les outils nécessaires pour trancher un litige contractuel, de manière efficace et rapide, en minimisant ainsi l'intervention des juridictions étatiques au cours de la procédure d'arbitrage.

Le recours à l'arbitrage offre de nombreux avantages aux parties en instance. En effet l'arbitrage permet aux parties de régler leur différend de façon confidentielle, quand nous savons qu'en matière d'affaires la discrétion est vivement recherchée pour garder certains secrets d'affaires et une certaine réputation dans son domaine. Une société qui se forge une réputation de société belliqueuse aura beaucoup plus de difficulté à se trouver des partenaires d'affaires car les partenaires potentiels cherchant eux aussi une certaine tranquillité et une discrétion bénéfique aux affaires ne voudront certainement pas perdre de l'argent et du temps dans des contentieux à ne pas en finir. C'est un avantage probant qu'offre l'arbitrage sous ce point de vu étant une procédure confidentielle connue souvent des seules parties en instance.

À travers l'arbitrage les différentes parties à l'instance économisent beaucoup en temps et en argent par rapport à la justice classique Étatique dont les procédures et l'instance peuvent coûter beaucoup en temps et en argent. Néanmoins ce qui caractérise le plus l'arbitrage c'est sa flexibilité et sa proximité. Sa proximité car l'arbitre contrairement au juge Étatique entretient une certaine relation et est en contact permanant avec les parties en conflit, il est au service des parties alors que le juge classique sert l'intérêt général en appliquant que le droit dans toute sa rigueur. Ce qui permet donc à ces derniers de ne pas sentir le poids pesant de la procédure classique, instaurant un climat de dialogue fluide sans tension, ni obligation de prouver à n'importe quel prix le tort de chacun, d'autant plus que l'arbitre ne cherche pas au sortir de la procédure à établir un rapport de perdant et de gagnant. Ainsi au bout de la procédure il est plus facile de garder les relations d'affaire préexistantes entre les parties. Il est flexible car il offre aux parties la possibilité de fixer elles-mêmes, la procédure, la durée et la mission de l'arbitre, c'est aussi elles qui choisissent le ou les arbitres devant connaître du litige^140(*) .

Dans le choix de soumettre le litige à l'arbitrage, les parties ont le choix entre l'arbitrage institutionnel ou ad `hoc.

L'arbitrage institutionnel est celui administré par une institution spécialisée d'arbitrage selon son règlement. Cette institution n'est en principe pas une juridiction, sa fonction est d'administrer, de fournir des infrastructures et des moyens humains aux arbitrages qu'elle administre.

L'institution arbitrale présente certaines caractéristiques. La première caractéristique de cette institution résulte de l'existence d'une autorité chargée d'administrer les arbitrages. La deuxième caractéristique réside dans l'existence d'un règlement d'arbitrage qui a pour objet de régir l'instance arbitrale. La troisième caractéristique consiste en l'existence d'un secrétariat qui assume certaines tâches d'ordre matériel et qui assure la liaison entre les parties, les arbitres et le cas échéant les experts.

Dans l'espace OHADA, l'arbitrage institutionnel se déroule soit sous l'égide de la CCJA^141(*) qui en dehors de ses attributions de juge de cassation des décisions rendues sur recours en annulation de sentences arbitrale, joue un rôle spécifique en matière d'arbitrage institutionnel. Elle administre les procédures et statue en cassation sur les recours en contestation de validité, elle arrête la liste des arbitres^142(*), désigne et/ou confirme les arbitres^143(*) et les procédures sans ingérence au fond. L'arbitrage peut aussi se faire soit sous l'égide des institutions nationales comme celui du Centre d'Arbitrage et de Médiation de Dakar^144(*) (CAMC), qui a pour mission d'assistance pour l'organisation des arbitrages et autres modes alternatifs de règlement des litiges.

La CCJA n'a donc pas le monopole de l'arbitrage institutionnel dans l'espace communautaire OHADA car l'arbitrage résultant d'un contrat entre les parties met en exergue le principe de l'autonomie de la volonté des parties, qui permet à ses derniers d'être libres dans leur choix de soumettre leur litige à l'institution de leur choix.

L'arbitrage institutionnel offre, ainsi que les avantages de l'intégration des règles institutionnelles (par exemple, dispositions relatives à la formation du tribunal arbitral, limitations du contrôle judiciaire).

En effet, en particulier au début de l'arbitrage entre des parties parfois inexpérimentées et de cultures juridiques différentes, le rôle d'une institution dans la conduite du processus d'arbitrage peut être très constructif et efficace.

Par exemple, si le défendeur ne nomme pas d'arbitre (dans les cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres), l'institution arbitrale procédera normalement à la désignation de l'arbitre manquant, selon ces règles institutionnelles de cette façon à éviter d'avoir à saisir les tribunaux nationaux pour la nomination judiciaire des arbitres, qui prend généralement plus de temps et d'argent pour produire des résultats moins appropriés qu'une institution d'arbitrage compétente.

L'existence d'une institution d'arbitrage, dont les règles traitent de la question des frais d'arbitre, empêche les parties de négocier directement avec les arbitres leurs honoraires, et cela permettra aux arbitres de se concentrer uniquement sur la résolution du différend, au lieu de discuter d'une affaire personnelle avec les parties.

L'arbitrage institutionnel est opposé à l'arbitrage Ad `hoc, qui est celui dans lequel les parties ont la possibilité d'organiser librement la procédure, de choisir elles même les arbitres et de leur assigner des taches précises dans un délai prédéfini par les parties. Elle offre plus de contrôle aux parties dans la maitrise de la procédure, des couts de l'instance arbitrale, et de la durée de celle-ci. L'arbitrage ad hoc demeure relativement pratiqué en matière commerciale, compte tenu d'avantages, réels ou ressentis, qu'il est susceptible de présenter.

Toutefois, cette absence de cadre préétabli s'expose également à des blocages, en cas de désaccord, notamment au stade de la nomination des arbitres ou du fait du financement de leur mission au fur et à mesure de son exécution, qui dans le cadre d'une institution peuvent être gérés par celle-ci (désignation d'arbitre, demande de récusation, gestion des provisions sur honoraires). Il en résulte un risque de paralysie d'une procédure ad hoc mal ou insuffisamment encadrée par les parties, et le fait que celles-ci pourront devoir in fine supporter les coûts de tâches usuellement prises en charge par l'institution désignée.

L'efficacité de cette forme d'arbitrage suppose donc un soin renforcé et une grande précision au stade de la rédaction de la clause, qui devrait être nettement plus détaillée que des clauses "standard", notamment dans la phase de composition du Tribunal, ainsi qu'une attention particulière apportée au choix du siège d'arbitrage, dont le lieu détermine la loi applicable à la procédure et le juge d'appui compétent si nécessaire. Ainsi, il n'est pas rare que les clauses d'arbitrage ad hoc prévoient que la constitution du tribunal arbitral se fera sous l'égide d'une institution arbitrale afin d'éviter autant que possible les blocages dans la nomination des arbitres.

Cette forme d'arbitrage offre aussi une certaine insécurité en ce qui concerne la sentence arbitrale notamment dans la légitimité de celle-ci et dans son exécution. Contrairement à l'arbitrage institutionnel comme celui de la CCJA où l'institution elle-même de par ces attributions donne une certaine légitimé a la décision arbitrale, mais assure aussi elle-même l'exécution de la décision dans l'espace communautaire qu'elle régit.

Le choix de l'arbitrage qu'il soit institutionnel ou Ad `hoc incombe aux parties en litige en considération des intérêts en jeu, de la particularité de chaque procédure.

Cependant considérant ces deux procédures on remarque que l'arbitrage n'est pas tout à fait le « havre de paix » promis, en considérant tout d'abord l'arbitrage institutionnel on note des similitudes avec la justice classique que les parties cherchent à éviter.

On note des contraintes auxquelles les parties doivent se soumettre, la première est celle de la procédure. Il existe une procédure particulière que doit suivre les parties pour la saisine de l'institution arbitrale, ainsi que celle du déroulement de l'instance qui échappe à leur contrôle tout comme cela est le cas dans la justice classique, et tout comme dans cette dernière, le coût de l'arbitrage peut revenir cher, et peut durer de façon considérable, car victime de son succès les demandes sans cesse croissantes de l'arbitrage font durer considérablement l'instance arbitrale. L'arbitrage présente qu'une liberté relative car comme on l'a noté plus haut le choix même des arbitres peut se faire sans l'avis des parties au litige dans le cadre de l'arbitrage institutionnel.

L'arbitrage Ad `hoc quant à lui n'offre pas la sécurité qu'offre une justice classique.

En dépit de ces tares l'arbitrage reste néanmoins une réelle option dans la résolution des conflits en matière commerciale, surtout à cause de sa confidentialité importante pour garder une réputation dans le monde des affaires, préserver des informations qui peuvent si elles venaient à être divulguer porter préjudice aux affaires de l'entreprise. On y a recours aussi parce que bien souvent les arbitres désignés pour connaître du litige sont des spécialistes dans la matière ou du domaine d'activité de l'entreprise^145(*), ce qui offre une prise en compte efficace du litige et offre des solutions adaptées non seulement dans la résolution du différend mais aussi pour une continuité éventuelle des relations d'affaires entre les protagonistes.

Il est donc justifié qu'en cas de conflits entre associés qu'il soit d'abord porter en arbitrage vu les intérêts en jeu, celui des autres associés, de la société, du bon fonctionnement de la société et par ricochet de la sauvegarde des relations de travail entre associés.

Il est ainsi donc important de revenir plus en détails sur les voies et moments de recours à l'arbitrage. Il s'agit de comprendre comment survient l'entente entre les parties de recourir à l'arbitrage, quand celle-ci intervient-elle.

A -Les modalités de recours à l'arbitrage

Le recours à l'arbitrage n'est pas automatique, il se fait selon une procédure donnée^146(*). L'arbitrage trouve son fondement à travers une convention entre les parties. Cette convention peut être établie bien avant la naissance du litige dans une perspective d'anticipation d'un conflit éventuel à l'exécution d'un contrat, elle peut aussi intervenir après la naissance du conflit.

Dans le premier cas il s'agit d'une clause compromissoire annexée à un contrat, et dans le second cas il s'agit d'un compromis d'arbitrage.

La clause compromissoire est définie par l'AUDA comme « la convention par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les différends pouvant naître ou résulter d'un rapport d'ordre contractuel. »^147(*)

Ainsi dans le cadre d'une société commerciale cette clause peut être incluse dans les statuts de la société stipulant que tout conflit entre associés devra être soumis à l'arbitrage. Elle peut aussi être extrastatutaire comme un contrat entre les différents associés détaché du statut de la société commerciale.

Le compromis d'arbitrage quant à lui est définit comme « la convention par laquelle les parties à un différend Déjà né conviennent de le régler par la voie de l'arbitrage^148(*). »

Si pour la clause compromissoire le conflit n'est pas encore né entre les associés, le compromis intervient avec la naissance du conflit.

La convention d'arbitrage étant un contrat entre les parties, elle doit impérativement répondre aux impératifs requis pour un tel acte. En effet au-delà de la capacité, de la cause et de l'objet qui peuvent être présumés existants et licites pour la simple raison que la convention d'arbitrage découle essentiellement d'un contrat principal auquel elle se rapporte. L'accent est mis sur le consentement à cette clause d'arbitrage. Le consentement doit être sans vice^149(*),il doit être claire et expresse^150(*). Les parties doivent exprimer de façon claire leur désir de recourir à l'arbitrage en cas de différends dans l'exécution de leur contrat, c'est d'ailleurs la raison pour laquelle est exigé une preuve par écrit^151(*). Cependant une lecture partielle de l'article 3-1 in fine de l'AUDA pourrait laisser croire l'admission de tout moyen de preuves pour prouver l'existence de la convention d'arbitrage. En effet le code dispose que « la convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve... » si la lecture de la disposition s'arrêtait là, l'on pourrait légitimement croire qu'il était admis pour la preuve de la convention d'arbitrage tous les moyens de preuves^152(*), cependant il faut lire la suite pour se rendre compte qu'il ne peut s'agir que de l'écrit, quand le législateur ajoute « notamment par la référence à un document la stipulant » en disposant ainsi il est claire que le législateur de l'acte uniforme faisait allusion à « tout moyens de preuves écrites ^153(*)». En effet le « document la stipulant » vient confronter cette idée. On ne peut écrire que dans un document, il s'agit ici au final de tout écrit quel que soit la forme de ce dernier qui la « stipule ». Ceci est d'une importance pratique car pour un acte aussi complexe, où les parties doivent préciser la nature du litige pouvant être porté à l'arbitrage, les règles devants régir l'instance arbitrale, l'arbitre ou l'institution arbitrale devant connaître du litige, il paraît normal que ce soit l'écrit qui garantisse l'effectivité de toutes ces clauses. Il faut noter aussi qu'en matière de contrat d'affaire où tout se fait dans le plus grand secret, les contrats se signent souvent en présence seulement des parties ce qui peut rendre inopérante le témoignage comme mode de preuve et vu l'importance des capitaux souvent en jeu il serait complètement insensé de ne pas laisser tout trace écrite des opérations qui se font afin de se prémunir d'une preuve parfaite. En ce qui concerne l'aveu notons que rare sont les personnes qui avouerons des choses qui peuvent à la fin leur être défavorable surtout quand elles sont en faute et ceci encore plus en matière d'affaire où on peut perdre beaucoup d'argent, il va de même pour le serment, quant à la présomption il est difficile de pourvoir l'appliquer en l'état. Pour finir la principale difficulté réside dans la preuve même du consentement à compromettre et la preuve d'un consentement non vicié quand on sait que les deux parties doivent consentir à compromettre, un écrit est donc le moyen le plus sûr de vérifier le consentement des deux parties. Aussi quand l'on considère que la clause compromissoire se rattache à un contrat d'affaire lié à des sommes importantes alors que par exemple le droit positif sénégalais exige un écrit pour toute convention excédant la somme de 20.000(vingt mille francs) l'on comprend donc que le formalisme exigé pour la forme du contrat principal est le même exigé pour les annexes du contrat. La convention d'arbitrage doit donc être prouvé par tout écrit, notamment toutes conventions écrites la stipulant expressément et ceci pour des questions de sécurité juridique.

La convention d'arbitrage devant être écrite, l'on s'interroge donc sur le contenu de cette convention. Rappelons tout d'abord que cette dernière reste un contrat et en tant que tel elle doit renfermer les impératifs classiques du contrat, tel que l'identité des associés en conflit, la cause, l'objet etc. les parties doivent définir le cadre précis du conflit devant faire l'objet d'arbitrage, cette clause doit être sans équivoque car c'est elle qui déterminera la compétence soit du juge Étatique soit du tribunal arbitral. Si la situation décrite dans la convention d'arbitrage se matérialise textuellement ceci donne compétence au tribunal arbitral sinon le conflit est porté au juge Étatique. Les parties doivent aussi y inclure le ou les arbitres compétents, les règles devant être appliquées s'il s'agit d'un arbitrage ad `hoc, et l'institution devant connaître du différend dans le cadre d'un arbitrage institutionnel. Il arrive que les associés au départ ne définissent ni l'identité des arbitres, ni l'institution arbitrale devant connaître du litige, dans ce cas ils auront juste convenu de soumettre le litige éventuel a l'arbitrage, et à la naissance de celui-ci, ils décideront de la procédure d'arbitrage à enclencher.

La convention d'arbitrage est indépendante^154(*) par rapport au contrat principale auquel il se rapporte car la nullité de ce dernier ne la rend pas nulle pour autant, cette règle est faite pour protéger les associés, pour que l'une des parties ne soulève la nullité du contrat pour échapper à l'arbitrage. Ceci dit d'un point de vue purement technique ce n'est pas un contrat à part entière détachable du contrat principal dans la mesure où elle ne doit son existence que par ce contrat principal entre les parties. C'est donc en prévision des difficultés pouvant naitre dans l'exécution de ce dernier qu'il est prévu une « clause » compromissoire, ou dans l'autre cas c'est la survenance d'un conflit dans l'exécution du contrat principal que les parties conviennent de recourir à un compromis d'arbitrage. C'est cette clause annexée au contrat qui donne tout son essence à l'arbitrage. C'est elle qui donne toute sa compétence à l'arbitre qui de part cette dernière est le seul à pouvoir connaître du différend. Elle dessaisit le juge Étatique^155(*) qui devient de ce fait incompétent à connaître de l'affaire. L'acte uniforme dispose qu'à « la demande d'une partie », ce dernier doit se déclarer automatiquement incompétent quand il rencontre cette clause dans le contrat dont découle le différend qui lui a été soumis. « Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi ou si aucune demande d'arbitrage n'a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l'espèce. ». Pour que le juge Étatique connaisse de l'affaire, il faut que la convention d'arbitrage elle-même soit nulle^156(*) ou inapplicable a l'espèce, « Dans ce cas, la juridiction étatique compétente statue sur sa compétence en dernier ressort dans un délai maximum de quinze (15) jours. Sa décision ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage dans les conditions prévues par son règlement de procédure. ».Il peut aussi connaître de l'affaire si les parties renoncent tacitement^157(*) ou explicitement a la convention d'arbitrage. La convention d'arbitre est donc à l'origine de la compétence-compétence du tribunal arbitral.

En disposant cependant qu'« à moins que la convention d'arbitrage ne soit (...) inapplicable à l'espèce » le législateur OHADA laisse comprendre que la convention d'arbitrage n'intervient pas dans n'importe quelle matière. En effet elle intervient en matière commerciale et entre professionnel. Elle est donc nulle quand le contrat est conclu entre un professionnel et un non professionnel. Elle est aussi inopérante dans des matières prises uniquement en compte par la puissance publique tenant à l'ordre public directionnel, où seul l'État dispose de prérogatives de régulation, notamment pour l'état des personnes, en matière pénal etc. Il faut remarquer qu'il ne peut être conclu que si son objet satisfait aux règles du droit commun des contrats (respect de l'ordre public et des bonnes moeurs) et aux règles du compromis ; ainsi, le compromis est interdit en de nombreuses matières. Le législateur français quant à lui dispose qu'« On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. »^158(*) Toutefois, précise-t-il, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre. Le compromis est également exclu dans tous les cas où il existe une attribution impérative de compétence.

La clause arbitrale doit aussi être distinguée de celle attributive de compétence même si les deux visent à déroger aux règles classiques d'attribution de compétence ; l'une matériel et l'autre territoriale, et s'activent tous deux à la naissance d'un conflit.

