Memoire Online - Le contrat de partenariat en droit positif camerounais

REPUBLIQUE DU CAMEROUN

Paix - Travail - Patrie

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UNIVERSITÉ DE YAOUNDE II - SOA

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FACULTÉ DES SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

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REPUBLIC OF CAMEROON

Peace - Work - Fatherland

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THE UNIVERSITY OF YAOUNDE II -SOA

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FACULTY OF LAWS AND POLITICAL SCIENCES

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Jean Calvin ABA'A OYONO
Professeur, Agrégé des Facultés de Droit et de Sciences politiques

INTRODUCTION GENERALE

« Les catégories juridiques ont des traits spécifiques en l'absence desquels elles ne pourraient contenir ou cerner la diversité, ainsi que l'évolution de la vie juridique et sociale. Ces traits participent de la capacité desdites catégories à traduire les phénomènes concrets. Cette capacité d'adaptation des catégories aux réalités concrètes implique toute absence de rigidité. Autrement dit, une certaine flexibilité des catégories juridiques est nécessaire et parce qu'elle permet une meilleure qualification des situations juridiques même si elle ne suffit à la complexité de nombreux phénomènes hétéroclites qui se rattachent concomitamment à plusieurs catégories juridiques »^1(*). Cette pensée illustre que l'on doit au Pr. Raymond GUIMDO dans l'un de ses séminaires de théorie du droit, signifie en d'autres termes que les catégories juridiques constituent une oeuvre constante du droit positif car elles permettent de maintenir l'adéquation nécessaire entre le droit et les réalités concrètes et fluctuants à la société. Cependant, il faut relever que la légitimation ou la raison d'être des catégories juridiques ne vaut, que par l'opération d'identification des éléments constitutifs ou attributs substantiels qui entourent le discernement ou la définition d'un concept juridique donné. Toute chose, qui permette que l'on rattache une catégorie juridique donnée, par son rapport commun à un concept de droit bien circonscrit qui répond un régime juridique déterminé. Cette philosophie abstraite au plan de la théorie du droit, mais concrète parce qu'elle s'enracine à la pratique juridique, apparait valide à la pensée du Pr. ONDOA Magloire qui affirmait que « Les concepts scientifiques n'ont pas la vertu de défier le temps [(...)] Ils subissent nécessairement le vieillissement et la condamnation de l'histoire. Ils sont de la sorte réduits à l'humilité, car ils naissent, évoluent et meurent avant de renaître, parfois comme le phoenix de leurs cendres »^2(*). En clair, le droit étant une science dynamique, il y va de sa mutance qui participe à adapter les institutions, les situations ou les concepts juridiques aux problématiques sociétales par l'objet de la reforme voire même de la refondation du droit positif promu par une nouvelle exégèse des textes, de l'apport de la jurisprudence et l'éclairage de la doctrine dans l'optique de parfaire le système d'un ordre juridique donné.

Cette construction abstraite et formelle du droit est creuset même de l'application des contrats administratifs en général et de l'affiliation du contrat de partenariat en particulier dans l'ordre juridique contractuel camerounais. En effet, intervenu en 2006 par le texte législatif fixant le régime général de ces contrats^3(*), elle constitue la traduction la plus certaine que la volonté des individus est régulée dans l'autorité des normes juridiques. C'est plus précisément dans l'invective de la simplification et de la modernisation du droit de la commande publique par les pouvoirs publics français que la genèse du« brevet de légalité »^4(*)du contrat de partenariataura reçu l'onction du législateur ruinant ainsi « les funestes malédictions des fées maléfiques »^5(*)subséquentes aux réserves d'interprétations émises au palais des juges du Palais-Royal^6(*). Le contexte génésiaque, nous enseigne que, c'est au titre de la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003, habilitant le gouvernement (français) à simplifier le droit, que ce dernier sera autorisé selon les exigences de l'article 6 et dans les conditions prévues par l'article 38 de la constitution (française) à prendre par ordonnances les dispositions nécessaires à « créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions »^7(*). La construction de cet édifice aboutit enfin avec l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat dans le droit positif français. Deux années plus tard c'est-à-dire le 29 décembre2006, le législateur camerounais consacre cette nouvelle variante de contrat de la commande publique dans son ordonnancement juridique interne. La portée est ainsi immense, et,en vertu de l'entendement du dispositif législatif :

« Le contrat de partenariat est contrat par lequel l'Etat ou l'un de ses démembrements confie à un tiers, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d'un projet d'investissement : la conception des ouvrages ou des équipements publics nécessaires au service public ; le financement ; la transformation des ouvrages ou des équipements ; l'entretien ou la maintenance ; l'exploitation ou la gestion.

« Le cas échéant, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée, peuvent également être confiées à un tiers dans le cadre d'un contrat de partenariat.

« Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise d'ouvrage des travaux à réaliser et il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat et elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat ne peut être conclu que si l'évaluation du projet, effectuée en vue de son éligibilité au régime des contrats de partenariat démontre, sans préjudice d'autres critères éventuels, son caractère complexe et l'urgence de sa réalisation ».

Au regard de ce dispositif législatif, les contrats de partenariat se découvrent être une nouvelle catégorie de contrats publics, dont les traits de spécificité ont induit à une mutation sinon à une évolution de la notion de la commande publique, qui est apparu plus exigeante à l'égard de la personne publique. En outre, l'engouement de ce nouveau phénomène contractuel traduit la préoccupation des pouvoirs publics de résoudre l'équationde la soutenabilité des dépenses budgétaires en termes de rationalisation des investissements et l'amélioration efficiente des services publics. Mais la flexibilité du contrat de partenariat semble être justifiée, par les différents aspects caractéristiques qu'il emprunteaux marchés publics, à la concession et l'affermage. Si donc la qualification du législateur français semble l'avoir définit comme « un contrat administratif »^8(*), l'affirmation de cette qualification doit être recherchée et identifiée dans le contexte du droit positif camerounais en vertu des critères jurisprudentiels qui gouvernent la qualification des contrats administratifs. En clair il nous échoit dans la présente investigationd'extirper et analyser le critèreorganique, le critère finaliste et le critère matériel qui participent dans le processus de leur caractérisation, ainsi que de saisirle particularisme dont révèle son régime juridique. Cela suppose à relever son exclusion dans la catégorie des contrats de droit privé c'est-à-dire des contrats conclus entre personnes privées ; mais plus le reconnaitre comme un contrat de droit public^9(*)du fait que son régime soit soumis à une ambiance de droit public. Le phénomène juridique des contrats de partenariat est donc,d'actualité récente dans la législation gouvernante des contrats de l'administration^10(*). Ainsi, l'incidence de cette nouvelle catégorie de contrat inclus dans le sillage des contrats publics suscite d'énormes interrogations lorsqu'il nous est permis de scruter et d'analyser les caractères qui contribuent à sa conceptualisation. Car le contrat de partenariat semble instituer une nouvelle variante de délégation de service public aux antipodes de la concession et de l'affermage. Ce questionnement est encore plus vivifiant parce qu'il est entendu que « Toutefois où se créent de nouveaux instruments d'action, le juge cherche à les intégrer dans l'ensemble du système juridique, en tenant compte des textes qui peuvent déclarer inapplicables tout ou partie des règles générales des contrats administratifs »^11(*). En clair, face à l'inflation contractuelle, c'est au juge administratif qu'il appartient d'aménager et d'apprécier les effets d'application du régime juridique qui sied à un contrat afin de « coller lesbonnes étiquettes sur les bons flacons »^12(*). Le contrat de partenariat semble donc, illustrer les caractères d'un contrat administratif à part entière voire entièrement à part. Dès lors il nous échoit donc, eu égard aux développements qui procèderont à l'enrichissement de cet exposé, de définir le contrat de partenariat comme un contrat administratif d'une part mais le reconnaitre d'un type particulier d'autre part.C'est à ce propos, que se postule notre thématique porté sur le contrat de partenariat en droit positif camerounais.

I- DEFINITIONS DES TERMES

L'analyse de la thématique du contrat de partenariat en Droit positif Camerounais nécessite une définition préalable des concepts. En effet, une étude sérieuse sur ce thème commande sans doute une définition rigoureuse de ses concepts clés, car comme le soulignait le professeur DEMICHEL : « La définition est organisatrice, elle aide à savoir de quoi on parle, afin d'avoir une prise sur cela. Elle débouche sur un ensemble cohérent permettant une élaboration intellectuelle beaucoup plus poussée que ce n'est le cas pour les autres normes sociales. »^13(*) .Ainsi, la définition préalable des notions de contrat, de partenariat et de droit positif camerounais doit être maitrisée, cernée et circonscrite afin de mener à bien cette investigation.

Le contrat vient du mot latin « contractus » dérivé du mot grecque « contrahere » qui veut dire rassembler, réunir ou conclure. Ainsi selon le dictionnaire LAROUSSE « le contrat est une convention entre deux ou plusieurs personnes par un écrit qui le constate »^14(*). Si cette définition apparait largement insuffisante ; sous le prisme juridique le terme contrat peut être appréhendé suivant un sens formel d'une part et selon un sens pratique d'autre part.

Du sens formel, selon le vocabulaire juridique « le contrat est une convention ayant pour objet de créer des obligations ou de transférer la propriété »^15(*) ; si l'article 1101 du code civil renchérit qu'il est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » ; Léon DUGUIT l'appréhende comme « l'accord intervenant entre deux personnes et ayant pour objet de faire une obligation à la charge de l'une au profit de l'autre qui devient créancière »^16(*). Cette appréhension, illustre l'idée qu'en dehors de la convention qui lie les parties contractantes, l'expression du contrat requière un regain d'intérêt juridique parce qu'il est générateur ou productif d'obligations ou de droits. A ce titre l'exemple de la définition du contrat commutatif apparait illustre, car il désigne « une espèce de contrat à titre onéreux dans lequel, les parties connaissent dès le moment où elles contractent l'étendue des prestations respectives qu'elles doivent fournir »^17(*) .Celle-ci s'applique autant aux contrats civils qu'aux contrats administratifs.

Quant au sens pratique, l'on entend par là que le contrat constitue d'abord l'expression de la manifestation de la volonté des individus à nouer ou établir des rapports sociaux. C'est donc en vertu du principe de l'autonomie de la volonté qu'il est permis de constater l'accord ou les clauses des parties par rapport aux prescriptions des clauses d'une loi.

Etudier donc le contrat de partenariat à partir de cette double appréhension revient à dire qu'en réalité le contrat « évoque un nouveau type de rapports fondés sur le dialogue et la recherche du consensus plutôt que sur l'autorité »^18(*). Toute chose qui dès lors nous permet d'appréhender la notion de partenariat.

La notion de partenariat pour être mieux cerné, doit être comprise à partir du terme partenaire. Le terme partenaire vient du mot latin « partitionarius ou de partitio », qui signifie de partage, plus compris au dictionnaire français comme parsonien, parsoner ou parcenier qui veut dire associé. Le partenariat illustre donc à cet effet, la collaboration associative qui est établie ici entre deux partenaires ; le régime associatif qui sous-tend les rapports contractuels entre les personnes physiques ou morales marqué par le socle de la réciprocité ou du partage de la confiance. Ainsi La conceptualisation du partenariat semble donc postuler au rapport contractuel, les partenaires au rang de l'égalité ainsi qu'extraire le régime de la puissance publique de toute sa substance. C'est ce qui justifie sans doute le crédo de l'idéologie des partenariats gagnant-gagnant dans la sphère des coopérations interétatiques aujourd'hui.

La notion de contrat de partenariat semble donc ancré à cette nouvelle donne ou à cette philosophique de rapports contractuels. Car si le moulage des relations de partenariat s'investissant dans le cadre des projets de très grande envergure technique et financière, et entretenues d'une part le partenariat public-public (c'est-à-dire entre les personnes publiques et les personnes publiques) et d'autre part du partenariat public-privé ( c'est-à-dire les personnes publiques et personnes privées), le contrat de partenariat est donc devenu un gage d'acceptabilité de la décision publique, un procédé commode permettant d'obtenir la reconnaissance du bien fondé de l'action des pouvoirs publics. C'est à ce titre qu'il importe d'examiner le droit positif camerounais l'encadrant.

Le droit positif est suffisamment appréhendé sous le prisme de la doctrine du positivisme juridique. Celle-ci aux antipodes de celle jus naturaliste qui appréhende le droit comme une production harmonieuse de l'ordre naturel et dont sa défenderesse postule qu'il existe un droit transcendal qui s'impose par conséquent aux pouvoirs publics ; le positivisme appréhende le droit comme une production de l'Etat dont la fiction juridique est traduit dans la réalité des textes de droit en vigueur. Il s'agit à cet effet des lois, des règlements, des traités internationaux et de la jurisprudence.

Appréhender le droit positif camerounais relatif au contrat de partenariat, c'est donc interroger son ordre juridique positif qui sied à cette occasion. Mieux encore c'est définir et identifier les normes juridiques textuelles qui encadrent le contrat de partenariat. Ita est principalement :

- De la Loi N° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime général des contrats de partenariat

- Du décret N° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008 de janvier fixant les modalités d'application des contrats de partenariat au Cameroun

- La loi n° 2008/009 du 16 juillet 2008 fixant le Régime fiscal, financier, et comptable applicable aux contrats de partenariat.

- Le Décret N° 2012/148 du 21 mars 2012 modifiant certaines dispositions du Décret N°2008/035 du 23 janvier 2008 portant Organisation et Fonctionnement du Conseil d'Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat.

Il ressort donc de cette armature normative que, le contrat de partenariat fait l'objet d'uneréglementation holistique à l'échelle de la loi mais dont l'explicitation de son régime juridique doit être recherchée dans le texte réglementaire d'application. C'est donc le carcan de cette législation qui constituera le sentier de l'investigation à la problématique de ce sujet.

II- LES RAISONS DU CHOIX DU SUJET

La traduction des politiques publiques d'un Etat passe inéluctablement par le manifeste de l'inflation de l'activité contractuelle, qui porte la fonction d'exécution et de réalisation de prestations de service public nécessaires pour améliorer le champ des inconforts de ses citoyens. Or cette exigence a pour effet au plan pratique d'opérer pour les collectivités publiques une multitude de choix face à la réglementation requise aux différents contrats, et au plan du droit, ces choix irriguent un ensemble de règles juridiques spécifiques ou particulières qui tout en rendant compte du rattachement de ceux-ci à un régime juridique bien précis, permettent de dégager leurs caractéristiques générales ou communes et de différence ou propres promues par l'expression du droit positif vu dans son ensemble. Ainsi il sera question dans cette présente investigation d'éluder les différents aspects qui semblent s'articuler autour ou se dégage de l'appréhension du contrat de partenariat dans le sillage des contrats administratifs.

A/ CADRE SCIENTIFIQUE

L'étude des contrats impliquant les personnes publiques et les personnes privées dans l'exécution de prestations de simple fournitures de services matériels, qu'immatériels, de la construction de petites ouvrages publics ou encore nécessitant la réalisation des grands projets d'investissement concourant à la fatidique mission de satisfaction de l'intérêt général, occupe une place de choix dans la matière du droit administratif comme celle de son contentieux. En clair en dehors de l'acte administratif unilatéral qui domine la quasi-totalité de la vie juridique du droit administratif, le contrat ou l'acte bilatéral constitue le principal instrument juridique sinon le dernier rempart dont recoure une administration publique pour pallier aux besoins des services. Ainsi il y'a lieu de constater que l'administration recoure souvent à toute une panoplie de contrats qui peuvent, le cas échéant être soumis au droit privé interpellant de ce fait l'office du juge judiciaire ; de même elle recoure la plupart du temps aux contrats soumis à des règles spécifiques et particulières de droit public dont la connaissance du contentieux appartient au juge administratif. C'est donc en fonction de la détermination de la qualité des personnes contractantes, de l'objet ou du caractère exorbitant des clauses contractuelles que la compétence duale de ces juges est mieux déclarée.In fine c'est toujours la puissance législatrice qui détermine la clause attributive de la compétence du juge du contrat.

Ainsi la diversité des contrats de l'administration peut- être dès lors classifiée, suivant qu'ils n'instaurent pas de délégation de service public ou suivant que l'on retrouve certains contrats dont leur appréhension porte l'intérêt de l'institution de cette délégation de service public.

En ce qui concerne les contrats n'emportant de délégation de service public, on retrouve le marché public dont l'objet de sa définition, inclue dans le code des marchés publics camerounais, donne le sens d'un « Contrat écrit, passé conformément aux dispositions du présent code par lequel un entrepreneur, un fournisseur, ou un prestataire de service s'engage envers l'Etat une collectivité territoriale décentralisée ou un établissement public ou une entreprise du secteur public ou parapublic, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des services ou des biens deservices moyennant un prix pendant un délai déterminé »^19(*). Dans cetregistre, on retrouve les marchés dont la passation est soustraite de toute formalisme de règles de publicité, de transparence bref ceux exempts d'appel d'offre et ceux soumis à la réglementation de l'appel d'offres. En ce qui concerne les premiers, leur étude est entrevue sous la réglementation des marchés de gré à gré et qui sont régis par les dispositions des articles 28, 29 et 127, 128 du CMP. On retrouve ainsi :

- les marchés de bons de commande dont la quantité des prestations est inférieure à cinq millions de francs CFA.

- Il en est ainsi des marchés spéciaux^20(*) qui comprennent essentiellement les marchés relatifs à la défense nationale, à la sécurité et aux intérêts stratégiques de l'Etat. Bien que ne répondant pas au dispositif réglementaire de l'appel d'offres ou des marchés de gré à gré, une exégèse poussée laisse penser que, si le contexte de leur passation est marqué par le caractère secret des clauses relatives aux intérêts stratégiques de l'Etat, logiquement cette justification laisse promouvoir à souhait un pouvoir discrétionnaire profitable à l'administration publique qui dès lors, en usera pour choisir discrétionnairement son cocontractant.

- Tous les marchés de travaux, de fournitures, de services dont le montant est au moins égal ou supérieur à cinq millions de francs CFA ( à partir des marchés de lettre-commande).

- Et en particulier les marchés de prestations intellectuels^21(*), dont l'élément dominant concerne les prestations n'étant pas physiquement quantifiables, recouvrent les marchés d'études, la maitrise d'oeuvre et les services d'assistance informatique.

In fine , que le marché public présente une variété de contrats publics, force est reconnaitre que toute cette kyrielle de contrats font partie de l'ordre des contrats administratifs. En outre, la simplicité du marché public se résume au fait la personne privée n'exécute que sa prestation en contrepartie de la rémunération ; toute chose qui n'est pas de l'ordre des contrats impliquant la délégation de service public.

La conception française définit la délégation de service public comme la dévolution contractuelle par lequel une personne morale de droit public « confie la gestion d'un service public... soit à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats d'exploitation du service »^22(*). Parmi les contrats de délégation de service public, on retrouve la régie intéressée, la gérance libre, la concession ou l'affermage.

- La régie intéressée concerne uniquement le procédé contractuel par lequel la gestion du service public est directement assurée sinon exclusivement par une autre personne publique délégataire du service dont sa rémunération dépend des économies réalisées. Le cas de du contrat entre l'Etat du Cameroun et la Société Générale de Surveillance (S.G.S) est illustre^23(*).

- La gérance se particularise par son aspect commerciale car, c'est un fonds de commerce qui, confié à la gestion d'un exploitant a pour contrepartie le versement d'un loyer^24(*)

- La concession quant elle, procède une gestion indirecte du service public qui peut éventuellement être assuré par une personne publique mais traditionnellement le concessionnaire est une personne privée. Mais la rémunération de cette dernière dépend exclusivement des redevances qu'elle perçoit auprès des usagers du service. On distingue ainsi dans ce sous registre:

- la concession d'ouvrages publics dit encore de travaux publics, stipule le mode de réalisation d'un travail public ou de construction d'un ouvrage public par lequel le concessionnaire doit se rémunérer par l'exploitation à titre onéreux de l'ouvrage pendant une durée déterminée. Ita est des bacs ou des péages.

- La concession domaniale qui est un contrat par lequel l'autorité concédante permet à une personne privée d'occuper le domaine public et éventuellement d'y exercer une activité lucrative sur une longue durée contre versement d'une redevance. C'est le cas de l'occupation du domaine public routier pour l'établissement des stations-services, restaurants, panneaux publicitaires ou le cas des concessions forestières etc...

- La concession de service public est le contrat par lequel la personne privée est chargée de l'exploitation d'un service public avec un cahier de charge annexé au contrat^25(*). L'exploitation est temporaire et le concessionnaire se rémunère à charge des usagers.

- L'affermage quant à lui consiste à mettre sur pied une ferme qui est une relation contractuelle entre une collectivité publique et une personne privée par laquelle le fermier (l'exploitation) est chargée de gérer un service public qu'il a trouvé installé ;la personne publique reçoit en contrepartie des versements prélevés sur les ressources provenant de l'exploitation^26(*).

A côté de ceux-ci, la doctrine de droit public camerounais^27(*) a pu identifier le contrat de ville et le contrat plan. En effet il s'agit des contrats administratifs mais dont leur vie contractuelle est envisagée dans le cadre des collectivités publiques décentralisées. Le contrat de ville entre dans le cadre des conventions qui s'établissent entre les communes et l'Etat et dont les axes de l'objet du contrat concernent l'habitat, l'urbanisme, l'action économique bref les projets de développement local visant à améliorer les infrastructures et équipements publics de la ville d'une CTD. Quant au contrat plan, il concerne les contrats conclus entre l'Etat et les régions ; la matière de leur objet est vaste, il s'agit des contrats programmatiques dont l'exécution vise la réalisation des projets d'aménagement du territoire^28(*).

En conséquence, l'exposé du présent thème qui porte sur le contrat de partenariat apparaitra plus translucide quant à l'évaluation des éléments de distinction ou de rapprochement qui pourra être suscités, mieux encore elle saura délimiter le champ contractuel des matières du contrat de partenariat par rapport aux autres procédés contractuels qui seront à cette occasion exploités dans cette thématique.

B/ CADRE SPATIAL

Le Cameroun comme la plupart des Etats africains d'expression française, a réceptionné l'héritage des sources formelles du droit applicable en France dans son ordre juridique national, ceci en vertu « d'un lien de solidarité idéologique »^29(*). Cette réception aura pour effet de vague successive : l'imprégnation et l'adoption des principes et règles de droit civil ainsi que de droit public dans l'ordre juridique interne de ces ex-colonies, mais avec une application contextualisée à géométrie variable.

Ainsi la réception camerounaise de la conception des contrats de l'administration est formalisée dans l'ordonnance n° 72/06 du 26 août 1972 fixant l'organisation de la Cour suprême, modifiée par les lois n° 75/16 du 8 décembre 1975 et 76/28 du 14 décembre 1976 qui porte en article 9 alinéa 2 C que « Le contentieux administratif comprend les litiges concernant les contrats ( à l'exception de ceux conclus même implicitement sous l'empire de droit privé ) ou les concessions de service public ». Toute relique qui sera trois décennies plus tard reprise mutanti mutandis et in extenso par le dispositif de l'article 2 alinéa 3 (e) de la loi n° 2006/ 022 du 29 décembre 2006 fixant l'organisation et le fonctionnement des Tribunaux administratifs au Cameroun. De ce fait, le législateur camerounais instaure donc la faculté pour les personnes publiques d'opter en faveur du régime contractuel de droit privé ou de droit public, laissant une incertitude béante sur la notion de « contrat » exclue ou inclue dans les rapports de « l'implicite privé ». Cette incertitude a pour conséquence d'obstruer toute voie devant permettre aux justiciables d'identifier à quelle formation s'adresser en cas de litige l'opposant à l'administration à l'occasion d'un contrat. L'occasion faisant le larron, Thomas BIDJA NKOTTO relèvera que « On retrouve le classique problème des critères de compétence entre le juge administratif et le juge judiciaire qui reste ardu tant dans la systématisation d'énumération retenu par le législateur camerounais que dans le régime de la clause générale de compétence posée par les lois des 16-24 août 1790 de l'an III, qui laisse le juge en premier ligne dans la mise en oeuvre du dualisme juridictionnel »^30(*) .Toutefois, l'explication réside dans le fait qu'il appartient au législateur dans la matière contractuelle, de fixer et déterminer le régime juridique des contrats dans la frontière étanche des contrats relavant de droit privé ou de droit public d'une part ; mais aussi d'autre part,de préciser la compétence juridictionnelle habilitée pour connaître de leur contentieux. On pourra donc affirmer à cet effet que le contrat administratif est un contrat de droit public dont la compétence du contentieux échoit à laconnaissance du juge administratif.Or la démarche législative employée par législateur français dans la qualification de certains contrats administratifs par détermination de la loi, n'a pas suscité le mimétisme juridique du législateur camerounais et le risque étant simplement reproduire dans l'ordre juridique interne, les solutions dégagées par le juge français ou « l'alternative à cette vue serait pour le juge de magnifier la notion de contrat administratif afin de se prémunir de tout soupçon de dénaturer le droit public »^31(*).