En effet, la clause attributive n'a pas vocation à échapper à la justice classique. Elle vise à dessaisir un juge Étatique qui par rapport à la nature du différend est matériellement compétent, pour en attribuer la compétence à un autre juge. C'est comme par exemple des parties qui décide pour un conflit concernant un immeuble situé à Saint Louis, que l'affaire sera porter au juge de Dakar. Elle ne peut intervenir que dans les pactes conclus par des signataires commerçants^159(*). Dès lors, des clauses attributives permettent à des commerçants de convenir de la compétence du tribunal de commerce d'un autre ressort que le leur, ou encore du tribunal de grande instance au lieu du tribunal de commerce^160(*). En cas d'acte mixte, où seule une des parties à la qualité de commerçant, la partie non commerçante ne peut se voir opposer une clause attributive donnant la compétence au tribunal de commerce^161(*), à moins que la contestation ne soit née d'un acte de commerce par nature. En tant que demanderesse, elle peut demander que le litige soit jugé soit par le tribunal de commerce, soit par le tribunal de grande instance; en tant que défenderesse, elle ne peut être citée que devant le tribunal de grande instance, sauf à renoncer à se prévaloir de l'incompétence du tribunal de commerce^162(*).

Bien qu'étant une justice privée, l'arbitrage n'est pas une justice dépourvue de règle quant à son fonctionnement, notamment le déroulement de l'instance.

B - Le déroulement de l'instance arbitrale

Les associés en conflits qui ont fait le choix de recourir à l'arbitrage pour résoudre leurs différends, devront ainsi saisir le tribunal arbitral et se soumettre aux règles de déroulement de l'instance arbitrale. Dans le cas échéant si les parties ont décidés de convenir de règles devant régir l'instance ils devront donc s'y soumettre^163(*). Rappelons qu'ils ont la possibilité de recourir soit à l'arbitrage institutionnel ou ad hoc.

La première phase préalable à l'instance est la constitution du tribunal arbitral. Les associés en conflit peuvent choisir jusqu'à trois arbitres. À défaut d'accords entre les parties le tribunal est constitué d'un arbitre unique^164(*) .Mais il peut arriver que les parties décident de nommer chacune un arbitre, dans ce cas elles devront aussi nommer un troisième d'un commun accord pour compléter les deux autres^165(*). Lorsque les parties ne s'accordent pas sur soit le nombre d'arbitre, ou soit sur le nom du troisième arbitre dans un délai déterminé, celui-ci est désigné par la juridiction compétente sur demande d'une partie ou dans certains cas où les parties désignent déjà deux arbitres, le troisième est désigné par les deux arbitres choisis^166(*). L'arbitre choisi, doit porter à la connaissance des parties son acceptation par note écrite. Dans le cas échéant il doit porter à la connaissance des parties par la même procédure les raisons de son indisponibilité. Toute partie désireuse de récuser un arbitre pour quelque moyen que ce soit doit le faire dans un délai de trente jours à compter de la découverte du fait justificatif. La demande de récusation est portée devant le tribunal compétent de l'État membre qui devra statuer sur la demande après audition des parties, c'est ce qu'énonce l'acte uniforme en disposant « En cas de différend, et si les parties n'ont pas réglé la procédure de récusation, la juridiction compétente dans l'État Partie statue au plus tard dans un délai de trente (30) jours sur la récusation, les parties et l'arbitre entendus ou dûment appelés. Faute pour la juridiction compétente d'avoir statué dans le délai ci-dessus indiqué, elle est dessaisie et la demande de récusation peut être portée devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage par la partie la plus diligente. »

Le recours en annulation de la décision de récusation ou de rejet de la demande de récusation ne peut être porté que devant la CCJA. Cependant « La récusation d'un arbitre n'est admise que pour une cause révélée après sa nomination. ». Lorsque l'arbitre est récusé il est procédé à un remplacement de ce dernier suivant la même procédure que sa nomination.

Les parties peuvent régler d'un commun accord la procédure, et devront ainsi s'y soumettre^167(*). Cette procédure doit être observée par le tribunal arbitral sauf si elle est contraire aux impératifs fondamentaux devant régir une instance. Ainsi les parties peuvent convenir d'une étape préalable à observer. Dans ce cas le tribunal arbitral s'assure de l'observation de cette étape, si celle-ci n'est pas respectée par l'une des parties, il est observé un délai raisonnable pour satisfaire à cette étape^168(*).

Conformément au principe de compétence-compétence, le tribunal arbitral est seul à statuer sur sa compétence. Il a la compétence exclusive sur le différend, il doit instruire l'affaire conformément aux règles préétablies par les parties, ou au règlement de l'institution arbitrale lorsque les parties ont recours à l'arbitrage institutionnel. En effet l'acte uniforme dispose « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage. L'exception d'incompétence doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement. Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation^169(*). ». Les tribunaux Étatiques ne sont donc compétents ni pour connaître de l'affaire, ni pour juger de la validité de la convention d'arbitrage^170(*).les arbitres ont donc les mêmes prérogatives que le juge classique concernant l'affaire même si « l'élément psychologique »^171(*) n'est pas le même. En effet pendant que le juge Étatique cherche uniquement l'application du droit à travers les faits, pour trancher le litige et donner raison ou tort à une partie, l'arbitre quant à lui va au-delà de l'application du droit qu'il peut d'ailleurs ne pas appliquer, il va aussi au-delà des faits en ne recherchant que l'intérêt ultime des parties, des associées en conflit, de la société, la préservation du lien d'affaire. La sentence arbitrale apparait donc comme un compromis consenti par chacune des parties.

Tout comme dans une instance classique, les parties ont la charge d'alléguer et de prouver leurs prétentions dans le respect des règles classiques et impératives de l'instance. Elles sont traitées de façon égalitaire par le tribunal. Le tribunal est donc soumis au principe du contradictoire, il auditionne les parties et peut leur demander de lui fournir des explications de faits ou des preuves nécessaires à l'instruction. Les arbitres ne peuvent pas retenir des preuves qui n'ont pas été soumis au contradictoire, ou même retenir par déductions des faits sans pour autant avoir au préalable invité les parties à se prononcer dessus. Quand l'une des parties ne comparait pas à l'audience ou, quand le défendeur omet de présenter sa défense, l'arbitre poursuit la procédure en ne considérant que les éléments en sa disposition, cependant il ne considèrera pas le défaut de défense du défendeur comme acquiescement des allégations du demandeur. « Le tribunal arbitral tranche le fond du différend conformément aux règles de droit choisies par les parties. A défaut de choix par les parties, le tribunal arbitral applique les règles de droit qu'il estime les plus appropriées en tenant compte, le cas échéant, des usages du commerce international. Il peut également statuer en amiable compositeur lorsque les parties lui ont conféré ce pouvoir ».la procédure d'arbitrage prend fin lorsque la sentence arbitrale est prononcée^172(*) ou par une ordonnance de fin d'instance prise par le tribunal arbitral. Selon l'article 16^173(*) de l'Acte Uniforme consacré au Droit d'Arbitrage le tribunal arbitral prend une ordonnance de clôture lorsque , le demandeur retire sa demande, ou quand au cours de l'instance les parties trouvent un accord par la transaction, quand le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est devenue impossible dans le cas où les parties ne parviennent pas à communiquer, à trouver un accord ou lorsqu'elles ne se disposent pas manifestement à l'arbitrage en ne présentant pas leurs mémoires ,défense ou lorsqu'elle ne comparait pas. L'instance prend fin aussi lorsque le délai d'arbitrage initial ou prorogé est écoulé^174(*), ou lorsqu'il y'a acquiescement, désistement ou quand les parties y mettent fin. « Le tribunal arbitral fixe la date à laquelle l'affaire sera mise en délibérer. Après cette date, aucune demande ne peut être formée ni aucun moyen soulevé. Aucune observation ne peut être présentée, ni aucune pièce produite s1 ce n'est à la demande expresse et par écrit du tribunal arbitral. »^175(*). La sentence arbitrale doit contenir des informations sur le ou les noms des arbitres qui l'ont rendue leurs signatures, le siège du tribunal arbitral, le nom des parties ou associés, leurs adresses ou siège sociale, la date de la sentence et l'exposé des prétentions des parties.

Le recours en annulation contre la sentence arbitrale doit se faire dans un délai d'un mois après la notification^176(*). Il doit être porté devant la juridiction Étatique compétente qui elle devra statuer dans un délai de 3mois faute de quoi elle sera dessaisie au profit de la CCJA qui statuera dans les 6mois après réception.

Cependant pour que le recours en annulation soit recevable, il faut remplir certaines conditions. Il faut que le tribunal ait statué sans convention d'arbitrage ou sur la base d'une convention nulle. Il faut que la sentence soit contraire à l'ordre public international, qu'il y ait violation du contradictoire. Il y'a recours en annulation lorsque le tribunal arbitral viole les règles et missions qui lui ont été assignées par les parties et que la décision manque de motivation. Lorsque le recours est porté devant la juridiction Étatique compétente, il n'est susceptible que de pourvoi en cassation devant la CCJA. Toute personne justifiant d'un droit ou à qui la décision arbitrale préjudicie peut s'opposer à celle-ci devant la juridiction Étatique compétente^177(*).

Au-delà de l'arbitrage qui est le procédé phare de règlement amiable des conflits, les associés en conflits ont la possibilité de recourir à d'autres modes de règlement moins contraignant. Ils peuvent ainsi dans l'optique d'un règlement amiable faire appel à un tiers pour les assister.

Section II- le recours à un tiers facilitateur pour un règlement de conflits amiable entre les parties

Les associés en conflits peuvent dans bien de cas se retrouver devant un problème, qu'ils aimeraient résoudre ensemble de façon amiable. Cependant chacun d'eux restant campés sur sa position, il est donc difficile de dénouer le problème car la communication entre les parties reste difficile. Dans cette situation il est donc important qu'il y ait une troisième partie pour aider les associés en conflit à trouver une solution amiable soit en les assistant dans le processus sans prendre de décision à leur place^178(*),soit en plus de tout cela, un tiers qui leur proposera une solution^179(*) qui arrangerait toutes les parties. Le législateur OHADA pour donc répondre à cette demande prend en compte dans ces modes alternatifs de règlement de conflits des procédures offrant de telles possibilités aux sujets de droit. Il consacre en effet la Médiation (A) et la Conciliation qui offrent une possibilité de plus aux sujets de droit de l'espace, caractérisé par une plus grande souplesse. La médiation et la conciliation sont ainsi deux modes de règlements amiables des conflits qui, comparées à l'arbitrage, proposent une certaine souplesse dans son déroulement, car les parties y jouent un rôle très actif de concert avec les différents organes. Cependant il sera question dans le cadre de cette partie de parler uniquement de la médiation car c'est celle dont le droit communautaire consacre une codification, un acte uniforme lui a été dédié. Quant à la conciliation elle n'est pas prohibée par le droit communautaire qui la consacre dans certaines procédures en occurrence en ce qui concerne les entreprises en difficultés, elle est d'ailleurs pratiquée dans l'espace communautaire à travers des centres spécialisés qui offre simultanément des services d'arbitrage, de médiation et de conciliation. La conciliation ne fait donc pas l'objet d'une codification spéciale qui la consacre. Le choix de parler uniquement de la médiation s'explique du fait qu'elle présente quasiment les mêmes caractéristiques avec la conciliation, la différence n'étant qu'infime. En effet il n'existe qu'une différence de degré entre la médiation et la conciliation, et le second par rapport au premier ne joue qu'un rôle secondaire dans la hiérarchie des MARC.

Ceci étant il est alors important de connaître les modalités de mise en oeuvre de la médiation (B), pour mieux comprendre son implication dans le règlement des conflits.

A- La médiation, un mode de règlement amiable des conflits

Le mot « médiation » est dérivé du latin « médire » qui veut dire, « être au milieu », il exprime ainsi bien l'image que l'on se fait du médiateur qui intervient entre deux parties ayant un différend.

Selon l'acte uniforme^180(*), la médiation désigne « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d'un litige, d'un rapport conflictuel ou d'un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d'un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États »^181(*). Cette définition marque le premier point de rupture avec l'arbitrage. En effet contrairement à ce dernier il s'agit ici d'une procédure par laquelle les parties au différend demande l'aide d'un tiers pour les aider à parvenir à une solution amiable, or l'arbitre quant à lui a pour mission de trancher le litige ponctué par une décision à laquelle les parties devront se soumettre, alors que la médiation a pour but d'aboutir à un accord entre les parties elle-même. Ce qui veut dire en effet que la solution du différend viendra des parties et non du médiateur qui lui est « tout tiers sollicité pour mener une médiation quelle que soit l'appellation ou la profession de ce tiers dans l'État Partie concerné.^182(*) » le médiateur tout comme l'arbitre n'est donc pas nécessairement un juge ou un professionnel du droit.

La médiation peut intervenir de différentes manières, il peut s'agir d'une convention^183(*) entre les parties tout comme dans le cadre de l'arbitrage, il peut aussi intervenir sur l'initiative d'une partie^184(*) qui invite l'autre à régler le différend à l'amiable et enfin elle peut être mis en oeuvre par un juge Étatique^185(*) ou une juridiction arbitrale.

En ce qui concerne le caractère de la convention de médiation, l'acte uniforme précise qu'elle peut être prouvé par tout moyen, n'exigent pas formellement un acte écrit il peut donc s'agir « d'une convention écrite ou non ».

L'acte uniforme relatif à la médiation ne donne pas plus de précision sur un quelconque rapport entre la convention de médiation et un contrat préalable, comme dans le cadre de l'arbitrage où la clause compromissoire est indexée à un contrat principal même si elle peut être incluse au contrat lui-même ou être un acte à part qui porte sur le contrat principal. En effet le législateur ici ne précise pas si la convention de médiation doit être indexée à un contrat principal et si l'annulation de ce dernier entraine celle de la convention ou pas. En analysant les caractères de la médiation et les similitudes qu'elle a avec l'arbitrage, notamment le fait que ces deux ont pour vocation de régler un différend, et quel différend ? En ce qui concerne la médiation, celui né « d'un rapport conflictuel ou d'un désaccord (ci-après le « différend ») découlant d'un rapport juridique, contractuel ». On note donc qu'elle peut tout à fait comme la convention d'arbitrage être indexée à un contrat principal étant donné que l'acte uniforme précise que la médiation a vocation à régler des différends découlant d'un rapport juridique et contractuel. Ainsi la convention de médiation doit être subordonnée à contrat principal du quel découle le différend qu'il régit.

En ce qui concerne la question de savoir si la nullité du contrat auquel est rattachée la convention de médiation entraine celui de ce dernier, le législateur n'en dit mot. Cependant la réponse à cette question peut être trouvée dans la spécificité de la médiation. En effet l'arbitrage étant une juridiction privée ayant les mêmes prérogatives ou presque d'une juridiction Étatique qui prend des décisions qui s'imposent aux parties, il est donc normal que la clause compromissoire soit indépendante au contrat principal et ne soit pas tachée de la nullité de ce dernier vu que c'est au tribunal arbitral d'apprécier la nullité de la clause, donc sa compétence. Ceci du fait de ses attributions quant au litige. On peut donc déduire que les attributions du tribunal arbitral donnent à la clause compromissoire sa nature indépendante vu que l'appréciation de sa nullité ne peut se faire que par le tribunal arbitral à qui elle donne compétence et le contrat principal quant à lui pouvant être apprécié par le juge Étatique compétent. Néanmoins en ce qui concerne la médiation la situation est tout autre. Le médiateur n'a pas de pouvoir décisionnel quant au litige, il ne prend pas une décision à laquelle les parties doivent se conformer, son rôle est cantonné à aider les parties dans le processus ; la solution du litige viendra des parties avec son assistance. Il n'y a donc pas de tribunal qui siège pour statuer sur une compétence à connaitre le litige. L'appréciation de la nullité de la convention n'étant pas dévolue à un organe spécial autre que la juridiction Étatique qui apprécie la nullité du contrat principal On peut donc présumer ici que la nullité du contrat auquel est rattachée la convention de médiation entraine la nullité de ce dernier. Autrement dit, lorsque le juge Étatique apprécie la nullité du contrat principal celui-ci emporte celui de la convention de médiation, vu que cela n'est pas dévolu à un organe spécial devant siéger ultérieurement. Néanmoins ceci ne veut en aucun cas dire que la juridiction Étatique lorsqu'elle rencontre lors d'un différend contractuel qui lui a été soumis une convention de médiation ne doit pas se déclarée incompétente et renvoyé les parties à la procédure de médiation.

B- Les modalités de mise en oeuvre de la médiation

La médiation peut être mise en oeuvre soit par les parties ou sur demande ou invitation d'une juridiction Étatique ou arbitrale^186(*).

En ce qui concerne le premier cas, on peut distinguer plusieurs situations. En premier lieu il sera question de distinguer le moment de survenance de la convention de médiation. Celle-ci comme la clause d'arbitrage peut intervenir avant le litige entre les associés au conflit notamment au moment de la conclusion du contrat initial ou après la naissance du litige dans un souci d'efficacité et de célérité.

La deuxième situation consiste à savoir si les parties organisent elles même les règles de la médiation^187(*) ou si elles se soumettent à un règlement d'une institution spécialisée désignée^188(*). En ce qui concerne le second cas il s'agit pour le juge Étatique ou du tribunal arbitral au cours d'une instance et selon la nature du litige, que le juge ou l'arbitre décide pour le bien des parties, ou du fait du litige juger « pas très grave » pour nécessité une sentence vu les conséquences que cette dernière peut avoir sur les parties, leurs relations d'affaires, de renvoyer les parties à une procédure de médiation^189(*). Ce cas d'espèce est à distinguer de celui où au cours d'une instance le juge par lui-même prend l'initiative de faciliter un règlement amiable entre les parties. Ce dernier cas n'est pas pris en compte par l'AUM car il ressort de son article 2 que « Le présent Acte uniforme s'applique à la médiation. Toutefois, il ne s'applique pas aux cas dans lesquels un juge ou un arbitre, pendant une instance judiciaire ou arbitrale tente de faciliter un règlement amiable directement avec les parties. ». En se bornant à affirmer que l'acte uniforme s'applique à la médiation seulement en excluant les cas où le juge ou l'arbitre au cours d'une instance décide de faciliter le règlement ,le législateur OHADA laisse entendre que l'acte uniforme sur la médiation est applicable en toutes matières ,commerciale ,civil...dans l'espace. Il s'agit d'une manoeuvre ingénieuse pour éviter la production de plusieurs règles normatives qui pourraient dans certains cas causer des difficultés à travers des conflits de lois récurrents.

Lorsqu'un médiateur est désigné pour conduire une médiation, ce dernier doit notifier^190(*) aux parties sa disponibilité, son impartialité et intégrité à conduire la procédure de médiation.

Il pèse sur le médiateur une obligation d'impartialité^191(*), ce dernier ne doit pas être proche d'une partie au détriment de l'autre de sorte à orienter les parties vers un accord qui favoriserait les intérêts d'une partie au détriment de l'autre^192(*). Il doit conduire la procédure en toute confidentialité de sorte à mieux protéger les intérêts des parties, cette obligation est valable pour tous les modes alternatifs de règlement de conflits. Comme tous les MARC la médiation est donc une procédure secrète.