Ceci était sans compter l'antériorité de la réglementation des marchés publics, depuis le décret n° 59/144 du 14 août 1959 relatif aux marchés publics passé au nom de l'Etat et des établissements publics nationaux non soumis aux lois et usages du commerce jusqu'à celle du décret n° 2004/275 du 24 septembre 2004 portant Code des marchés publics. L'opérationnalité des contrats de performance amorcée par l'intervention de la législation de l'ordonnance du 17 août 1995 portant statut des établissements publics au Cameroun ainsi que le décret n° 98/ 273 du 22 octobre 1998 portant création de la Direction des Grands Travaux placé sous l'autorité de la tutelle du secrétaire général de la présidence de la République dont la mission générale était « d'assurer la direction et le contrôle des grands travaux exécutés pour le compte de l'Etat, organismes publics ou à participation majoritaire de l'Etat » . Bref la législateur des contrats publics au Cameroun, a eu toujours à définir le régime juridique spécifique et spécifié à chaque contrat en rapport avec les intérêts de mission de service public dont ont en charge les différentes collectivités publiques.

C'est donc en raison de cette mutation contractuelle qui sied aux contrats administratifs, que la législation du régime général des contrats de partenariat trouve toute sa légitimation. En effet, l'institution des partenariats publics-privé était marquée jusqu'à là par une absence de législation uniforme. Ceci dit, la positivité de telles conventions étaient régies dans un contexte épars infiltré dans les rapports de coopérations bilatérales ou multilatérales. Ainsi, ce contexte épars semble être désormais sécurisé par les textes juridiques relatives à la :

- Loi N° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime Général des Contrats de Partenariat

- Du décret N° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008 de janvier fixant les modalités d'application des Contrats de Partenariat au Cameroun

- La loi n° 2008/009 du 16 juillet 2008 fixant le Régime Fiscal, Financier, et Comptable applicable aux contrats de partenariat.

C'est donc del'affiliation de ces considérations que la présente thématique conduira le fil ariane de cette investigation.

III- PROBLEMATIQUE

Selon Madeleine Grawitz, « L'intermédiaire entre la logique formelle et la recherche concernant le contenu se nomme une problématique. Elle répond à un besoin de cohérence logique, met en oeuvre un ensemble de problèmes qui orientent la recherche et un corps de concepts qui, directement ou indirectement, débouchent sur des hypothèses rendant compte d'un contenu riche de conflits. »^32(*) .En clair, la problématique en tant que prophylaxie, constitue une exigence dans tout travail scientifique, ne pas la poser ressemblerait à construire la tour de Babel sans objectifs certains ; la poser a contrario permet de construire un raisonnement cohérent et enrichi.La problématique qui construit l'intitulé du présent sujet formulé sur le contrat de partenariat en droit positif camerounais s'articule autour d'une seule question : qu'est-ce que le contrat de partenariat ?

Si cette affiche apparait assez vague, la déclinaison en sa forme affirmative relative à la définition du contrat de partenariat semble venir dissiper tout égarement dont il convient à cette occasion de dégager un éclairage théorique préalable.

D'après Gérard CORNU il existe deux types de définition : d'une part on relève les définitions réelles ou conceptuelles et d'autre part les définitions terminologiques. Les premières consistent à déterminer substantiellement les éléments et les attributs spécifiques d'un concept. A ce propos elles requièrent un caractère général et abstrait en ce qu'elles constituent des règles de droit. Quant aux définitions terminologiques, elles correspondent pour l'essentiel au un modèle pragmatique anglo-saxon. La définition dans ce sillage constitue l'indication du sens déterminé d'une notion employée dans un texte. En clair, le sens de la définition terminologique est réduit et circonscrit dans l'indication donnée par le texte. Le professeur Raymond GUIMDO relèvera à ce propos que contrairement à la définition conceptuelle, « la définition terminologique ne constitue qu'un élément accessoire du texte et non un élément essentiel du système juridique auquel le texte se réfère et qu'il domine. Elle correspond davantage à une casuistique qu'à un système juridique homogène organisé et hiérarchisé... »^33(*). C'est ainsi dire que l''appréhension des concepts, des notions ou des phénomènes juridiques ne paraient plus assumée scientifiquement que dans l'entreprise des définitions conceptuelles. A cet effet, la notion de définition tirée du vocabulaire juridique^34(*) apparait plus à même de rendre compte de sa dialectique. Le premier sens entend

- « l'opération (et énoncé qui en résulte) par laquelle la loi principalement, la jurisprudence (dans le cas de définition prétoriennes consacrées) et donc la doctrine caractérisent une notion, une catégorie juridique par des critères associés » ;

- Le deuxième sens l'appréhende comme « la quintessence du régime d'une institution ou d'une catégorie » ;

- La définition au troisième sens est entendue comme « la détermination des frontières, fixation de l'extension d'un terme ou d'une catégorie, le plus souvent au moyen d'un ou de plusieurs critères chiffrés ou l'opération relevant de la réglementation ».

C'est donc dire que définir juridiquement un concept ou une notion c`est rendre compte de sa globalité c'est-à-dire, la définition permet d'extirper les caractères qui favorisent que l'on identifie l'anatomie d'une catégorie juridique donnée ; de mettre en exergue les critères qui, inhérents à la compréhension d'un concept juridique, facilite sa qualification. Autrement dit il n'existe pas de frontière étanche entre les procédés de la définition, de la caractérisation ou de la qualification. Car lorsqu'on définit, implicitement l'on procède à la caractérisation ainsi qu'à la qualification. Mêmement, lorsqu'on caractérise ou que l'on qualifie un concept juridique, implicitement l'on rend compte de sa définition. C'est donc dans cette optique que s'articule dès lors la formulation interrogative : qu'est-ce que le contrat de partenariat ou comment définir et appréhender dès lors le contrat de partenariat, considérant que ce dernier constitue un phénomène contractuel nouveau dans l'ordre juridique du droit positif camerounais ?

IV- INTERET DU SUJET

Le contre coup que subissent habituellement l'inefficacité des politiques publiques contractuelles, notamment dans le domaine des contrats publics, emporte au plan de la normativité textuelle, le souci du législateur d'adopter de nouveaux régimes contractuels à même de pallier les insuffisances ou l'inadéquation du droit positif ex-ante, soit alors de rétablir un système juridique comparatif qui saurait corriger les écueils des autres procédés contractuels. Pour le jurislateur, il lui est imparti la fonction de redéfinir l'irrigation de nouvelles règles et concepts juridiques qui s'imposent à l'effectivité des textes, mais également pour dégager la nature du droit en question et corrélativement fixer la connaissance du contentieux du juge compétent du contrat. Au plan politique, elle suppose une alternative dans la reconfiguration idéologique de nouvelles politiques publiques à même d'arrimer et d'adapter la pression des besoins sociétaux. Au plan économique, c'est l'imprégnation de nouveaux instruments économiques qui sont suscités. Par contre au plan philosophique, l'obligation de conjecturer ou de remodelage des rapports contractuels sous les auspices de nouvelles vertus entre les acteurs publics et ceux privés devrait être recherché dans l'optique de la pacification des relations politiques transversales que conduit un Etat.

Mais de ce point de vue, il nous échoit toutefois de retenir exclusivement l'intérêt juridique qui nous permettra de restituer l'étude du présent thème.

L'intérêt juridique qui se dégage de ce sujet est tout en l'honneur de l'étude des contrats publics in globo mais en particulier le contrat administratif dans l'ordre du droit public camerounais. Si l'étude du contrat de partenariat semble bien s'intégrer aux contrats publics, l'intérêt de son questionnement parait plus accusé dans celui des contrats administratifs. En effet, la problématique de la définition du contrat administratif, si elle a été réglée par le législateur hexagonal en reconnaissance de la qualification technologique « des contrats administratifs par détermination de la loi » ; cette technique juridique semble à bien d'égards critiquable. En outre force est de constater que, malgré la garantie préalable perceptible dans le bloc législatif de reconnaissance ou d'identification de tels contrats par déterminationde la loi, la démarche jurisprudentielle du conseil d'Etat français ou du tribunal des conflits qui a consacré les critères distinctifs des contrats administratifs par rapport aux conventions civiles et commerciales a toujours presque définit lecontrat administratif de manière parcellaire^35(*). Ce constatnous amène sans doute à se rendre compte qu'il apparait insuffisant de définir et d'appréhender le concept de contrat administratif par une quelconque détermination législative qui, entrevue sous ce prisme ne saurait rendre compte de la réalité globale ou du système juridique global qui sied à la vie decette catégorie de contrats.De même, le fait que le juge administratif français ait toujours eu à distinguer le contrat administratif dans la dialectique des rapports d'exclusion ou d'inclusionconsistant à retenir qu'un seul critère,procède de la qualification et non de la définition. Toute chose qui n'a pas semblé suscitée l'adhésion du juge administratif camerounais. Car le défaut de définition ou de l'absence dans l'appréhension du contrat administratif, subséquente aux maux du mutisme des normes textuelles et de la carence jurisprudentielle dans l'ordre juridique du droit public camerounais^36(*) qui le caractérisait, semble aujourd'hui être comblé dans les clarifications apporté par le juge de la chambre administrative de la cour suprême dans le jugement avant dire droit ayant opposé le sieur UM NTJAM à l'Etat du Cameroun^37(*). Il convient dès lors d'exposer les considérations prétoriennes.

Le sieur UM NTJAM, alors directeur des établissements Francis NTJAM et fils, avait conclu un contrat en date du 7 mai 1999 dont l'objet de la convention portait sur la prestation du cocontractant l'animation culturelle et le management de la journée mondiale de l'environnement. Les clauses contractuelles stipulaient que le coconsultant de l'administration (établissement NTJAM) n'était pas libre de choisir un programme déterminé d'animation culturelle mais qu'il s'engageait à respecter le programme d'animation culturelle indiqué par le représentant du MINEF.

Le représentant de l'Etat, ayant soulevél'incompétence de la chambre administrative à connaitre un tel recours, le juge tout en statuant sur la déclaration de sa compétence va définir le contrat administratif.

« Attendu par ailleurs que pour qu'un contrat soit administratif, il faut la participation du contractant à l'exécution du service public (...). Que de même, pour qu'un contrat soit administratif, il faut qu'il ait pour objet même l'exécution du service public ; qu'en d'autres termes que l'exécution du contrat ait pour but la satisfaction de l'intérêt général. Qu'il en résulte que tous les contrats conclus par l'administration dans un tel but sont des contrats administratifs.

Attendu enfin que le contrat administratif doit contenir des clauses exorbitantes du droit commun qui sont des stipulations ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consenties dans le cadre des lois civiles ou commerciales ;

Qu'il s'agit en d'autres termes des clauses qui diffèrent par leur nature de celles qui peuvent être inscrites dans le contrat analogue de droit privé ;

Que de telles clauses relèvent que les parties se sont placées sous un régime de puissance publique et une seule d'entre elles suffit à comprimer au contrat le caractère administratif... ».

La définition du contrat de partenariat qui articule sa problématique semble bien s'intégrer et s'imprégner à cette jurisprudence de principe. L'exposé et la consultation de l'objet du contrat de partenariat qui est relatif au projet d'investissement semblent être recherchés pour répondre en quoi ce projet concoure à la mission de service public. En outre, l'originalité des clauses contractuelles qui sont tirées des prescriptions de la loi fixant son régime juridique et afférentes aux conditions d'exécution,apparaitront d'unintérêt juridique indéniable pour déterminer les proportions dans lesquelles elles construisent un régime exorbitant de puissance publique.

En outre bien que, le juge de la chambre administrative de la cour suprême ait emboité une démarche jurisprudentielle française, c'est-à-dire ayant retenu que l'explication du critère matériel alternatif ; l'intérêt du caractère administratif du contrat de partenariat semble toutefois être pourvu dans la mise en évidence du critère organique ressortissant du partenariat public-public que du partenariat public-privé.

La deuxième opportunité de l'intérêt juridique qui être peut requise, ici est relative à l'application du régime du contrat de partenariat qui interpellera la fonction de jus dicere du juge administratif camerounais. En effet l'exercice de la fonction du juge est celle qui apprécie préalablement le juge es qualité de juriste. Ainsi vu sous cet angle, le juriste est perçu comme un expert, un artiste dans la manipulation et l'application de la règle de droit. C'est ainsi dire que sa mission primordiale est de rendre les textes plus effectifs, notamment si leur application généralisée et uniforme pose problème. C'est encore signifier qu'il revient essentiellement au juge de relever les régimes d'exclusiond'application des contrats dans sa mission principielle de jus dicere. A cet effet le droit applicable au régime général des contrats de partenariat, requière comme conditions de recours : la complexité et l'urgence au titre de critères d'éligibilité des projetsexécutés sous cette modalité contractuelle. De plus bon nombre de normes textuelles à l'instar de la loi portant l'incitation à l'investissement privé en République du Cameroun^38(*) ainsi des textes relatifs à la décentralisation territoriale semblent exclure explicitement ou implicitement l'application du régime de ces contrats dans l'exercice de l'action publique contractuelle des collectivités territoriales décentralisées. Dès lors, il appartiendra au juge administratif camerounais de fixer extensivement ou restrictivement la lisière du droit applicable aux contrats de partenariat.

V- HYPOTHESE DE RECHERCHE

L'hypothèse de recherche qui peut être avancée dans cette investigation, est intimement liée à la problématique. Ainsi la problématique de la définition du contrat de partenariat qui a été retenue dans le cap de la présente thématique, consistera donc à confronter le concept de ce contrat dans son adhésion à la théorie générale des contrats administratifs ainsi que de dégager les aspects spécifiques qui sied à la conjecture de son régime juridique.

VI- METHODE DE LECTURE

Comme le soulignait déjà GASTON BACHELARD : « La méthode est la politesse élémentaire de l'esprit scientifique.»^39(*) La démarche qui sera retenue dans le cadre de cette investigation s'impose d'elle même. Il s'agit d'une méthode purement positiviste, qui s'articule autour des démarches dogmatique et casuistique.

La méthode positiviste se démarque littéralement de la méthode jus naturaliste. Si la première prône l'idée selon laquelle le droit est une pure production de l'Etat, la seconde quand à elle rejette la fiction juridique selon laquelle le droit est une production de l'Etat pour soutenir l'idée selon laquelle, le droit est supérieur à l'Etat, c'est-à-dire qu'il lui est transcendantal. Ce droit créé par l'Etat en tant que ordre juridique, n'est pas une simple vue de l'esprit car il s'illustre à travers les textes de droit que sont la législation, la doctrine et la jurisprudence, c'est ce que le célèbre juriste autrichien HANS KELSEN appelle le « Sein », c'est-à-dire le droit tel qu'il est en opposition au « Sollen », c'est-à-dire le droit tel qu'il devrait être^40(*).

La dogmatique qui est l'une des composantes de la démarche positiviste se définie comme étant : « une méthode juridique fondée sur l'étude des textes et l'interprétation des textes. Elle postule la détermination et la restitution du droit en vigueur appréhendé à travers les seuls textes juridiques. »^41(*). Cette approche impose donc une lecture rigoureuse et une interprétation sérieuse des textes, notamment la Constitution, la loi, les règlements, la doctrine et ce dans un respect strict du principe de la hiérarchie des normes, car toute norme inférieure doit être conforme à la norme supérieure.

La casuistique quand à elle désigne la « démarche juridique positiviste qui repose sur l'étude des décisions de justice ».^42(*)Il sera donc question dans la présente investigation de confronter et d'étudier minutieusement chaque décision de justice qui se rapporte à ce thème.

En outre, il faut noter que ces deux démarches puiseront dans le droit étranger un certain nombre de matériaux en guise de comparaison aux autres systèmes juridiques. Le droit étranger se définit comme « une démarche méthodologique qui consiste à avoir recours aux solutions dégagées dans certains pays étrangers pour la solution du problème objet de la recherche. »^43(*). Toutes ces démarches permettront de dégager à bon escient la substance de ce thème et ce conformément au droit en vigueur.

VII- LES AXES DE RECHERCHE

Les axes de recherche qui meublent ce sujet, semblent constituer l'aboutissement des résultats qui permettront de répondre au questionnement suscité dans cette présente investigation. En effet, le contrat de partenariat extirpe le caractère d'un contrat administratif, toutefois, l'étude son enchantement est plus suscité quant au particularisme qu'il le distingue des autres modalités contractuelles.

Le caractère administratif du contrat de partenariat est dévoiléd'une part, par la mise en évidence du critère organique, qui est apparent à la qualité des personnes morales intervenantes comme parties au contrat ; mais d'autre part l'examen de son objet :qui porte sur la mission de réalisation d'un projet d'investissement, concourant à la mission de service public, permet de mettre en exergue l'autre critère matériel alternatif qui entretient le débat de la qualification du tout contrat administratif. Du postulat de la qualité des personnes parties à ce contrat, la mouture initiale de la loi de 2006 a établi une summadivisio binaire où se moulent les relations de partenariat. D'une part, on retrouve l'association partenariale entre les personnes publiques et plusieurs autres personnes publiques, et, de l'autre côté, l'association partenariale entre les personnes publiques et une ou plusieurs personnes privées. Le premier type de relations consacre l'évocation du partenariat public-public, à partir duquel se perçoit une multitude de combinaisons de partenariats partagées entre l'Etat, les Collectivités Territoriales Décentralisées, les établissements publics administratifs. Cependant, il est fait un constat de difficultés intermédiaires, qu'éprouvent, ceux des personnes publiques infra-étatiques à être parties à ce contrat, au vu du vaste champ matériel qui formule que : les relations de partenariat sont régis dans le cadre « des projets de très grande envergure technique et financière ».Cette difficulté parait plus encore justifiée, dans la mesure où l'action publique de ces dernières, semble se confiner dans le principe des compétences transférées en ce qui en est des Collectivités territoriales décentralisées et du principe de spécialité pour les établissements publics. En outre, bien que ce partenariat permet d'aménager la collaboration interinstitutionnelle en guise de partage du pouvoir décision qu'il est susceptible de conférer à ces personnes publiques, l'on s'interrogerait toutefois sur le véritable fondement d'induire des sanctions ; même s'il apparait justifier de tout évidence, que le caractère administratif apparent de ce partenariat public-public est mis en relief ici, parce qu'il procède de la rencontre de deux modes gestion publique de sorte que l'on parle d'une présomption irréfragable d'administrativité. Quant partenariat public-privé, si la difficulté du caractère administratif ne s'impose pas parce que le rapport contractuel met en présence les personnes publiques et les personnes privées, l'accès de la personne publique contractantesemble, une fois de plus être rétrogradé et neutralisé d'unepart par les frontières qu'imposent les principes de rattachement et principe de spécialité des compétences Collectivités territoriales décentraliséeset des établissements publics, mais d'autre part de l' exclusion des collectivités territoriales décentralisées au régime des contrats de partenariat dans le cadre de la coopération décentralisée. Il faut ajouterà cela, l'exclusion du régime général des contrats de partenariat en ce qui concerne la gestion déléguée des services publics des Collectivités territoriales décentralisées qu'il s'articule au dispositif de l'article 82 de la loi de 2009 fixant le Régime financier desCollectivités Territoriales Décentralisées au Cameroun.

Quant l'objet du contrat, le texte législatif fixant le régime général des contrats de partenariat est clair : le contrat de partenariat est un contrat qui charge le titulaire cocontractant la mission de réaliser un projet d'investissement portant sur un agrégat de prestations de service public. A ce propos, l'Etat ou l'un de ses démembrements peut confierà un tierscocontractant la responsabilité totale ou partielle du projet, à laquelle dépendront la configuration d'un certains prérogatives et d'obligationssubséquentes aux conditions d'exécution du contrat dans les hypothèses de la cession partielle ou totale du contrat.

En premier lieu, en ce qui concerne le contenu des matières du projet d'investissement, elles se conjuguent via un ensemble de missions de prestations investies au partenaire privé cocontractant entre celles principales et celles dites accessoires. Les premières sont intégréesdes phases suivantes :

Les deuxièmes concernent les « autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public » qui peuvent être confiées à la personne privée cocontractante dans le cadre d'un contrat de partenariat. Elles revêtent l'aspect accessoire, parce qu'elles constituent l'ensemble d'autres opérations de prestations qui viennent se greffer dans l'ensemble des prestations principales, objet du projet du contrat. Toutefois, les conditions d'exécution de cette architecture nouvelle a induit le constat d'un régime exorbitant de droit commun. Il en est ainsi de l'hypothèse de la cession totale du contrat auquel :« obligation est faite à la personne contractante d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation, et d'exiger un projet architectural, s'agissant des offres relatives aux bâtiments et aux ouvrages afin de connaitre la qualité globale des ouvrages concernés comme critère d'attribution du contrat ». A la suite ce dispositif, on constate tout précipitamment, le clair obscur qui pèse sur les obligations de « la personne contractante ». S'agit-il de l'administration publique contractante ou du tiers cocontractant ? Devant l'imprécision et le silence de la norme réglementaire, l'exégèse semble avoir conduit le sens d'un raisonnement identifiant la personne contractante à l'image « del'effet d'une feuille balancée par le mouvement du vent ». C'est -à- dire, autant cette obligation vaut à l'égard de la personne (publique ou privée) cocontractante, autant elle s'impose à l'égard de la personne publique contractante.

Quant à l'hypothèse de la cession partielle du contrat, la conséquence des conditions d'exécution du contrat en est que, la personne publique contractante est consacré maitre d'ouvrage de la partie de la conception des ouvrages qu'elle entend assumer dans le contrat. Par contre, pour la partie des ouvrages qu'elle n'entendpas assumer, le silence du texte législatif a implicitement érigé le cocontractant en qualité de maitre d'ouvrage. Cependant, si le contrat de partenariat se définit par les critères caractérisation qui sont reconnus à tout contrat administratif, il se révèle être un contrat d'un genre spécifique.

Le caractère suis generis du contrat de partenariat se révèle sous deux angles :d'une part, parce qu'il se déroge des autres procédés contractuels de contrats de la commande publique ; d'autre part par la particularité du contentieux.

Sous le premier angle, le contrat de partenariat en tant que contrat de la commande publique, se déroge du marché public, de la concession ou de l'affermage en ce que l'évaluation préalable du projet ne peut être effectué qu'au regard de sa complexité ou de l'urgence.En effet, le critère de la complexité ou celui de l'urgence, constituent des conditionnalités de recours,que doit pouvoir justifier l'administration publique contractante de l'éligibilité du projet au régime général descontrats de partenariat ; de sorte que l'évaluation du projet soit soumis au préalable à une analyse comparative notamment en termes de coût global, de performance et partage des risques avant de décider de toute procédure de passation du contrat de partenariat.Sous le deuxième angle, l'examen de la particularité du contentieux du contrat de partenariat tient tout d'abord au facteur de l'esprit de partenariat qui semble organiser l'atmosphère des engagements contractuels entre les différents partenaires, mais aussi par la prise en compte du facteur de la lourdeur des investissements qui sont consentis par les parties pour la réalisation du projet. Ainsi la prise en considération de l'influence de ces facteurs dans le règlement des litiges, apparait à notre sens susciter majoritairement l'institution du droit de l'arbitrage OHADA plutôt que celui de l'office du juge administratif camerounais dans le règlement du contentieux.

Dès lors, afin d'exposer l'intitulé de la présente thématique qui s'articule sur le contrat de partenariat en Droit positif camerounais, il nous échoit de définiret d'appréhender le contrat de partenariat comme un contrat administratif d'une part (première partie) mais également l'identifier comme un contrat d'un type particulier d'autre part (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE : UN CONTRAT ADMINISTRATIF

La problématique de la caractérisation des critères, qui entretient l'étude des contrats administratifs, semble être gouvernée depuis lors, par la mise en lumière des critères prétoriens qui ont été dégagé par la jurisprudence du droit administratif. Ainsi il est admis que pour qu'un contrat soit administratif, il faudrait qu'il réponde soit à l'un ducritère organiques ou critère dit subjectif ou alors au critère matériel alternatif ou critère dit objectif.^44(*)Selon le critère subjectif ou organique, un contrat est dit administratif que si l'une des parties est une personne de droit public, sachant que la présence de deux personnes publiques à un contrat bénéficie d'une présomption administrative. Quant au critère matériel alternatif ou objectif, le contrat est qualifié administratif de part son objet qui investit le cocontractant d'une mission d'exécution de service public ; soit alors que de part les clauses, le contrat révèle un régime exorbitant de droit commun.

L'examen du contrat de partenariat qui constitue l'objet de la présente recherche, semble exorciser cette exigence tant au regard de la qualité des personnes contractantes (Chapitre I) ainsi qu'à l'examen de son objet (Chapitre II).