Le nombre de médiateurs varie, l'acte uniforme ne donne pas un nombre exact, il est cependant possible d'avoir plus d'un médiateur selon la complexité du litige. Les parties selon la procédure peuvent choisir seul le(s) médiateur(s) ou se référé à une « autorité de désignation ». L'autorité de désignation est une structure ou une institution offrant des services de médiation. Cette autorité de désignation choisie le(s) médiateur(s) en considération de plusieurs facteurs. Il ressort de l'article 5 de l'acte uniforme que « Lorsqu'elle recommande ou nomme des médiateurs, l'autorité de désignation tient compte des considérations propres à garantir la désignation d'une personne indépendante, impartiale et disponible. Elle prend en compte, le cas échéant, le fait qu'il peut être souhaitable de nommer une personne de nationalité différente de celle des parties, notamment lorsque les parties sont de nationalité différente. ».

La procédure de la médiation peut être régler et organisé par les parties^193(*) à travers une convention ou par l'institution désignée pour conduire la médiation. Lorsque les parties n'ont pas convenu d'une quelconque procédure « le médiateur mène la médiation comme il l'estime approprié, compte tenu des circonstances de l'affaire, des souhaits exprimés par les parties et de la nécessité de parvenir rapidement à un règlement du différend.^194(*) » .il n'impose pas aux parties une solution, il ne prend pas non plus une décision en lieu et place des parties au différend, son rôle étant d'aider les parties à trouver une solution il peut en considération des différents éléments de l'affaire faire des propositions aux parties et il reviendra à celles-ci d'adopter cette solution ou non.

Lorsque les parties arrivent à un accord ce dernier est consigné^195(*) et signé par les parties et le médiateur, ce qui met fin à la médiation. Cependant la médiation peut aussi prendre fin quand les parties d'un commun accord décident de mettre fin à la procédure par une déclaration adressée au médiateur, ou par déclaration d'une seule partie ou lorsqu'une partie ne participe plus aux réunions de médiation. Le médiateur peut aussi mettre fin à la procédure « après consultation des parties, que de nouveaux efforts de médiation ne se justifient plus, à la date de la déclaration, ou lorsqu'une des parties ne participe plus aux réunions de médiation malgré des relances du médiateur », ou lorsque le délai imparti ou prorogé par les parties vient à expiration. Lorsque la médiation ordonnée par le juge ou par l'arbitre prend fin sans que les parties ne parviennent à un accord, la procédure judiciaire ou arbitrale reprend son cours normal. Lorsqu'une telle procédure de médiation prend fin par accord amiable des parties, le juge ou l'arbitre constate cet accord, qui peut faire l'objet d'exécution conformément à l'article 16 de l'Acte uniforme.

En ce qui concerne les modalités d'exécution de l'accord de médiation elles sont les mêmes que celles prévues par le législateur pour l'arbitrage. Pour être exécutoire l'accord de médiation doit passer devant le juge pour être homologué et être exéquaturé.^196(*)

Chapitre II- le traitement judiciaire du conflit

Le recours au MARC dans la résolution des conflits entre associés bien qu'étant un moyen sûr, peut s'avérer inefficace pour son dessein. Cela peut être dû à sa flexibilité, qui laisse le choix dans certains cas aux parties de s'y soumettre ou non. Il peut aussi être du simple fait que les parties ne l'ont pas prévu dans la constitution du contrat de société ou même après la naissance du conflit, du fait d'un manque d'ingéniosité ou de connaissance en la matière et quelque fois en raison du coût élevé de cette justice privée. En pareil circonstance le litige se porte devant le juge Étatique qui aura la mission de trancher le différend entre les associés.

Le juge Étatique face à un litige de cette nature^197(*), ne procède pas de la même manière qu'en cas de différends civils. En effet compte tenu des intérêts économiques en jeu, et vu la mission^198(*) du droit communautaire OHADA, le juge Étatique porte une attention particulière, il ne cherche pas immédiatement à établir les torts, dans un premier temps il cherche à comprendre le litige, à prendre en compte l'intérêt de la société et des acteurs de la société. Il tente de résoudre le différend tout en préservant la société et pour cela il use des différents mécanismes du droit communautaire. En effet selon la nature du litige le juge peut envisager des mesures provisoires en remplaçant les associés en charge de la gestion (S1) et desquels découle le conflit, soit de façon ponctuelle ou plus étendue, pour préserver l'intérêt de la société. Il peut aussi dissoudre (S2) la société seulement lorsque ces différentes mesures échouent. Cette dissolution est dans l'esprit de beaucoup de profanes le seul moyen judiciaire de résoudre un tel conflit.

Section I- Le règlement du conflit à travers des mécanismes de représentation judiciaire de la société

« Sur le fondement de l'article 147 de l'acte uniforme selon lequel, tout litige entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la société relève de la juridiction compétente, le juge peut être amené à prévenir les conflits ou à éviter que leur aggravation, lorsqu'ils sont nés, aient des répercussions négatives sur la marche de la société »^199(*)

En effet, lorsqu'il y a mésentente entre les associés dans le fonctionnement normal de la société, et que celle-ci risque de créer une paralysie des activités de la structure, le juge intervient en s'immisçant dans la vie, le fonctionnement de la société. Dans ce cas d'espèce cette immixtion du juge est justifiée par l'intérêt de la société, celui des créanciers et celui de l'État du fait de l'importance et de l'apport d'une société saine sur l'économie de l'union. Cette intervention du juge tend donc à favoriser un bon fonctionnement de la société au quotidien, éviter ou régler les situations de blocage qui peuvent aboutir à des situations graves. L'immixtion du juge dans la société passe donc sous le prisme de deux mécanismes permettant à ce dernier de remplacer les dirigeants de la société à court ou à long terme selon la nature du blocage. Il s'agit donc du mandat ad 'hoc (A) qui traduit l'existence d'un blocage dans le processus d'une prise de décision nécessaire, collective et de l'administration provisoire (B) qui témoigne d'une paralysie fonctionnelle de la société. L'acte uniforme ne permet pas cependant l'intervention tout azimut du juge dans les sociétés commerciales. Cela s'explique d'une part du fait que la société est avant tout un contrat et l'immixtion du juge peut constituer un obstacle à la réalisation des objectifs contractuels. Ainsi l'intervention du juge dans la société doit se faire lorsqu'elle est demandée par les concernés, et même dans ce cas cette intervention reste très règlementée.

A- Le recours au mandataire ad hoc pour une gestion ponctuelle du conflit

Le mandat ad `hoc est défini comme, la désignation d'une personne à la demande du représentant^200(*) de l'entreprise, par le président du tribunal de commerce ou de grande instance en vue de rechercher la conclusion d'un accord entre l'entreprise et ses créanciers^201(*). Cette définition axée sur la nature du mandat dans les procédures collectives traduit bien le caractère hétérogène de ce mécanisme qui présente un réel intérêt pratique dans différents cas de difficultés rencontrées par la société. Il n'est pas expressément défini par l'acte uniforme de façon à distinguer clairement le mandat ad hoc dans les différentes situations dans lesquelles il est usité. Cependant dans le cadre d'un blocage, ou de mésentente entre associés il se résume à une représentation de la société en substitution des dirigeants de droit dans un processus de prise de décision collective rendu difficile par un rapport conflictuel entre différents associés.

Lorsqu'on s'attarde sur la signification du mot on se rend compte qu'il s'agit d'un mécanisme ponctuel destiné à décongestionner un blocage imminent ou déjà né. En effet le Mandat est un acte par lequel une personne donne le pouvoir a une autre de faire quelque chose en son nom^202(*) , quant à la locution adjectivale Ad hoc qui traduit ce qui convient parfaitement à une situation, à un usage, à un moment précis. Ainsi le mandat ad hoc est un mécanisme de représentation qui convient à une situation (celle du blocage ou de mésentente) précise.

Le mandat ad hoc est donc un mécanisme d'exception dans le fonctionnement de la société. Faire recours à ce mécanisme suppose une situation donnée née au cours du fonctionnement de la structure sociale ; il s'agit essentiellement de situations conflictuelles, dues à une mésentente entre différents associés, généralement dans le cadre d'une prise de décision collective. En effet en cas d'abus^203(*) de minorité^204(*) ou d'égalité^205(*) lors d'un vote de prise de décision collective. Cette situation présente clairement l'un des cas dans lesquels on peut faire intervenir un mandataire ad hoc pour deux raisons. Il s'agit d'abord ici, d'une partie des associés qui refusent une décision qui porterait atteinte à leurs intérêts propres, pourtant nécessaire pour le fonctionnement de la société. Il y a ici une situation de mésentente voire de conflit, car deux groupes d'associés par rapport à une décision ne tombent pas d'accord ce qui crée un blocage. Le deuxième élément est en rapport avec l'intérêt de la société elle-même, le blocage en effet est une situation qui nuit à la société qui peut se trouver paralysée, les associés minoritaires et égalitaires sont en l'espèce des acteurs actifs de ce blocage du fait qu'ils préconisent leurs intérêts propres à celui de la structure sociale. La nomination d'un mandataire ad hoc se justifie du fait du blocage, de la sauvegarde de l'intérêt social et le conflit d'intérêt manifeste des associés minoritaires et égalitaires quant à la décision soumise au vote collectif.

L'on pourrait ainsi croire que cette situation de blocage nécessitant l'intervention du juge pour désigner un mandataire est caractéristique du conflit ou que le conflit est caractéristique d'une mésentente dans le processus de prise de décision collective, mais il n'en est rien. Cela peut en effet être dû aussi à une fuite de responsabilité des dirigeants sociaux quant à la prise de décision dans leurs attributions propres, en ce qui concerne la convocation des assemblées générales^206(*).

Face au refus ou à la carence des organes dans la prise de décision permettant le fonctionnement de la société le juge peut être appelé au secours. C'est d'ailleurs là le domaine d'intervention plus large du juge dans la vie de la société. En effet plusieurs dispositions de l'acte uniforme donnent compétence au président de la juridiction compétente de designer a la demande de tout associés un mandataire chargé de soit de convoquer des consultations entre associés, soit d'accomplir une formalité. Les assemblées générales sont importantes dans le fonctionnement de la vie sociale, car c'est un mécanisme de suivi de la gestion de la société. C'est dans ces assemblées que sont définis les objectifs à suivre, le bilan etc. C'est dire donc toute l'importance des assemblées générales. Ainsi lorsque les personnes en charge de convoquer ces assemblées ne le font pas les associés pourraient donc saisir le juge pour désigner un mandataire ad hoc chargé de le faire. « Les actionnaires ayant formulé la demande pourraient saisir le juge le cas échéant, s'il y a urgence, suivant la procédure du référé aux fins de faire enjoindre au conseil de convoquer l'assemblée ou, à défaut de faire désigner un mandataire «ad hoc » chargé de procéder à la convocation des actionnaires et de veiller au bon déroulement de leur réunion »^207(*)

Le mandat ad hoc s'avère aussi très pratique dans bien d'autres cas. En cas d'action sociale contre les dirigeants sociaux pour faute dans la gestion, le législateur communautaire précise qu'après une mise en demeure infructueuse tout associé peut agir au nom et compte de la société. Cependant la société devant être représentée autours de l'instance, et sachant que ses représentants légaux sont ceux mis en cause par la procédure, il est désigné à cet effet un mandataire devant représenter la société au cours de l'instance afin de résoudre le conflit d`intérêt mais aussi pour satisfaire aux impératifs de l'instance^208(*). L'article 167 in fine dispose donc « la société ou tout associé peut également demander à la juridiction compétente de désigner un mandataire ad hoc pour la représenter dans l'instance, lorsqu'il existe un conflit d'intérêts entre la société et ses représentants légaux »

La pratique du mandat ad hoc se révèle extrêmement utile non seulement dans les hypothèses de conflit mais de manière plus générale de difficultés dans la mesure où elle permet l'introduction d'un tiers en principe professionnel du droit dont la neutralité peut être le déclic de nature à faciliter la recherche d'une solution.

En définitive la mission du mandataire ad hoc est un rôle ponctuel précis et non étendu. Il doit sa mission dans un bref délai. Il s'agit soit de convoquer une assemblée générale quand les dirigeants chargés de le faire ne le font pas, soit une mission de représentation au cours d'une assemblée générale pour prendre une décision de manière à favoriser l'intérêt social, ou une représentation dans le cadre d'une action en justice.

«  Le mandataire ad hoc est désigné pour effectuer une opération ponctuelle et limitée (convoquer une assemblée, représenter un actionnaire etc. »^209(*). Ainsi, une fois que la mission est remplie le mandat prend fin et celui-ci ne saurait durer au-delà de la mission assignée au mandat, cependant si la mésentente persiste et se prolonge de façon à rendre impossible le fonctionnement de la société il est donc mis fin au mandat au profit de l'administration provisoire.

B- L'administration provisoire, un mécanisme de gestion approfondi du conflit

La mésentente entre associés peut aboutir à un conflit plus grave, de sorte que cela constitue un frein au bon fonctionnement de la société. Dans ce cas d'espèce la désignation d'un mandataire ad hoc ne sera pas une solution idoine, car celui-ci a seulement une mission ponctuelle, quand des associés ne parviennent pas à s'entendre sur un point précis sans que cela ne puisse constituer un frein pour le fonctionnement de la société^210(*). Ainsi c'est pour cela que ce dernier n'a qu'un rôle ponctuel. Cependant dans la mesure où le problème est plus profond de sorte à rompre la communication entre les associés, qui ne s'entendent plus pour conduire les affaires de la société en représentant ainsi eux-mêmes un danger pour la société et sa survie, le juge dans ce cas a le devoir de trouver une solution plus durable qui permettrait en amont de pérenniser les activités de la société et donc sa survie puis en aval de permettre aux associés en conflit de résoudre leurs différends.

C'est en effet ce qui ressort de l'acte uniforme^211(*), quand le législateur préconise dans ce cas d'espèce la nomination d'un administrateur provisoire qui sera chargé de conduire la société en l'état.

L'administrateur provisoire est « la personne désignée par la justice pour administrer un bien ou un patrimoine ^212(*)». En droit des sociétés, on entend généralement par « administrateur provisoire » « le mandataire qui est appelé aÌ intervenir dans la gestion d'une société, soit pour se substituer purement et simplement aux organes de gestion, soit pour exercer une mission spécifique »^213(*). C'est donc un mécanisme d'exception qui permet au juge de s'immiscer dans la vie et la gestion de la société pour sauvegarder les différents intérêts en jeux, notamment celui de la société, des créanciers, salariés etc.

Cependant bien qu'étant nécessaire et même parfois vital pour la société, l'intervention du juge doit respecter une procédure bien définie. En effet le juge n'intervient pas d'office, il est saisi par requête et compte tenu de l'importance et l'urgence d'une telle situation la procédure usitée est en référé.

L'acte uniforme limite les personnes habilitées à saisir le juge aux seuls acteurs directes de la société en occurrence les organes de gestions et d'administration et des d'associés^214(*). Le législateur en limitant l'action au seul noyau central de la structure sociale recherche sans doute la sécurité et la légitimité des personnes habilitées à agir en justice, car il s'agit là vraisemblablement du noyau fondateur de la société et/ou des personnes ayant un intérêt ou un lien direct avec la société. Sauf que dans bien des cas les conflits conduisant à ce genre de mesures d'exceptions ont pour foyer principal ces mêmes acteurs centraux, qui n'ont pas toujours intérêt à ce qu'une telle procédure advienne pour les dessaisir partiellement ou totalement de la gestion des affaires de la structure sociale. L'efficacité et la sécurité recherchée par le législateur en ouvrant l'action qu'aux seuls organes de gestions, d'administrations sont en réalité poreuses et lacunaires. En analysant de façon rigoureuse on constate que les personnes dans ce cas de figure qui ont plus intérêt à voir une telle mesure judiciaire s'appliquer, sont exclues quant à l'introductiond'une telle action. En effet dans cette configuration où des associés probablement constitués en clans incluant les différents organes de gestion et d'administration engagés dans un conflit d'une telle ampleur qu'il paralyse les activités de la société, ceux qui risquent de sortir perdant d'une telle situation si la société venait à mourir sont les salariés^215(*) , les créanciers et plus loin de façon indirect l'État. Si on peut comprendre l'exclusion du dernier dans l'initiative de l'action judiciaire de par sa nature et du fait qu'il n'ait aucun lien direct avec la société, il n'en est pas de même pour les deux premiers. En effet les deux ont un intérêt direct au bon fonctionnement de la société, le premier parce qu'il s'agit de son gagne-pain et pour le deuxième, la société qui marche bien sainement est une garantie de recouvrement ultérieur à terme de sa créance. Le législateur OHADA aurait dû considéré plus rigoureusement cet état de chose en ouvrant l'action aux autres acteurs présentant des intérêts manifestes qui bien n'étant pas membres des organes d'administration ou de gestion ,comme il est fait dans d'autres organismes communautaires^216(*) comme la CEMAC^217(*),UEMOA^218(*) ou encore la CIMA^219(*) ou s'inspirer du droit interne de certains pays membre de l'OHADA en ce qui concerne les sociétés à capital publics ou d'établissements publics d'administrations^220(*). En effet plus de garde-fous, garantissent plus de sécurité et d'efficacité du mécanisme dans la mesure où l'action sera introduite à temps de sorte à permettre une meilleure prise en charge du problème.

Le juge saisi par la requête après constatation de l'effectivité de la situation nomme un administrateur provisoire^221(*) qui doit, selon l'acte uniforme être « une personne physique qui peut être un mandataire judiciaire inscrit sur une liste spéciale ou toute autre personne justifiant d'une expérience ou une qualification particulière au regard de la nature de l'affaire et remplissant certaines conditions de qualification et de réputation. ».

Ce dernier aura pour mission^222(*) d'administrer de façon partielle ou totale la société. En effet le juge fixe le pouvoir de l'administrateur qui peut être étendu ou restreint. Un pouvoir étendu suppose le dessaisissement des autres organes de gestion. Lorsqu'il est restreint cela sous-tend que le juge garde en place certains organes de gestions, et dans ce cas il fixe le pouvoir de chacun.

Dans l'hypothèse où le juge ne fixe pas les pouvoirs du mandataire, la question qui se pose est de savoir si celui-ci pourra prendre toutes les décisions. Ainsi dans la mesure où le juge ne fixe pas les pouvoirs de l'administrateur provisoire celui-ci ne pourra agir selon son bon vouloir. Dans ce cas il est tenu et encadré par le droit commun de la représentation. En effet étant un représentant judiciaire, il ne pourra accomplir que des actes de conservation et d'administration, il n'a pas la possibilité d'aliéner ou de disposer des biens de la société. Il est responsable à l'égard des tiers et de la société des conséquences dommageables des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions.

L'administrateur provisoire est rémunéré par la société, toute fois sa rémunération est fixée par le juge. La durée de la mission de l'administrateur provisoire ne doit excéder six mois, il est toutefois renouvelable sans que la durée totale ne dépasse douze mois^223(*) soit un an. La prorogation du délai se fait à certaines conditions. La demande de prorogation est d'abord faite par l'administrateur lui-même qui « dans sa demande de prorogation, doit indiquer, a peine d'irrecevabilité, les raisons pour lesquelles sa mission n'a pu être achevée, les mesures qu'il envisage de prendre et les délais que nécessitent l'achèvement de la mission » sur la demande d'un associé l'administrateur provisoire peut être révoqué^224(*).

La mission de l'administrateur provisoire prend fin à l'accomplissement de sa mission, à l'écoulement de la durée totale dédiée à sa mission sans tenir compte dans ce cas de la réussite de sa mission, et dans bien de cas à la mort de la société.

Section II- la dissolution judiciaire de la société

La majorité des modes de règlement prévus par le législateur OHADA a pour finalité ultime de sauver la société, de faire en sorte que cette dernière ne meurt pas. Cependant, il arrive bien des fois que les modes alternatives de règlement des conflits, les mesures provisoires destinées à régler les conflits de sorte de préserver l'intérêt de la société et de sauver celle-ci ne marchent pas. Dans ces cas d'espèce, la seule solution qui s'offre aux associés pour résoudre de façon définitive leur différend est la dissolution de la société. Ainsi les associés pourront convenir de la dissolution de la société pour entériner la résolution du conflit, ou lorsqu'ils sont pas d'accord, faire appel au juge pour que ce dernier prononce la dissolution de la société .La dissolution comme moyen ultime de règlement des conflits est souvent le résultat d'un consensus entre les associés. Celui-ci peut être convenu lors de la constitution de la société, ou être une conséquence directe du conflit imposant aux associés cette résolution. Les associés, au nom de la liberté contractuelle qui est le socle de la société peuvent convenir par des clauses statutaires la dissolution de la société en cas de paralysie des activités ,ou en cas de conflits ou de mésentente chronique entre les associés. C'est en effet ce que semble préciser l'acte uniforme lorsqu'il parle de « pour toute autre cause prévue par les statuts^225(*). ». Ainsi, lorsqu'il surviendra une situation conflictuelle entre les associés ,d'une certaine gravité, de sorte à entrainer une paralysie, ceux-ci ne feront qu'appliquer la clause de dissolution convenue ,et se réunir en AG extraordinaire pour organiser la dissolution de la société. Le consentement à la dissolution de la société peut intervenir après la naissance du différend ,dans cette hypothèse il s'agit pour les associé de convenir la dissolution, partant du constat effectif qu'il n'y existe plus entre eux l'affectio societatis, cet élément essentiel à la vie en société faisant défaut, les associés n'ont plus ce qu'il faut pour rester en société ensemble. Le manque de l'affectio societatis est ici ce qui explique les différends chroniques .ces différends peuvent aussi dans certains cas conduire à la mort de la société sans que les associés ne jouent un rôle actif.

Cependant lorsque la mésentente chronique ouvre sur un contentieux entre les associés soumis au juge, ce dernier peut lorsque certaines conditions (B) sont remplies prononcer la dissolution de la société pour mettre fin au conflit, à condition que l'action en dissolution ait été régulière (A).

A- Les modalités liées à l'action en dissolution

L'action en dissolution nécessite une certaine qualité. En effet s'il est permis au juge de constater la mésentente qui rendant impossible le fonctionnement normale de la société , nécessitant ainsi la dissolution de la société, ce dernier ne peut s'autosaisir. L'action en dissolution pour mésentente doit être introduite par un associé. Ce type d'action pour mésentente a progressivement vu son régime forgé par la jurisprudence. La recevabilité d'une telle action est subordonnée à la preuve de la qualité d'associé au jour de l'introduction de l'action^226(*). La nécessité de la qualité d'associé pour introduire l'action en dissolution est une exigence logique du simple fait qu'il existe un lien entre cette action et l'affectio societatis. Il est ainsi établi que l'affectio societatis ne peut être établi et exprimé que par les associés, de ce fait il appartient à ces derniers également la manifestation et la preuve de la disparition de leur volonté de collaborer et de rester au sein de la société. l'action en dissolution est attitrée, c'est-à-dire que seul un associé a qualité à agir en justice pour demander la dissolution de la société en cas de mésentente.

Cet associé doit en outre se prévaloir d'un intérêt légitime, ce qui signifie qu'il ne doit pas être lui-même à l'origine de la mésentente.

C'est ainsi qu'il a été jugé que la mésentente entre des associés, dont l'un était seul responsable, ne peut constituer pour celui-ci un juste motif l'autorisant à demander la dissolution anticipée de la société. (Cassfr.Civ. I, 25 avril 1990, n° 87-18675)

L'action en dissolution exercée par un associé fautif peut même aboutir à sa condamnation au paiement de dommages et intérêts pour abus dans l'exercice du droit d'agir en dissolution de la société (Cass. Com.fr 14 décembre 2004, 02-14749)^227(*).

L'associé ayant ainsi justifié d'un intérêt légitime, de la qualité d'associé, l'existence d'une mésentente qui paralyse le fonctionnement de la société donne ainsi compétence au juge pour la dissolution de la société mettant ainsi un terme au conflit entre les associés.

B- La dissolution comme solution final au conflit

Le législateur communautaire a prévu l'éventualité de dissoudre la société commerciale par intervention du juge sur demande d'un associé^228(*) . Cependant, étant donné que la société est créée ,fonctionne sur une base commerciale et que l'on limite considérablement l'intervention du juge dans le fonctionnement de la société, l'acte uniforme a tenu à encadrer rigoureusement cette intervention du juge dans la dissolution de la société commerciale. Il est en effet requis, des situations de fait réelles pour que l'action soit valablement enclenchée. En effet, pour que le juge ait compétence à dissoudre la société, il faut deux conditions cumulatives à savoir une mésentente chronique corrélée à une paralysie de la société de sorte à mettre en péril le fonctionnement de la société et sa survie. C'est ce qui ressort de l'AUSCGIE en son article 200 que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente, à la demande d'un associé pour justes motifs notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé ou pour mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société ».

Il ressort de la lecture de cette disposition que la seule mésentente ne suffit pas pour prononcer la dissolution de la société . il faut que cette mésentente débouche sur une paralysie totale empêchant le fonctionnement de la société^229(*). Il s'agit en réalité ici de la disparition de l'affectio societatis qui est l'élément essentiel non seulement pour la constitution de la société, mais aussi pour son fonctionnement car l'affectio societatis doit exister tout au long de la vie de la société . La caractérisation de la disparition de cet élément important pour la vie en société se remarque par des querelles internes et interminables entre les associés, lorsque ces derniers sont en conflit ouvert prenant des proportions à mettre en danger la société. Il ne s'agit plus de simples discordes sur la prise de décision ou la gestion de la société pouvant être régléespar des mécanismes prévus par l'acte uniforme, les associés manifestent ici leur volonté de se séparer , la meilleure preuve pour illustrer cela n'est rien d'autre que l'action en dissolution introduite par l'associé. Une fois que la juridiction compétente est saisie pour une action en dissolution, le juge doit s'enquérir de tous ses paramètres avant de prononcer la dissolution ; il doit en effet constater la disparition manifeste de l'affectio societatis , la volonté manifeste des associés à se séparer^230(*).

Aussi, la mésentente invoquée à l'appui de la demande de dissolution doit être prouvée par le demandeur^231(*) et il appartient aux juges du fond d'en apprécier souverainement l'existence^232(*). La dissolution ne doit être prononcée que pour des motifs graves, précis et concordants et non pour des motifs vagues^233(*). Enfin, la dissolution ne peut être prononcée que par jugement d'une juridiction compétente statuant sur le fond et non par une ordonnance de référé^234(*).

Conclusion 

En définitif il ressort, de façon évidente, que le conflit est quasi inévitable entre les associés, le seul fait qu'il a été prévu des mesures préventives ainsi que des modes de règlement de conflit dans l'acte uniforme démontre aisément que le conflit est inéluctable. Cependant ce n'est pas une fatalité, même s'il est inévitable , les futurs associés peuvent prendre déjà des dispositions dès la rédaction des statuts pour se prémunir de « mesures de sécurités », des règles pour rationaliser leurs interactions de sorte à minimiser au maximum les conflits.

Encore faut-il que ces derniers conçoivent le conflit comme un risque réel pouvant avoir des conséquences dommageables pour la société et préjudiciables à leur activité professionnelle. En vérité beaucoup ne prennent pas la pleine mesure des répercutions que pourraient avoir le conflit sur le cours de leurs affaires, ce qui induit bon nombre de personnes disposées à se constituer en société ne se préparent suffisamment pas à cette éventualité ou quand ces derniers y pensent ils se rassurent en se disant qu'en cas de conflit cela sera vite réglé par la justice Étatique et donc nul besoin d'organiser ou de contractualiser les modalités de préventions et de règlements des conflits. Néanmoins on oublie que la fonction des statuts est d'organiser tous les rapports humains entre les associés, et de prévoir tous les risques dans une approche à la fois préventive et curative. Cette réalité ressort de la perception que le profane a de la justice. En effet l'on reconnaît à la justice des qualités qui ne sont pas les siennes, car il est appréhendé dans son sens le plus absolu. Hors comme nous l'avons vu le conflit est inhérent à la vie en société et par extension la vie des affaires. La pratique démontre qu'il n'existe pratiquement qu'une approche curative du conflit, le droit des sociétés lui-même ne s'exprime expressément sur la prévention, Il l'envisage de façon sporadique et superficielle. Il faut donc que les associés ou futures associés conçoivent le conflit comme un risque de sorte à user des prérogatives qui leurs sont reconnues par le législateur OHADA pour avoir des statuts personnalisés ,s'organiser de sorte à prendre entièrement en compte le conflit à travers des clauses spéciales qui englobent les canaux par lesquels celui-ci nait, dissuader les situations conflictuelles ou à contrario prévoir des mécanisme de résolutions de conflits adaptés à leurs besoins ainsi que leurs attentes.

En ce qui concerne le fait d'éviter les situations conflictuelles, il s'agira dans un premier temps pour les associés de prévoir des clauses pénales, des mécanismes de sanctions constitutifs de rempart pour toute inconduite et déviance. Aussi dans la constitution du capital sociale et la répartition des parts/actions sociales, pour éviter tout blocage pouvant paralyser ou exacerber les conflits les associés doivent impérativement éviter l'égalité parfaite afin que pour certaines décisions nécessitant l'accord des associés, qu'on soit capable de dégager facilement une solution sans abus . Pour ainsi faire il doit être aussi organiser en interne des mécanisme de contrôle , ou des organes dans ce même but pour assurer une transparence dans les décisions de gestion. Toujours dans l'optique de prévenir le conflit, les associés doivent dans la rédaction des clauses statutaires inclure des clauses de règlements des conflits, ainsi privilégier la clause arbitrale ou clause compromissoire, de ce fait limiter au maximum l'intervention du juge dans la résolution de leurs conflits. Ces derniers doivent garder en tête qu'ils sont eux-mêmes les mieux placés pour apprécier leurs intérêts propres, ce qu'ils ont à perdre, et au-delà les associés sont des partenaires qui, on suppose, se connaissent mieux qu'un tiers, et sur ces acquis ils doivent déterminer le mode de règlement des conflits répondant mieux à la particularité de chaque conflit. Ceci étant la raison du recours systématique aux juridictions Étatique vient du fait que beaucoup pensent que c'est le seul moyen pour résoudre tout conflit, les gens pour la majorité ne connaissent que ce moyen qu'ils érigent comme model absolu et sûr . En effet les MARC sont encore méconnu de la masse, les gens n'ont pas d'idées concrètes de leur existence, la façon dont ils peuvent avoir recours à cette justice privée et ont des appréhensions par rapport à son efficacité et encore plus sa sécurité. S'il est vrai que les gens doivent se tourner vers cette justice privée du fait de son efficacité de sa capacité à préserver les relations d'affaires, ou de l'affectio societatis, et aussi pour des besoins de rationalisation de la justice, il incombe aux organismes privés entre autres l'OHADA et au pouvoir public de promouvoir cette justice privée, de la rendre accessible à tous et de l'inclure dans le processus judiciaire de règlement des conflits.

Il est aussi essentiel pour les associés de connaître leurs droits et obligations au jour de la constitution de la société, en parfaite connaissance profonde de notions essentielles en droit des sociétés et leurs implications. Il s'agit de comprendre les prérogatives et obligations contenues dans des notions comme l'objet social, ainsi que l'intérêt social, de l'affectio societatis entre autres. La connaissance de ces notions permettra de faciliter les relations, mais aussi contribuera à la minimisation des situations conflictuelles, car en ce qui concerne l'objet et l'intérêt social, ils permettront aux associés de connaître les limites de certaines prérogatives qu'ils ont en qualité d'associé, et de ce fait ces derniers ne tomberont pas, ou n'auront pas de comportements constitutifs de risque de conflit. Quant à l'affectio societatis non seulement il permet aux associés de comprendre les implications de leur engagement, qui tout comme pour un mariage ne concerne pas que des moments de prospérités ou de réussite de toute sorte. En effet, l'associé non seulement s'engage pour bénéficier et pour créer de la richesse, mais aussi pour partager d'éventuelles dettes pouvant intervenir surtout que l'on se trouve dans le monde des affaires ou tout peut changer d'un jour à l'autre. Aussi à travers l'affectio societatis l'associé doit comprendre qu'il s'engage sur une base égalitaire en ce qui concerne ces rapports avec les autres associés, il n'y pas de lien de subordination ou de vassalité peu importe le poids de son apport. Une fois que l'associé aura compris son rôle et sa position par rapport à ces notions, il est difficilement concevable qu'il persiste des conflits ou du moins ceux-ci seront considérablement réduits et négligeables.

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· Tribunal régional de Niamey, Ord. de référé n° 070/TR/NY/2001 du 23 avril 2001, Magagi Souna c/ HassaneGarba et autre, OhadataJ-02-35

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· Cour suprême, chambre judiciaire, arrêt n° 152/04 du 11 mars 2004, Adama KOITA, ODIE mathieu c/ Assane THIAM, SODEFOR

· Cass.1^e civ., 7 juin 2006 : Rev.arb. 2006, p.945 et   Cass. civ. 1^ère, 6 octobre 2010, pourvoi n°09-68731, D.2010, p.2441

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· CA Paris, Ch. 3 A, 14 oct. 2008, n° 08/06656: Juris Data n° 2008-372025.?

· Cour d'appel de BOBO-DIOULASSO, arrêt n° 10/09, 10 juin 2009

· Arrêt n° 097/2015, Pourvoi n° 074/2010/PC du 25 août 2010 : SODIMA SA devenue SANIA-Cie SA c/ DRAMERA Mamadou

· 1ère Chambre civile 15 décembre 2010, pourvoi n°09-16943 BICC n°740 du 15 avril 2011

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· Cass. civ, 21 juin 2018, n° 17-13212

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Textes

· Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique

· Acte uniforme relatif au droit commerciale général

· Acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage

· Acte uniforme relatif à la médiation

· Code des obligation civil et commerciale

· Code civil Français

· Principes UNIDROIT

· Principe du droit Européen du contrat

* ¹ Le désaccord porte sur des opinions, des points de vue différents, perçu comme opposés.

* ² Il se place sur le terrain de l'idéologie, chacun a une position basée sur sa perception de voir le monde et qui est inhérente à sa personne et qui détermine sa personnalité.

* ³ Il y a divergence sur les avantages que tirent chaque personne de la situation, du problème ou du fait objet de conflit.

* ⁴ Il peut être qualifié de conflit subjectif, souvent entre des personnes qui ne s'apprécient pas, des rivaux ou adversaires, qui souvent n'a pas de fondement objectif, l'on s'oppose juste parce que c'est l'autre qui est en face.

* ⁵ Hormis les manifestations de conflit interne entre le Moi profond d'une personne par rapport à une chose, un dilemme etc.

* ⁶⁷ Ces normes sont véhiculées dans toutes activités humaines, en effet quand on se situe d'un point de vu religieux ce qui est véhiculé comme enseignement est fondé sur la paix, paix avec soi-même et avec son prochain c'est pour cela que la quasi-totalité des religions prohibent toutes actions comportant en elles les germes du conflit ainsi les cinquième, sixième, septième commandement de Dieu selon La Sainte Bible, Ligue Biblique international, traduite sur les textes originaux Hébreux et Grec ; LOUIS SEGOND, 1910

Dans le livre de l'Exode chapitre 1 v17) et Tora recommande :

5 - tu ne tueras point

6 - tu ne commettras pas d'adultère

7- tu ne voleras pas

Ou dans le livre de Mathieu chapitre 5 verset 23- 25 où il est dit : « si donc tu présentes ton offrande à l'autel, et que là tu te souviennes que ton frère a quelque chose contre toi,  laisse là ton offrande devant l'autel, et va d'abord te réconcilier avec ton frère; puis, viens présenter ton offrande.  Accorde-toi promptement avec ton adversaire, pendant que tu es en chemin avec lui, de peur qu'il ne te livre au juge, que le juge ne te livre à l'officier de justice, et que tu ne sois mis en prison.... »

Cependant même dans la société les lois sont faites de sortes à bannir les conflits et cela se cristallise par beaucoup de faits pris en compte par le droit, en effet il n'est permis à un individu d'agresser un autre, c'est un comportement pénalisé qui donne à la victime le droit d'agir en justice contre l'infracteur pour coups et blessures, ou quand le COCC affirme que toute personne qui aura causé un dommage à autrui est tenu de le réparer. Cela se manifeste par des faits mineurs que le droit prohibe, comme c'est le cas avec les injures, le vol, le meurtre etc. et beaucoup de règles religieuses s'inscrivant dans cet ordre sont repris par le droit positif.

* ⁸ Psychologue et psychosociologue française, professeure émérite de psychologie à l'université Paris-XIII.

* ⁹ Docteur en psychologie, professeur émérite à l'université paris X Nanterre.

* ¹⁰Les conflits relationnels, 2015, p7- 17. Presses Universitaires de France.

* ¹¹ Article 4 de l'acte uniforme portant sur les sociétés commerciales et les groupements d'intérêts économiques.

* ¹² Mot grec désignant la cité, la société.Dans la pensée grecque antique, la cité représente avant tout une structure humaine et sociale, et non une organisation administrative : il n'y a pas d'État indépendamment d'une communauté humaine concrète.

* ¹³L'acronyme OHADA signifie Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Créée par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 (révisé le 17 octobre 2008 à Québec - Canada), l'OHADA est une organisation internationale de plein exercice, dotée d'une personnalité juridique internationale, qui poursuit une oeuvre d'intégration juridique entre les pays qui en sont membres (aujourd'hui 17 États : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée, Guinée Équatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, République démocratique du Congo, Sénégal, Tchad, Togo).