CHAPITRE I : LA QUALITE DES CONTRACTANTS

La notion de qualité est intimement liée en droit, à l'exercice des droits qu'une personne physique ou une personne morale peut se prévaloir à l'effet de la titularisation de ses droits. Elle est donc corrélative aux concepts soit d'habilitation, d'attribution, de capacité ou de compétence. Soit portant sur la détermination de sujets de droit promus par l'expression d'un certain droit positif. Aussi bien que cette notion constitue le fuselage des allégations prétendues par les justiciables en recours pour excès de pouvoir contre les actes administratifs unilatéraux ; autant elle requière une portée juridique considérable à l'acte administratif bilatérale. L'article 1108 du code civil n'énumère-t-il pas parmi les conditions essentielles pour la validité d'un contrat « la capacité de contracter » ? Il en est ainsi des contrats de droit commun ou des contrats administratifs. DE LAUBADERE notera à ce propos que « le domaine de la qualité des contractants est celui où se trouve le plus nettement mis en lumière la combinaison de la théorie générale administrative des illégalités pour incompétence applicables aux personnes publiques et la théorie civiliste desincapacités en ce qui concerne celles privées »^45(*). Autrement dit la notion de qualité s'adapte selon une performance caméléon du milieu contractuel auquel il s'enracine. Aux contrats administratifs, qui selon la doctrine de droit public et la jurisprudence, se systématisent via les règles baignant dans « une ambiance dedroit public », se rattache la notion de compétence. Toute application qui est aux antipodes des contrats de droit commun : contrats qui sont régis selon les règles intervenues entre particuliers ; la notion de qualité s'adapte au régime de la capacité.

Cependant la qualité des contractants, dont l'analyse requière dans la démonstration recherchée à éclairer la problématique de la définition du contrat de partenariat comme contrat administratif ; la notion de qualité s'investit suivant une approche essentialiste. C'est-à-dire à déterminer l'identification des personnes contractantes au sens du régime général applicable aux contrats de partenariat. Car il ressort de la majorité de la doctrine française que : « pour qu'un contrat soit administratif, il faut nécessairement que l'une des partie au contrat soit une personne publique »^46(*). Cette modalité se situe à la traduction la plus traditionnelle de la mise en évidence du critère organique.

La pertinence du dispositif juridique à l'entame de l'articulation de l'article 2 alinéa 1 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat, exalte la mise en exergue de ce critère organique. Ita est parce que le contrat de partenariat régit, dans le cadre des projets de très grande envergure technique et financière, les relations de partenariat entre :

· « les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes publiques ;

L'intérêt de cette articulation normative opère deux effets de polarité. De la polarité négative elle exclut dans ce champ la théorie du mandant transparent. De la polarité positive, elle admet une multiforme d'associations de partenariat entre personnes publiques et personnes privées où se trouvent désormais cristallisé les projets éligibles au contrat de partenariat. En l'occurrence les relations de partenariat se foisonnent entre d'une part les personnes publiques et d'autres personnes publiques admettant que l'on parle de partenariat public-public (section I). Par ailleurs elles établissent les rapports contractuels entre les personnes publiques et les personnes privés, donnant ainsi l'occasion que l'on du partenariat public-privé (section II).

SECTION I : LE PARTENARIAT PUBLIC-PUBLIC

La théorie des contrats administratifs est majoritairement dominée par les contrats mettant aux prises une personne publique et une personne privée. Or force est de constater que les conventions entre personnes publiques ont cessé d'être une hypothèse d'école dans l'ordre juridique contractuel; comme en témoigne les conclusions du tribunal des conflits dans l'arrêt « UAP »^47(*) : les contrats entre personnes publiques constituent une catégorie à part dans la mesure où leur caractère administratif est déterminé par application d'une règle spécifique : la nature publique des parties au contrat. En effet, ils revêtent en principe un caractère administratif et cette présomption joue à la fois en raison de la qualité des parties et parce que de tels contrats se situent à la rencontre de deux gestions publiques ; ce qui permet rapatrier au juge administratif l'ensemble de ces contrats sans exiger comme auparavant, la présence d'un des deux critères alternatifs^48(*). En d'autres termes, il s'agit d'une présomption a priori attachant le caractère administratif à la personnification organique des parties contractantes.

En effet, la vertu du dispositif juridique tiré de l'article 2 à l'alinéa 1 précise que les relations de partenariat s'établissent entre :

Toute chose qui fait dire, que le législateur de 2006 a induit dans la sphère contractuelle de la commande publique, un nouveau cadre normatif où se verront foisonner les partenariats public-public. C'est dire désormais que par la variante de l'assise des personnes publiques comme parties au contrat de partenariat, le contrat est devenu un remède aux découpages institutionnels et l'enchevêtrement des compétences. C'est à ce titre qu'il conviendra de nous procéder à une summadivisio binaire, consistante à voir d'une part le partenariat public-public entre l'Etat et les autres collectivités publiques (paragraphe I) mais également le partenariat entre les personnes publiques infra-étatiques entre elles (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE CONTRAT ENTRE L'ETAT ET LES AUTRES COLLECTIVITES PUBLIQUES INFRA-ETATIQUES

Le décret du 24 janvier 2008 précisant les modalités d'application du régime des contrats de partenariat dans les dispositions de l'article 5 à l'alinéa 1 énonce que :

« L'initiative des projets éligibles au régime des contrats de partenariat relève des administrations publiques, des collectivités territoriales décentralisées et des établissements publics... »

La synthèse de cette disposition fait remarquer à souhait que la dynamique du droit de la décentralisation territoriale articulée par les lois de juillet 2004^49(*) ainsi que celui du droit de la décentralisation technique formulée dans la loi du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic, a induit une collaboration institutionnelle dans le cadre du régime général des contrats de partenariat.

Si donc, selon les hypothèses de la loi, l'Etat et les CTD et les établissements peuvent être parties contractantes et parties cocontractantes au contrat de partenariat, la détermination de l'abstraction de la personne morale de l'Etat apparait nécessaire pour imprimer le caractère administratif de ce public-public.

L'Etat, personne morale de droit public par excellence, est juridiquement appréhendé sous le prisme du droit constitutionnel. En effet sa personnalité morale abstraite joue et agit selon les différentes missions incarnées par ses institutions spécialisées. Ita est via la séparation des pouvoirs du législatif, de l'exécutif et du judiciaire. Toutefois, via ses différentes administrations publiques, l'on identifie clairement la compétence des autorités à agir et à exercer en son nom. Ainsi donc, l'on retrouve au niveau supérieur et dans le cadre de l'administration centrale les ministres, les secrétaires généraux et les directeurs etc. Au niveau inférieur et dans le cadre de la déconcentration : les préfets, les sous préfets. C'est à partie d'elles que s'attachent donc les règles de compétences de signature ou de conclusion des contrats administratifs.

Dès lors, les relations de partenariat peuvent à cette occasion s'étendre dans le cadre de projets de très grande envergure technique et financière, s'établiront aux partenariats l'Etat et les CTD (A) et l'Etat et les établissements publics administratifs (B).

La conjugaisonde la loi décembre 2006 fixant le régime général des contrats de partenariatà celles des lois du 24 juillet 2004 permet d'aménager un cadre juridique où sont susceptibles de se former des partenariats public-public entre l'Etat et les Collectivités territoriales décentralisées. En effet, l'article 5 de la loi portant loi d'orientation de la décentralisation énonce que :

« Les collectivités territoriales peuvent, dans le cadre des missions... exécuter des projets en partenariat entre elles, avec l'Etat, les établissements publics, les entreprises du secteur public et parapublic, les ONG, ... ».

Ainsi, à partir de ce dispositif, il est possible d'admettre plusieurs types de partenariat entre l'Etat et les collectivités territoriales décentralisées.Toutefois, le législateurdu 26 avril 2011 ayant explicitement exclut l'application des contrats de partenariataux syndicatscommunauxdans le champ de la coopération décentralisée^50(*), il nous échoit de ne pas envisager une telle association dans ce registre.Dès lors, il apparait à notre sens d'envisager le partenariat public-public entre l'Etat et la communauté urbaine sur un premier plan (1) et celui du partenariat entre l'Etat et la région (2) sur un deuxième plan.

Au titre de la loi du 22 juillet 2004 fixant les règles applicables aux communes, et, traitant du régime spécial applicable aux agglomérations urbaines, la communauté urbaine est une personne morale de droit public jouissant de la personnalité juridique et de l'autonomie financière. Elle comprend au moins deux communes. En cela elle s'illustre comme la collectivité territoriale par excellence aux avants garde de l'intérêt communautaire, c'est-à-dire qu'elle apparait garantir l'unité de l'ensemble des intérêts communes qui la compose. Le cadre juridique des contrats qui peuvent être passés entre l'Etat et la communauté urbaine est explicité prévu dans le dispositif de l'article 110 énumérant la liste exhaustive des compétences transférées reconnue à cette dernière. La lecture de ce dispositif prévoit à cet effet la passation de la communauté urbaine :

« avec l'Etat ou la région des contrats plan pour la réalisation d'objectifs de développement communautaire ».

Toutefois, le cadre conventionnel où peuvent se développer les partenariats public-public entre l'Etat et la région suivant le régime des contrats de partenariat, peut se fonder à partir des matières propres à cette catégorie de contrat. En effet, la réglementation applicable au régime général des contrats de partenariat par la loi de 2006 précise le champ des matières du projet d'investissement. Il ressort selon l'alinéa 2 de l'article 2que la responsabilité totale ou partielle des phases d'un projetcomporte : « la conception oula transformation des ouvrages et équipements, le financement, l'entretien ou la maintenance et l'exploitation ou la gestion ». Or force est de constater que le législateur de 2004, a articulé de telles matières dans le dispositif de l'article 110 en reconnaissant qu'une communauté urbaine peut réaliser des projets d'investissement communautaire par :

« La construction, l'équipement, la gestion, l'entretien et la maintenance des équipements marchands d'intérêt communautaire, notamment les marchés, gares routières et abattoirs ». Enclair, si l'objet de tels projets semble être bien spécifique et précis dans le domaine « des équipements marchands d'intérêt communautaire », Il s'agit en fait d'admettre le partenariat entre l'Etat et la communauté urbaine, par le truchement du procédé contractuel de la gestion déléguée.Or, il est apparu surprenant que le législateur de décembre 2009 fixant le régime financier des collectivités territoriales décentralisées ait exclu le régimedes contrats de partenariat de la gestion déléguée des services desdites collectivités^51(*).Devrait-on pourtant justifier la conformité d'une telle exclusion ? Deux raisons paraissent à notre démontrer le contraire.

Le premier argument tient à l'autonomie administrative et financière de la communauté urbaine qui se trouve consacré par le constituant de 1996. Ainsi, l'explication selon laquelle, la liberté contractuelle en tant que composante de la libre administration des collectivités territoriales, soit ancrée dans le dispositif de l'article 55 de la constitution du 18 janvier 1996 trouve toute légitimité. La libre administration ayant contribuée à promouvoir au rang constitutionnel la liberté contractuelle des collectivités locales, une atteinte à celle-ci affecterait le principe constitutionnel sur lequel repose cette liberté et encourrait la censure du juge constitutionnel. Le conseil d'Etat français en admettant la validité des conventions entre personnes publiques, et s'agissant donc des rapports entre l'Etat et les collectivitésdans l'une des décisions du 19 février 1983^52(*)affirmera : « Qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnel ne se pose à ce que les administrations respectives harmonisent leur action en vue d'exercer des compétences dévolues en vertu de la constitution et de la loi. Le procédé contractuel étant confirmé dans son principe, son utilisation ne pouvait que se développer dans les domaines élargis »^53(*). En clair, exclure la gestion déléguée au régime des contrats de partenariat apparaitrait comme une violation du principe constitutionnelle des collectivités territoriales décentralisées en général et donc conséquemment la communauté urbaine en particulier.

Par ailleurs la deuxième raison qui peut expliquer une telle exclusion, semble résider dans la difficultéconceptuelle, de qualifier le contrat de partenariat comme une délégation de service public.En effet, selon la doctrine de droit public français, le contrat de partenariat semble tantôt se situer « à l'intermédiarité du marché public et des contrats de délégation de service public (la concession et l'affermage) »^54(*), tantôt comme « une catégorie tierce et autonome de contrat public »^55(*). Ces qualifications ne contribuant pas formellement de reconnaitre, ce dernier comme une catégorie de contrat, s'intégrant dans le régistre des contrats dedélégation de service public, dénaturent par là même le concept de gestion déléguée de service public. C'est sans doute ce que justifier l'attitude du législateur camerounais d'avoir exclu la gestion déléguée des services des collectivités locales au régime des contrats de partenariat. Or, le constat des matières qui sont prévues dans le projet d'investissement démontre à souhait qu'il s'agit des matières impliquant la gestion déléguée de service public. Dès lors il apparait à notre sens, justifier la gestion déléguée des services des collectivités locales qui apparait s'articuler dans l'article 82 du régime financier peut fonder le partenariat public-public entre l'Etat et la communauté urbaine.

Toutefois, en précisant que dans l'article 19 de la loi fixant le régime des contrats de partenariat que : « Les modalités de désignation de la personne habilitée à signer les contrats de partenariat, au nom de l'Etat ou de l'un de ses démembrements, sont fixées par décret », on pourra dès signifier qu'en ce qui concerne les autorités étatiques, les textes réglementaires organisant le fonctionnement de chacun des départements ministériels désignent comme autorités signataires les ministres en tant que chef du département ministériel. Par contre, en ce qui concerne la communauté urbaine, l'acte de signature du contrat est attribué au délégué du gouvernement. Néanmoins pour la validité d'un tel contrat, ce dernier se doit de requérirau préalable l'approbation du conseil de la communauté (en tant qu'organe délibérant). Qu'en est-il dès lors du contrat entre l'Etat et la région ?

Le constituant camerounais du 18 janvier 1996, a consacréla région et la commune comme les collectivités territoriales décentralisées de la République dans le dispositif de l'article 55. Ainsi, au sens de la loi du 22 juillet fixant les règles applicables aux régions : La région est une personne morales de droit public. Elle jouit de l'autonomie administrative et financière pour la gestion des intérêts régionaux et locaux. La région est une collectivité territoriale décentralisée constituée de plusieurs départements. En dehors des compétences traditionnelles transférées qu'elle partage avecla commune dans la promotion du développement économique, social, éducatif, culturel et sportif ; la région exerce des transferts de compétences dans la gestion et de l'utilisation du domaine privé de l'Etat, du domaine public et du domaine national. Ces transferts amènent à situer la région comme la collectivité publique : garant des intérêts publics régionaux et locaux et véritable partenaire de relayant l'Etat au niveau régional.

A cette occasion, l'élection du partenariat public-public qui peut être entrepris entre l'Etat et la région,au régime des contrats de partenariat, apparait de même se fonder dans les mêmes circonstances qui ont été développées dans le partenariat entre l'Etatet la communauté urbaine. Cependant, la nuance est que le domaine des matières du projet apparaisse plus élargi au vu du partage des compétences régaliennes que celle exerce avec l'Etat.

En dépit des jalons déjà posés par le constituant de 1996 et le législateur de 2004,la décentralisation régionale ne semble pas d'actualitéau Cameroun. En France par exemple, les multiplications des financements croisés entre l'Etat et les régions sont à l'origine de multiples conventions outrepassant parfois même les sphères de souveraineté de l'Etat. Ainsi les régions proposent des financements pour orienter vers leur territoire les politiques nationales, et dans l'autre sens l'Etat soutient financièrement les actions régionales conformes à ses propres orientations. On aboutit à ce que dans la pratique ce n'est plus la loi qui opère à titre principal les répartitions des compétences, mais le contrat.

Toutefois, les règles de compétences qui sont attachées à la validité de ce partenariat, feront jouer du côté de l'Etat, les autorités statutairement désignés par les textes et du coté de la région l'approbation du conseil régional est semble conditionné l'acte de signature du président conseil régionale. Quid donc du partenariat entre l'Etat et les établissements publics administratifs ?

L'articulation de la décentralisation technique dans l'ordre juridique camerounais est depuis sous-tendu par la reforme législative de la loi du 22 décembre 1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic. Bien que le législateur, ait prévu une summadivisio entre le secteur public et parapublic, il demeure tout de même que l'essentiel du régime juridique de ces deux secteurs est constitué des établissements publics administratifs, des sociétés à capital public et des sociétés d'économie mixte¹.il apparait dès lors selon ce droit positif que, l'établissement public administratif est « une personne morale de droit public dotée de l'autonomie financière et de la personnalité juridique ayant reçu de l'Etat ou d'une CTD un patrimoine d'affectation, en vue de réaliser une mission d'intérêt général ou d'assurer une obligation de service public »^56(*) . C'est donc à partir de ce dernier que peut s'articuler le partenariat public-public avec l'Etat en dépit de la qualité de personne de droit privé reconnu à l'égard de la société à capital public ou celle d'économie mixte. Ce constat, porte l'intérêt juridique parce qu'il permet de déterminer le droit applicable et l'office du juge compétent quant à la nature de leur personne juridique et celle de leurs actes.

En effet, la contractualisation de la tutelle de l'Etat sur le secteur public concurrentiel avec les établissements publics administratifs est dominée d'un bon nombre de conventions touchant tant à la coopération universitaire, de la réhabilitation et constructions d'équipements publics scolaires sanitaires qu'au domaine des TIC. C'est donc dire, que ce dernier est devenu un outil privilégié de la puissance publique pour la gestion des monopoles des services publics les plus divers. Ainsi, en dehors du cas explicite des contrats de performances^57(*) ; Le conseil d'administration est habilité « d'approuver toutes autres conventions ».^58(*)Il est admis par cette ouverture, que l'Etat recoure au régime des contrats de partenariat avec un EPA.

Toutefois, le contexte matériel qui prévaut aux relations de partenariat selon l'évocation de la loi, constitue une sérieuse entorse au principe de spécialité dans l'autonomie contractuelle des EPA. Cependant l'on entendrait, le fait que l'Etat recoure à cette régime contractuel, c'est sans doute pour élargir le champ conventionnelle des EPA entendus qu'ils sont investis de missions de service public spécialisées.

PARAGRAPHE II LES CONTRAT ENTRE LES COLLECTIVITES PUBLIQUES INFRA-ETATIQUES

Le principe constitutionnel de la libre administration inscrite à l'article 55 a eu pour effet de promouvoir au rang constitutionnel la liberté contractuelle des collectivités territoriales décentralisées. Cette reconnaissance est d'autant plus réconfortée par le dispositif de l'article 5 de la loi d'orientation de la décentralisation qui dispose que :

« Les Collectivités territoriales peuvent, dans le cadre des misions définies à l'article 4 (1) ci-dessus, exécuter des projets en partenariat entre elles, avec l'Etat, les établissements publics... ». Cette articulation normative permet d'envisager le partenariat public-public entre CTD (A) d'un côté et de l'autre côté d'entrevoir le partenariat entre les EPA (B).

L'incidence du droit positif du régime général des contrats de partenariat dans le domaine contractuel a de manière significative étendu le champ d'action de la puissance publique des CTD dans la commande publique. Toutefois, si cet élan contractuel émise par les prescriptions de la loi, semble être biaisé par l'exception ou de l'exclusion du champ contractuel des contrats de partenariat dans le cadre de la coopération décentralisée. Tout logique qui veule dès lors que l'on envisage le partenariat public-public entre les communautés urbaines (A) mais aussi ledit partenariat entre les régions (B).

L'exclusion de la technologie conceptuelle de la coopération décentralisée dans l'action publique contractuelle descollectivités territoriales décentralisées, relative aux champs des contrats de partenariat a pour conséquence d'occulter le droit public concurrentiel de celles-ci. Or la synergie de la coopération décentralisée aurait eu pour ambition d'impulser de véritables politiques de développement dans la réalisation des projets d'équipements publics locaux. Mais ne s'oppose à ce que celles-ci harmonisent leur action en vue d'exercer des compétences transférées en vertu de la constitution. Toute exclusion qui constitue à notre entendement comme une atteinte au sacro-saint principe constitutionnel de la libre administration et financière des collectivités territoriales décentralisées et susceptible à l'occasion d'un recours faire appel au contrôle de constitutionalité par son juge. Par la pertinence d'un tel argumentaire, il en va de même dela gestion déléguée de service public de la communauté urbaine par voie contractuelle dans le cadre de l'application des modes énumérés dans le dispositif de l'article 82 durégime financier des collectivités territoriales décentralisées.

Le partenariat public-public entre deux communautés urbaines qui est suscité ici, tient à un élément fondamental : l'aspect organique de la communauté urbaine. La communauté urbaine au titre du régime spécial applicable aux agglomérations urbaines est : une personne morale de droit public jouissant et de l'autonomie financière. Elle comprend au moins deux communes. Au regard cet aspect organique, la personnalité juridique de cette dernière tient à la pluralité des communes d'arrondissement qui la composent. C'est-à-dire à la somme des compétences transférées dans les domaines économiques, social, culturel de ces communes, mais en plus des ses compétences propres. En dehors du contrat plan qui est suscité par la loi de 2004 fixant les règles applicables aux communes, le fondement juridique du partenariat public-public entre deux communautés urbaines s'enracine au terme de la passation des équipements marchands d'intérêt communautaire qui sont énoncés à l'article 110 de la loi de 2004 des règles applicables aux communes. Dès lors cet état est parfaitement transposable au partenariat des régions.

L'ancrage normatif du droit applicable aux régions n'est plus à démontrer. En s'enracinant à la norme constitutionnelle, sa réglementation holistique se poursuit par la loi N° 2004/019 du 22 juillet 2004 fixant les règles applicables. Nonobstant la sécurisation de ce cadre normatif, l'implémentation de la décentralisation régionale au Cameroun ne semble encore d'actualité. Cependant l'examen du champ matériel des compétences transférées à elle attribuée, permet de se rendre compte des répercussions au plan contractuel que celles-ci pourraient susciter.^59(*)

Ainsi hormis l'hypothèse de l'exclusion de la gestion délégué des services publics de la région par le régime du contrat de partenariat, et en dehors du contrat plan, procédé contractuel pour lequel la réalisation des projets en partenariat avec l'Etat ou toute autre CTD contribuent à promouvoir le développement régional, les projets d'investissement sous forme de partenariat public-public peuvent être susceptibles de s'établir entre une région et une autre région. Ceci est d'autant lié à la composante de l'aspect organique de la région. Elle est une personne morale de droit public au sein de laquelle se composent plusieurs départements. Cette complexité qui tient à la pluralité des communes de son ressort territoriale est de nature à s'affilier du dispositif de l'article 7 qui énonce que

- Proposer aux communes de son ressort toutes mesures tendant à favoriser la coordination des actions de développement et d'investissement locaux ».

L'on remarquera cependant, le champ contractuel d'un tel partenariat ne saurait outrepasser le principe de spécialité des compétences transférées, c'est-à-dire s'exercer dans les limites de des règle spécifiques da la loi. Tout propos qui vaut pour le partenariat des EPA.

Le contrat de partenariat qui peut être suscité entre les de personnes publiques dans ce registre est selon que ce partenariat concerne une EPA et une autre EPA mais aussi entre une CTD et un EPA.

Le principe de l'autonomie des EPA et du cadre spécialisé de leur action publique, sont au titre de considérations juridiques, qui explique le fait que l'Etat dans la recherche de l'efficacité et la rentabilité dans certains secteurs de l'économie, ait confié à ces derniers la gestion des monopoles des services publics. D'ailleurs, la pénétration du droit de la commande publique dans celui concurrentiel a eu pour effet d'amplifier les procédés contractuels que les EPA y recoure de plus en plus. Toutefois s'il est avéré que les EPA se postulent désormais comme des relais de l'Etat dans les domaines à eux réservés, cette posture ne s'opposerait pas à effriter leur liberté contractuelle. C'est donc à raison cette liberté parvient à mettre deux EPA comme parties contractantes à un partenariat public-public. A l'exception des contrats de performance que le conseil d'administration peut approuver, il peut également approuver toutes autres conventions ayant une incidence sur le budget^60(*). Cependant, suivant que le champ de ces contrats concerne les projets de très grande envergure technique et financière, le recours de ceux-ci à ce procédé contractuel est susceptible de transgresser les limites de leur domaine d'action. En d'autres termes, la vastitude du champ matériel de ce contrat apparait de nature à remettre en cause les principes de spécialité et de rattachement de l'EPA. Du principe du rattachement, il résulte qu'EPA n'a le choix de sa création, ni de sa disparition ; toute chose qui le place sous l'autorité permanente de la tutelle de l'Etat. Du principe de la spécialité il découle qu'un EPA a un champ d'action limité à celui circonscrit par le périmètre de ses missions, la liberté contractuelle l'invitera tout simplement à se reporter aux règles constitutives telles que définies par la loi. Ainsi la conception française du principe de la spécialité semble admettre une exception de souplesse. Dans son avis du 7 juillet 1999, le conseil d'Etat affirme que « le principe de spécialité interdit à un établissement public d'exercer des activités étrangères à sa mission, sauf si ces activités en sont le complément normal et sont directement utiles pour l'amélioration des conditions d'exercice de celle-ci »^61(*). Toute chose qui peut être justifié au partenariat entre l'EPA et une CTD.