* ¹⁴ Il s'agit de la capacité à contracter, du consentement qui doit présenter des caractères nécessaires pour sa validité, de l'objet et de la cause licite, tous contenus dans le COCC art 47 à77.et aussi dans l'AUSCGIE (ex : art 8,9 etc.).

* ¹⁵ On peut viser en exemple l'Art 7 et 9 de l'AUSCGIE « toute personne physique ou morale peut être associé dans une société commerciale lorsqu'elle ne fait l'objet d'aucune interdiction, incapacité, ou d'incompatibilité visée notamment par l'acte uniforme portant sur les sociétés commerciales générale. »

« Deux époux ne peuvent être associé dans une société dans laquelle ils seraient tenues des dettes sociales indéfiniment et solidairement ».

* ¹⁶ Elle s'est développée au 18ème siècle et est attribuée à Kant. Cette théorie considère que la volonté de l'homme est souveraine, seul un acte de volonté de la personne peut faire qu'elle est engagée et la personne n'est engagée que dans la mesure de ce qu'elle a voulu.

Même si en occurrence en droit de façon générale et particulièrement en droit des sociétés cette théorie est quelque peu limitée par des règles impératives (les mentions obligatoires contenues dans le statut par exemple) destinées à protéger l'intérêt général des acteurs et aussi celui des associés.

* ¹⁷Le consensualisme dans la théorie générale du contrat préface ; mars 2007 Vincent Forrayed. L.G.D.J.

* ¹⁸ La phase précontractuelle doit s'entendre comme une période préliminaire dans laquelle les clauses du contrat sont étudiées et discutées, le contrat n'est donc pas formé. Il se peut même qu'il n'y ait pas encore eu d'offre de contracter prête à être acceptée telle quelle, mais seulement des propositions et des contre-propositions. C'est dans cette logique et cette phase là qu'il faut comprendre et définir le consensualisme intervenant entre associés, où ils cherchent un terrain d'entente en faisant des concessions réciproquent.

* ¹⁹ Il s'agit ici de la preuve de l'affectio societatis des associés.

* ²⁰ Art. 101 de l'AUSCGIE « Toute sociétéest constituée à partir de la signature des statuts ou, le cas échéant de leur adoption à l'assemblée générale constitutive ».

En effet, la seule exception en ce qui concerne la preuve de l'existence d'une société par l'existence du statut social est la société crée de fait, car pour cette dernière la preuve de son existence passe par la déduction du comportement de ses associés. Pour toutes les autres sociétés le statut constitue la preuve de leur existence, et même pour ce qui est des sociétés de fait, qui ne sont de fait que par l'existence d'un vice dans la procédure de formation légale ou dans les clauses statutaires.

* ²¹ Le concept de liberté en droit peut se voir sous deux prismes selon la matière juridique. Il s'agit pour certains d'absence de contrainte et pour d'autre l'épanouissement dans le respect des règles établies. En l'espèce il s'agit d'un mixte entre les deux. En effet il existe des mentions obligatoires devant figurer dans le contrat de société imposées par le législateur communautaire auxquelles les associés doivent impérativement se soumettre. Cependant ces mentions sont insuffisantes à organiser totalement le fonctionnement de la société, et dans cette logique il est reconnu aux associés la libre appréciation et de définition des autres règles.

* ²² L'art. 2.1.15 des Principes UNIDROIT : « Les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un accord. Toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la rupture des négociations, agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie. Est, notamment, de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu'elle n'a pas l'intention de parvenir à un accord ». L'art. 2 : 301 du PDEC (Principe du Droit Européen du Contrat) : « Les parties sont libres de négocier et ne peuvent encourir de responsabilité pour ne pas être parvenues à un accord. Toutefois, la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu'elle cause à l'autre partie. Il est contraire aux exigences de la bonne foi, notamment, pour une partie d'entamer ou de poursuivre des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord avec l'autre ».

* ²³ Le principe de non immixtion est entendu ici dans son sens large en droit des sociétés, regroupant entre autres celui de l'administration fiscale, judiciaire, et celui du commissaire au compte. Ces derniers ne peuvent s'immiscer dans la gestion de la société que dans des cas précis d'exceptions prévu par le législateur.

* ²⁴ Voir article 13 portant sur les mentions obligatoires du statut, qui se rapportent à une information générale de la société.

* ²⁵ Art.2 AUSCGIE « les statuts de la société commerciale ou du groupement d'intérêt économique ne peuvent déroger aux règles du présent acte uniforme sauf dans le cas où celui-ci autorise expressément l'associé unique ou les associés, soit à substituer des clauses statutaires aux dispositions du présent acte uniforme, soit à compter par des clauses statutaire les dispositions du présent acte uniforme ».

* ²⁶ Art.2 - 1 AL.2 AUSCGIE.

* ²⁷ Ces clauses figurent parmi les plus courantes. Elles prévoient, par exemple, un accord unanime ou un droit de véto pour des décisions importantes (notamment les modifications statutaires) limitativement énumérées, la soumission à la loi de la majorité dégagée au sein d'un syndicat de blocage, des quorums et majorités renforcés pour l'adoption de certaines décisions du conseil d'administration et des assemblées, l'engagement d'élire un nombre déterminé d'administrateurs parmi les porteurs d'une certaine catégorie d'actions, la renonciation à l'exercice du droit de vote pendant une période donnée, la renonciation au droit de vote double, etc.

* ²⁸ Les pactes peuvent contenir des clauses d'intéressement des dirigeants aux résultats de l'entreprise : attribution de stock-options, de bons de souscription, de parts de créateurs d'entreprise ou d'actions gratuites. Certains pactes organisent aussi les conséquences de la révocation du dirigeant, notamment si elle intervient avant une certaine date (obligation de rachat des actions de l'intéressé à un prix prédéterminé, versement d'une indemnité, etc.). Pour être valables, ces clauses ne doivent pas porter atteinte au principe de libre révocation des dirigeants. Ainsi appliquer à la révocation d'un administrateur une clause d'un pacte d'actionnaires qui prévoit que la nomination des personnes-clées doit être préalablement autorisée par le conseil d'administration serait contraire au principe de révocation ad nutum (Cass. com. 14 mai 2013 n° 12-15.119 (n° 482 FS-PB), Sté Leps-Straling c/ Lentoni : RJDA 8-9/13 n° 719).

* ²⁹ Il s'agit d'assurer un dividende aux minoritaires. Ce résultat est recherché par une promesse des majoritaires. Soit de se porter fort de distribuer chaque année, si les bénéfices le permettent, un premier dividende calculé de telle façon qu'il assure aux minoritaires un revenu convenable similaire à celui que leur procurerait un placement financier ; soit d'autoriser les minoritaires à procéder à un prélèvement sur les bénéfices d'un montant donné dans des circonstances déterminées, par exemple lorsque les conditions de mise en oeuvre d'une clause de sortie sont réunies, afin de faire pression sur le majoritaire pour qu'il permette la sortie.

* ³⁰ Les majoritaires s'engagent, si les capitaux propres deviennent inférieurs à une fraction déterminée du capital social, à régulariser le montant de ces capitaux d'une valeur au moins égale.

* ³¹ Ces clauses réservent à une catégorie d'actionnaires ou à tous les actionnaires, la possibilité d'acheter par priorité les actions dont la cession est envisagée. Les clauses de préemption extrastatutaires encore appelées pactes de préférence obéissent au même régime que celles qui sont incluses dans les statuts, sauf dans certains cas.

* ³² Les clauses d'agrément permettent d'écarter l'entrée dans la société de personnes dont la présence est, pour une raison quelconque, jugée indésirable. Elles sont fréquentes dans les sociétés de famille et celles dont le capital est réparti entre différents groupes d'actionnaires qui désirent maintenir entre eux l'équilibre existant. Plutôt que dans les pactes d'actionnaires, elles figurent souvent dans les statuts des SA puisque la loi autorise expressément à les faire figurer et les cessions intervenant en violation de ces clauses statutaires sont nulles.

* ³³ Ces clauses prévoient qu'aucune cession d'actions ne peut intervenir avant l'expiration d'un certain délai. L'application des clauses d'inaliénabilité ou d'incessibilité nécessite que les actions revêtent la forme nominative, que l'interdiction soit limitée dans le temps et soit justifiée par un intérêt social légitime.

* ³⁴ Selon ces clauses, pour maintenir l'équilibre entre les participations, des membres du pacte, minoritaires en principe mais parfois majoritaires, s'engagent à ne pas acquérir de nouvelles actions au-delà d'un seuil déterminé : en particulier, le ou les minoritaires s'engagent à ne pas prendre directement ou indirectement le contrôle de la société ou à ne pas dépasser le seuil au-delà duquel, dans les sociétés dont les participations sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'offre publique d'achat devient obligatoire.

* ³⁵ Ces clauses permettent à chaque membre du pacte de se dégager de la société par la cession de ses actions à l'autre membre qui est tenu de les lui acheter.

* ³⁶ La clause pénale est définie comme celle par laquelle une personne, pour s'assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution .

* ³⁷ H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, 12^e Ed. Dalloz, Paris, 2008, p. 215.

* ³⁸ Art. 203 Code civil congolais des obligations (RDC) : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leurs effets qu'entre les parties contractantes ; elles n'ont point d'effet contre les tiers ».

* ³⁹ Article 1321 code des biens et des obligations ivoirien : « Les contre-lettres ne peuvent avoir leur effet qu'entre les parties contractantes : elles n'ont point d'effet contre les tiers ».

* ⁴⁰ Article 111 nouveau code des obligations civiles et commerciales sénégalais : « Sauf dispositions contraires de la loi, la simulation n'est pas une cause de nullité, et les contractants doivent exécuter les obligations résultant de toute contre-lettre modifiant les stipulations de l'acte apparent ».

* ⁴¹ Article 158 AUDCG.

* ⁴²  L'associeì a le droit de ne pas être exclu de la société affirme t- on. Tous les associés sont en effet sur un pied d'égalitéì et aucun n'a le pouvoir d'exclure l'autre. L'admission de l'exclusion aboutirait à une inégalité non souhaitable de traitement des associés. Cette théorie des droits propres en filigrane, fonde les droits de l'associeì sur le contrat. L'associeì ayant librement consenti à faire partie de la société, il ne peut être contraint de la quitter. C'est ce que Thaler a défendu en affirmant que « la personne morale se forme sur des assises conventionnelles légitimant sa constitution et sa compétence ». TOE Souleymane

Dans  Penant P4 (N°908, Juillet-Septembre 2019).

* ⁴³L'exclusion d'un associé en droit OHADA,TOE SouleymaneDans  Penant P4 (N°908, Juillet-Septembre 2019)Assistant en droit priveì UniversitéOuaga II, Burkina Faso. « Le droit primordial de l'associeì non comme un droit personnel dirigeì contre la sociétéì, mais comme le droit que celui-ci exerce sur sa part et qui, elle-même, confère aÌ son titulaire un droit de créance. L'associeì serait ainsi selon le doyen Ripert « propriétaire de sa part ou de son action [...] »

« L'associeì ne peut être exclu car, propriétaire de ses titres, il ne peut être exproprieì que dans les conditions fixées aux termes de l'article 545 du Code civil»

La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 en vigueur dans les États membres de l'OHADA précise que « nul ne peut être arbitrairement priveì de sa propriétéì ».

¹⁰⁰ Art 269-4 de l'AUSCGIE « II peut être stipulé que l'assemblée générale ou la collectivité des associés a le droit de décider, à la majorité fixée par les statuts, que l'un ou plusieurs des associés cessent de faire partie de la société. Toute délibération ou décision prise en violation des règles de majorité fixées par les statuts est nulle. »

Le droit des entreprises en difficulté connait également ce type de procédure. AÌ titre de sanction, d'une part, lorsqu'un associeì, dirigeant de droit ou de fait, peut être contraint par le juge de céder ses droits sociaux. AÌ titre de survie de l'entreprise, d'autre part, lorsqu'une procédure de redressement judiciaire s'ouvre.

* Lors d'une décision du 7 octobre 2015, le Conseil constitutionnel a validé la cession forcée des droits sociaux pour deux motifs. D'une part, selon les Sages, elle n'entrainerait pas une privation de la propriétéì au sens de l'article 17 de la Déclaration de 1789 dès lors que « la cession forcée n'intervient que si le dirigeant n'a pas renoncé aÌ l'exercice de ses fonctions de direction et qu'il conserve ainsi la possibilité d'éviter la cession de ses parts, titres ou valeurs ». D'autre part, la cession forcée de ses titres sociaux est justifiée par l'objectif d'intérêt général du législateur aÌ savoir la poursuite de l'activitéì de l'entreprise. V. Cons. const., 7 oct. 2015, n° 2015-486 QPC.

* ⁴⁴ En matière de conflit d'associé, des comportements graves pouvant mettre en péril la vie de la société, ou de changement de statut de l'associé.

* ⁴⁵ L'utilité d'une telle clause apparaît indéniable en présence d'une mésentente entre les associés susceptible de conduire à la paralysie de l'activité de la société. En effet, celle-ci trouve souvent une issue dans la dissolution judiciaire de la société, autorisée par l'article 1844-7 alinéa 5 du Code civil français, laquelle emporte des conséquences hautement préjudiciables pour la société. C'est notamment pour éviter la disparition de la société qui ne serait pas voulue pas l'ensemble des associés, et ainsi préserver l'affectio societatis entre ceux des associés prêts à continuer l'exploitation de la société, que la pratique a imaginé l'utilisation des clauses d'exclusion.

* ⁴⁶Jean-Baptiste Rozès, Droit des associés : L'exclusion d'un associé, dans village de la justice( https://www.village-justice.com/articles/Droit-des-associes-exclusion,17623.html) 1^er septembre 2014.

* ⁴⁷ En occurrence il s'agirait de l'attitude belliqueuse de l'associé créant des rapports conflictuels nuisible à l'esprit d'équipe pour une coordination harmonieux dans la conduite des affaires de la société. Le risque étant la paralysie totale de la société du fait des conflits internes et à terme de la mort de la société.

* ⁴⁸ Par promesse unilatérale de vente on peut comprendre ici qu'il s'agit de clauses extrastatutaires entre des associés où l'un promet de céder ses parts à des conditions déterminées entre les signataires, les engageants ainsi dans un lien d'obligation réciproque

* ⁴⁹ Il s'agit ici des clauses de rachat et de préemptions « Nonobstant le principe de la libre transmissibilité énoncée à l'article 764 ci-dessus, les statuts ou les conventions mentionnées à l'article 2-1 ci-dessus peuvent stipuler certaines limitations à la transmission des actions dans les conditions prévues aux articles 765-1 à 771-3 ci-après. » AUSCGIE

* ⁵⁰ En ce sens CA Reims, 24 avril 1989, J.C.P., Ed. E, 1990, II, 15677, n° 2, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN qui a considéré que la mesure d'exclusion ayant pour but de modifier la composition de la sociétéì tout en assurant sa pérennité, est « conforme aÌ la notion institutionnelle de la sociétéì qui veut que la sociétéì ne soit pas qu'un contrat abandonneì en tant que tel aÌ la volontéì de ceux qui lui ont donnéì naissance, mais plutôt une institution, c'est-aÌ-dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible aÌ faire partie de la sociétéì... ».

* ⁵¹ Par exemple J.P.C 1990, II, 15677, obs. Viandier et caussain.

* ⁵² Voir procédure de licenciement pour abandon de poste.

* ⁵³ la Cour de cassation française dans son arrêt du 20 mars 2012, ouÌ elle déclare qu' «ayant constaté que le gérant de la société Finamag avait décidé l'exclusion partielle de M. X...après lui avoir notifié la mise en oeuvre de la procédure prévue en pareil cas, par une lettre qui précisait le motif de l'exclusion envisagée ainsi que ses modalités et invitait l'associeì concerneì aÌ présenter ses observations sur ces points, la cour d'appel en a justement déduit que cet associeì n'était pas fondeì aÌ se prévaloir de l'inobservation du principe de la contradiction... ». Cass. Com., 20 mars 2012, Recueil Dalloz, 2012, p. 1584, note A. LIENHARD.

* ⁵⁴ L'associeì objet de l'exclusion doit faire partie de l'assemblée se prononçant sur sa sortie. C'est notamment ce que décide la Cour de cassation française dans un arrêt du 6 juillet 1983 lorsqu'elle affirme que « le refus d'admettre un actionnaire aÌ l'assemblée générale est une irrégularitéì grave » .

* ⁵⁵ H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, Joly Sociétés 2004, p544.

* ⁵⁶Cass., com., 15 juillet 1992, Dr. Sociétés, octobre 1992, n° 212, obs. H. LE NABASQUE.

* ⁵⁷Cass. Com. ; 15 mai, 1974 n°72-12.797

* ⁵⁸Bruno Dondero, Plateforme France Université Numérique Session mai juin 2014, transcription écrite d'une vidéo,Université Paris 1 Panthéon Sorbonne.

* ⁵⁹Cour suprême, chambre judiciaire, arrêt n° 152/04 du 11 mars 2004, Adama KOITA, ODIE mathieu c/ Assane THIAM, SODEFOR.

L'affectio societatis propre à caractériser la société de fait existe lorsqu'il ressort des actes accomplis par les parties, leur volonté de participer ensemble aux activités d'une entreprise.

* ⁶⁰ TCHOTOURIAN, I. (2008). L'AFFECTIO SOCIETATIS EN TANT QUE CRITERE DE VALIDITÉ ET DE QUALIFICATION DES SOCIÉTÉS : L'ILLUSTRATION FRANÇAISE. Revue du notariat, 110 (3), 877-899.

* ⁶¹ Tiré de l'article 4 de l'AUSCGIE qui définit la société commerciale

* ⁶² Le partage des bénéfices (qui est aussi la recherche de profit, la création de richesse pour en jouir) est corrélé au partage d'éventuelles dettes pouvant survenir dans l'exploitation de la société.

* ⁶³ Professeur agrégé des facultés de droit, Yves GUYON est l'auteur de nombreuses publications en droit commercial, qui font de lui un grand spécialiste réputé tant réputé en France et dans le monde. Notamment le tome I de son manuel de DROIT DES AFFAIRES en est à sa 12ème Edition.

* ⁶⁴Cas. Com. 13 févr. 1996

* ⁶⁵ Art 19 et suivants de l'AUSCGIE qui traitent de l'objet social

* ⁶⁶ Il s'agit d'abus de bien sociaux art 891 (arrêt n°644, AMANI ASSIE GERVAIS (ME TAPEMANAKALE ERNEST) C/ SOCIÉTÉ KPMG ET AUTRE), de l'abus de majorité, de minorité ou d'égalité.

* ⁶⁷Intérêt social et objet social, ou comment renouveler une convention d'entreprise Blanche Segrestin, MINES ParisTech, PSL ResearchUniversity, CGS - centre de gestion scientifique,P2, 2016.