Le partenariat public-public qui est susceptible de s'établir entre l'EPA et la CTD procède d'une fluidité. Le caractère fluide de cette contractualisation obéit même statut juridique de l'EPA. En effet le définition de l'article 2 à l'alinéa 3 clarifie que :

« L'établissement public administratif est une personne morale de droit public, dotée de l'autonomie financière et de la personnalité juridique ayant reçu de l'Etat ou d'une collectivité territoriale décentralisée un patrimoine d'affectation, en vue de réaliser une mission d'intérêt général ou assurer une obligation de service public. ». Autrement dit, un EPA et une CTD dont le patrimoine d'affectation lui attribué peuvent être des sujets de droit à un contrat de partenariat. L'exécution des projets d'investissements se justifierait ici du que l'EPA assure un service public dont le missions spécialisées constitue une technologie de services sollicitées et bénéfique aux yeux d'une CTD dans l'optique de promouvoir les équipements publics locaux ou régionaux.

Parvenu au terme de cet exposé, il ressort que le partenariat public-public qui, émouvant au régime des contrats de partenariat, révèle à l'évidence son caractère administratif et donc l'office de son juge au regard de la qualité des personnes publiques. Cependant la reforme décentralisatrice amorcée depuis lors, par les lois de 2004 et celle relative au statut général des établissements publics, articulée autour la libre autonomie inscrite dans le dispositif constitutionnel, traduit les exigences d'une collaboration institutionnelle qui est désormais imposées par le droit de la concurrence publique. On constate toutefois qu'il n'existe jusqu'à l'heure actuelle d'exemple illustratif pour certifier cette association contractuelle.Il reste in fine que l'implantation de la logique de ce partenariat reste problématique. Car « les contrats entre personnes publiques, tout en constituant des contrats administratifs, peuvent poser problème et présenter des particularités, dans la mesure où il faut établir la nature exacte des actes, la qualités des collectivités contractantes, leur régime applicable, ce qui implique de vérifier l'intention commune des parties, leur volonté de se lier par un véritable contrat, les compétences exercées dans la matière concernée et compte tenu de sa nature et des textes qui la régissent »^62(*) . En conséquence il apparait impérieux pour le juge administratif camerounais, de freiner l'extension non maitrisée du contrat administratif dans le sillage des partenariats public-public. Car le droit des contrats de partenariat a semblé donner à la notion de tiers de l'administration une définition particulièrement large ;dès lors la juridiction administrative camerounaise devra analyser les relations entre personnes publiques à l'aune du droit de la commande publique et introduire le droit de la concurrence dans toutes les relations contractuelles entre deux personnes morales de droit public distincte. Quid donc des partenariats public-privé ?

SECTION II : LE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

Le deuxième champ contractuel des contrats de partenariat, énoncé par les dispositions par l'article 2 alinéa 2 de la loi de 2006, concerne les relations de partenariat entre :

D'où il convient d'évoquer à notre sens le partenariat public-privé. En effet, le partenariat public-privé constitue aux yeux de la théorie des contrats administratifs, la traduction la plus certaine et non moins suffisante du critère organique. Car pour qu'un soit qualifié d'administratif, il faut nécessairement que l'une des parties soit une personne publique^63(*) ; même s'il est désormais admis qu'un contrat peut revêtir le caractère administratif entre deux personnes privées à condition de satisfaire l'exécution de service public^64(*). Ainsi donc, le partenariat public-privé qui se dégage de cette exégèse, nous amène à la démarche parallèle entreprise dans le cadre du partenariat public-public. Il nous est donc permis pour un tel partenariat, d'opérer une summadivisio du partenariat entre l'Etat et les personnes privées (paragraphe I) d'une part et le partenariat entre les collectivités publiques infra-étatiques et les personnes privées (paragraphe II) d'autre part.

PARAGRAPHE I : LE CONTRAT ENTRE L'ETAT ET LES PERSONNESPRIVEES

Dans sa définition la plus large, le terme partenariat public-privé couvre toutes formes d'association du secteur public et du secteur privé destinées à mettre en oeuvre tout ou partie d'un service public. Dans cette variante contractuelle l'Etat , en tant que premier pourvoyeur d'investissements étrangers pour l'exécution de grands projets économiques, visant l'amélioration des services publics sur le champ des inconforts de ses citoyens, est amené à nouer des partenariats mettant comme partie cocontractante une personne privée (A) ou alors des personnes privées (B).

La conceptualisation des rapports contractuels sous le vocable de partenariatpublic-privé entre l'Etat et une entité privée est révélatrice au plan juridique, de la personnification organique des sujets de droit relatif aux fonctionnalités qu'ils exercent à l'objet du projet d'investissement de ce contrat. La personnification des sujets de droit est révélée par leur posture. Ainsi, l'Etat, collectivité publique par excellence est à l'avant-garde de l'intérêt général assuré par les missions de ses services publics. Dans le champ contractuel, elle s'illustre en personne publique marchande donc amener à établir des partenariats public- privés soit avec une partenaire privé ou alors avec plusieurs partenaires privés. Quant à la personne privée, lorsqu'elle s'investit dans le champ des contrats publics, elles'incarne le plus souvent comme le catalyseur de l'activité économique au profit qu'elle tire de la réalisation ou l'exécution des grands projets d'investissement. L'exercice des fonctionnalités des sujets de droit au contrat de partenariat révèle le procédé contractuel qui veut que l'Etatconfie à un tiers la responsabilité de tout ou partie des phases du financement, de l'exploitation ou la gestion du projet d'investissement dans le long terme^65(*).

Ainsi donc, la raison singulière de choix des administrations publiques d'attribuer le projet à un partenaire privé plutôt qu'à plusieurspartenaires privés, peut se justifier soit au vue de son expertise, d'une disposition technologique nécessaire à l'acquisition d'un savoir-faire ; soit alors au regard des capacités financières que ce dernier requière pour accompagner la personne publique dans l'exécution du contrat. La personne privée dont il s'agit ici, peut être une entreprise privée nationale ou une entreprise privée étrangère ou internationale.

En ce qui concerne l'entreprise privée nationale camerounaise, on identifie la PME camerounaise dont la valeur ajoutée à ce partenariat est plus perceptible dans le cadre de grands projets, dans les domaines de la sous-traitance ;pour la grande entreprise , les rencontres camerounaises sur les partenariats public-privé ont fait montre de leur difficulté de mobilisation des financements locaux auprès des établissements bancaires¹. Cette situation d'impécuniosité sera d'autant plus préoccupante par la réserve émise de la législation de l'incitation à l'investissement privé d'exclure dans ce sillage l'application du régime des contrats de partenariat².

Quant à l'entreprise privée étrangère plus connue sur le concept de société transnationale, elle peut être une firme privée internationale ayant une résidence locale ou à l'étranger. Tout compte fait, le partenariat ne pourra possible avec l'Etat, eu égard au respect decapacités pour soumissionner à ce contrat. En vertu de l'article 11 (1) de la loi de 2006 :

- Les personnes morales dont les dirigeants ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une condamnation définitive, pour crime ou délit ;

- Les personnes morales en état de liquidation judiciaire ou admise au redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures régies par un droit étranger ;

- Les personnes morales qui, au 31 décembre de l'année précédente celle en cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, ne sont pas acquittées de leurs obligations fiscales et sociales.

(2) Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates ainsi qu'à celles qui sont membres d'un groupement de candidats ». Il faut ajouter à celles-ci les règles de capacités relatives à l'existence légale. Quid du partenariat de l'Etat avec plusieurs partenaires privés ?

Le contexte matériel des relations de partenariat qui est articulé aux projets de très grande envergure technique et financière justifie à bon escient le partenariat public-privé qui peut s'établir entre l'Etat et plusieurs partenaires privés. Car dans les domaines régaliens de l'Etat, le recours aux contrats de partenariat public-privé^66(*)concerne la grande majorité des infrastructures, d'équipements publics bref la construction d'ouvrages publics de très grande ampleur dont la mobilisation des financements nécessite la mutualisation d'une pluralité de partenaires privés pour l'exécution du projet d'investissement. L'Etat est donc amener dans cette circonstance, à opérer des choix multiples de cocontractants pour la bonne mise en oeuvre du projet.

Toutefois la pluralité des partenaires privés dont il s'agit ici,est reconnu au plan du droit contractuel sous le concept de groupement d'entreprise qui,peut être à cette occasion national ou international. En effet l'emploi dela technique des groupements d'entreprise comme cocontractant de l'Etat est usité dans la passation des marchés impliquant d'énormes moyens financiers. Il s'agit d'un groupement momentané de plusieurs sociétés, limité à un objet précis et dénué de la personnalité juridique. Le groupement peut être conjoint ou solidaire : il est conjoint lorsque chaque entreprise participant à la réalisation de la prestation voit sa responsabilité limitée à la part du contrat qu'elle exécute ou sous-traite, par contre ilest solidaire lorsque chacune des entreprises est engagée et doit pallier une éventuelle défaillance de ses partenaires. Pour la commodité de rapports avec l'administration contractante, le groupement désigne un mandataire encore appeléentreprise- pilote qui représente l'ensemble des entrepreneurs auprès du maitre d'ouvrage et du maitre d'oeuvre.La jurisprudence camerounaise offre un exemple de la technique des groupements d'entreprise dans l'affaire groupement d'entreprise Dragages-Satom^67(*) dont il apparait nécessaire de restituer les faits.

Pour résister à une demande d'indemnisation pour sujétions imprévues lors de la construction du parvis du palais de l'Unité arbitrant les services de la présidence de la République, le représentant de l'Etat soutenait à l'instance que le groupementDragages-Satom dépourvu de toute personnalité juridique, ne pouvait ester en justice. La chambre administrative dans un attendu net va réfuter l'argument de l'Etat au motif que« si la Directeur de Dragages a été reconnu par les parties au contrat comme le représentant légal des sociétés signataires en ce qui concerne ledit marché, sa capacité pour ester en justice au titre de l'exécution du même marché ne peut lui être refusée ; que de même l'Etat ayant admis la validité de la représentation au moment de la signature du marché, est mal venu à exciper devant la cour du prétendu défaut de qualité de son cocontractant en la personne du Directeur de la société Dragages ». C'est ce qui fait constater l'auteur de contrats de l'administration au Cameroun que « si donc le groupement d'entreprises peut-être titulaired'un marché, il n'acquiert pas pour autant une personnalité juridique distincte de celle des membres du groupement. Par contre il a la capacité d'ester en justice pour la défense des droits nés du contrat. La capacité du groupement est strictement limité à l'objet qui a justifié sa constitution »^67(*).

Cependant il convient de noter que les contrats de partenariat incitent les entreprises privés à se présenter sous la forme de consortium plus communément saisissable sous la formule de « package ».En conséquence, cette logique apparaitsuffisammentancré au contrat de partenariat et porte un intérêt juridique considérable quant la détermination du titulairecocontractant. En effet le dispositif juridico-financier qui se situe à l'évaluation préalable du projet d'investissement, met en exergue la combinaison des régimes de la cession du marché (cession partielle du contrat quant à la part de marché), de la cession de créance (quant au partenaire privé devant assumer une part de financement ou de refinancement) et la délégation en accord tripartite^68(*)dans la part des responsabilités du contrat. Car en l'occurrence l'hypothèse de la cession d'une partie du contrat par le titulaire au profit du financeur par une convention qualifiée de double délégation doit pouvoir prévoir le transfert du contrat ( qui est souvent une forme d'achat public) et en retour le transfert symétrique du financeur au titulaire de l'obligation de faire, contenu dans un cahier de charges ( conséquences du partage des risques industriels et financiers). Jean Marc PEYRICAL relèvera dans une analyse que « Par cet acte, le titulaire du contrat transfère donc au financeur l'obligation de mise à disposition de l'équipement et la créance qu'il détient sur le donneur d'ordre, ainsi que l'obligation de vendre au donneur d'ordre l'équipement à l'expiration du contrat, sous réserve de l'exercice de l'option d'achat par celui-ci »^69(*). C'est dire que l'hypothèse de la cession partielle au regard de la cartographie des parts du marché du contrat risque d'être source de conflits d'intérêts quant l'identification du titulaire principal du contrat de la personne publique. Bien que cette construction complexe laisse envisager que l'Etat aura comme seul interlocuteur le titulaire technique du contrat et non le financeur, quand bien même ce dernier est propriétaire de l'investissement, les conclusions de l'ordonnance de référé ayant opposé le sieur OSSONGO ETEME François contre l'Etat du Cameroun demeure assez édifiant.

Toutefois si le partenariat public-privé entre l'Etat et les personnes privées semble bien mettre en lumière le critère organique du contrat administratif, il en vient que l'on envisage ce partenariat entre la CTD, les établissements publics et les personnes privées.

PARAGRAPHE II : LE CONTRAT ENTRE LES COLLECTIVITES PUBLIQUESINFRA-ETATIQUES ET LES PERSONNES PRIVEES

Les principes de libre administration et d'autonomie financière ont eu pour effet d'amplifier la liberté contractuelle des CTD et des établissements publics. Ce raisonnement semble s'accommoder au partenariat public-privé qui se fait déjà opérer entre d'une part les CTD et les personnes privés (A) et d'autre part les établissements publics et les personnes privées (B).

Le droit de la décentralisation au Cameroun, a posé les jalons nécessaires à éclore l'action publique contractuelle des CTD pour impulser leur propredéveloppement local par l'initiativede projets d'investissements. C'est donc en vertu du dispositif de l'article 5 de la loi d'orientation de la décentralisation qui énonce en filigrane que ceux-ci peuvent « exécuter des projets en partenariat avec les... organisations non gouvernementales, des partenaires de la société civile ou des partenaires extérieurs dans les conditions et modalités fixées par leurs règles spécifiques ». Ce dispositif est renchérit par celui du décret de 2006 applicable aux contrats de partenariat qui précise que « L'initiative des projets éligibles au régime des contrats de partenariat...relève des collectivités territoriales décentralisées... ».Il en ressort de cette articulation que l'exécution des projets au régime du contrat de partenariat peut faire l'objetd'un partenariat public-privé entre la collectivité territoriale et un groupementd'entreprise nationale, étrangère ou alors un établissement public(société d'économie mixte, société à capital public). D'ailleurs la prise de conscience des communautés communales dans le souci d'accroître les équipements publics et améliorer l'entretien des ouvrages publics recherché dans la soutenabilité budgétaire des investissements privés a nourrile développementdes partenariats publics-privés entre celles-ci et la multiplicité des partenaires privés. En l'occurrence les exemples des partenariats en cours d'exécution conclus par la Communauté Urbaine deDouala témoignent déjà ce partenariat public-privé entre les CTD et les personnes privées^70(*).

Mais selon « les conditions et modalités fixées par les règles spécifiques » en ce qui concerne l'initiative ou l'exécution de tels projets, le partenariat public-privé semble subir une application limitée.D'abord par le principe de la spécialité des compétences transférées qui contraint la collectivité territoriale d'en exercer la plénitude de sa liberté contractuelle dans le cadre des projets en recours au contrat de partenariat lié au risque de transgresser les compétences régaliennes à elle transférée. Ensuite le régime financier applicable aux CTD a semblé exclure la gestion délégué au régime des contrats de partenariat ; toute prescription législative qui aurait eu pour avantage pour la CTD, de procéder à l'évaluation préalable des risques comparatifs relatif au choix à opérer entre la régie, la société d'économie mixte la concession ou l'affermage par rapport au contrat de partenariat dont le partage des risques dans la gestion ou l'exploitation du service publicsont bien définis, circonscrits et quantifiables entre la collectivité publique et les partenaires privés. Enfin les réserves émises par l'autorité législative dans le cadre de l'incitation à l'investissement privé en République du Cameroun ainsi que de l'autorité réglementaire fixant les modalités de la coopération décentralisée ont explicitement exclu de leur champ d'application les contrats de partenariat. Ces règles exceptionnelles portant à l'inéligibilité des contrats de partenariat dans ces registres, ont pour effet de restreindre le champ d'action de la commande publique des CTD à ce contrat et par ricochet ne pas susciter un engouement pour le recours aux partenariats publics-privéde la part de celles-ci. En somme, le partenariat public-privé entrevue entre une CTD et les personnes privées dénote le caractère administratif qui s'attache dès lors à la qualité des contractants ; toutefois la validité d'un tel contrat supposera que ce soit l'autorité exécutive de la CTD qui soit habilitée pour signer un tel contrat, idem que les partenaires privées devront remplir les règles relatives au soumissionnement pour être qualité à ce contrat. Il en sera de même du partenariat entre les établissements publics et des partenaires privés.

La reforme textuelle du droit portant statut général des établissements publics intervenue en 1999 ; tout en ayant réorienté le droit de la décentralisation technique au Cameroun, a aussitôt impulser l'émergence dudroit de la concurrence à côté de la libre autonomie administrative de ceux-ci. « Le droit de la concurrence entendu à la fois comme droit régissant l'action des personnes publiques sur les marchés et comme droit en concurrence par ceux-ci de leurs partenaires économiques, fait aujourd'hui partie intégrante du bloc de légalité qui s'impose aux gestionnaires des établissements publics »^71(*). L'influence de ces principes est particulièrement importante dans la mesure où lesdits acteurs cumulent les qualités d'acheteurs au sein de la sphère économique et de gestionnaires des services publiques. C'est sans doute en raison de ce contexte concurrentiel que se déploient le cadre de rapports contractuels entre les établissements publics et les personnes privées au régime des contrats de partenariat. L'état de droit en la matière est donc clair.

Selon le dispositif de l'article 41 alinéa 2 (i), en vertu deses attributions, le conseil d'administrationa le pouvoir « D'approuver les contrats de performance et toutes autres conventions, y compris les emprunts, préparés par le directeur général et ayant une incidence sur le budget ». Ainsi par la reconnaissance de « toutesd'autres conventions » et en dehors du caractère explicite des contrats de performance, le législateur a sous-entendu implicitement reconnaitre à l'endroit de ceux- ci(l'EPA, de la société à capital public ou de la société d'économie mixte), qu'ils peuvent recourir au contrat de partenariat dans les limites fixées par leur objet social et sous réserve des dispositions de la loi.Ita est du contrat conclu entre l'Hôpital Général de Douala et l'entreprise Numelec Cameroun dont le projet porte sur la fourniture et l'exploitation d'équipement d'imagerie à Résonance Magnétique (IRM)^72(*).

Si donc le caractère administratif du partenariat public-privé qui est suscité entre l'EPA(entendu comme personne morale de droit public) et les personnes privées semble évident, l'assertation de ce caractère administratif au contrat de partenariat entre une société à capital public ou une société d'économie mixteet les personnes privées ne semble pas afficher une évidence tranquille. Car laproblématique de la transversalité de la présomption d'administrativité d'un contrat conclu entre deux personnes privées ne semble toujours dégager la dialectique d'un raisonnement juridique constant. Les solutions systématisées par la source doctrinale de droit public et celle de la jurisprudence française, nous enseigne selon le principe que : « les contrats conclus entre deux personnes privées sont des contrats de droit privé même s'ils contiennent des clauses exorbitantes ou s'ils ont pour objet l'exécution du service public »^73(*). Or les démentis émis aux antipodes de cette considération ont apporté comme exceptions qu'un contrat ne peut être privé sauf :

- Dans la situation trilogique où des contrats conclus entre personnes privées pour ont eu pour objet la réalisation d'infrastructures routières et autoroutières qui appartiennent « par nature à l'Etat »^75(*); lorsque l'une des personnes privées contractantes sans être mandataire, apparait comme « agissant au nom et au compte d'une personne publique »^76(*) ; lorsqu'entre personnes dont l'une est transparente^77(*).

En l'espèce, selon l'entendement de l'état de droit des établissements publics, la société à capital public et la société d'économie mixte sont des personnes morales de droit privé. A ce titre la société à capital public (SCP) est «dotée d'une autonomie financière et d'un capital dont les actions sont intégralement détenus par l'Etat, une ou plusieurs CTD, ou une ou plusieurs autres sociétés à capital public, en vue de l'exécution dans l'intérêt général, d'activités présentant un caractère industriel et commercial et financier » . Quant à la société d'économie mixte (SEM) elle est « dotée d'une autonomie financière et d'un capital dont les actions sont détenuspartiellement d'une part par l'Etat, les CTD, ou les SCP et d'autre part par lespersonnes morales ou physiques de droit privé »^78(*).La théorie du mandat semble jouer à l'échiquier financier, par le fait que celles-ci assurent la gestion du portefeuille des actions de l'Etat ou d'une CTD et que ces derniers pourront mandater une SCP ou la SEM de recourir au contrat de partenariat avec d'autres personnes privées à l'occasion de l'exécution d'un projet d'investissement et requérir la qualification de contrat administratif. C'est en qualité d'Etat-actionnaire ou de la CTD-actionnaire que ce mandat parait être opérationnel.Quant la situation trilogique, elle semble dans cette application peu contestable. D'abord parce que les SCP ou les SEM sont des services publics bien que leur domaine d'action soit spécifié dans les activités à caractère commercial, industriel et financier, il n'en demeure pas que ceux-ci exercent une mission d'intérêt général dont la pratique saurait révélée dans l'organisation et le fonctionnement des services, une plate forme de règles de droit public. Ensuite parce que « la tutelletechnique et financière »^79(*) qu'exerce l'Etat à leur égard fait transparaitre l'idée selonlaquelle, la collectivité étatique ou la collectivités territoriales décentraliséesparticipe au consentement sinon à l'approbation virtuelle des projets d'investissement que la SCP ou la SEM pourrait passer avec d'autres personnes privées cocontractantes. Ainsi la SCP ou la SEMpourrait donc agir au nom et pour le compte de l'Etat par l'onction virtuelle de sa tutelle lorsqu'elles contractent à un tel partenariat avec d'autres personnes privées. Cette logique se poursuit également l'idée de mandat transparent. Ses solutions, bien qu'elles apparaissent apprivoiser au droit des établissements publics français, elles s'illustrent tout de mêmepertinentes à conférer le caractère administratif du partenariat public-privé entre la SCP ou la SEM et les personnes privées comme parties cocontractantes.

In fine, parvenu au terme de cette investigation, il semble trouver que, ce soit du partenariat public-public dans lequel est établit le rapport contractuel au sein des entités publiques ;ou que ce soit du partenariat public-privé où le rapport contractuel se conjugue entre les personnes publiques et les personnes privées, le caractère apparent et prépondérant du critère organique qui sied au contrat de partenariat apparait mieux mise en lumière dans le cadre de l'étude des contrats administratifs. Toutefois si leur éligibilité en tant que partie au contrat ne saurait être remise en cause, il subsiste que l'appréhension juridique de leur qualité requiert un ensemble de conditionnalités.Ita est des personnes publiques dont la signature ou la conclusion des contrats de partenariat requièrela désignation des personnes administratives habilitées par les textes dont « les modalités sont fixées par décret »^80(*). Il en sera ainsi de la compétence d'uneautorité ministérielle reconnue par les textes organisant son institution ou de la délégation de pouvoir au profit d'une autorité sous hiérarchique. Du côté des personnes publiques infra-étatiques, la notion de qualité fait intervenir simultanément l'approbation de l'organe délibérant et la signature de l'autorité exécutive.Par contre en ce qui concerne les personnes privées la qualité de leur personneest appréciée selon les conditions de soumissionnement à ce contrat auxquels il faut ajouter le respect des règles constitutives d'existence légale. Cet état chose contribue de plus près à restreindre l'accès de ces personnes comme partie à ce contrat (en sur implantant l'influence du principe de la spécialité des compétences des collectivités territoriales décentralisées et des établissements publics sur le droit concurrentiel) et par ricochet susceptible de dégager un contentieux en recours en excès de pouvoir de l'irrégularité des actes des ces personnes morales, troublant ainsi le caractère administratif qui repose à la nature juridique de celles-ci.

Si donc, le débat de la présomption du caractère administratif d'un contrat est de prime abord entretenu par la qualité des personnes contractantes, cette présomption apparait irréfragable au regard de l'objet du contrat qui implémente la participation du cocontractant à l'exécution du service public et la présence des clauses exorbitantes de droit commun.Ita à ce propos du contrat de partenariat.

CHAPITRE II :L'OBJET DU CONTRAT DE PARTENARIAT

Résolument aux prescriptions du code civil applicable au Cameroun, dans la restitution de l'article 1108, tout contrat, soit qu'il relève de droit commun ou qu'il soit un contrat administratif, doit avoir rationae materiae « un objet certain qui forme la matière de son engagement... ». C'est également au préalable de la détermination ou l'identification de cet objet dans le cadre du contrat administratif, que se confine l'élément fondateur qui accable la qualification juridique attractive au juge quant à sa fonction classique de jus dicere ou celle plus audacieuse de jus facere. La définition du contrat de partenariat à l'entame de l'alinéa 2 de l'article 2 de loi de 2006, permet de se rendre compte que, ce contrat répond à un objet certain. C'est un contrat global qui porte sur la réalisation d'un projet d'investissement concourant à la mission de service public, confié sous la responsabilité du tiers cocontractant.

Il ressort à cet effet que, le caractère de « contrat global » qui caractérise le régime des contrats de partenariat, est conséquent d'une kyrielle de matières qui découlent du projet d'investissement (section I),etqui sont à cette occasion confié au partenaire privé.Toutefois force est de constater que le module de ce partenariat public-public ou public-privé confère des obligations et des prérogatives originales à l'égard des contractants aux enjeux des stipulations contractuelles subséquentes dans les conditions d'exécution du contrat (section II). .

SECTION I : LES MATIERES DU PROJET D'INVESTISSEMENT

La kyrielle des prestations, confié au partenaire privé, qui découlent dans le cadre des contrats de partenariat est propre même à la nouvelle conjecture des partenariats public-privés qui entretient désormais la dynamique des rapports contractuels entre d'une part les sujets de droit du secteur public et ceux du privé. Ainsi le dynamisme de la relation contractuelle qui est marquée par la devise du partenariat, semble s'accomplir de manière compatible aux exigences de la commande publique moderne. Ces exigencessont désormais traduites par la reconnaissance d'un agrégat de missions confié au partenaire privé allant de la phase du financement, la conception et la construction des ouvrages ; à la maintenance, l'exploitation des équipements publics ou la gestion du service public.En outre, selon le dispositif juridique de ces contrats d'autres prestations concourant à la mission de service peuvent également être confié au partenaire cocontractant.Au regard de ces propos ; il nous parait nécessaire d'identifier d'une part la matrice des matières principales du projet d'investissement(paragraphe I) et l'arcane des autres matières du projet qui sont articulés autour « des autresprestations » d'autre part (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LES MATIERES PRINCIPALES DU PROJETD'INVESTISSEMENT

La controverse parlementaire qui a alimenté l'objet du débat sur l'édiction « des règlesd'interprétation »^81(*), notamment celui de la reconnaissance d'un ensembled'agrégat des missions investies à profit du titulaire cocontractant dans le cadre des contrats de partenariat, a fait le pas quittant d'une simple dialectique partisane pour s'ériger à une règle constitutionnelle en droit français. Cette réception est transcrite par le législateur camerounais au terme dela mouture initiale de l'alinéa 2 tiré de l'article 2 de la loi de 2006 disposant que le contrat de partenariat :

« Un contrat par lequel l'Etat ou l'un de ses démembrements confie à un tiers la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d'un projet d'investissement :

Quelle est donc la portée d'une telle agrégation au regard de l'objet de chaque prestation ?

Le contrat de partenariat est un contrat global où la conception des ouvrages ou équipements publics constitue l'une des principales phases des objectifs du projet qui sont confiés au profit du titulaire adjudicataire du contrat. Il revient donc au partenaire privé d'assurer, la contre partie des prestations au titre de la mission totale ou partielle de concevoir les différents ouvrages et équipements publics sollicités dans la mise en oeuvre du projet. A ce stade, le contrat de partenariat est apparenté au contrat des marchés publics dont la matière traditionnelle des objets porte soit la conception des ouvrages publics ( prestations de service public ), soit la fourniture ou la prestation de simples services exécuté par la personne privée contractante.

Cette logique emporte l'assignation aux objectifs de performance ; notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de service, la qualité des ouvrages et des équipements, ainsi qu'aux conditions dans lesquels ils sont mis à la disposition de la personne publique et le cas échéant, leur niveau de fréquentation. D'ailleurs, le décret d'application de 2008, tout en consacrant les principes de libre accès et l'égalité du traitement des candidats, l'objectivité des procédures à la phase de passation du contrat, précise comme pièces nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats :

· La déclaration concernant le chiffre d'affaire concernant les prestations auxquelles se réfère le contrat de partenariat, réalisés au cours des huit dernières années.

· La présentation d'une liste des principales prestations fournies au cours des trois dernières ou la présentation d'une liste de travaux en cours d'exécution ou exécutés au cours des cinq dernières années indiquant notamment le montant , la date et le destinataire public ou privé.

C'est donc à raison, qu'il est fait obligation au titulaire du contrat de partenariat, lorsqu'il fait appel à des sous-traitants pour la construction des ouvrages et des équipements ; de constituer une caution garantissant le paiement de leurs prestations au fur et à mesure de la réalisation des travaux.

Toutes ces exigences apparaissent indispensable tant il revient à la personne publique d'assurer le meilleur choix dans la sélection du titulaire du contrat. Idem que cela déterminera l'optimisation dans la qualité des ouvrages ou équipements publics nécessaire au service public. Cette analyse juridique répond parallèlement aux considérations de normes et de qualité qui sont désormais inclues dans l'ordre juridique interne camerounais^82(*).

En effet le financement constitue le module principal sinon la raison d'être qui justifie le recours au partenariat par la collectivité publique du fait de l'apport des investissements lourds du partenaire privé. Le paramètre financier constitue à cette occasion la formule juridique qui permet de sortir de l'ornière, l'équation de la soutenabilité budgétaire (en termes d'investissement) à l'endroit des personnes publiques contractantes. Le financement fait donc partie intégrante de la kyrielle des objectifs inclus dans le projet d'investissement. C'est donc en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues que le contrat de partenariat a pour vocation à faire participer le partenaire privé par son concours pécuniaire au prorata de la responsabilité totale ou partielle qui découle du projet. Ainsi en vertu des dispositions de la loi du 16 juillet 2008 fixant le régime fiscal, financier et comptable applicable aux contrats de partenariat, au chapitre traitant du régime financier, il ressort de l'article 12 que :

« Le financement des projets d'investissement réalisés en contrat de partenariat peut s'effectuer selon les modalités ci-après :

· financement conjoint Etat-Collectivités Territoriale Décentralisées-partenaire privé ;

· financement conjoint Collectivités Territoriale Décentralisées-partenaire privé ».

Il semble apparent de constaterqueles modalités de financement duprojet d'investissement recouvrent trois paramètres : d'un côté la modalité du financement intégral (1) qui résulte soit de l'apport de la personne publique ou privé ; d'un autre côté le financement conjoint (2) que l'on considère comme un concours collectif et enfin le financement de l'organisme du tiers (3) qui résulte du concours financier d'une personne tierce autre que les parties au contrat.

En retenant l'option du financement intégral par le partenaire privé, le législateur camerounais s'est attaché à la formule juridique qui sous tend même la philosophie des investissements privés des contrats de partenariat public-privé aujourd'hui. Cette philosophie est enracinée au champ d'application de tels contrats ; qui s'investissent dans un champ large d'infrastructures et d'équipements publics de très grande ampleur.Par conséquent le recours par la personne publique au régime contractuel des contrats de partenariat justifie d'une part l'insuffisance de crédits publics nécessaire pour assurer le financement direct du projet (d'autant plus l'aspect financier recouvre également les frais du montage financier qui apparaissent parfois très coûteux), mais d'autre part parce que la personne privée cocontractante apparait plus à même d'assumer cet engagement.Par conséquent, lorsque le financement des investissements du projet concerne la formule de l'option du financement intégral au dépens du partenaire privé, comme modalité de financement retenu parmi les clauses contractuelles ; ce mécanisme doit pouvoirintégrer une certaine logique dans le principe de cette commande publique :

- D'abord la logique de ce financement intégral doit pouvoir intégrer celle de l'exclusivité ou de la totalité des parts du marché dans le projet d'investissement l'égard du titulaire cocontractant. La raison est résumée à l'idée que ce financement postule automatiquement le titulaire cocontractant comme le seul partenaire privé de la personne privée.

- Ensuite l'objet des parts du marchédoit pouvoir exclure l'objet d'une cession partielle du contrat. Car la démarche contraire de la personne publique porte non seulement les risques de déséquilibrer le principe de la libre concurrence au regard du fractionnement du contrat global ; mais également la cession partielle du contrat envisagée à cette occasion risque de décourager les concurrents soumissionnaires auconstat de l'inobjectivité des conditions de l'appel public à manifestation d'intérêt.

- Enfin,l'exercice de la totalité des matières du projetdoit par conséquent admettre que la personne privée assurera la titularité des parts du marché au titre de la conception ou laconstructiondes ouvrages ; des équipements publics à réaliser ou encore assurer la maintenance, l'exploitation ou la gestion du service public.

In fine il apparait évident que la formule du financement intégral par la personne privée dans le contexte des projets initiés sous le régime des contrats de partenariat, semble devoir répondre à la problématiquede la soutenabilité budgétairesque sont confrontées les personnes publiques (l'Etat, les collectivités territoriales décentralisées et les établissements publics)pour attraire le flux des investissements du secteur privé. Qu'entend-t-on dès lors du financement conjoint

En disposant du financement conjoint, la loi du 16 juillet 2008 a établit des possibilités de combinaisons de financement susceptibles d'être consenties dans le partenariat public-public et du partenariat public-privé. En ceci, le financement conjoint ou le cofinancement est entendu au titre du concours financier réciproque provenant des deux parties contractantes engagés dans leur objectif de participer à la réalisation du projet. Ce financement peut dès lors s'effectuer à dose majoritaire ou minoritaire des partenaires publics ou des partenaires privés. De sorte que la modalité du financement retenu, portera une conséquence probante sur la cession totale ou partielle en ce qui concerne la part des prestations qui seront confiés au tiers cocontractant. Car, autant l'investissement financier d'une partie sera considérable, autant s'amplifiera les prérogatives quant aux stipulations contractuelles sur les ouvrages et équipements du projet d'investissement. De même, moins sera le concours financier d'une partie, autant la quantité des prestations fera l'objet de cession du contrat.

Cependant, les combinaisons de financement qui ont été prévues par la loi semblent à bien des égards ne pas produire des probabilités certaines quant à leur effectivité. Il se trouve que si les probabilités du financement dans le cadre des partenariats public-privé est certain, cette réalité apparait difficile lorsqu'il est sollicité le concours des collectivités territoriales décentralisées. Ce scepticisme semble se fonder des proportions financières où se déploient les relations de partenariat.

En effet l'Etat dispose d'un champ extensif magnétique, capable de capter les fonds financiers de toute sorte. Il peut disposer des crédits publics ouverts inscrits dans les dépenses budgétaires d'investissement ( prévu le cas échéant dans la loi des finances), de même qu'il acquérir des fonds privés aux moyens des emprunts provenant : soit des partenariats bilatéraux ou alors multilatéraux . A contrario, la réalité n'apparait pas tout à fait prévisible en ce qui les collectivités territorialesdécentralisées ou les établissements publics. La première entorse, comme le relève le Pr. LEKENE DONFACKest : le problème de « la débudgétisation des collectivités territoriales décentralisées »^83(*) . En effet, la débudgétisation constitue l'ensemble des difficultés liées à l'insuffisance des ressources financières qu'éprouvent les communes camerounaises. On peut citer entre autre l'insuffisance des ressources fiscales, la faiblesse des ressources budgétaires issue de la dotation générale à la décentralisation. Toute chose qui amène à faire le constat d'une illisibilité globale de la programmation des ressources en adéquation avec les plans de développement local. Malgré les efforts de sécurité juridique apportée par le législateur de 2009 fixant le régime financier des CTDou du revitalisme digestif des financements du Fonds spécial d'équipement et d'intervention intercommunale, il n'en demeure pas moins que les communes camerounaises subissent une véritable re-centralisation de la tutelle de l'Etat^84(*)^.Toutefois, ces efforts sont ressentis du coté des établissements publics. En effet, au titre de la loi des finances de2013 « Dans le cadre des lois et règlements, le gouvernement est autorisé à autoriser, au cours de l'exercice 2013, l'aval de l'Etat à des établissements publics et à des sociétés d'économie mixte, au titre d'emprunt concessionnels exclusivement, pour un montant global ne dépassant pas 40 milliards de CFA. »^85(*) En clair cela n'efface pas moins le caractère de l'étroitesse de leurs ressources financières. Dès lors, il semble permis d'affirmer que le financement de ces collectivités, dans la réalisation des projets au régime des contrats de partenariat ne peut survivre que par la théorie des mesures exceptionnelles.

En déterminant les modalités d'intervention du financement du partenaire privé, le droit applicable au régime financier des contrats de partenariat n'a pas spécifié les circonstances du mode d'intervention de l'organisme tiers. S'agit-il d'un financement conjoint ou intégral ? L'explication semble se justifier dans le processus de financement intégrant la cession de créance.

En effet, d'après l'article 1689 du code civil, la cession de créance est entendu comme l'opération contractuelle par laquelle,«le cessionnaire donne l'ordre à un tiers( le cédant) d'octroyer une créance au profit d'une autre personne (le cédé)qui s'engagera dès lors avec dernier ». En clair le mécanisme de la cession met en jeu trois sujets de droit par l'accord d'une obligation de créance qui est consentie entre le tiers cédant et le bénéficiaire cédé par l'intermédiaire du cessionnaire. Ainsi, en disposant dans l'article 14 fixant le régime financier des contrats de partenariat que : « Le coût total de l'investissement représente la seule modalité susceptible de faire l'objet d'une cession de créance », il est probable qu'un contrat dans le cas du financement de l'organisme tiers, fasse l'objet d'un accord tripartite entre le donneur d'ordre(la personne publique contractante)-le titulaire du marché (le partenaire cocontractant) et un tiers financeur-refinanceur.L'intervention du tiers financeur-refinanceurdont il est question ici, peut être un grand établissement bancaire ou une filiale spécialisée dans le crédit bail ou dans la location avec option d'achat par exemple. Son concours financier dans le processus du coût global des investissements conduira sans doute à une cession du contrat. Cette cession devra donc être appréciée suivant qu'elle emporte la cessionpartielledu contrat (cession dans l'objet de l'achat des équipements publics par exemple) ou suivant qu'elle est établie une cession de créance (dans ce cas ce dernier devra assurer l'obligation de mettre cette créance à la disposition du titulaire principal du contrat).

En définitive, le critère financier retenu comme matière du projet, présente des caractéristiques originales. Cette originalité est d'autant plus à prendre en compte au fait qu'il apporte aux contrats de partenariat une prévisibilité du partage des risques financiers qui devront dès lors être contractualisés par les différents partenaires.

La transformation des ouvrages ou des équipements constitue la phase de maturation du projet .Car après la conception et que les parties se soient accordées sur les modalités financières ;qu' il reviendra au titulaire cocontractant de donner corps aux ouvrages en question. La phase de la transformation peut consister soit à renouveler les installations préexistantes, soit de réhabiliter des équipements d'un service public en donnant un aspect plus innovant. C'est ainsi qu'il est requis du cocontractant de produire l'outillage, le matériel et l'équipement dont le prestataire ou les entreprises sous-traitantes disposeront pour l'exécution desdites prestations. A ce propos, cette étape apparait décisive aux yeux de la personne publique contractante ; dans la mesure où elle lui permettra de jauger les choix auxquels elle s'est faite ; ayant précédée l'étude comparative de la formule des contrats de partenariat. Car au contrat des marchés publics, la personne privée est un simple fournisseur d'un produit, prestataires de service, chargé de réaliser des travaux définis par l'administration contractante. En l'occurrence, tout en recherchant l'optimisation des besoins du son service public, l'administration contractante devrait s'assurer que la transformation desdites ouvrages ou des équipements sauront répondre aux objectifs de performance recherchés ; veiller à la qualité et de leur conformité aux normes standardisées ; ou encore aux innovations technologiques de l'heure.

En dépit de ce que la maitrise d'ouvrage est assurée par le partenaire privé, ceci ne soustrait pas moins l'exigence de transfert de technologie qui est assigné à ce dernier. Transfert qui se voit mieux être évalué pendant la période de l'exploitation ou la gestion.

L'agrégation des missions qui investissent le titulaire cocontractant d'assurer l'entretien ; la maintenance ; l'exploitation ou la gestion du service public conforte bien l'idée que le contrat de partenariat constitue une délégation de service public. Si la doctrine française^86(*)éprouve la maladresse de le trouver une identité conceptuelle, le contrat de partenariat constitue à notre sens une délégation de service public pour plus d'une raison. Tout d'abord il faut relever que la délégation impose la logique du transfert (qui n'est pas définitif et donc temporaire) d'une chose par le titulaire de cette chose ( c'est-à-dire le délégataire) au profit d'une autre personne ( le délégant) qui apparait plus apte à assumer la responsabilité de cette chose. A partir de cette considération, l'on comprendra dès lors qu'une délégation de service public suppose que la personne publique confie ou délègue la gestion ou l'exploitation d'un service au profit d'une personne privée parce que celle-ci apparait plus même de réaliser les objectifs de services publics recherchés(objectifs de qualité et quantité)^87(*). Par ce postulat les missions d'entretien et de maintenance des ouvrages ou des équipements publics ; de gestion et d'exploitation du service public qui sont confié au partenaire privé épouse bien la logique de la délégation qui sous tend la relation du partenariat public-privé. En outre bien que la rémunération du partenaire privé fasse l'objet d'un paiement par la personne publique tout au long de la période du contrat, contrairement au cas de la concession ou de l'affermage dont la rémunération «est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation » et donc dépendent les redevances du cocontractant ; aucun raisonnement a priori ne saurait affirmer que la rémunération du partenaire cocontractant dans ce registre est soustraite à cet état de chose.

- Primo,la rémunération de la personne cocontractante dans les contrats de partenariat est inhérente même aux objectifs de performance qui lui sont assignés dans le fonctionnement du service public ou de l'exploitation de l'équipement public.

- Deuxio,parmi les objectifs de performance figure à bon escient le niveau de fréquentation des ouvrages exploités qui entre comme un facteur indispensable de la rémunération.

- Tercio, si la nuance semble résider dans l'adverbe « substantiellement », ceci justifierait que cette rémunération dépende « exclusivement ou principalement» du produit des recettes issu des résultats de l'exploitation.

Ainsi, eu égard au fondement de la quasi identité du processus contractuel déployé dans le régime des contrats de partenariat, il peut être permis de procéder à une analyse analogique parallèlement à la concession ou l'affermage afin de mieux éclairer les convergences et les divergences dans cette dernière phase du projet d'investissement.

A la concession de service public, le contrat de partenariat affiche une différence nette qui, tient doublement à la similarité de leurs objets ainsi qu'à leur mode de rémunération. La concession est entendue selon les termes de la norme des marchés publics comme un contrat dans lequel la personne publique (concédant) délègue à une personne privé ou publique (concessionnaire) la gestion d'un service public en rémunérant sur les taxes perçues sur ses usagers liées aux résultats de l'exploitation .Ita est de la concession de travaux publics. A la différence près que son objet porte sur la construction des ouvrages ; l'entretien ; la gestion ou l'exploitation. A contrario le projet d'investissement intègre graduellement la conception ; le financement ;la transformation des ouvrages ou équipements et l'entretien ou la maintenance et l'exploitation ou la gestion. Quant aux modalités de rémunération, elles sont liées au règlement du prix à la base tenant compte du coût d'investissement du fonctionnement du service public, du financement du cocontractant, auquel il faut ajouter le produit des recettes résultantes de l'exploitation. Toute chose aux antipodes du concessionnaire dont le produit de sa rémunération provient essentiellement des redevances procurées par l'exploitation.

Au contrat d'affermage, il n'en est moins de même. En effet selon LAURENT RICHTER, l'affermage se définit comme « une convention par laquelle une personne publique charge une autre personne qui en assure l'exploitation sous sa responsabilité grâce aux ouvrages qui lui sont remis et verse en contrepartie des redevances à la personne publique contractante »^88(*).

D'ailleurs le Pr. R.G. NLEP rejettera la concession pour retenir l'affermage dans sa note sous le jugement Compagnie Forestière Sangha-Oubangui contre Etat du Cameroun^89(*). L'affermage se démarque donc du contrat de partenariat par son objet. Car le fermier a la charge d'assurer parfois l'entretien mais surtout et exclusivement l'exploitation du service public. Il en est de même du régime de sa rémunération qui comporte d'une part celle du fermier : qui se rémunère en fonction des performances de l'exploitation du service public auprès des usagers et ceci par un prix convenu à l'avance dans le contrat d'affermage. D'autre part, celle de l'autorité affermante qui se perçoit au titre de la grande partie des redevances payées des usagers et celle du fermier.

Cependant, l'analyse analogique qui vient d'être faite appert importante dans la mesure où elle présente un intérêt juridique comparatif indéniable qui conjecture la matière de l'entretien ou la maintenance et la gestion ou l'exploitation simulacre de la concession ou de l'affermage. Car dans le cadre des contrats de partenariat, les desseins de cette matière se définissent suivant les objectifs de performance assigné au titulaire cocontractant d'autant plus que le projet s'étale sur le long terme. Cette durée a pour effet de produire un certain nombre d'exigence en l'endroit du partenaire cocontractant :

· D'abord garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique en a la charge ;

· Aux obligations relatives au transfert de technologie qui devra être suivi pendant toute la durée de l'exploitation et la gestion du service public ;

· Aux conséquences de la fin anticipée ou non du contrat ; notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements.

Que dire in fine si ce n'est que la conception ; le financement ; la transformation des ouvrages et équipements publics ; l'entretien ou la maintenance et l'exploitation ou la gestion constitue la kyrielle des matières principales au projet d'investissement. Toutefois cette kyrielle se prolonge à l'arcane des autres prestations de services concourantes à la mission de service public dont elle appelle à la systématisation.

PARAGRAPHE II : L'ARCANE DES AUTRES MATIERES DU PROJETCONCOURANT A LA MISSION DE SERVICE PUBLIC

Le droit applicable au régime des contrats de partenariat a délibérément instituer un mystère sur les autres matières du projet d'investissement. En vertu de l'article 2 à alinéa 3 de la loi de 2006 il est disposé que « ...le cas échéant, d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée, peuvent également être confiées à un tiers dans le cadre d'un contrat de partenariat . ». Sans doute, en dehors des matières principales précitées du projet d'investissement ; peuvent s'additionner d'autres prestations de services public dont on ignore la mesure du contenu et du contenant. Autrement dit, cette imprécision laisse supposer qu'à l'hypothèse de la responsabilité totale du projet ; il peut le cas échéant être confié au cocontractant d'autres prestations sans qu'elles se déferlent dans le projet d'investissement en-lui-même ; mais ayant un lien direct dans le « projet global » en lui-même dont on ne maitrise une fois de plus ni les tenants ni les aboutissants.

Toutefois l'on sait tout de même qu'il s'agit de prestations d'intérêt général car concourant à la mission de service public. Si le contrat de partenariat se présente comme un « contrat global » c'est-à-dire » qu'il intègre un ensemble d'opérations contractuelles complexes qui entrent dans le projet d'investissement, il va dans ce canevas que certaines prestations échappent à l'exécution du cocontractant.

Ceci dit, c'est sans doute sous le régime de la sous-traitance que lesdites prestations prennent ancrage. La sous-traitance consiste, selon le droit des marchés publics pour le cocontractant à confier à un tiers l'exécution de certaines prestations dans la part du marché consistantes soit à la réalisation de travaux ou fournitures (B) ou alors de prester de simples services public (A).

Parmi les autres prestations qui peuvent être confié au titulaire cocontractant dans le registre de la sous-traitance, figure à bon escient la réalisation de services publics. En effet, on envisage dans ce sillage les marchés de services faisant l'objet d'une réglementation rigoureuse dans les cahiers de clauses administratives générales. A ce niveau le marché de service consiste à l'exécution de prestations destinées à un service public. Il s'agit en quelque sorte de simples services devant concourir à combler soit les besoins d'un service public ; soit concourir à son bon fonctionnement. Ces services dans le cadre du projet peuvent être sollicités pendant la période de l'exploitation ou de la gestion du service public. On peut illustrer les contrats de louage de services¹ qui peuvent être établis par des entreprises sous-traitantes.De même peuvent s'envisager dans ce sillage, l'exécution de travaux publics ou fournitures.

En portant l'indication que d'autres prestations de services peuvent être confié à un tiers, l'alinéa 3(cité supra) a ouvert des possibilités que l'exécution de certaines travaux ou fournitures peuvent le cas échéant faire au profit d'une entreprise sous-traitante. La construction d'ouvrages d'art ou de leur caractère esthétique dont il est mention dans la loi et requise des petites et moyennes entreprises ou des artisans locaux concerne l'exécution de tels travaux ; ou encore la qualité du matériel et des services relatives à l'examen des offres, qu'il est exigé au contractant lorsqu'il appel aux entreprises sous-traitantes concernent aussi bien les prestations de fournitures.

Tout compte fait l'exécution de telles prestations doit être soumise à l'autorisation préalable de la personne publique contractante.

In fine, la kyrielle des matières qui s'investissent du projet d'investissement au régime des contrats de partenariat ; autant ces matières répondent un but de service public ; c'est-à-dire la satisfaction de l'intérêt général, autant elles instituent un partenaire cocontractant participant directement à l'exécution même du service public^90(*). Cette analyse juridique a la vertu de produire un effet de vent favorable, de plus près suivant que ces missions participent à mettre en visibilité son caractère de contrat administratif et par ricochet au fond l'attractivité du juge administratif. Tout analyse qui se conforte eu égard à l'examen des stipulations contractuelles.