* ⁶⁸C. civ., art. 1848; C. com., art. L. 221-4.

* ⁶⁹ « De jeunes entrepreneurs développent un produit connecté de haute technologie sur leurs fonds propres et avec l'argent de leurs proches. Le produit testé est un succès mais la phase de commercialisation vers le grand public exige un financement que les fondateurs ne sont plus capables de fournir. L'intérêt social consiste clairement à faire appel à un nouvel investisseur pour assurer la survie et le développement de l'entreprise. Son entrée au capital va diluer les actionnaires historiques qui limiteront leur perte de pouvoir en réinvestissant modestement autant qu'ils peuvent.

Le succès commercial est au rendez-vous et l'entreprise dégage ses premiers résultats positifs. Ceux-ci sont réinvestis en totalité pour financer le développement et consolider le bilan de la société en prévision d'exercices moins favorables. Le régime de croisière est progressivement atteint ; la pérennité de l'entreprise n'est plus en danger. L'intérêt social consiste alors à commencer à rémunérer le risque pris par les investisseurs en distribuant une partie des résultats sous forme de dividendes. »Emmanuel DUBOCAGA, Dorothée RIVAUD-DANSET, Le capital-risque, P35, 2006 Ed. La Découverte .

* ⁷⁰ « C'est une notion d'origine américaine dont on peut fixer le point de départ conceptuel à R. Coase, The Nature of the Firm en 1937. Comme le souligne R. Rhodes (1997), la notion est chargée de différents contextes de significations : Etat minimal, gouvernance d'entreprise, nouvelle gestion publique, « bonne » gouvernance, systèmes socio-cybernétiques, réseaux auto-organisés, etc. Et, comme le signale M. Bonnafous-Boucher (2004), « aussi, les réflexions sur la gouvernance oscillent-elles généralement et vulgairement, entre une théorie de l'État-creux, une valorisation de la puissance du marché ou une coordination contractuelle utilitariste voire à l'extrême, une coordination des sous-systèmes sociaux décentralisés ». Le managérialisme de la gouvernance se trouverait ainsi concrétisé par une « gouvernance sans gouvernement », c'est-à-dire un système politique où l'on se passe d'un appareil de gouvernement au nom de la substitution du « principe » d'indépendance et d'une légitimité juridique. (...) »

Yvon Pesqueux. De la CorporateGovernance à la gouvernance organisationnelle. Colloque international »Fiscalité, droit, gestion 2008, May 2008, Hammamet, Tunisie. ffhal-00480092f.

* ⁷¹M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. Cit., n° 400

* ⁷²A. Pirovano, G. Goaux-Callebaut. - Ch. Juillet, La validité de la sûreté pour autrui consentie par une société à risque illimité : «la boussole de l'intérêt social» perd le Nord,  Revue Lamy Droit Civil 2013, n° 100, p.27

* ⁷³« L'intérêt social s'est historiquement substitueì aÌ la notion d'objet social. L'objet social est indissociable de la constitution de certains groupements économiques et des sociétés de capitaux. Tandis qu'historiquement, les sociétés de personnes, ouÌ les associés sont indéfiniment solidaires et responsables, poursuivaient l'intérêt de leurs associés, la création d'une corporation ou d'une manufacture royale correspondait àÌ un privilège que l'État accordait uniquement au regard d'un objet social qui dépassait l'intérêt des seuls associés. Début XIX^e, quand les sociétés sont àÌ nouveau autorisées après la Révolution, elles sont alors constituées dans l'intérêt commun des associés. Mais le code distingue le cas des sociétés de personnes, constituées pour « faire commerce sous une raison sociale », du cas des sociétés de capitaux, créées pour réaliser « l'objet de leur entreprise ». L'objet social est alors contrôlé par l'État. Une société n'est constituée qu'aÌ condition que son activitéì poursuive des intérêts communs. Qualifier un objet social permet aussi aux associés de délimiter la sphère les décisions des dirigeants qui les engagent personnellement.

Progressivement au XIX^e siècle, la procédure d'autorisation par l'État sera abandonnée. La stipulation d'un objet social reste de mise quand une sociétéì est créée, mais le contrôlé ne relève plus que des associés. L'objet social perd alors de sa signification. C'est alors que lui est substitueì dans les faits l'intérêt social. » Intérêt social et objet social, ou comment renouveler une convention d'entreprise Blanche Segrestin, 2016, MINES ParisTech, PSL ResearchUniversity, CGS - centre de gestion scientifique.

* ⁷⁴ Art 277-1 AUSCGIE

* ⁷⁵Gérard CHARREAUX, « Les théories de la gouvernance : de la gouvernance des entreprises à la gouvernance des systèmes nationaux », FARGO - Centre de recherche en Finance, Architecture et Gouvernance des Organisations, Université de Bourgogne, no 1040101, décembre 2004. L'auteur montre qu'historiquement les recherches sur la gouvernance des entreprises ont été consacrées aux firmes anglo-saxonnes.

* ⁷⁶Yves DE GAEDD, Gaëtane Schaeken WILLEMAARS, La transparence en droit des sociétés et en droit financier, Bruxelles, Éditions Larcier, 2008, p.3 no 2.

* ⁷⁷ La transparence renvoie à la bonne gestion qui garantit la sécurité aux actionnaires et aux créanciers de la société, témoignant d'un esprit d'ouverture et d'un désir de communication qui doit conférer une forme de légitimité aux actes et décisions. Gouvernance et transparence en droit des sociétés de l'espace OHADA : perspectives de droit dur (hard Law) et de droit souple (soft Law) Moussa Samb, dans bulletin de droit économique, Université de Laval, 2017, p.1.

* ⁷⁸ Marcel Williams TSOPBEING, « L'information des associés, une exigence fondamentale du droit des sociétés ohada ? », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 6 - Janvier 2016, Doctrine.

URL :  https://revue.ersuma.org/no-6-janvier-2016/doctrine/article/l-information-des-associes-une .

* ⁷⁹ art.438 AUSCGIE.

* ⁸⁰Gouvernance et transparence en droit des sociétés de l'espace OHADA : perspectives de droit dur (hard law) et de droit souple (soft law)op. cit. Moussa Samb, dans bulletin de droit économique, Université de Laval 2017, p4.

* ⁸¹ « Les documents sociaux contenant des informations relatives à la gestion et à la situation financière de l'entreprise doivent être mis à la disposition des associés. Il s'agit d'une part des documents comptables constitués des états financiers de synthèse de l'exercice - auxquels sont annexés un état des cautionnements, avals et garanties et un état de sûretés réelles consenties par la société - et de l'inventaire. Il s'agit d'autre part des différents rapports, notamment les rapports de gestion, les rapports du commissaire aux comptes etc. Dans le rapport de gestion, le gérant, le conseil d'administration ou l'administrateur général, selon le cas, expose la situation de la société durant l'exercice écoulé, son évolution prévisible, les événements importants survenus entre la date de clôture de l'exercice et la date à laquelle il est établi et, en particulier, les perspectives de continuation de l'activité, l'évolution de la situation de trésorerie et le plan de financement. Le paiement des dividendes doit être porté à la connaissance des associés.Les associés ont également droit aux informations relatives aux conventions ou engagements pris au nom ou pour le compte de leur société. »

Marcel Williams TSOPBEING,op. cit. « L'information des associés, une exigence fondamentale du droit dessociétés ohada ? », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 6 - Janvier 2016, Doctrine.

URL :  https://revue.ersuma.org/no-6-janvier-2016/doctrine/article/l-information-des-associes-une

* ⁸² Il s'agit de l'information relative à la tenue des assemblées. Les associés doivent être informés sur la tenue des assemblées ainsi que la nature des résolutions qui y seront prises. Ainsi, doit-il être porté à leur connaissance, les dates, les lieux et l'ordre du jour des réunions. De même les textes de résolutions proposées doivent être mis à leur disposition.

* ⁸³ En prélude à la tenue de l'assemblée générale annuelle, et afin de fournir certaines informations nécessaires à la prise des résolutions, certains documents doivent être communiqués aux associés 15 jours au moins avant la tenue de l'assemblée. Il s'agit en général du rapport de gestion, de l'inventaire, des états financiers de synthèse de l'exercice, du texte de résolutions proposées ainsi que le cas échéant du rapport du commissaire aux comptes.

* ⁸⁴ Art 159 AUSCGIE.

* ⁸⁵ Art 150 et suivant AUSCGIE.

* ⁸⁶ « L'expertise de gestion telle que règlementée par les articles 159 et 160 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique est une innovation dans l'environnement des sociétés commerciales dans l'espace OHADA. Contrairement àÌ l'administration provisoire qui est de création prétorienne, elle a un fondement essentiellement légal. Les articles précités s'inspirent des dispositions de l'article L 223-37 du code de commerce français » Yvette Rachel KALIEU ELONGO,Agrégée des Facultés de Droit Université de Dschang, dans juris périodique n°78.

* ⁸⁷ Elle ne peut être déclenchée et le juge n'y fera droit que si la mesure permet d'anticiper sur une crise ou un dysfonctionnement social susceptible de naître si les associés qui font la demande d'expertise n'étaient pas satisfaits des réponses apportées.

* ⁸⁸ Art 159 AUSCGIE.

* ⁸⁹ La SARL ne comprenant que deux associés, la demande ne peut émaner que du second associeì qui contestait la gestion de son coassociéì.

* ⁹⁰ « L'action suppose qu'il y ait un soupçon sur la régularitéì des opérations en cause. Ce n'est donc pas une simple mesure d'information. Elle vise àÌ confirmer ou non les soupçons portés par les associés sur la gestion des affaires sociales » Yvette Rachel KALIEU ELONGO op. cit.,Agrégée des Facultés de Droit Université de Dschang, juris périodique n°78 .

* ⁹¹Yvette Rachel KALIEU op. cit .

* ⁹² « La juridiction compétente détermine l'étendue de la mission et les pouvoirs des experts » art 160 AUSCGIE.

* ⁹³ Art 160 de l'AUSCGIE.

* ⁹⁴ Comme on peut bien le constater, ce mécanisme d'alerte de l'AUDSCGIE consacre un processus de collaboration et de coopération destineì aÌ régler d'abord àÌ l'interne les problèmes de l'entreprise qui pourraient menacer son existence.

Un renforcement du mécanisme d'alerte pour lutter efficacement contre la criminalité économique dans l'espace OHADA.Amissi M. Manirabona, 2017, p5.

* ⁹⁵ Art 150 AUSCGIE.

* ⁹⁶ AÌ la suite du signalement par le commissaire aux comptes, le gérant ou pour les sociétés par actions, le président du conseil d'administration, le président- directeur général, l'administrateur générale ou le président : « répond par lettre au porteur contre récépisséì ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les quinze (15) jours qui suivent la réception de la demande d'explication » AUDSCGIE, articles 151 et 154.

* ⁹⁷ Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial dont une copie est communiquée aÌ la juridiction compétente. Le commissaire aux comptes « peut demander au gérant, par lettre au porteur contre récépisséì ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, que ce rapport spécial soit communiqueì aux associés ou qu'il soit présentéì aÌ la prochaine assemblée générale »^.Lorsque l'urgence le requiert, « le commissaire aux comptes peut convoquer lui-même une assemblée générale pour présenter les conclusions de son rapport » art .152 AUSCGIE.

* ⁹⁸ Art 152 in fine.

* ⁹⁹ Pr Amissi M. Manirabona, université de Montréal. op. cit. V.bp.78

* ¹⁰⁰ Art 167 AUSCGIE.

* ¹⁰¹ « Comme la responsabilitéì de l'assemblée générale ne saurait se concevoir, la jurisprudence s'attache plutôt àÌ dégager les contours de la responsabilitéì des dirigeants sociaux qui assument les conséquences préjudiciables de délibérations relevant des attributions exclusives de d'autres organes sociaux. C'est ainsi que le dirigeant assume la responsabilitéì de certaines décisions collectives, comme la fixation de rémunérations excessives octroyées au gérant qui relève normalement de la compétence exclusive de l'assemblée des associés. »

Gouvernance et transparence en droit des sociétés de l'espace OHADA : perspectives de droit dur (hard Law) et de droit souple (soft Law) MoussaSamb ;op. cit. 2017, P7.

* ¹⁰² Voir Julien Delvallée, la collégialité en droit des sociétés, prix de thèse 2018 paris 1-IRJS.

* ¹⁰³ L'article 741 de l'acte uniforme OHADA portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique subordonne l'exercice collectif de l'action individuelle aÌ la détention du vingtième au moins du capital social.

* ¹⁰⁴¹⁸ Art. 892 AUDSCGIE.

* ¹⁰⁵ Sur l'action en nullité des décisions de l'Assemblée générale, voir par exemple, Tribunal de Première Instance d'Abidjan, Jugement n° 1245 du 21 juin 2001, Michel Jacob et autres c/ Steì Scierie Bandama-Établissements Jacob et autres, Ecodroitn° 1 juillet - août 2001, p. 49, OhadataJ-02-19.

* ¹⁰⁶Tribunal régional de Niamey, Ord. de référé n° 070/TR/NY/2001 du 23 avril 2001, Magagi Souna c/ HassaneGarba et autre, OhadataJ-02-35. Selon cette décision, la libération des actions ayant fait l'objet d'une souscription est une exigence légale. Les actionnaires d'une sociétéì anonyme qui ont signéì une convention de portage d'actions et n'ont pas libéréì les actions dans le délai stipuleì dans la convention cessent d'avoir droit àÌ l'admission au vote dans les assemblées d'actionnaires. Ces actionnaires défaillants sont mal fondés aÌ convoquer une assemblée générale, convocation qui crée un trouble manifestement illicite justifiant l'intervention du juge des reìfeìreìs.

* ¹⁰⁷La mise en oeuvre de la responsabilité de dirigeants de société anonyme en droit OHADAP6-7. Ohadata D-05-52Par Willy James NGOUE docteur en droit, Assistant aÌ la faculté des sciences juridiques et politiques Université de Douala (Cameroun).

* ¹⁰⁸ « La faute de gestion consiste en un écart de conduite des dirigeants par rapport àÌ une gestion avisée des affaires sociales. Ainsi, le critère de la faute de gestion préjudiciable aÌ la sociétéì réside dans la notion d'intérêt social. Tout comportement du dirigeant non conforme aÌ l'intérêt de la sociétéì peut àÌ cet égard être assimileì aÌ une faute. Il peut s'agir d'un fait positif telle la souscription d'un engagement inconsidéréì et sans contrepartie pour la sociétéì ou d'une abstention telle l'inaction du dirigeant face au défaut de paiement de ses redevances par un locataire gérant. »

La mise en oeuvre de la responsabilité de dirigeants de société anonyme en droit OHADAop. cit.

Par Willy James NGOUE docteur en droit, Assistant aÌ la facultéì des sciences juridiques et politiques Universitéì de Douala (2).

* ¹⁰⁹ L'acte uniforme OHADA portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique détermine les abus liés aÌ la gestion sociale. A cet égard, l'article 891 de ce texte incrimine les abus portant sur les valeurs patrimoniales de la société telle l'abus des biens sociaux et du crédit. Cet article dispose que les dirigeants "qui de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la sociétéì un usage qu'ils savent contraire aÌ l'intérêt de celle-ci aÌ des fins personnelles, matérielles ou morales ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement".

* ¹¹⁰ Les dirigeants peuvent préjudicier la société, en faisant par exemple obstacle aÌ la désignation des commissaires aux comptes. Ceux-ci ont en effet pour rôle non seulement de contrôler la gestion, mais d'éviter que les dirigeants sociaux ne se livrent aÌ des actes d'aliénation des biens sociaux. Aussi, certains dirigeants sociaux sont parfois "désireux d'écarter un contrôle seulement gênant ou franchement dangereux pour eux s'ils ont commis des actes délictueux", alors que d'autres "peuvent y mettre obstacle de manière plus ou moins directe"

* ¹¹¹ Aux termes de l'article 889 de l'acte uniforme portant droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique "encourent une sanction pénale, les dirigeants sociaux qui, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux auront sciemment opéréì entre les actionnaires ou les associés la répartition des dividendes fictifs".

* ¹¹² Art 164 AUSCGIE.

* ¹¹³ Art 168 AUSCGIE.

* ¹¹⁴ Art 170 AUSCGIE.

* ¹¹⁵Interrogations sur l'abus de minorité dans l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique , Par Sylvain Sorel KuatéTameghé, HDR, Chargé de cours à l'Université de Yaoundé II, Associé à l'Université catholique d'Afrique centrale. P1, Mai 2009.

* ¹¹⁶ Les dictionnaires de langue française et de droit concordent. Abus correspond étymologiquement à « usage excessif » puis au résultat d'un tel usage, c'est-à-dire à une attitude mauvaise (Dictionnaire historique de la langue française). C'est l'usage mauvais qu'on fait de quelque chose (Littré). C'est plus précisément l'usage excessif d'une prérogative juridique ; une action consistant pour le titulaire d'un droit, d'un pouvoir, d'une fonction (sur la distinction de ces notions, Starck et alii, Introduction générale au droit), à sortir, dans l'exercice qu'il en fait, des normes qui en gouvernent l'usage licite (Vocabulaire juridique). Un droit exercé dans l'unique dessein de nuire à autrui paraît dégénérer en exercice abusif. Au for externe, le sujet est parfaitement dans son droit ; au for interne, il paraît au contraire largement condamnable. Alors, contrairement à ce qui nous avait intuitivement semblé, ce qui paraît un non-sens juridique est une réalité et finit par avoir un contenu, si l'on veut bien considérer un comportement non seulement en droit mais aussi en morale (en ce sens, M. Rotondi, Le rôle et la notion de l'abus de droit, RTDciv. 1980, pp. 66-69).

* ¹¹⁷ « L'abus de droit est un instrument de police des droits subjectifs par rapport à la finalité que leur assigne le droit objectif » (Ph. le Tourneau et L. Cadiet, n° 30). Bien que destinés à la satisfaction des intérêts individuels de leur titulaire, lesdits droits subjectifs ne leur confèrent pas des prérogatives illimitées (F. Terré et alii, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 67). Carbonnier écrit en ce sens « si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l'esprit, on dira qu'il abuse, non plus qu'il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé » (Droit civil, Introduction, Les personnes, n° 45). L'article 2, al. 2, du Code civil suisse ne dit pas autre chose : « L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi ».

« Autrement dit, l'application aveugle de la règle de droit risque de conduire à des conséquences iniques. Souvenons-nous : summum jus, summa injuria. Il ne s'agirait pas que la technique juridique, par la combinaison des règles et leur utilisation, s'exerçât au mépris des finalités du système juridique, qu'un droit avec un petit « d » s'exerçât au mépris du Droit avec un grand « D ». Il est des cas où la rigueur logique de la combinaison des règles de droit révèle les failles du système : la technique juridique risque alors de se retourner contre les fins qu'elle prétend servir. Si les exigences d'ordre moral, les impératifs d'une harmonieuse organisation des rapports sociaux, le souci de justice, viennent à être gravement menacés, de telles déviations doivent être redressées (J. Ghestin, op. cit., n° 760). »

 Julien BOURDOISEAU, Abus de droit : fonction et critère, Déc 13, 2018.

In  Clauses abusives,  contenu du contrat,  Définitions,  Droit des affaires,  Droit des contrats,  Droit des obligations,  Droit des sociétés,  Droit fiscal,  Théorie générale des obligations,  Théorie générale du droit.

* ¹¹⁸ Ripert, observait : « l'abus de droit nous semble constituer un conflit entre le droit et la morale ou, avec plus de précision, entre le droit positif appartenant à une personne et un devoir moral lui incombant ; en usant de son droit, elle manque à son devoir moral »Julien BOURDOISEAU, op. cit.

* ¹¹⁹Article 129 AUSCGIE.

« Les droits de vote de chaque associé sont proportionnels à sa participation au capital de la société, à moins qu'il en soit disposé autrement par le présent Acte uniforme. ».

* ¹²⁰Article 129-1 AUSCGIE

« Est nulle toute délibération ou décision prise en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions ou parts sociales. ».

* ¹²¹ Article 130 al.2 AUSCGIE.

* ¹²² Art 131 al. 2 AUSCGIE.

* ¹²³Interrogations sur l'abus de minorité dans l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économiqueSylvain Sorel KuatéTameghé, HDR, Chargé de cours à l'Université de Yaoundé II, Associé à l'Université catholique d'Afrique centrale P14,2009.

* ¹²⁴  Dans le cadre du Conseil d'administration ou l'Assemblée générale. Au sein du Conseil d'Administration, les délibérations ne sont valables que si la moitié au moins de ses membres sont présents ; toute clause contraire étant réputée non écrite. Les décisions sont alors prises à la majorité des membres présents et représentés, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte. Cette majorité qualifiée peut être prévue pour toutes les décisions du Conseil d'administration ou seulement pour certaines d'entre elles. Dans les Assemblées générales, le quorum est fixé par l'article 549 de l'AUSC, lequel dispose que l'Assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis. La majorité se calcule alors selon les voix exprimées, étant précisé que les abstentions et les votes blancs sont considérés comme des votes « contre » pour déterminer si cette majorité est atteinte ou non. Quant à l'Assemblée générale extraordinaire, elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées.

* ¹²⁵Article 349 AUSCGIE

Dans les assemblées ordinaires ou lors des consultations ordinaires écrites, les décisions sont adoptées par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Si cette majorité n'est pas obtenue, et sauf stipulation contraire des statuts, les associés sont, selon le cas, convoqués ou consultés une seconde fois et les décisions sont prises à la majorité des votes émis quelle que soit la proportion de capital représentée.

* ¹²⁶ Art 130 AUSCGIE.

* ¹²⁷ L'État investit le juge de deux types de pouvoirs, d'une part, la "juridictio" qui est le pouvoir de rendre des jugements pour résoudre des conflits : compétence qu'il partage avec l'arbitre, et, d'autre part, l'imperium" qui est le pouvoir de donner des ordres de disposer de la force publique, d'ordonner des saisies et des astreintes, pouvoir de nature régalienne dont ne dispose pas l'arbitre qui tient ses pouvoirs non de l'État mais de la seule volonté des parties.

* ¹²⁸ Terme désignant tout recours à un juge privé non-Étatique, qui dans ce contexte renvoie expressément au règlement extrajudiciaire de conflit.

* ¹²⁹ Les modes alternatifs de règlement des conflits, Le terme MARC désigne, de manière générale, l'ensemble des procédés conduisant à une solution amiable des conflits. Les modes alternatifs sont des modes amiables, par opposition aux modes juridictionnels, traditionnellement conçus comme des modes autoritaires.

* ¹³⁰ Adopté le 23 novembre 2017(la même année que celui régissant l'arbitrage), l'Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) constitue le dixième texte de droit uniforme adopté par l'OHADA. Ce nouveau texte vient pallier le vide législatif qui existait dans la plupart des États membres de l'OHADA sur la médiation, mode amiable de règlement différends.

* ¹³¹ Proverbe populaire Africains.

* ¹³² Une ethnie du nord Togo.

* ¹³³ Car le conflit n'est pas seulement un problème pour les principales personnes en cause, mais pour toute la famille étendue des deux belligérants.

* ¹³⁴Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit OHADA, approche culturelle des ADR en droit OHADA par Amadou DIENG Docteur en droit, Avocat au Barreau de Paris CABINET CIMADEVILLA,18 Mars 2009, P6.

* ¹³⁵Toute personne juridique peut faire recours à ce mode de règlement de conflits, personne physique, morale privé ou publique. Article 2 de l'AUDA « Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. ?Les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les Établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ».

* ¹³⁶ Trois arbitres au maximum selon l'acte uniforme relatif ont l'arbitrage, article 5 et 6 al 2 de AUDA.

* ¹³⁷ Une expertise ou une simple consultation ne constituent pas un arbitrage. Sur ce point, le juge apprécie souverainement l'intention des parties, Si, la mission confiée à une commission de tiers experts a exclusivement un caractère factuel et technique et si les tiers experts ne tirent aucune conséquence juridique de leur décision, il convient d'en déduire que l'acte qui résulte de cette consultation n'a pas le caractère d'une sentence arbitrale. 1ère Chambre civile 15 décembre 2010, pourvoi n°09-16943 BICC n°740 du 15 avril 2011.

* ¹³⁸Confère Arrêt n° 097/2015, Pourvoi n° 074/2010/PC du 25 août 2010 : SODIMA SA devenue SANIA-Cie SA c/ DRAMERA Mamadou. Dans ce arrêt de la CCJA il est réaffirmé l'autonomie de la clause d'arbitrage  « C'est en violation de la convention des parties et du règlement d'arbitrage de la CCJA qu'une cour d'appel a subordonné l'application de la clause d'arbitrage à la validité de la convention dans laquelle elle est insérée ; qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il est de principe constant que la convention d'arbitrage est autonome par rapport au contrat qui la contient et que la nullité de celui-ci est sans effet sur sa validité, la Cour d'appel a violé les dispositions visées au moyen, exposant ainsi son arrêt à la cassation. ».

* ¹³⁹ Le contenu de ce principe est énoncé à l'article 11 de AUDA en ces termes « Le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage. ».

L'exception d'incompétence du juge Étatique doit être soulevée avant toute défense au fond, sauf si les faits sur lesquels elle est fondée ont été révélés ultérieurement.

Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation. 

En droit français on le retrouve dans l'article 1448 du code de procédure civil.

Dans son sens originaire, le principe compétence-compétence permet au tribunal arbitral, comme à tout juge, de statuer sur sa compétence. En droit français, il s'est transformé en règle de conflit entre justice publique et justice privée doublement originale : d'une part, il repose sur l'exercice coordonné du pouvoir de juger de la compétence ; d'autre part, il est pluraliste. Enclenché par l'apparence vraisemblable d'une convention d'arbitrage, le principe compétence-compétence consiste en un mécanisme composite se déployant dans le temps du procès arbitral et dans l'espace des deux ordres juridiques considérés. Ainsi, trois règles distinctes permettent à chacune des justices ; justice Étatique et justice arbitrale de connaître de sa propre compétence de manière coordonnée. Tout d'abord, en amont et en parallèle de l'instance arbitrale, l'effet négatif de la compétence-compétence paralyse le pouvoir des juridictions étatiques de statuer sur leur compétence(Cass.1^e civ., 7 juin 2006 : Rev.arb. 2006, p.945 et   Cass. civ. 1^ère, 6 octobre 2010, pourvoi n°09-68731, D.2010, p.2441)

Ensuite, le temps du procès arbitral, l'effet positif de la compétence-compétence des tribunaux arbitraux reconnaît à ces derniers le pouvoir de juger de leur compétence. Enfin, au stade post-arbitral, l'effet positif de la compétence-compétence des juridictions publiques permet à ces dernières de retrouver le pouvoir de statuer sur leur compétence lors des recours ouverts contre la sentence. Chacune des règles examinées connaît limites ou écueils. Parfois, l'équilibre est rompu soit au profit des juridictions d'État, soit au profit des juridictions arbitrales. Force est de constater que le caractère pluraliste du principe compétence-compétence est tantôt réalité, tantôt mirage.

* ¹⁴⁰ Exemple des Articles 6 de AUDA « Les arbitres sont nommés, révoqués ou remplacés conformément à la convention des parties. » Et Article 14 « Les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure arbitrale. Elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix. ».

* ¹⁴¹ La CCJA exerce des compétences juridictionnelles pour les arbitrages. À ce titre, elle ordonne l'exequatur des sentences rendues sous son égide et, en cas de recours en contestation de validité d'une sentence arbitrale, statues en assemblée plénière. Le centre d'arbitrage fait partie intégrante de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Il est supervisé par un Secrétaire général sous la direction du Président de la Cour.

* ¹⁴²En février de chaque année, la CCJA se réunit en formation collégiale pour arrêter la liste des personnes pouvant être désignées pour un arbitrage sous son égide. Les candidatures sont reçues tout au long de l'année. Les arbitres peuvent être choisis sur la liste des arbitres établie par la Cour et mise à jour annuellement. Les membres de la Cour ne peuvent pas être inscrits sur cette liste.

* ¹⁴³Pour nommer les arbitres dans un litige donné, la Cour tient compte de la nationalité des parties, du lieu de résidence de celles-ci et du lieu de résidence de leurs conseils et des arbitres, de la langue des parties, de la nature des questions en litige et, éventuellement, des lois choisies par les parties pour régir leurs relations.

* ¹⁴⁴Le Centre d'arbitrage et de médiation de Dakar (CAMC) a été constitué en 1998. Le CAMC est sous l'égide de la Chambre de commerce d'industrie et d'agriculture de Dakar et a été agréé par un arrêt du Ministère de la Justice. Le CAMC est chargé d'organiser le règlement des litiges par le biais de modes alternatifs à la justice étatique que sont l'arbitrage, la médiation et la conciliation.

* ¹⁴⁵ L'arbitre n'est pas forcément un juriste, ou diseur de droit, c'est une personne choisie par rapport à sa connaissance du domaine du litige, à son expérience. Il peut donc être un économiste, un expert automobile, transport aérien, scientifique, un professeur etc. il suffit juste qu'il connaisse bien le domaine dans lequel est intervenu le litige.

* ¹⁴⁶ Article 13 du AUDA « L'arbitrage peut être fondé sur une convention d'arbitrage ou sur un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements ».

* ¹⁴⁷ Article 3-1 alinéa 2 de l'AUDA.

* ¹⁴⁸ Article 3-1 al 3 de l'AUDA.

* ¹⁴⁹ Exempte des trois vices du consentement que sont, la violence, l'erreur et le dol.

* ¹⁵⁰ Le consentement a la convention d'arbitrage ne doit pas être équivoque, ni déduit.

* ¹⁵¹ Article 3-1 in fine « la convention d'arbitrage doit être faite par écrit ou tout autre moyen permettant d'en administrer la preuve, notamment par la référence à un document la stipulant ».

* ¹⁵² Il est preuve 5 moyens de preuves dont l'écrit, le témoignage, l'aveux, la présomption et le serment.

* ¹⁵³ Écrit sous seing privé, authentique, écrit électronique...

* ¹⁵⁴ Article 4 de AUDA « La convention d'arbitrage est indépendante du contrat principal. »

Sa validité n'est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d'après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique » .

* ¹⁵⁵ Article 13 de l'AUDA « Lorsqu'un différend faisant l'objet d'une procédure arbitrale en vertu d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l'une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente ».

* ¹⁵⁶ Le régime de la nullité de la clause compromissoire est variable selon les objectifs qui justifient la nullité. En principe, l'interdiction de la clause compromissoire est fondée sur la volonté du législateur de protéger certains contractants contre les dangers supposés de l'arbitrage c'est le cas quand elle est insérée dans un contrat entre un professionnel et un non professionnel. La nullité de la clause compromissoire empruntera alors le régime des nullités de protection. Mais, l'interdiction de la clause compromissoire ou du compromis peut être fondée sur des raisons tenant à l'ordre public de direction, par exemple, certaines règles d'inarbitrabilité.

* ¹⁵⁷ La renonciation tacite est présumée lorsqu'en dépit d'une convention d'arbitrage, une partie décide de porter le litige a la juridiction Étatique compétente sans que l'autre parie ne soulève l'incompétence de ce dernier.

* ¹⁵⁸Code civil français dans son article 2060

* ¹⁵⁹ Deux catégories de signataires sont ainsi d'emblée concernées :?
· les sociétés commerciales par leur forme c'est-à-dire les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, et les sociétés par actions (sociétés anonymes et sociétés par actions simplifiées) ;?
· les associés d'une société en nom collectif, qui ont tous la qualité de commerçant ?

* ¹⁶⁰CA Paris, Ch. 3 A, 14 oct. 2008, n° 08/06656: Juris Data n° 2008-372025.?

* ¹⁶¹ Cass. com., 10 juin 1997, n° 94-12.316: Bull. civ. 1997, IV, n° 185; Juris Data n° 1997-002667; JCP G 1997, I, 4064, note L. Cadiet; D. 1998, jurispr. p. 2, note F. Jault-Seseke et F. Labarthe.

* ¹⁶²Com. Lyon, 17 sept. 1948 : D. 1948, jurispr. p. 588. - En ce qui concerne les parts sociales, V. notamment CA Paris, 17 oct. 1960 : D. 1961, p. 199, note J. Hémard. - CA Paris, 10 oct. 1964 : D. 1965, p. 125. - En ce qui concerne les actions, V. Cass. com., 5 déc. 1966 : D. 1967, p. 409, note J. Schmidt.

* ¹⁶³ Ceci sur une base contractuelle entre les parties qui auront définit les règles devant régir l'instance arbitrale « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

* ¹⁶⁴ Article 5 de l'AUDA « À défaut d'accord entre les parties, le tribunal est constitué d'un arbitre unique »

* ¹⁶⁵ Article 6 al 2 de l'AUDA « lorsque les parties ont décidé la nomination de deux arbitres nonobstant les dispositions de l'article 5 alinéa 2 du présent acte uniforme, le tribunal arbitral est complété d'un troisième arbitre choisi par les parties d'un commun accord »

* ¹⁶⁶ Article 6 de l'AUDA « En l'absence d'accord, le tribunal arbitral est complété par les arbitres désignés ou, à défaut d'accord entre ces derniers, par la juridiction compétente dans l'État Partie. Il en est de même en cas de nomination rendue nécessaire pour cause de récusation, d'incapacité, de décès, de démission ou de révocation d'un arbitre »

* ¹⁶⁷ Article 14 de AUDA

Les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure arbitrale. Elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix.

Faute d'une telle convention, le tribunal arbitral peut procéder à l'arbitrage comme il le

Juge approprié.

* ¹⁶⁸ Article 8-1 de l'AUDA « En présence d'une convention imposant aux parties de suivre une étape de résolution du différend préalable à l'arbitrage, le tribunal examine la question du respect de l'étape préalable si l'une des parties en fait la demande et renvoie, le cas échéant, à l'accomplissement de l'étape préalable.

Si l'étape préalable n'a pas été engagée, le tribunal arbitral suspend la procédure pendant un délai qu'il estime convenable, afin de permettre à la partie la plus diligente de mettre en oeuvre cette étape.

Si l'étape préalable a effectivement été engagée, le tribunal arbitral constate, le cas échéant, son échec. »

* ¹⁶⁹ Article 11 de l'AUDA

* ¹⁷⁰ Hormis lorsque la clause compromissoire est manifestement nulle, ou inapplicable en l'espèce.

* ¹⁷¹ Terme emprunté au droit pénal qui ici détermine l'intention propre de l'arbitre, la mission qui l'anime et qui guide ses actions au cours de l'instance arbitrale.

* ¹⁷² Article 19 « La sentence arbitrale est rendue selon la procédure et les formes convenues par les parties. A défaut d'une telle convention, la sentence est rendue à la majorité des voix lorsque le tribunal est composé de trois arbitres. Si les parties se mettent d'accord au cours de la procédure arbitrale, elles peuvent demander au tribunal arbitral que cet accord soit constaté en la forme d'une sentence rendue d'accord parties. Cette sentence a le même statut et produit les mêmes effets que toute autre sentence mettant fin au différend. »

* ¹⁷³ « La procédure arbitrale s'achève par le prononcé d'une sentence définitive. Elle prend également fin par une ordonnance de clôture. Le tribunal arbitral prend une ordonnance de clôture lorsque :

a) le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur ne s'y oppose et que le tribunal arbitral reconnaisse qu'il a légitimement intérêt à ce que le différend soit définitivement réglé

b) les parties conviennent de clore la procédure ;

c) le tribunal arbitral constate que la poursuite de la procédure est, pour toute autre raison, devenue superflue ou impossible ;

d) le délai d'arbitrage initial ou prorogé a expiré

e) il y a acquiescement à la demande, désistement ou transaction »

* ¹⁷⁴ Article 12 « Si la convention d'arbitrage ne fixe pas de délai, la mission du tribunal arbitral ne peut excéder six (06) mois à compter du jour où le dernier des arbitres l'a acceptée. Le délai d'arbitrage, légal ou conventionnel, peut être prorogé, soit par accord des parties, soit à la demande de l'une d'elles ou du tribunal arbitral, par la juridiction compétente dans l'État Partie. »

* ¹⁷⁵ L'article 17 de AUDA

* ¹⁷⁶ « Le recours en annulation est recevable dès le prononcé de la sentence. Il cesse de l'être s'il n'a pas été exercé dans le mois de la signification de la sentence munie de l'exequatur. La juridiction compétente statue dans les trois (03) mois de sa saisine. Lorsque ladite juridiction n'a pas statué dans ce délai, elle est dessaisie et le recours peut être porté devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage dans les quinze (15) jours suivants. Celle-ci doit statuer dans un délai maximum de six (06) mois à compter de sa saisine. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié »

* ¹⁷⁷ Alinéa 5 de l'article 25 de l'AUDA « La sentence arbitrale peut faire l'objet d'une tierce opposition par toute personne devant la juridiction de l'État Partie qui eût été compétente à défaut d'arbitrage et lorsque cette sentence préjudicie à ses droits. »

* ¹⁷⁸ C'est le cas de la médiation. En effet le médiateur porte assistance aux parties sans leur imposer une décision.

* ¹⁷⁹ C'est le cas de la conciliation où le conciliateur joue un rôle plus actif en proposant des solutions amiables aux parties.

* ¹⁸⁰ Adopté le 23 novembre 2017, l'Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) constitue le dixième texte de droit uniforme adopté par l'OHADA. Ce nouveau texte vient pallier le vide législatif qui existait dans la plupart des États membres de l'OHADA sur la médiation, mode amiable de règlement différends.