SECTION II : LES STIPULATIONS CONTRACTUELLES SUBSEQUENTESAUX CONDITIONS D'EXECUTION DU CONTRAT

La résultante des stipulations contractuelles qui se perçoivent des conditions d'exécution du contrat de partenariat, ressortissant du contenu de l'article 13 de la loi de 2008, permettent la possibilité de mettre en exergue les notions de clauses exorbitantes ou celles de prérogatives de puissance publique, insusceptibles d'être librement consenties dans les conventions entre particuliers. En effet c'est au regard de l'insuffisance de l'exclusivisme de la conception volontariste ( fondement subjectif ),et l'admission de la conception objective que la notion de clause exorbitante apparait ainsi comme une manifestation de la notion la plus large des éléments de faire du contrat dans lequel ils se révèlent un contrat administratif . Cette option permet de retenir comme procédé contractuel, la clause exorbitante à base de prérogatives de puissance publique. La juge administratif camerounais reprenant les conclusions de vieux arrêt « STEIN », à propos de la clause exorbitante la définira dans l'affaire du sieur UM NTJAM comme : « La clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre leur charge des obligations étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consenties par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales(...) que de tels clauses relèvent que les parties sont placées sous un régime de puissance publique et une seule d'entre elle suffit à comprimer au contrat le caractère administratif ». Ainsi semblent consacrer le régime exorbitant de puissance publique, critère matériel alternatif de la théorie des contrats administratifs dans l'ordre juridique contractuel au Cameroun.

Cette conséquence est transposée dans les dispositions de l'article 13 de la loi de 2006 qui a ainsiémis des stipulations contractuelles à l'égard les sujets contractants au contrat de partenariat. Il ressort, comme conditions d'exécution que :

« Lorsqu'un contrat de partenariat confie au cocontractant tout ou partie de la conception des ouvrages, il est fait obligation à la personne contractante d'identifier :

· D'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ; d'exiger un projet architectural, s'agissant des offres relatives aux bâtiments et aux ouvrages d'art, afin de connaitre la qualité globale des ouvrages concernés comme critère d'attribution du contrat.

· Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu'une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même faire appel à une équipe de maitrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume. »

En conséquence, des hypothèses de la cession totale ou partielle de la conception des ouvrages, il s'institue des obligations opposables à la personne contractante d'une part(paragrapheI) et des prérogatives imparties aux contractants d'autre part(paragraphe II ).

PARAGRAPHE I : LES OBLIGATIONS OPPOSABLES A LA PERSONNECONTRACTANTE DANS L'HYPOTHESE DE LA CESSION TOTALE DESOUVRAGES

De la thèse subjectiviste^91(*) reposant sur l'autonomie juridique des parties, l'article 1134 du code civil exprime mieux l'idée selon laquelle « l'effet obligatoire du contrat est déterminépar la volonté des parties ». Cependant, la loi de 2008 fixant le régime des contrats de partenariat, a dans l'article 13 manifestement précisé comme critère d'attribution du contrat à la personne contractante l'obligation d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre et d'exiger un projet architectural à l'effet de connaitre la qualité globale des ouvrages se scrutant dans l'hypothèse de la conception totale du projet d'investissement. Cette recommandation formelle apparait de nature à s'affranchir du principe de la liberté contractuelle ressorti de la désagrégation de la théorie des contrats civils^92(*) produisant de ce fait deux constats :

· Primo, du constat du dirigisme expansif qui prévaut dans les contrats de l'administration^93(*);

· Deuxio, du constat des situations juridiques objectives dont la pure volonté des personnes morales dans leurs relations contractuelles est promue par l'onction de la loi^94(*).

De cette manière, les obligations qui incombent à la personne publique contractante se postulent comme des stipulations supra-contractuelles dont les parties se doivent simplement de traduire parmi les clauses au contrat de partenariat. A la suite de ceci, la doctrine des contrats de l'administration au Cameroun tout à l'honneur de Thomas BidjaNKOTTO exprimant la pensée de Mr. PICARD « l'autonomie de la volonté entendue comme un pouvoir créateur de normes dérivant de la seule volonté des parties est rejetée par la doctrine de droit public ; il s'agit plutôt reçu de la loi qui s'apparente à la notion de compétence qui est une habilitation d'agir reconnue et sanctionnée par le droit. L'intérêt actuel porté à la liberté contractuelle des personnes publiques confirme cette persistance de la conception objective du fondement obligatoire des contrats ». En d'autres termes et de manière dialectique, la technique de la mise à nu de la fiction des personnes morales, favorise que l'on mette en exergue l'effet relatif subsistant aux contrats de partenariat, au regard de la charge des obligations qui combent à la personne contractante nullement consentie par cette dernière.

Or l'aspect sombre qui se projette de la personne contractante, destinataire desdites obligations pose cependant et légitimement la question l'identité ou de la distinction ou encore de la qualité du sujet de droit engagé dans la collaboration partenariale. Toutefois, partant de la règle de l'équivalence des sujets principaux à tout contrat, le postulat contractuel distingue d'une part la personne contractante (personne juridique solliciteuse de prestations) et la personne cocontractante (personne juridique pourvoyeuse de prestations). Toute chose qui semble apprécié que le clair-obscur qu'a laissé le législateur sous le terme de « personnecontractante », a produit l'effet d'une feuille balancé par le mouvement du vent.

In fine l'articulation entrecroisée issue de l'exégèse des dispositions de l'article 13 de la loi et ceux des articles 5 et 34 du décret d'application laissent entrevoir que cette obligation pèse aussi bien sur la personne publique contractante que sur la personne privée cocontractante. C'est donc à l'effet de cette clause que s'analyseront les obligations prescrivant l'identification d'une équipe de maitrise d'oeuvre (A) que celle de l'exigence du projet architectural (B).

L'obligation contractuelle qui pèse sur la personne contractante subséquente à l'énoncé de l'article 13 de la loi de 2006, dans les proportions de la cession totale des ouvrages l'oppose l'obligation d'identifier une équipe de maitrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. Cet articulation semble mettre en évidence et à l'occasion la distinction des régimes de la sous-traitance et de la co-traitance moulées dans l'hypothèse de la cession totale des ouvrages. Toute chose qui participe à conjecturer les rapports contractuels (droits et obligations) dans un jeu de chaise musicale à trois impliquant des enjeux quant à la conduite de l'exécution du contrat. D'abord entre la personne publique contractante et le titulaire cocontractant ; ensuite entre la même personne publique contractante et les tiers cocontractants ; enfin entre le titulaire cocontractant du contrat et les sous-traitants.

Ainsi, l'on dira que l'obligation d'identification d'une équipe de maitrise d'oeuvre à l'égard de la personne publique contractante lui confère le droit de choisir les tiers cocontractants non titulaire du contrat principal opérant ainsi le régime de la co-traitance (bien que l'on considère que ce procédé relève de la définition la plus complète de la cession). En effet il y'a co-traitance lorsque les travaux à exécuter sont repartis en lots distincts portant sur une même opération. Bien que le droit des contrats de partenariat ne traite la question de la co-traitance tel qu'il ressort de la réglementation des marchés publics ;il demeure néanmoins que l'interprétation des dispositions du décret d'application tiré de l'article 20 à l'alinéa 4 montre à suffisance l'infusion du climat de co-traitance qui s'établit entre la personne publique et les tiers cocontractants^95(*).

A contrario, à l'égard de la personne privé cocontractant, il se dessine sans embauche la consignation de la sous-traitance. C'est ainsi qu'il est fait obligation à celle-ci de constituer une caution garantissant le paiement des prestations au fur et à mesure de la réalisation des travaux par les entreprises sous-traitantes. En conséquence de ceci, on peut dire que l'obligation d'identification de l'équipe de maitrise d'oeuvre à l'égard du titulaire cocontractant, permet d'imaginer l'exorbitance du droit regard qu'exercera la personne publique contractante à l'égard desdits tiers tant au moyen du pouvoir de contrôle, de suivi et d'exécution que des prérogatives de sanctions en cas de manquement des clauses du contrat.

Ceci constitue la traduction la plus traditionnelle des prérogatives exorbitantes reconnues à l'administration contractante qui ne peut y renoncer même en l'absence de stipulations formelles. A l'égard de la personne privée, cette obligation érige ce dernier en véritable maitre d'ouvrage pour la conception des ouvrages à exécuter ainsi que du suivi de leur réalisation. Cette obligation dénote donc « le caractère suffisamment accusé » de l'exorbitance de l'obligation stimulatrice à l'égard du titulaire privée ; disposant de facto d'un véritable pouvoir³. Ce qui n'est du cas de l'exigence du projet architectural.

La norme législative de 2006 dans le dispositif de l'article 13 fait une injonction à la personne contractante d'exiger un projet architectural s'agissant des offres relatives aux bâtiments et ouvrages d'art afin de connaitre de la qualité globale des ouvrages concernés comme critère d'attribution du contrat. Cette stipulation apparait impérative et obligatoire dans la mesure où revêtant le caractère de norme supra-conventionnelle invite les parties à simplement traduire parmi les clauses contractuelles comprise dans l'hypothèse de la cession totale du contrat, faute de quoi le contrat pourra être déclaré de nullité absolue vu l'aspect d'ordre public que cette stipulation emporte.

Cependant si cette exigence ne semble pas perturber les rapports contractuels de la personne publique avec les tires contractants, il n'en pas moins du cas de la personne privée au regard de l'incidence des obligations qui s'y ajoutent dans le cadre de la sous-traitance. En effet l'exigence du projet architectural à l'égard de la personne privée accroit les prérogatives de la personne publique dans le sens des clauses relatives aux modalités de contrôle et de suivi de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles la personne privée fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat et notamment des conditions il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et les artisans locaux. Ce mécanisme conduit malheureusement à irriguer un sens d'obligations contractuelles à la charge de la personne privée qui prédéterminera la connaissance engagements futurs dans l'hypothèse de la conception totale des ouvrages à réaliser dans le contrat de partenariat.

En définitive, on note qu'une telle exigence parvient à briser l'aspect apparent de l'égalité des partenaires contractants au contrat de partenariat. La personne publique restant toujours au dessus des démêlés au fil conducteur des contrats de sous-traitance entre le titulaire principal et les autres tiers cocontractants.

De ces considérants, lesdites stipulations loin de s'imposer comme des clauses impératives à l'égard des sujets concernés s'apparentent plutôt comme des mesures de précaution se justifiant selon une certaine trilogie.

Au premier plan, entre une administration et une personne privée a pour objet de déclencher l'application d'un statut normatif préétabli et circonscrit autour de l'échelle de la loi.

Deuxio, le contrat de partenariat présente une conjecture particulière.car l'administration publique pour garantir l'efficacité des mesures qui ne peuvent être prise que par voie législative ou réglementaire, engage des négociations avec les assujettis potentiels sanctionnés par l'accord.

Tercio cette contexture complexe de rapport le contrat de partenariat et la loi exprime mieux l'idée du doyen MADIOT qui selon lui constitue « l'ensemble des dispositions impératives créant au sein du rapport contractuel, une situation objective, dans le cadre de l'organisation ou du fonctionnement d'un service public et dont les effets s'étendent au-delà du cercle formé par les parties »^96(*) .

Toutefois ces stipulations n'ont pas vocation qu'à créer des obligations, elles impliquent tout de même des prérogatives imparties aux deux partenaires.

PARAGRAPHE II : LES PREROGATIVES IMPARTIES AUXCONTRACTANTS DANS L'HYPOTHESE DE LA CESSION PARTIELLE DESOUVRAGES

La conception normativiste de la doctrine de droit public camerounaise considère que « Tout contrat en général qu'il relève du droit public général ou du droit commun est l'émanation des valeurs apposées que sont la norme et le consentement »^97(*).C'est donc conclure avec BECHILLON que « le contrat administratif n'est pas exempt de normativité »^98(*) ; auquel cas la volonté des parties contractantes n'est plus guidée par le principe ressorti de l'article 1134 du code civil mais dans l'autorité de la norme juridique. Faute de quoi, son inobservation par l'administration contractante fonde le cocontractant de la personne publique à se prévaloir de la violation d'une stipulation contractuelle à l'appui d'un recours auprès du juge administratif. Le caractère stipulant de la norme, parvient en substance à irriguer soit des obligations ou soit des prérogatives contractuelles imparties aux sujets contractants.

En l'occurrence, le dispositif de la loi qu'il découle de la pertinence de l'article 13 à l'alinéa 2 nous éclaire suffisamment. La prescription de cet alinéa se formule ainsi : « Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu'une partie de la conception des ouvrages, elle peut appel à une équipe de maitrise d'oeuvre pour la partie de la conception des ouvrages qu'elle assume. ». Autrement dit si l'on asserte avec André.DE LAUBADERE que « La notion de prérogative ... se manifeste deux manière : soit sous la forme de prérogatives stipulées au profit de l'administration vis-à-vis de son cocontractant, soit sous la forme de prérogatives stipulées au profit du cocontractant ». Il va sans le dire que l'hypothèse de la cession partielle du contrat par la personne cocontractante, octroie au profit de la personne publique la prérogative de désigner elle-même une équipe de maitrise d'oeuvre (A) simultanément fait du contractant maitre d'ouvrage pour la partie qu'elle n'entend pas assumer (B).

A- LA DESIGNATION D'UNE EQUIPE DE MAITRISE D'OEUVRE PAR LA PERSONNE PUBLIQUE

De l'hypothèse de la cession partielle des ouvrages, le texte normatif reconnait à la personne publique le droit de désigner une équipe de maitrise d'oeuvre chargée comparativement à l'hypothèse de la cession totale sus citée, de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. En d'autres termes la personne publique exerce la qualité de maitre d'ouvrage pour la partie de la conception des ouvrages qu'elle assurera la responsabilité. En effet, la mention de la cession dans le contrat de partenariat constitue une nouveauté dans le droit positif camerounais. Car la pratique des contrats au Cameroun a autant montré sa rétiveté pour les pouvoirs administratifs dans l'appréciation de l'opportunité à autoriser celle-ci^99(*). La cession constitue« l'acte par lequel le contractant est substitué par un tiers pour l'exécution totale ou partielle du contrat, elle instaure par conséquent le distinguo juridique du lien contractuel entre le cessionnaire et la personne publique. Le cédant n'étant plus responsable, ni contractuellement lié à la collectivité pour la part des prestations cédées »^100(*).

Il n'en est pas le cas dans le registre des contrats de partenariat, réservé à la cession dans la loi de 2006. En effet, l'onction du législateur a techniquement fait du cessionnaire un tiers cocontractant sinon un véritable partenaire dépendant de la personne publique. Car en lui reconnaissant cette prérogative, cette articulation a indubitablement accrue sur les prérogatives de puissance publique traditionnellement acquise en son endroit en dépit des obligations du cessionnaire. Notamment d'obligations ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et des équipements au service public dont celle-ci est chargée du respect des exigences du service public. Toute analyse qui rende le cessionnaire contractuellement responsable de la conception des ouvrages cédés vis-à-vis de la personne publique.

De cette cession partielle, il survient que législateur donne ainsi à la personne publique la possibilité d'exercer les privilèges de l'action directe et du préalable consacrant l'emploi de la procédure de décision exécutoire dans les contrats de partenariat.

L'énoncé de l'article 13 à l'alinéa 2 a manifestement admis implicitement un silence normateur de sens positif en ravalant au profit du cocontractant de la personne publique ; lorsque reconnaissant expressément le droit de désignation d'une équipe de maitrise d'oeuvre par la personne publique pour la cession partielle des ouvrages du contrat qu'elle assurera.

Cependant l'interrogation sous-jacent que pose cette stipulation est de savoir : en quoi une prérogative parait réaliser une clause exorbitante suffisamment accusé et dérogatoire au droit commun des contrats civils ?

De ces entrefaites, qui confère au titulaire cocontractant des prérogatives vis-à-vis des tiers, dont les simples particuliers ne disposent pas normalement, il y va comme écrit A.DE LAUBADERE« de la catégorie des clauses attribuant au cocontractant...un monopole de fait ». En conséquence le droit des contrats de partenariat a cédé un monopole de fait exercé au profit de la personne cocontractante dans la cadre de la cession partielle. Ainsi la cession a pour effet de substituer le titulaire principal par le truchement d'exécution des travaux à par le cessionnaire ; ce dernier endossant la responsabilité du cédant et remplaçant la personne publique dans l'exercice des droits. Or, il y va de cette logique que la maitrise des ouvrages assurés par le cocontractant le cessionnaire recevra les directives du titulaire principal cocontractant. Cette réalité emporte donc un ensemble de conséquences. D'abord il revient des attributs de la personne publique contractante d'exiger du titulaire cocontractant de présenter les informations relatives aux contrats de sous-traitance passé entre les soumissionnaires et les PME ; dont dépendra l'adjudication de la cession partagée. En outre il stipule un véritable pouvoir de dissuasion de la personne cocontractante dans le choix des entreprises sous-traitantes devant intervenir dans la cession partielle des ouvrages à réaliser. Au regard de ceci le contrat de partenariat semble produire techniquement par cette stipulation, une clause inhabituelle, exorbitante du fait qu'il s'attache aux principes et des règles techniques du droit des contrats administratifs et en ce qu'il consacre le principe de libre choix des partenaires cocontractant du titulaire principal de la cession partielle des ouvrages.

Ainsi conviendrait dire avec l'auteur des Contrats de l'administration au Cameroun que le contrat de partenariat présente une conjecture de régime exorbitant au regard de la stipulation des telles clauses. Car « la notion de régime exorbitant révèle le véritable fondement de la clause exorbitante...en ce qui explique que même en l'absence de stipulations contractuellesexpresses, le contrat puisse être administratif au regard du cadre réglementaire ou législatif qui s'impose à lui. ».

PARTIE II : UN CONTRAT D'UN TYPE PARTICULIER

Si les précédents développements ont contribué à démontrer le caractère administratif du contrat de partenariat, il demeure que le saisissement de l'architecture de son régime contractuel soit caractérisée sinon revêtue d'un particularisme apparent. Il en est ainsi du recours au contrat de partenariat qui plante comme critères d'éligibilité : la complexité et l'urgence. Il en est de même, de la particularité de son contentieux dont le facteur des investissements, suscite majoritairement pour l'investiture des modes alternatifs de résolution des différends au détriment de l'office du juge administratif. Dès lors,il mérite à notre sens, d'exposer ce particularisme : d'une part, selon qu'il apparait manifeste quant à l'examendescritères d'éligibilité du contrat de partenariat(Chapitre I), d'autre part parce qu'il dénote la particularité du règlement de son contentieux d'autre part(Chapitre II).

CHAPITRE I :LE PARTICULARISME DES CRITERES D'ELIGIBILITE AU CONTRAT DE PARTENARIAT

Le particularisme des critères d'éligibilité au régime des contrats de partenariat est commandé par les notions de complexité et d'urgence du projet : conditions sine qua none à l'étape de la passation du contrat. D'ailleurs, c'est au regard de celles-ci que le contrat de partenariat se démarque comme un contrat de droit publicsuis generis dont la tradition des procédures des autres contrats (à l'instar du marché public ou la concession de service public) méconnait ces exigences.

En effet, la lecture combinée des dispositions du texte législatif de 2006 ainsi que celles du cadre réglementaire de 2008, précise à ce propos que le contrat de partenariat ne peut être conclu que «sil'évaluation du projet, effectuée en vue de son éligibilité au régime des contrats de partenariat démontrent sans préjudice d'autres critères éventuels, son caractère complexe et ou d'urgence de sa réalisation ».

Toutefois, que ce soit du caractère complexe ou de l'urgence qui, requise dans la réalisation du projet d'investissement au régime des contrats de partenariat ;il n'en demeure pas moins que cette lecture combinée pose un problème d'exégèse quant à l'interrogation de savoir si l'on est aux prises de critères alternatifs ou alors des critères cumulatifs ? En effet le critère cumulatif intègre pour la validité d'un acte juridique l'exigence cumulée d'un ensemble ou d'un nombre d'éléments substantiels pour sa régularité formelle. Quant au critère alternatif, il intègre, parmi les éléments substantiels exigibles pour la validité d'un acte juridique, soit l'un ou l'autre élément, nécessaire pour rendre conforme ledit acte. Or, une interprétation lato sensu du dispositif législatif contenu dans l'article 6^101(*) laisse transparaitre la mise en exergue de critères alternatifs par la marque « oubien ».A contrario, celles se dégageant de la mouture initiale de l'article 3^102(*) du décret d'application donne plutôt le sens stricte de critères cumulés. Car le projet réalisable au régime des contrats de partenariat sans préjudice d'autres critères doit présenter son caractère complexe « et » l'urgence de sa réalisation.

Face à cette ambiguïté, la solution semble être commandée par la théorie de la validité des normes juridiques par le truchement du principe de la hiérarchie des normes^103(*).Ainsi, l'emporte la thèse des critères alternatifs ;car la norme législative étant supérieure à celle réglementaire, il va de soi que, c'est à partir de la première que cette dernière tire toute sa conformité textuelle. Que recouvre donc l'examen notionnel de complexité (section I) ou celle de l'urgence (section II) du projet ?

SECTION I : LA COMPLEXITE DU PROJET

Si le critère de la complexité du projet d'investissement prescrit dans le cadre de l'étude des contrats de partenariat apparait opposable à la personne publique, c'est sans doute parce qu'il articule comme problématique celui de la domestication de La complexité du projet par cette dernière. En effet la complexité s'apprécie au sens du décret d'application de 2008 comme l'incapacité de la personne publique d'évaluer elle-même ses propres moyens (paragrapheI ) que celle de la détermination des solutions d'ordre techniques, financières ou juridiques (paragraphe II) .

PARAGRAPHE I : L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANSL'EVALUATION DES MOYENS

L'incapacité objective qui frappe la personne publique dans l'évaluation de ses propres moyens aptes à satisfaire ses besoins se situe tant au niveau de l'évaluation du cout global du projet(A) qu'au regard de l'évaluation de la performance et du partage des risques du projet(B).

Tout d'abord, l'incapacité qui sied au contrat de partenariat dont il est question ici, est intimement liée par le qualificatif « objective » ; ce qui exclut toute dose de subjectivité opportune qui animerait l'action de la personne publique dans l'élan de la commande publique comme cela apparait dans le recours du marché public ou de la concession de service public. C'est dire donc que le critère de la complexité ne constitue une condition qui se décrète, elle est doit plutôt « être avérée »^104(*).

En effet la difficulté qui résulte quant à l'évaluation du coût global du projet à l'égard de la personne publique, est reliée même à l'agrégat des prestations qui sont supporté par le partenaire privé dans la réalisation du projet. En l'occurrence, les symptômes de la complexité des contrats de partenariat sont perceptibles parce que ce sont des contrats globaux ou qui instituent une mission globale fondée sur la tripode :

- D'abord le financement du projet est étalé sur une longue durée indépendamment de la durée de l'amortissement des investissements. Cette caractéristique démontre à souhait, qu'il apparait difficile aux yeux de la personne publique contractante d'avoir la maitrise quantitative ou d'avoir une vue globalement optimale des investissements financiers qui devront être pourvus selon l'échelonnement des prestations objet du projet d'investissement.

- Ensuite, le contexte justificatif du recours des personnes publiques aux contrats de partenariat est éprouvé par les investissements lourds qui sont sollicités pour la réalisation du projet. En fait, il s'agit d'investissements quantifiables en termes d'achats d'équipements publics et de financement du projet dont l'engagement des obligations apparaissent mieux être assumé par la partenaire privé.

- Enfin, l'objet de la réalisation du projet d'investissement concerne un ensemble de prestations étendues. Il s'agit en effet d'une kyrielle de missions de service public qui épousent les combinaisons de la conception, la transformation ou la construction des ouvrages et le financement d'équipements publics ; ou la maintenance, la gestion, l'exploitation et le financement de tels services.

Ces considérations démontrent donc à souhait que l'incapacité de l'évaluation du cout global du projet par la personne publique apparait être mise en péril parce qu'elle est affectée par son incapacité dans la maitrise des objectifs globaux et des risques qui sont susceptibles de se muter en une hydre. L'incapacité résulte donc d'une appréciation stricte qui dépasse la légèreté du formalisme juridique qui entoure la composition du marché public, mais encore l'appréciation de cette évaluation semble être plus maitrisée par la personne publique dans le cadre de la concession ou de l'affermage par les modalités de la cession d'un monopôle de gestion et d'exploitation du service public par la concessionnaire privé ou le fermier. Il apparait donc important que la mise en place d'un contrat de partenariat impose désormais pour les collectivités territoriales décentralisées et les établissements publics d'en connaître toutes les contraintes de mise en oeuvre ainsi que les grandes étapes à respecter qui imposent de définir au préalable les effets recherchés. Ceux-ci concernent en effet la performance et la détermination des risques qui nécessite l'expertise du CARPA (conseil d'appui à la réalisation des contrats de partenariat).

B- L'INCAPACITE DANS L'EVALUATION DE LA PERFORMANCE ET DU PARTAGE DES RISQUES DU PROJET

La mise en oeuvre d'un contrat de partenariat nécessite une étude et une maitrise circonscrite de concepts juridiques préalable et d'objectifs recherchés bien définis. Car la dérogation de l'entité publique contractante à cette tonalité schématique,risqued'aboutir à une mauvaise contractualisation des objectifs de performance(1) et le déséquilibre des risques (2). Quelle est peut-être donc la portée d'une évaluation ?