Inspiré de la loi-type de la CNUDCI sur la conciliation commerciale internationale, l'AUM adopte une définition large de la médiation.

* ¹⁸¹ Article premier alinéa 1 de AUM

* ¹⁸² Alinéa 2 de l'article premier de l'AUM

* ¹⁸³ Article 4 alinéa 1 de AUM « La procédure de médiation débute le jour où la partie la plus diligente met en oeuvre toute convention de médiation écrite ou non »

* ¹⁸⁴ Article 4 alinéa 2 de AUM

* ¹⁸⁵ Alinéa 3 de l'article 4 de l'AUM « Une juridiction étatique ou arbitrale peut, en accord avec les parties, suspendre la procédure et les renvoyer à la médiation. Dans les deux cas, la juridiction étatique ou arbitrale fixe le délai de suspension de la procédure. »

* ¹⁸⁶ Article premier alinéa 3 de AUM « La médiation peut être mise en oeuvre par les parties (médiation conventionnelle), sur demande ou invitation d'une juridiction étatique (médiation judiciaire), d'un tribunal arbitral ou d'une entité publique compétente. »

* ¹⁸⁷ Il s'agit de médiation ad `hoc où les parties organisent elles même la procédure de la médiation soit par référence d'une loi précise ou par énumération de règles précises d'une institution. Ces règles préétablies par les parties s'imposent donc au médiateur ainsi qu'aux parties.

* ¹⁸⁸ Il s'agit ici d'une médiation conventionnelle où les parties soumettent leur litige a une institution spécialisée qui devra désigner un médiateur et organiser la procédure de médiation qui s'impose aux parties.

Article 3 de l'AUM « Le fait de recourir à une institution de médiation emporte adhésion des parties au Règlement de médiation de ladite institution. »

* ¹⁸⁹C'est le juge saisi d'un litige, qui propose une médiation. L'objectif du médiateur est de renouer le dialogue entre les parties afin de les aider à trouver, par elles-mêmes, une solution pérenne à leur conflit.

Organisée à l'initiative du procureur de la République, la médiation pénale s'applique aux litiges mineurs, tels que injures, menaces, tapage nocturne, violence légère, vol simple, dégradation mobilière ou immobilière, non-paiement d'une pension alimentaire... Pour réaliser une médiation pénale, les faits doivent être simples, clairement établis et reconnus par leur auteur. Souvent, ce genre de médiation vise des situations dans lesquelles une relation de proximitéì existe entre la victime et l'auteur.

* ¹⁹⁰ Le médiateur doit porter à la connaissance des parties sa disponibilité par écrit conformément à l'article 6 « Au moment de sa désignation, le médiateur confirme, dans une déclaration écrite, son indépendance et son impartialité ainsi e sa disponibilité pour assurer la procédure de médiation. »

* ¹⁹¹ « Lorsqu'une personne est sollicitée en vue de sa désignation en qualité de médiateur, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. À compter de la date de sa nomination et durant toute la procédure de médiation, le médiateur révèle aux parties, sans tarder, toutes circonstances nouvelles susceptibles de soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance. » art 5 AUM

* ¹⁹² « Dans tous les cas, le médiateur accomplit sa mission avec diligence et accorde, dans la conduite de la médiation, un traitement équitable aux parties et, ce faisant, prend en compte les circonstances de l'affaire. » art 7 al 3.

* ¹⁹³ Art 7 al 1^er « Les parties sont libres de convenir, y compris par référence à un règlement de médiation, de la manière dont la médiation doit être conduite. »

* ¹⁹⁴ Art 7 al 2 AUM

* ¹⁹⁵ « Si, à l'issue de la médiation, les parties concluent un accord écrit réglant leur différend, cet accord est obligatoire et les lie. L'accord issu de la médiation est susceptible d'exécution forcée. A la requête conjointe des parties, l'accord de médiation peut être déposé au rang des minutes d'un notaire avec reconnaissance d'écritures et de signatures. Le notaire en délivre, à la requête du parti intéressée, une grosse ou une copie exécutoire » art 16 de l'AUM.

* ¹⁹⁶ Selon l'article 16 de AUM « Toutefois, l'homologation ou l'exequatur peut être refusé si l'accord de médiation est contraire à l'ordre public. A défaut de décision dans le délai de quinze (15) jours visés au quatrième alinéa du présent article, l'accord de médiation bénéficie automatiquement de l'homologation ou de l'exequatur. La partie la plus diligente saisit le Greffier en chef ou l'organe compétent qui appose la formule exécutoire. La partie adverse qui estime que l'accord de médiation est contraire à l'ordre public peut saisir la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage d'un recours contre l'acte d'homologation ou d'exequatur automatique dans les quinze (15) jours de la notification de l'accord revêtu de la formule exécutoire ; la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage statue dans un délai maximum de six (06) mois. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié. Le recours est suspensif de l'exécution de l'accord. La décision du juge qui accorde l'homologation ou l'exequatur n'est susceptible d'aucun recours. Celle qui refuse l'homologation ou l'exequatur ne peut faire l'objet que d'un pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage, qui statue dans un délai maximum de six (06) mois. Dans ce cas, les délais prévus par le Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont réduits de moitié. Les dispositions des alinéas 4, 5, 6 et 7 du présent article s'appliquent à l'accord issu d'une médiation intervenue en l'absence de procédure arbitrale en cours. Lorsque l'accord issu d'une médiation intervient alors qu'une procédure arbitrale est en cours, les parties ou la partie la plus diligente avec l'accord exprès de l'autre partie peuvent demander au tribunal arbitral constitué de constater l'accord intervenu dans une sentence d'accord parties. Le tribunal arbitral statue sans débat, à moins qu'il estime nécessaire d'entendre les parties. »

* ¹⁹⁷ Un contentieux mettant en jeu des intérêts différentiels, dans lequel l'État a un intérêt du point de vue de l'activité économique interne et sous régional, les créanciers de la société, les salariés et même les associés eux-mêmes.

Il faut noter qu'une entreprise qui fonctionne crée de la richesse, contribue au recul de la pauvreté et du chômage, c'est donc un acteur économique qu'il faut traiter avec une attention particulière.

* ¹⁹⁸ La mission du droit OHADA est de faire en sorte de créer un écosystème efficace et propice pour la création et l'implantation des sociétés commerciales, de maintenir ou de sauver les sociétés en place par des règles assez souples. Il ressort donc que la mission est de voir plus de sociétés naitre et non de les voir disparaitre.

* ¹⁹⁹ M. Ibrahima SAMBE, président du tribunal régional de Saint-Louis, formation complémentaire des auditeurs de justice tenue le 31 mars au 18 avril 2003.

* ²⁰⁰ En matière de situation de blocage la demande peut être faite par tout associé, au nom et pour le compte de la société

* ²⁰¹ Définition du lexique de termes juridique dans sa 19^e édition, définition axée sur le mandat ad `hoc dans les procédures collectives, la contextualisation du mandat ad `hoc dans le cadre d'une situation de blocage peut être vu commela désignation d'une personne à la demande de tout associé au président du tribunal compétant afin de représenter la société dans un processus de prise de décision.

* ²⁰² Définition donnée par Gérard Cornu dans vocabulaire juridique.

* ²⁰³ Article 131 et suivant de l'AUSCGIE

* ²⁰⁴Au terme des dispositions de l'article 131 al. 2 AUSCGIE « Il y a abus de minorité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime ». L'exemple classique d'un abus de minorité est le blocage abusif d'une décision nécessitant une majorité spéciale (modification des statuts, augmentation de capital

* ²⁰⁵ « Il y a abus de minorité ou d'égalité, lorsque en exerçant leur vote, les associés minoritaires ou égalitaires s'opposent à ce que les décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne justifient pas d'intérêt légitime. » al 2 art.131

* ²⁰⁶ Il s'agit d'assemblées générales ordinaires et extraordinaires

« Les associés sont convoqués en fin de liquidation sur les comptes définitifs, sur le quitus de la gestion du liquidateur et la décharge de son mandat et pour constater la clôture de la liquidation.

A défaut, tout associé peut demander à la juridiction compétente statuant a bref délais la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de procéder à la convocation. » art 127 de l'AUSCGIE (voir aussi art 337,348, 518 in fine)

* ²⁰⁷Paul Alain FORIERS avocat, maitre de conférence à l'ULB La situation de blocage dans les sociétés anonymes, P9, 2016.

* ²⁰⁸ Il s'agit du principe du contradictoire auquel il faut satisfaire, en effet toutes les parties à une instance doivent être présentes, représentées et entendues. En espèce du fait que ce sont les représentants légaux de la société qui sont en cause, On ne pouvait logiquement pas laisser ces mêmes personne en en cause contre la société représenter la société. Ainsi le double problème du conflit d'intérêt et de la représentation impérative de la société à l'instance s'est réglé par la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de défendre les intérêts de la société face à ses dirigeant légaux en causes au cours de l'instance.

* ²⁰⁹Cass. civ, 21 juin 2018, n° 17-13212

* ²¹⁰Cour d'Appel d'Abidjan, dans l'affaire Société Négoce Afrique Côte d'Ivoire dite NACI-SA c/ la Société WIN SARL. La Cour censure en ces termes: « Dès lors, quand bien même l'effectivité d'un litige entre MANUEL TERREN et les autres associés de la société NACI, ne peut faire l'objet de contestation, il n'en demeure pas moins, qu'il n'a existé de fait, aucun blocage dans l'Administration et la gestion de ladite société ; Ainsi, le Premier Juge, en ne fondant sa décision de nomination d'un Administrateur provisoire au sein de la société NACI, sur le seul fait que ladite mesure ne lésait aucune des parties au litige alors qu'il eut fallu rechercher en l'espèce, l'existence ou non, d'une paralysie dans le fonctionnement de ladite société, n'a donné de base légale à sa décision; Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance querellée; Statuant à nouveau, il convient de dire que la demande en nomination d'un administrateur provisoire de la société NACI n'est en l'état, nécessaire; en sorte que les organes dirigeants de ladite société demeurent toujours en fonctions...».

* ²¹¹Article 160-1 AUSCGIE

Lorsque le fonctionnement normal de la société est rendu impossible, soit du fait des organes de gestion, de direction ou d'administration, soit du fait des associés, la juridiction compétente statuant à bref délai, peut décider de nommer un administrateur provisoire aux fins d'assurer momentanément la gestion des affaires sociales.

* ²¹² Mouhamadou BOYE Maître assistant associé, Enseignant/chercheur, Université Gaston Berger (Sénégal)

L'administration provisoire des sociétés commerciales en OHADA, 1 Avril 2016, introduction.

* ²¹³ POTTIER E. et DE ROECK M., L'administration provisoire : bilan et perspectives, RDC, 1997, p. 205.

* ²¹⁴Article 160-2 AUSCGIE. La juridiction compétente est saisie parla requête soit des organes de gestion, de direction ou d'administration, soit d'un ou plusieurs associés. A peine d'irrecevabilité de la demande, la société est mise en cause.

* ²¹⁵ Il s'agit ici de tout salarié de la société incluant le commissaire aux comptes. En effet l'exclusion de ce dernier dans l'initiative de la requête est surprenant, car il s'agit de l'organe qui dans le fonctionnement de la société veille à la bonne gestion et gouvernance de la société. Dans la mesure où ce dernier a été habilité à agir dans l'intérêt de la société notamment la possibilité qui lui ait reconnu de lancer une procédure d'alerte, ou de convoquer des AG d'informations. En effet tout comme dans la procédure d'alerte où on peut résumer son rôle à informer le juge d'un disfonctionnement, il s'agit ici aussi d'informer le juge par rapport à une situation pouvant devenir dommageable à la société. Le caractère de légitimité recherché par le législateur s'effrite devant la garantie d'efficacité et de sécurité qu'offre l'ouverture de l'action au commissaire aux comptes, membre actif et organe important de la vie sociale.

* ²¹⁶ Contrairement au législateur OHADA qui a entendu limiter le bénéfice de la demande de l'administration provisoire aux seuls acteurs internes de la société, les législations de la CEMAC, de l'UEMOA et de la CIMA reconnaissent respectivement à la Commission Bancaire de l'Afrique centrale, à la Commission bancaire de l'UEMOA et à la Commission régionale de contrôles des assurances le droit d'initier une telle demande pour les sociétés relevant de leurs ressorts respectifs. Il ressort, en effet, des textes en vigueur dans la zone CEMAC que le pouvoir d'initiative de la procédure d'ouverture de l'administration provisoire des établissements de crédit appartient à la COBAC (Commission Bancaire de l'Afrique Centrale). La convention de 1990 ne reconnaît pas, contrairement au droit OHADA, ce droit aux titulaires du pouvoir de direction et d'administration. La COBAC initie cette procédure sur saisine d'office. Par ailleurs, l'alinéa 4 de l'article 16 de l'annexe de la Convention de 1990 étend le droit d'initiative de la désignation de l'administrateur provisoire au président de la COBAC en ces termes "en cas d'urgence, le président de la Commission Bancaire procède lui-même à la désignation d'un administrateur provisoire sous réserve de notification par la commission lors de sa prochaine séance".

* ²¹⁷ Communauté Économique et Monétaire de l'Afrique Central

* ²¹⁸ Union Économique et Monétaire Ouest Africain

* ²¹⁹ Conférence Interafricaine des Marchés de l'Assurance

* ²²⁰  Sur le plan national, plusieurs législations des États de l'OHADA ont mis en place des mécanismes de recours à l'administration provisoire pour assurer le sauvetage des sociétés à capital public et des établissements publics administratifs en difficulté. Cette initiative a consisté en l'octroi à une autorité nationale du pouvoir de désigner un administrateur provisoire à la tête de telle ou telle entreprise publique lorsqu'une situation donnée le justifie. Pour l'essentiel, les formules dégagées, par exemple en droit camerounais et en droit gabonais, font état de l'ouverture de l'administration provisoire pour des causes de crises graves susceptibles de mettre en péril les missions d'intérêt général, l'objet social ou les objectifs sectoriels du gouvernement ou pour des nécessités de restructuration de l'entreprise . Ces causes seront reprises par d'autres pays avec une formulation quelque peu différente. Ainsi, en droit burkinabé peut-on relever semblables dispositions en ces termes : "en cas de difficulté graves de nature à compromettre la continuation de l'activité de la société ou de mettre en péril des intérêts des créanciers, l'État peut procéder à la nomination d'un administrateur provisoire". Ce motif de crise grave a justifié la mise sous administration des sociétés telles que l'Office ivoirien des chargeurs (OIC) ou Faso Fani.

* ²²¹Art 160-3 AUSCGIE

La décision de nomination de l'administrateur provisoire est publiée dans un délai de quinze (15) jours à compter de la date de sa nomination, dans un avis inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans 1'Etat partie du siège social. II contient, outre les mentions visées à 1'article 257 ci-après, les mentions suivantes :

- La cause de I `administration provisoire ;

- Les noms, prénoms et domicile du ou des administrateurs provisoires ;

- Le cas échéant, les limitations apportées à leurs pouvoirs ;

- Le lieu où la correspondance doit être adressé et celui où les actes et documents concernant I' administration provisoire doivent être notifiés;

- Le greffe de la juridiction compétente ou l'organe compétent de 1'Etat partie auprès duquel est effectué, en annexe au registre du commerce et de crédit mobilier, le dépôt des actes et pièces relatifs a I' administration provisoire.

* ²²² Art 160-4 et suivants

* ²²³ Art 160-2 de l'AUSCGIE

* ²²⁴Article 160-7 AUSCGIE

L'administrateur provisoire peut être révoqué et remplacé selon les formes prévues pour sa nomination.

Tout associé peut obtenir en justice la révocation de I' administrateur provisoire si cette demande est fondée sur un motif légitime.

* ²²⁵ Art 200 AUSCGIE

* ²²⁶Cour d'appel de BOBO-DIOULASSO, arrêt n° 10/09, 10 juin 2009, affaire Union des transporteurs ivoiro-Burkinabè, SAWADOGO Komyaba, SAWADOGO Hada, SOKOTO Haoudou, SAWADOGO Djibril c/ BOKOUM Samba Amadou, Ohadata J-10-117. Selon cet arrêt, la qualité d'associé est caractérisée par l'attribution des parts sociales et seules les cessions volontaires ou judiciaires de parts emportent perte de la qualité d'associé. Dans le même sens, v. Tribunal régional de Niamey, n° 214, 17 mai 2000, Ohadata J-02-34

* 227Anthony Bem Avocat à la Cour,Paris,Solution ultime au conflit entre associés : la dissolution de la société pour justes motifsPublié le 21/11/2013 https://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/solution-ultime-conflit-entre-associes-13066.htm#:~:text=De%20ce%20fait%2C%20l'action,l'origine%20de%20la%20m%C3%A9sentente.

* ²²⁸ Article 200 AUSCGIE

* ²²⁹OHADATAJ-12-116

Arrêt n° 10/09, Union des transporteurs ivoiro-burkinabè, SAWADOGO K. Issaka, SAWADOGO Hada, SOKOTO Haoudou, SAWADOGO Djibril c/ BOKOUM S. Amadou.Cour d'Appel de Bobo-Dioulasso  Arrêt du 10/06/2009. Suite aux nombreuses difficultés qu'il rencontre avec son associé principal, un actionnaire informe les autres de son intention ferme et définitive de mettre fin à la société. Il intente alors une action qui aboutit, en 1ère instance, à la dissolution de la société et à la liquidation des biens de ladite société.

* ²³⁰CCJA, Deuxième Chambre, arrêt N°201/2016 du 29 décembre 2016, Affaire : Madame Sitti DJAOUHARIA épouse CHIHABBIDINE c/ Monsieur Ahmed KELDI

En l'espèce, deux associés avaient créé une société dans laquelle ils détenaient des parts égales et étaient cogérants. Malheureusement, la cogestion est très vite devenue une source de grave mésentente entre les associés. La crise a été telle que les locaux de la société se sont retrouvés temporairement fermés sur réquisition du Procureur de la République, des administrateurs provisoires ont été nommés pour faire fonctionner la société et finalement, face à l'impasse, la dissolution de la société a été demandée par l'un des associés.

* ²³¹CCJA, n°039/2008, 17 juillet 2008, Recueil de jurisprudence n°12, 2008, p. 5 ; Ohadata J-10-37

* ²³² CCJA, Ass. Plén., n°080/2014, 25 avril 2014, Ohadata J-15-171.

* ²³³ V. obs. J. ISSA SAYEGH, sous Tribunal de commerce de Bamako, jugement n° 281, 3 novembre 1999, Ohadata J-02-41.

* ²³⁴ Cour d'appel d'Abidjan, arrêt n°86, 16 janvier 2001, Agence CARACTERE c/ société BAZAFRIQUE, Ohadata J-02-117