En ce qui concerne l'atteinte des objectifs de performance, il faut dire que l'avantage procédural d'un contrat de partenariat résulte de l'étude obligatoire qui l'a justifié et qui a aboutit à comparer cette formule de projet aux formules d'achat plus classiques. Les tenants et les aboutissants sont à partir du choix éclairé des personnes publiques pleinement justifiés et deviendront pour les partenaires du projet un étalon de performance à démontrer sur le moyen et long termes. Ainsi en disposant à l'article 5 de la loi de 2006 que le contrat de partenariat doit comporter nécessairement des clauses relatives « aux objectifs de performance assignés au contractant notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services,laqualité des ouvrages et des équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation... », les contrats de partenariat semblent être assis sur une logique de moyens et de résultats. La logique des moyens traduit que c'est en fonction des résultats de performance liée au bon fonctionnement du service public ou de l'exploitation des équipements publics que s'évaluera la pertinence de la rémunération du partenaire privé. Celle des résultats fait imposer au titulaire du contrat des obligations de résultat, notamment en matière d'entretien et de maintenance et le non respect à de tels objectifs conduit à une pénalisation financière du cocontractant sous la forme d'une minoration de sa rémunération.

La mise en oeuvre des contrats de partenariat, conçus comme des contrats globaux, comporte en raison de la diversité et de la complexité des missions confiées au cocontractant de l'administration, une multiplicité de risques. En disposant que tout contrat de partenariat « comporte nécessairement des clauses relatives aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre les personnes publiques et son cocontractant »^105(*), le législateur de 2006 a sans doute obligé pour celles-ci de procéder à la fois à une identification (a), à un partage (b) et une contractualisation de ces risques (c).

La doctrine française des contrats de droit public lorsqu'elle s'est questionnée sur l'interrogation de savoir : « Comment anticiper les risques »^106(*) dans les contrats de partenariat public-privé a pu identifier et regrouper trois catégories de risques susceptibles d'affecter l'exécution d'un contrat de partenariat.

Il s'agit tout d'aborddu risque lié à la construction de l'ouvrage. En d'autres termes, un tel risque concerne bien évidemmentles seuls contrats qui emportent la réalisation des investissements portant sur la construction des ouvrages publics. Les risques dans ce cadre, peuvent résulter soit d'erreurs de conception, d'une augmentation du coût des matériaux, ou de la découverte d'un sol aux caractéristiques différentes des données géologiques initialement fournies.

La deuxième catégorie de risque identifie ceux qui liés à l'exploitation du service public entrant dans l'exécution du projet d'investissement. En effet la bonne exécution d'un contrat de partenariat pourra se trouver par des surcoûts de fonctionnement, qu'ils procèdent d'une mauvaise appréciation initiale ou des effets de l'inflation. En l'occurrence, il est fait un constat que la plupart des partenariats publics-privé portant sur l'exploitation d'ouvrages mis à la disposition des usagers comporteront un risque commercial car la demande effective peut ne pas correspondreaux prévisions initiales. La faculté de lier la rémunération « à des objectifs de performance assignés au cocontractant » constitue un autre type de risque à savoir : que le titulaire du contrat de partenariat n'atteigne pas les objectifs de performance ainsi fixés.

La troisième catégorie concerne enfin ce qu'il est convenu d'appeler les risques transversaux. On entend à ce propos par risques transversaux « ceux qui peuvent surgir à tout moment, au stade de la construction ou de l'exploitation »^107(*). Ita est des risques financiers et notamment la variation des taux d'intérêts appliqués au remboursement des sommes prêtées, eu égard à l'ampleur des capitaux des capitaux destinés à être investis, ne seront pas négligeables. En outre, on relève les risques juridiques qui devront également être identifiés, qu'il s'agisse de l'évolution de l'encadrement législatif et réglementaire ou des risques contentieux inhérents au projet, notamment les éventuels recours de contribuables ou d'usagers, ou encore les risque liés à l'absence de délivrance d'autorisation pourtant nécessaire à la réalisation du projet. Au-delà, les risques de force majeure ( catastrophe naturelle, conflits armées etc...) devront être aussi pris en compte. Toutefois il est important qu'une fois identifiés ces risques devront donc être évalué et partagés.

Le principe qui sous-tend le partage des risques inhérents à un projet de partenariat public-privé est celui de « l'allocation optimale ». Le principe de l'allocation optimale « établit un mécanisme de partage des risques assise sur une balance équilibrée des risques entre d'une part les cocontractants qui requièrent la maitrise nécessaire du point de vue technique, économique et financier , mais également d'autre part la personne publique qui ne doit pas adosser la totalité des risques ( risques excessifs) à l'encontre du partenaire privé »^108(*) .L'intérêt est de faire porter le risque par le partenaire le plus à même de l'assumer. Car le partage de risque emporte le transfert de risques. La conséquence du partage des risques induit donc une appréciation selon qu'ils doivent être supportée par le partenaire public ou du partenaire privé.

A l'égard de l'Etat, la CTD ou l'établissement public le risque commercial, de la force majeure ou financier peuvent être transférés en leur encontre lorsqu'elle engendre un surcroît des investissements financiers. A l'égard du partenaire privé les risques de performance, la majeure partie de la construction des ouvrages peuvent lui être transféré. Toutefois il peut être envisageable que ces risques soient pris en charge à la fois par la personne publique et son partenaire cocontractant. Un tel mécanisme doit aboutir ipso facto à la contractualisation.

Une fois identifiés et le principe de leur répartition arrêté, les risques liés à l'exécution d'un contrat de partenariat doivent être contractualisés. C'est à ce titre qu'il apparait opportun de faire appel à certaines clauses déjà éprouvées.

Il en sera ainsi de la clause relative à la révision du prix. En l'occurrence pour le risque de construction, une clause prévoyant le versement d'un prix ferme et non ajustable aura,théoriquement, pour effet de faire supporter par le cocontractant les risques liés aux surcoûts potentiels. A l'inverse, un calcul de prix sur la base des dépenses réelles et contrôlées anéantira presque totalement le risque lié aux surcoûts de construction. Ainsi, si une voie médiane peut résider dans les formules de révision de prix reflétant les différents facteurs de coût de la construction, la solution tenant plutôt à l'insertion d'une clause de révision de prix respectueuse d'un partage équilibré de risques, devrait aussi être largement adoptée pour couvrir les risques de surcoût de fonctionnement.

Ita est de la clause relative à la garantie de paiement. Le risque de performance sera plus souvent alloué au partenaire privé par des pénalités sanctionnant ses divers manquements aux objectifs qui lui ont été initialement assignés. L'automaticité et le caractère suffisamment dissuasif des pénalités appliquées apparaissent le moyen le plus efficace de transférer ce risque de performance. L'insertion d'une clause de garantie de paiement assurant le versement d'une rémunération, sans qu'importe le niveau de fréquentation de l'ouvrage exploité, permettra de contractualiser le risque commercial et d'assurer que l'aléa laissé à la charge du cocontractant ne sera pas de nature à entrainer la requalification d'un contrat de concession de service public par exemple.

Il en est également de la clause relative à la variation du taux d'intérêt. En l'espèce, compte tenu de l'importance des investissements qui seront consentis dans le cadre des futurs contrats de partenariat, la prise en charge des risques financiers devra fairel'objet de stipulations contractuelles très précises. Par exemple,pour les variations du taux d'intérêt, plusieurs solutions s'offriront aux cocontractants pour en éliminer les effets. Il peut s'agir des clause de stabilité prévoyant l'obligation pour le partenaire privé de ne conclure que des contrats de prêts à taux fixes ; des clauses dites « swap » renvoyant à l'engagement du partenaire privé ( s'il est amené à emprunter à taux variable) de conclure avec un tiers, titulaire ( en ce qui concerne la modalité du financement de l'organisme tiers ou du financement conjoint), quant à lui, d'un contrat de prêt à taux fixe, un accord par lequel les deux parties s'engagent à se verser réciproquement les flux financiers correspondant au paiement des intérêts dus au titre de leur emprunt respectif ou conduisant à faire supporter le risque à la personne publique ou, éventuellement, aux utilisateurs de l'ouvrage exploité

En effet, par cette typologie de règles procédurales, inscrites désormais dans un cadre juridique précis, la personne publique transfère au partenaire un certain nombre de risques mettant en jeu l'intérêt même de la collectivité. De sorte que la garantie de l'intérêt public reste inhérente par le risque majeur de ne pas atteindre l'objectif initial de la collectivité, lié par l'écart des intérêts qui animent les deux partenaires public et privé. En outre, le deuxième risque du contrat de partenariat porte sur la période d'exécution. Ainsi le savoir-faire et les moyens de la collectivité seront irrémédiablement diminués du fait du transfert vers le secteur privé. Se posera donc le problème de la qualité de gestion et de l'exploitation de l'ouvrage lorsqu'à la fin du contrat,celui-ci reviendra à la personne publique.

Il en de même de la clause relative aux avenants. En effet l'article 5 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat impose un certain encadrement contractuel du recours aux avenants. Elle prévoit à cet titre la nécessaire insertion dans le contrat de la clause relative « aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par une décision unilatérale,à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant » . Dans le silence des textes, il reviendra au « juge administratif de préciser si les conditions auxquelles est traditionnellement subordonnée la légalité des avenants conclus en matière des marchés publics ou de délégations de service public ( à savoir le maintien de l'objet et l'absence de bouleversement de l'économie du contrat) ont vocation à s'appliquer de la même manière, aux avenants aux contrats de partenariat »^109(*). De tous ces risques envisageables, il en est enfin du risque lié à la défaillance du partenaire privé dont les effets ne sauraient être durablement corrigés, ni par l'intermédiaire des clauses initiales du contrat, ni par voie d'avenant. Temporaire, cette défaillance pourra être compensée par une mise en régie provisoire. Durable, elle conduira à la résiliation du contrat. C'est à ce titre que la loi du 29 décembre 2006 impose de prévoir les « conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée » . Ce sera en particulier l'occasion pour les parties de régler à l'avance la délicate question du sort des biens financés par le titulaire.

Si le principe du partage des risques semble être voué d'avance à la solde du titulaire cocontractant de la concession de service public ou du fermier parce qu'il lui est concédé l'exploitation du monopôle d'un service public, cette appréciation s'observe d'une application délicate et rigoureuse dans le cadre des contrats de partenariat. C'est au regard de cette contexture, que de tels objectifs doivent être contractualisés de sorte que la prévention aux risques et la bonne évaluation par les personnes publiques d'un projet dépend de la compétence de leurs experts conseils et de l'accompagnement de l'expertise du CARPA^110(*) aux fins de pallier à l'incapacité de l'administration initiatrice du projet.

D'ailleurs le caractère de cette complexité s'attache aux différentes solutions techniques, financières ou juridiques qui sont recherchées par la personne publique contractante.

PARAGRAPHE II : L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANS LADETERMINATION DES SOLUTIONS TECHNIQUESET JURIDICO-FINANCIERES

La clarification qu'il résulte de l' énoncé de l'article 3 du décret d'application des contrats de partenariat dispose que « le caractère complexe du projet s'apprécie comme l'incapacité objective de la personne publique de définir par elle-même les moyens aptes à satisfaire ses besoins ou d'évaluer ce que peut offrir le marché en termes de solutions techniques et (ou) de solutions financières ou juridiques ». Il se dégage de ces dispositions, qu'une interprétation poussée conduit inéluctablement à mettre en évidence le questionnement des compétences techniques, financières et juridiques de la personne publique contractante. En d'autres termes si le champ matériel des contrats de projets s'avère aussi lourd et complexe au vue des investissements qui sont sollicités dans le temps, il est nécessaire pour la personne publique de recourir à une ingénierie intellectuelle pour solliciter l'expertise de l'évaluation des solutions techniques (A) et juridico-financières (B).

La conceptualisation de l'incapacité objective de la personne publique à déterminer les choix techniques du projet que requière la loi dans le cadre de l'étude de faisabilité du contrat de partenariat, ne relève pas, il faut le noter d'une incapacité nulle dont ne saurait procéder d'une évaluation solitaire de la personne publique contractante. Il s'agit plutôt d'une incapacité qui doit s'apprécier dans le sens où l'administration initiatrice du projet « n'est pas à mesure de définir seule et à l'avance » ; c'est-à-dire que ladite personne publique ne détient d'un capital de prédispositions techniques avérées et suffisantes pour convertir un tel projet en contrat de partenariat.Dès lors, une telleincapacitédoit être évaluée au regard du désarmementpersonne publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre aux besoins de la collectivité, mais également qu'au regard de la difficulté à établir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est à même de répondre de manière optimale à ses besoins. Ceci étant, parce que l'évaluation du projet doit procéder d'une analyse comparative préalable, justifiant l'option technique retenue qui va déterminer la procédure de passation du contrat de partenariat. Dès lors, il apparait de toute évidence que la condition de l'évaluation technique constitue l'une des raisons qui doit légitimer les motifs de recours de la personne publique au régime des contrats de partenariat. En effet l'option du choix technique qui est souvent sollicité dans le cadre des projets nécessitant de très lourds investissements, constitue une pierre angulaire pour leur réalisation. En la matière,dans le cadre des contrats de marchés d'entreprise de travaux publics où la réalisation des ouvrages ou projets d'équipements publics est assurée au moyen de la gestion déléguée d'un service public par le partenaire privée, l'option du choix technique du projet incombe habituellement à la personne privée cocontractante,qui doit de ce fait persuader la personne publique qu'un tel choix comporte eu égard au facteur génératrice de l'offre économique. Car mal choisie, elle constitue à une manoeuvre précontractuelle dolosive de la part de l'investisseur privé. Toute attitude qui a consacré la règle de la protection de l'Etat en cas d'information précontractuelle déficiente ou illicite selon la jurisprudence de la CIRDI^111(*).

Il apparait par conséquent, que l'option du choix technique qui résulte du caractère de la complexité du projet dans le champ d'application des contrats de partenariat, fait plutôt l'objetd'un aménagement juridique sécurisé. Une telle sécurité juridique est justifié parce son opération se situe au stade prématuré^112(*) du projet d'une part ;mais également parce que qu'à ce stade la personne publique bénéficie de l'expertise d'une équipe d'assistance de maitrise d'ouvrage dans le montage technique du projet d'autre part. En définitive donc, de telles considérations confortent l'idée qu'une telle incapacité emporte principalementl'impossibilité de déterminer quelle est la meilleure solution au plan technique et économique, et pas seulement l'impossibilité objective de déterminer les spécifications techniques, qui permettra de justifier le recours au contrat partenariat sur la base de la complexité.

La mise en oeuvre d'un contrat de partenariat est sujette à des opérations complexes dont l'évaluation juridico-financière du projet constitue la pièce maitresse des objectifs préalalbles qui devront poser les jalons du dialogue de pré-qualificationau vue du montage juridique et financier appropriés pour la réalisation du futur projet. En d'autres termes, c'est à partir de cette étape, que doit se profiler et définis les modalités de financement retenues, les objectifs du coût de performance ainsi que le partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé.

Cependant, il suit de ces deux approches que, la complexité juridique d'un projet peut résulte souvent de la difficulté de la personne publique à appréhender ex ante avec suffisamment de précision et de fiabilité la répartition des risques que les opérateurs privés sont prêts à accepter. C'est l'un des principaux intérêts du dialogue compétitif que de permettre au cocontractant public d'apprécier ce que le marché est capable d'accepter en termes de transfert de risque et d'optimiser par là même le coût global du projet. Quant à la deuxième approche, la complexité financière peut être retenue lorsque la personne publique n'est pas en mesure de déterminer seule à l'avance le montage financier possible, situation que l'on rencontre fréquemment du fait de l'inexpérience des collectivités publiques dans ce domaine ; tout particulièrement lorsqu'il s'agit de montages de grande ampleur nécessitant une optimisation spécifique. En effet l'aménagement à de tels objectifs apparaissent juridiquement sécurisés dans le registre des contrats de partenariat, dans la mesure où une telle opération participerait à éviter d'avance que la personne publique engage des financements onéreux sans se prémunir d'un pallier de résultats certains ou recherchés^113(*).

Au regard de cette contexture, qui sied au régime des contrats de partenariat, l'expertise du CARPA parait déterminante pour pallier à toutes ces difficultés dont pourrait être confronté la personne publique. En l'occurrence, cet organe, par son expertise est chargé de l'élaboration des mécanismes de mise en oeuvre ; de l'évaluation de la faisabilité des projets publics dans le cadre des contrats de partenariat. Le CARPA s'appliquera à rechercher dans chaque projet qui lui est soumis, si celui-ci présente un caractère de complexité technique, financière ou juridique tel qu'il ressort des dispositions de la loi, au regard des capacités et des contraintes d'urgence de la personne publique initiatrice du projet. Par ailleurs, le CARPA s'attachera à prendre en compte le contexte global de la réalisation du projet considéré, comme par exemple la nécessité de tenir compte des contraintes de délai que la personne publique a retenues à des fins d'intérêt général.

Toutefois, la notion de complexité du projet revêt une appréciation distincte de celle de l'urgence du projet.

SECTION II : L'URGENCE DU PROJET

Le droit recourt assez souvent à des notions que l'on peut qualifier, d'ouverte, de plastique, de flexible voire fluctuante^114(*). De ce fait, la notion d'urgence qui constitue une condition de fond du recours au contrat de partenariat et non une condition de choix d'une procédure abrégée n'a rien avoir avec celle employée dans le code des marchés publics. L'urgence dans ce registre justifie le recours à des procédures dérogatoires de la personne publique telle qu'il peut être constaté dans les marchés de gré à gré ou des bons de commande. Elle fait plutôt l'objet d'une interprétation stricte car elle implique l'existence de circonstances objectives. Car l'urgence ne doit pas résulter du fait de la personne publique.

Contrairement à la jurisprudence française qui a pris la mesure de repréciser l'ambiguïté du champ d'appréciation de l'urgence dans l'arrêt « sueur »^115(*) ; la synthèse des dispositions de la loi de 2006 et du texte réglementaire de 2008 laisse transparaitre l'urgence comme :

· « un motif d'intérêt général résultant de la nécessité socio-économique de rattraper un retard affectant particulièrement la réalisation d'équipements collectifs (paragraphe I) .

· Ou un motif d'accélération de la croissance dans un secteur ou une zone géographique déterminée » (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : UN MOTIF D'INTERET GENERAL A CARACTERE SOCIO-ECONOMIQUE

Le schéma de l'urgence du projet constitue une règle de fond qui conditionne le recours au contrat de partenariat. C'est donc pour solutionner la satisfaction de l'intérêt général que l'urgence est relevée comme un motif par le caractère socio-économique du projet. Il convient de relever à ce propos, que celle-ci s'impose, en ce qu'elle s'illustre comme un palliatif dans la carence des équipements publics (B) d'autant plus qu'elle interpelle la personne publique à agir dans la sphère socio-économique (A).

La doctrine du droit administratif s'accorde à l'appréhension étroitesse que l'action publique ne peut être mieux garantie que par l'interventionnisme des personnes publiques. A ce titre l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics apparaissent les principales personnes morales de droit à assurer la bonne gestion des services publics au moyen de leurs prérogatives de puissance publique. C'est au regard de la théorie des circonstances exceptionnelles que le concept d'urgence semble s'infiltrer dans le champ socio-économique des proportions quantitatives qui conjecture le régime des contrats de partenariat. De ce fait l'urgence s'opère de manière circonstancielle devant la personne publique : un motif d'intérêt général valablement opportun, par laquelle passe l'amélioration qualitative et quantitative des services publics de par les prestations publiques fournies par le partenaire privé. Toute chose apte à combler le déficit des équipements publics.

Le texte réglementaire de 2008 entend de l'urgence comme l'autre sens de« motif d'intérêt général de rattraper un retard affectant particulièrement la réalisation des équipements collectifs ». En clair, l'esprit du législateur de 2008, se dénote de l'interpellation faites aux collectivités publiques de réparer la marge de responsabilité qu'elles accusent du retard dans la réalisation des équipements publics. En effet le contexte infrastructurel camerounais brille de la vétusté et la porosité de l'infrastructure routières, ferroviaires, logistiques, aéroportuaires etc.... tout constat qui accroit considérablement l'écart de la demande sociale par rapport à l'offre publique.il faut donc admettre dans ces circonstances, que l'urgence semble se présenter comme un argument de poids et d'un intérêt capital légitimant le recours en la forme partenariale de la personne publique.

Par conséquent, il ne s'agira pas de recourir au contrat de partenariat au motif d'un simple constat minimum de retard des équipements publics, mais encore le constat doit être « particulièrement saisissant »

PARAGRAPHE II : UN MOTIF D'ACCELERATION DE LA CROISSANCE

Suivant toujours l'alinéa 3 de l'article cité supra, il ressort que l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre de motif d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat, dès lors qu'elle résulte objectivement de la nécessité d'accélération de la croissance soit dans un secteur (A) soit dans une zone géographique déterminée( B).

Les dispositions qui sont liées à l'accélération de la croissance poursuivent nécessairement l'objectif de relever les conditions socio-économiques des populations. L'urgence qui se greffe donc ici, recherche l'impulsion de la croissance sectorielle. Il s'agit en d'autres termes, que ce soit l'expertise du CARPA ou celui du conseil d'expertise désigné à cet effet ; puisse déterminer le secteur d'activité apte à impulser une telle croissance. Les études subséquentes peuvent concerner soit le secteur primaire, secondaire et ou tertiaire selon le degré d'engouement que les partenaires privés sollicitent investir. Ita est de la croissance géographique.

Le contrat de partenariat ne peut être conclu, s'il est motivé de l'intérêt général d'accélération de la croissance géographique. Même si l'expression « croissance géographique » semble être de mal aisance à la sémiotique de la science juridique, elle revêt néanmoins répondre aux politiques publiques de l'heure qui s'animent sous le couvert de DSCE^116(*). Ainsi le recours au contrat de partenariat par la personne publique, devrait donc exposer avec précision et techniquement, les différents compartiments de caractère économique, à laquelle la variable essentielle se rattache à l'espace géographique. Le droit de la concurrence conduite par la personne publique se trouve à cette échéance mise en valeur par le quadrillage des ressources économiques potentielles à une zone géographique drainée par l'urgence. In fine, c'est au titre des éléments de comparaison qui sont entre autre les caractéristiques du projet, les exigences du service public, ainsi que

Les insuffisances et difficultés rencontrées dans la réalisation des projets comparables. Toutefois, c'est surtout le bilan en termes socio-économique et financier qui doit faire l'objet d'une comparaison rationnelle.

Au demeurant, il nous semble que la notion d'urgence entendue comme motif d'accélération de la croissance tant un secteur économique ou une zone géographique ciblée, répond à une logique de vision de stratégique de politique de développement encouragée soit par l'Etat soit par les autres collectivités publiques dont elles prennent la mesure économique dans la rentabilité des services sociaux. C'est à ce dernier aspect de l'urgence, qui permet donc au décideur public de justifier son choix par une motivation économique et financière plutôt qu'une motivation principalement juridique. Elle traduit ainsi l'exigence constitutionnelle du bon usage des deniers publics.

En conséquence, le contrat de partenariat qui faisant l'objet d'un encadrement législatif à l'échelle de la loi, échappe de facto et de jure à la réglementation holistique qui harpe les contrats administratifs classiques. C'est donc au particularisme des critères d'éligibilité, conditionnalités de fond à la procédure préalable de la passation ou de sa conclusion que ce contrat exalte tout« son caractère administratifsuis generis ».

De cette qu'il s'agisse du critère d'éligibilité retenu de la complexité ou de l'urgence, le contrat de partenariat se cristallise dans le cadre des projets de très grande envergure demandant de ce fait d'énormes crédits publics auxquels la personne contractante recoure le plus souvent aux emprunts. En prenant acte de tout cet environnement difficilement recevable, le pan de l'évaluation économico-financière mérite de faire l'objet d'une attention plus approfondie. Notamment quant à la nature des calculs réalisés, qui devront être des calculs d'utilité socio-économique ; plus que de coûts et en matière de prise en compte des risques.

Il apparait donc judicieux, pour l'organisme expert (CARPA) de s'inspirer à l'exemple de son homologue français (MAPP)^117(*), s'atteler à mener une méthodologie d'évaluation plus aboutie, permettant de mieux prendre en compte les interférences des critères de complexité et d'urgence. Celle-ci reposera en particulier sur la prise en compte des avantages socio-économiques permettant de mieux apprécier l'intérêt du contrat de partenariat, associés à une mise à disposition en général plus rapide des ouvrages.

Si le postulat des critères d'éligibilité semble donc décliner le particularité du procédé contractuel du contrat de partenariat, il y va de même de la spécificité de son régime contentieux.

CHAPITRE II : LA PARTICULARITE DU CONTENTIEUX

Lacaractéristique qui sous tend la particularitédu contentieux de la résolution des différends relatifs au contrat de partenariat, est mise en lumière ici, par le recours des modes alternatifs de règlement des différends, qui, apparaissent plus suscitéspar les parties, que l'exercice du recours juridictionneldevant le juge administratif. En effet, le cadre de déploiement des relations de partenariat institue la réalisation des projets publics, dans le propre de ceux nécessitant une quantité considérable d'investissements financiers. Cet argument de point a pour effet de renforcer l'esprit de partenariat entre les partenaires contractants dans la préservation et le respect des engagements financiers consentis. Dans cette invective, le partenariat n'a pas vocation à susciter le contentieux entre les parties. Et bien que l'on ne saurait éviter le contentieux, les différents partenaires n'entendent pas rester dans « un climat de contentieux » qu'il soit surtout juridictionnel. Bien plus, le recours au règlement amiable ou à la convention d'arbitrage dansla conduite de la résolutiondes litiges, apparaissent principalement solliciter par les parties. En l'occurrence,le contenu des dispositions de la loi de 2006, ceuxdu décret d'application de 2008traitant du contentieux relatifs aux contrats de partenariat, ainsiquecelles de l'ordonnance de 2009 portant charte des investissements au Cameroun, permettent de se rendre compte que, les modes alternatifs de règlement des litiges apparaissent plus consacrés dans la solde des litiges des contrats de partenariat (SectionI). Cette consécration, amène donc à penser que, l'exercice de la compétence du juge administratif fasse l'espaceaménagé d'une compétence exceptionnelle(Section II).

SECTION I : LA CONSECRATION DES MODES ALTERNATIFS DANS LEREGLEMENT DESLITIGES

La lecture du dispositif des règles contentieuses qui s'organisent au chapitre V traitant du « Du contentieux et des sanctions relatifs aux contrats de partenariat »du décret d'application de 2006, permet de conforter l'interprétation selon laquelle, il est constaté, que ce soient les modes alternatifs de règlements des différends qui apparaissent plus consacrés et sollicités par les parties, pour la résolution des litiges du contrat. En effet, l'examen transversal des dispositions del'article 37donnent le sens favorable d'une telle consécration. Ainsi, il ressort clairement des alinéas 2 et 4 que :« Les cas de non respect des clauses du contrat par visés à l'alinéa 1(...) peuvent, le cas échéant, faire l'objet d'une tentative de règlement à l'amiable.Les modalités de règlement à l'amiable sont déterminés par le contrat de partenariat, qui peut à ce titre prévoir le recours à l'arbitrage».

On peut donc dire qu'à partir de cette énonciation, que deux voies de résolution des litiges s'offrent aux parties. D'une part, elles peuvent recourir éventuellement au règlement non juridictionnel (paragraphe I) et d'un autre côté, la voie de recourir principalement à l'arbitrage,résulte d'une condition nécessaire devant figurer dans les clauses de tout contrat de partenariat. Il sera donc question d'entreprendre un tel arbitragevia le droit OHADA (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE RECOURS EVENTUEL AU REGLEMENT NONJURIDICTIONNEL

Le recours éventuel au règlement non juridictionnel dont il est question dans ce registre, autorise d'examiner aussi bien les règlements amiables suscités (A)que de diagnostiquer leur caractère de non incidence sur la procédure de droit commun (B).

L'amiable compositeur représente l'ensemble des techniques organisées ou non par lesquelles les protagonistes à un litige s'accordent pour résoudre, grâce à une solution élaborée par eux-mêmes ou proposer par un tiers, mais qui leur laisse la liberté d'adhérer ou non. C'est dire, que le régime du règlement amiable ne constitue pas une voie qui s'impose aux parties à un différend contractuel, mais bien plus elle exalte le libre arbitre qui articule l'adhésion ou non des parties. Cela voudrait encore signifier que le règlement amiable non formalisé, ne saurait emporter l'adhésion d'une partie, d'exiger comme voie de résolution cette dernière. Toutefois, un règlement amiable formalisé, emporte l'adhésion obligatoire des parties d'y faire recours avant toute saisine du juge, sauf dans les dispositions textuelles contraires.

La tentative de règlement amiable qui est traité au dispositif de l'article 37 relatif au contentieux des contrats de partenariat, donne un contenu incertain. Cependant les circonstances des termes « peuvent faire l'objet d'une tentative,de règlement amiable » laisse entrevoir la faculté qui peut accompagner les parties de recourir soit à la médiation ou la conciliation(1) soit alors à la transaction (2). Il nous échoit donc, d'exposer du comment de tels règlements amiables pourront être suscités.

La médiation comme la conciliation, procédés de règlement des litiges non juridictionnels et pacifiques, présentent presque les mêmes caractéristiques mais pourtant ces deux notions ne sont pas synonymes. Bien que non explicitement envisagés par le dispositif normatif relatif au contentieux des contrats de partenariat, ces deux voies peuvent être entreprises à cette occasion, du choix de l'option des parties de recourir à un tel règlement amiable.

La médiation constitue le mode alternatif de règlement des litiges par l'intermédiaire d'un tiers appelé le « médiateur ». Dans ce procédé, la démarche résolutionnelle stipule l'objectif que porte le médiateur de permettre aux parties de trouver elles mêmes une solution satisfaisante. Ce dernier joue passif, parce que la décision finale du différend nait de l'accord ou de l'entente des parties.

Apposée aux litiges contractuels, la médiation ne constitue pas une nouveauté. D'ailleurs, il est explicitement envisagé une médiation administrative dans le cadre des marchés publics^118(*), car la tentative de règlement amiable qui a été disposé dans l'article 98 du code des marchés publics ( CMP) précise qu'il s'agit de la médiation dans le dispositifjuridique des cahiers des clauses administratives générales ( CCAG) aux articles 79 ( le marché des travaux) ; 62 alinéa 4 ( marché des fournitures) ; 48 alinéa 3 ( marché des services et prestations intellectuels). Suivant la procédure instituée en matière des marchés publics, plusieurs autorités pouvaient être saisies ; le maitre d'ouvrage recevait les requêtes et le régulateur également. Avec l'explicitation des textes de mars 2012^119(*), le nouvel échiquier institutionnel fait voir l'instauration d'un ministère des marchés publics. Cette circulaire présidentielle énonce deux types de litiges :

In fine, pour les deux cas, le vingt-septième point donne compétence au ministre en charge des marchés publics pour résoudre des contestations ; l'ARMP et le chef la structure auprès est placée la commission reçoit juste copie de la requête.

Bien que le régime des contrats de partenariat ne soit pas soumis à la réglementation des CCAG, donc par conséquent échappe à celle-ci, cette logique médiatrice parait transposable à la tentative de règlement amiable suscité au contrat de partenariat. Toutefois un questionnement s'impose pour savoir quel peut être l'autorité médiatrice et sur quel objet peut se fonder une telle médiation ?

A la première question le nouveau texte réglementaire de mars 2012^120(*) modifiant certaines dispositions du décret de 2008 portant organisation et fonctionnement du CARPA, a fait du ministre en charge de l'économie et de l'aménagement du territoire, l'autorité compétente en matière des contrats de partenariat au Cameroun. Dès lors son institution suffit à dire que c'est à lui que les requêtes contentieuses seront adressées. On peut à cet effet et via la démarche qui veut que le médiateur doit amener les parties elles-mêmes à trouver un accord, que cette autorité jouera une fonction diplomatique mais beaucoup plus consultative. Dans la mesure où celle-ci devra écouter les prétentions des parties, exploiter les points de droit et fait émis par celles-ci et enfin orienter objectivement la décision que chaque partie proposera afin de préserver les engagements financiers du contrat.

Quant à l'objet, l'énoncé de l'article 37 alinéa 2 n'a semblé retenir que les cas de non respect des clauses contractuelles par le fait du cocontractant. Toute chose qui semble déguiser une injustice du fait de la violation du sacro saint principe constitutionnel que veut que toute personne puisse ester en justice sur la libre disposition de ses droits. Toutefois, le recours à la médiation constituera l'occasion pour la personne privée cocontractante non seulement de prévaloir contradictoirement les prétentions à lui imputés mais il constituera l'occasion pour cette dernière de renverser la charge de la preuve.

Si une telle médiation ne semble a priori présenter de garanties certaines, peut-être vaudrait choisir l'option de la conciliation.

Selon BRUNO OPPETIT, la conciliation « est une procédure de résolution pacifique des différends où les parties recourent au service d'un ou des tiers entendus conciliateur, dont la démarche résolutionnelle postule pour ce dernier d'écouter les parties et leur proposer la solution adéquate comme d'extinction du différend »^121(*). Autrement dit deux points distinctifs démarquent la conciliation à la médiation :

- Primo, l'intervention du tiers conciliateur peut s'envisager selon l'option d'un choix singulier, c'est-à-dire le recours à un conciliateur unique ; soit et qui est le plus souvent la conciliation recommande le choix pluraliste de conciliateurs ( 2 à 3 ).

- Deuxio, contrairement au tiers médiateur qui exerce une fonction passive en ce que la décision extinctive du litige appartient en fin de compte aux médiés, le ou les conciliateurs exercent une fonction active à l'attribution ou au rôle qui lui est dévolu de proposer la décision conciliatrice aux parties au différend.

Apposée aux litiges contractuels, la conciliation peut être soit d'origine réglementaire ou soit d'origine conventionnelle^122(*). La première est celle prévue par un texte réglementaire. A cet effet elle peut revêtir un aspect facultatif ou obligatoire en ce que, tout en liant les parties d'y recourir, elle ne saurait suspendre le droit de saisine du juge par une partie. La deuxième a contrario est celle qui est prévu dans les clauses contractuelles, des parties qui entendent recourir avant toute saisine du juge. A cette occasion, elle revêt un caractère obligatoire du fait qu'une telle conciliation substantielle au contrat, s'impose logiquement aux parties.

Ainsi la tentative du règlement amiable qui semble être suscité au contentieux des contrats de partenariat, milite en faveur de l'indication d'une convention conventionnelle. Car l'énoncé de l'article 37 à l'alinéa 4 précise que « les modalités de règlement à l'amiable sont déterminées par le contrat de partenariat, qui peut à ce titre prévoir le recours à l'arbitrage ».Cette articulation signifie par conséquent que la conciliation pourrait être envisagée comme règlement inscrit dans le contenu du contrat lors de la détermination des clauses contractuelles. Comment donc envisager une telle conciliation.

A cet effet, il faut noter que l'intervention du tiers conciliateur doit être envisagée sous le prisme de la pluralité ou collégialité de conciliateurs. A ce propos, la conciliation dont il est question ici, fera intervenir en premier lieu l'autorité administrative du MINEPAT. D'abord parce qu'il incarne l'autorité tutélaire compétente selon l'exégèse du texte réglementaire des contrats de partenariat ; ensuite parce qu'il est requis son avis obligatoire lors du lancement du projet^123(*) ; enfin qu'il assure un office transversal de l'initiation à la fin de l'exécution du projet d'investissement. En deuxième lieu, le CARPA est être pourvu comme conciliateur, dans la mesure où il constitue l'organisme dont l'expertise dans la matière des contrats de partenariat est parait la plus indiquée, de même que son avis obligatoire par la non objection à la formation du contrat, permettra aux parties de procéder à la signature.^124(*)On pourrait également entrevoir l'intervention d'autres personnes physiques ou morales conciliateurs, à l'instar des cabinets d'expertise ou des administrations techniques. La justification de leur office peut être sollicité au regard des questions techniques qui pourront être soulevés par la partenaire privé pour légitimer les circonstances de non respect des clauses contractuelles.

In fine la conciliation envisagée dans ce règlement amiable, fera intervenir une collégialité de tiers conciliateurs du fait de leur participation transversale au processus d'initiation, de formation et d'exécution du contrat de partenariat.Toutefois l'alternative du recours à la transaction saurait également se justifier.

L'article 2044 du code civil français définit la transaction comme « une convention par laquelle les parties terminent une contestation née ou préviennent à naitre. ». Cette définition est parfaitement transposable en droit administratif, la technique concerne alors les litiges entre une personne privé et une particulier, bien que l'on ne saurait exclurent le cas des conventions entre personnes publiques. Or l'idée dominante de la doctrine positiviste du recours des parties à la transaction est marquée du principe de légalité via lequel « Toute personne morale de droit public ou de droit privé peut transiger sous réserve des droits dont elle a la libre disposition ». C'est sans doute cet aspect de présomption irréfragable qui s'attache à la titularisation du droit des capacités des personnes privées ; présomption qui s'effrite dans le respect du principe de la spécialité des collectivités territoriales ou plus encore des établissements publics. Parce que ne pouvant transiger sur les matières dont s'excluent les droits ne ressortissant pas de leur domaine d'action.

En effet, l'objet de « La tentative de règlement à l'amiable » qui est subséquente dans le cas de non-respect des clauses du contrat du fait du cocontractant ; posé par l'article 37 à l'alinéa 2 du texte réglementaire de 2008 semble démontrer l'hypothèse d'une telle possibilité dans le régime des contrats de partenariat. D'ailleurs, elle envisagé dans l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage comme un règlement alternatif pouvant définitivement suspendre l'instance arbitrale.Bien que un tel règlement amiable soit laconiquement stipulé (toutefois l'alinéa 4 prévoit explicitement le recours à l'arbitrage), il ne fait aucun doute que ce laconisme laisse cours à toute sorte de concertations nourries par les parties contractantes visant l'évitement de contentieux juridictionnel .La transaction apparait dès lors se fonder comme mode des règlements suscités au côté de la médiation et la conciliation.

De ce fait, les perspectives d'un tel règlement transactionnel peuvent prendre sources de conflits de toute part. Du non-respect des objectifs de performance que ou du fait du prince de la personne publique pendant la période de l'exploitation ou la gestion du service public, les matières litigieuses peuvent être légions. Cependant c'est sur le terreau de l'objet du financement qui apparait plus intéressant à retenir dans ce cas. Car force est de constater que c'est aux enjeux des engagements financiers que bon nombre de contrats à portée de longue durée que se soulèvent les litiges contractuels. En l'occurrence c'est grâce aux engagements financiers investis dans le projet que dépendront à terme l'exécution, la réalisation et l'effectivité du service public en cause. Ces litiges paraissent aussi plausibles dans les partenariats entre personnes publiques que ceux des partenariats publics-privés. D'ailleurs l'attitude de notre juge administratif des référés, à travers les différents jugements en recours de sursis à exécution, recensés auprès de la chambre administrative camerounaise : sanctionne les méandres d'une administration contractante atermoyant les échéances de paiement des ses partenaires cocontractants « aux calendres grecques »^125(*).

En tenant donc compte des considérations que « les modalités financières de gestion, d'exploitation et de rémunération de l'investissement sont fixées d'accord parties »^126(*) ; que l'idée de la solution des litiges peuvent être prévenus ( a priori ) ou résolus ( a postériori ) à l'entente de concessions réciproques guidée par la volonté des parties au contrat de partenariat. Les voies de résolutions de tels litiges relatives à l'objet des financements investis, peuvent résulter soit de l'octroi de compensations pécuniaires conséquentes sur les recettes dont tire le cocontractant dans la phase de l'exploitation ou de la gestion du service public. Ce cas intervient dans l'hypothèse où la personne publique n'est plus à mesure de supporter les amortissements ; où en cas d'insuffisance de ressources financières de celle-ci pour remplir sa quotte part de marché. Soit que définitivement, les parties conviendront de recourir à l'arbitrage faute de désaccord.

Toute proportion gardée, un tel règlement ne saurait rester à la discrétion des seules parties contractantes ; car une telle transaction pour qu'elle soit régulière doit obligatoirement faire l'objet d'une homologation par un jugement d'expédient devant le juge administratif. La compétence de ce dernier pourvu dans les conclusions du Conseil d'Etat français considère que « La transaction conclue par une personne publique a la nature privée ou publique de la contestation objet de la transaction »^127(*). Ces règles interpellent donc le juge administratif camerounais dans la dynamique de maturation de notre contentieux administratif de faire montre d'une judicature prudente. C'est à lui que revient l'attribution de qualifier la nature des règles contractuels qui sont construites par l'entendement des parties ainsi d'interpréter les clauses contractuels.

Au demeurant, en dépit de ce que le recours à la transaction poursuit l'objectif de l'extinction du litige querellé, le caractère de l'autorité de la chose jugée qui est reçu au confinement de l'article 2025 du code civil ne saurait faire obstacle au droit d'accès de la justice administrative^.C'est sans doute le souci exprimé par l'esprit du texte réglementaire ; tiré de la réserve « qu'un tel règlement reste sans incidence sur la procédure de droit commun».

La procédure de droit commun qui est prescrite dans l'articulation de l'alinéa 3 de l'article 37 du décret d'application de 2008, a pour vocation d'activer le recours juridictionnel des parties devant le juge compétent. Cela signifie quechaque dispose de la faculté de saisir parallèlement la juridiction compétente à tout moment en cours des pourparlers du règlement amiable. Ceci démontre à souhait que la garantie du droit de l'amiable composition se neutralise devant celui de la force du droit commun. Or force est de constater que la procédure de droit commundont il est question ici n'a pas pu être spécifié par le législateur. Ainsi il apparait donc nécessaire de se questionner sur la détermination d'une telle procédure (1)pour se rendre compte qu'il s'agit d'une procédure qui milite en faveur du règlement arbitral (2).

A la dialectique de la détermination de la procédure de droit commun, le raisonnement inductif nous empressera de dissiper toue ambiguïté consistant à s'interroger sur ce double questionnement : s'agit-il d'une procédure de droit civil interpellant de jure le juge judiciaire reconnu traditionnellement comme juge de droit commun ou alors est-il question d'une procédure de droit commun retranché à la procédure administrative et convoquant ainsi l'office du juge administratif ?

La doctrine publiciste semble offrir plusieurs alternatives afin de lever toute hypothèque de cet état de choses. Sous la plume de RIVERO« la procédure de droit commun revêt un double sens : à majoration au profit de l'administration par la reconnaissance des prérogatives, soit également à minoration de ses droits par des servitudes inconnues des personnes privées... »^128(*) . Autrement dit c'est l'argument a majori ou aminori des droits prépondérants qui constitue l'élément salvateur de cette détermination. Pour THOMAS BIDJA NKOTTO, « la procédure de droit commun peut également faire appel au droit majoritairement applicable à la personne qui passe le marché. » Dans cette optique, le droit commun des personnes publiques serait le droit administratif et son juge et celui des personnes privées, le droit civil et donc l'office du juge judiciaire.

Au demeurant, nonobstant l'observation de Henry JACQUOT de constater que « c'est finalement le juge judiciaire qui est au Cameroun le juge de droit commun »^129(*); il n'en demeure pas moins que «la compétence administrative s'analyse non à partir des activités administratives exorbitantes par leur objet ou leur régime ,mais comme des attributions retranchées au juge judiciaire, juge de droit commun »^130(*).En d'autres termes la judicature du juge administratif reste affiliée à ses attributions tirée de l'exégèse des textes. Ceci dit la procédure de droit commun applicable à ce niveau est celle relative à la procédure de règlement des litiges qui ; entrevue sous le prisme du dualisme juridictionnel ne semble pas se naturaliser tant à la procédure judiciaire règlement des différends qu'à une procédure administrative de règlement des litiges non contentieuse ou contentieuse. Car rien ne semble se gagner d'avance lorsqu'il est permis d'envisager une procédure administrative non contentieuse de règlement de tels litiges contractuels. Car si l'on admet le militantisme du droit majoritaire, donc le droit dominant applicable au règlement des différends du contrat de partenariat privilégie majoritairement le droit de l'arbitrage ; qui prend dès lors élection.

L'application du principe de l'adage selon laquelle « la compétence suit le fond » n'apparait pas une règle suffisante à retenir la procédure administrative non contentieuse, comme procédure de règlement des litiges au contrat de partenariat .Bien que le canevas habituel du contentieux administratif semble couvrir au préalable, un mécanisme de résolution administrative non juridictionnel visant à garantir la confiance et à protéger ces partenaires contractants de même qu'à participer au désengorgement du prétoire ; le droit majeur de la procédure de droit commun recherchée semble s'extraire du droit de l'arbitrage.

En effet, la procédure arbitrale qui est à notre sens admise ici, comme celle devant guider l'objet des prétentions des parties, fait figure d'un ancrage foncier à la croisade du dispositif institutionnel de la loi fixant le régime des contrats de partenariat et celui de la charte des investissements privilégiant l'arbitrage comme mécanisme alternatif de règlement des litiges dans les contrats de impliquant de grands investissements. Le droit commun serait donc à cette occasion à la portée du droit de l'arbitrage, suivant ainsi cette logique de procédure arbitrale. Cette portée a pour conséquence d'empiéter dans le champ magnétique des compétences du juge administratif, qui se voit dans le contentieux contractuel des litiges du contrat de partenariat être confiné sinon restrictif au cas de la résiliation selon l'orthodoxie de l'énoncé de l'article 39 du décret d'application de 2008. C'est en prescrivant le caractère de non incidence de la tentative de règlement à l'amiable sur la procédure de droit commun que le législateur de 2006 a consacré selon « les modalités de prévention et règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être faite recours à l'arbitrage, avec application de la loi camerounaise. »^131(*) ; une procédure de droit commun arbitral comme devant servir d'alternative à l'effet de l'échec de la tentative du règlement amiable. Toute chose qui par voie de conséquence a consacré également l'institution de l'arbitrage comme recours principal au règlement du contentieux des contrats de partenariat.

PARAGRAPHE II : LE RECOURS PRINCIPAL A L'ARBITRAGEJURIDICTIONNEL

Le Pr. ABANE ENGOLO a distingué dans l'un de ses séminaires portant sur le contentieux administratif l'arbitrage parmi les modes de règlement amiable des litiges résolu en dehors de l'action juridictionnelle dans une acception large de la matière du contentieux administratif. Selon lui , l'arbitrage est entendu dans le sens commun de « mode amiable de règlement des litiges par le recours à un tiers ou un collège de tiers ( arbitres )qui tiennent leur pouvoir non d'une autorité ayant reçu le pouvoir de juger d'une délégation permanente de l'Etat, mais par la volonté des parties qui ont accepté de se soumettre sous cet empire en respectant la décision qui en découlera. » Si cette formule ne semble pas requérir l'économie de la simplicité, l'acte uniforme OHADA le définit comme « l'engagement des parties à un contrat ( clause compromissoire ) ou des protagonistes à un litige né ( compromis ) à soumettre la résolution de leur différend à un tiers et admettent par avance qu'elles seraient liées par la décision du tiers comme par un jugement ».En clair, il ressort que le litige arbitral est réglé au fond en dehors de tout système judiciaire étatique mais par la mission juridictionnelle des arbitres désignés qui doivent dans l'étroitesse des principes généraux de droit.

Ainsi l'ambiance du droit amiable compositeur qui prévaut au règlement autrement des litiges dans les contrats de partenariat, est autant marquée avec le privilège faite au recours principal à l'arbitrage. Le législateur de 2006 n'a que traduit l'échos des normes supranationales du traité OHADA relatives à l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage² .En effet le comment du recours principal à l'arbitrage dans le contentieux des contrats de partenariat est justifié par la délégation de la compétence législative laissée aux parties « le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage avec application de la loi camerounaise ». En outre, une interprétation stricto sensu du dispositif de l'article 11 de la charte des investissements du Cameroun issue de l'ordonnance du 13 mai 2009 confirme « l'engagement de l'Etat à veiller à la mise en place des mécanismes alternatifs de résolution des conflits, notamment d'une cour d'arbitrage nationale en vue du règlement des différends... »^132(*)pour ainsi dire ceux relatifs aux investissements directs étrangers.

L'interférence du droit OHADA dans les contrats administratifs se révèle être le désir exalté par les parties contractantes « promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels » posé dans le préambule dudit traité. L'autorité réglementaire s'attachant à l'infléchissement de droit communautaire a donc instituer un arbitrage orchestré via la norme OHADA (A) et mis en place un mécanisme d'arbitrage juridictionnel sous l'égide de la CCJA (B).

La référence au recours à l'arbitrage par l'autorité réglementaire de 2008 dans le contentieux du contrat de partenariat, a consacré le dirigisme de la norme OHADA dans la conduite de la résolution des différends contractuels dans l'ordre juridique contractuel camerounais. Toute chose qui justifie du domaine de la norme OHADA applicable aux contrats de partenariat (1) et qui de ce fait consacre le règlement d'un arbitrage interne à l'Etat (2).

1- L'ancrage normatif de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage applicable au contrat de partenariat

L'ancrage normatif de l'applicabilité de l'arbitrage aux litiges des contrats de partenariat est à l'orthodoxie des termes de l'article 21 du traité. Ainsi :

« En application d'une clause compromissoire ou d'un compromis d'arbitrage, toute partie à un contrat, soit que l'une des parties ait son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties, soit que le contrat soit exécuté ou à être exécuter en tout ou partie sur le territoire d'un ou de plusieurs Etats parties, peut soumettre le différend d'ordre contractuel à la procédure d'arbitrage prévue par le présent titre ».

Enclair au terme de cet article, la résolution des différends nourris par la voie de l'arbitrage doivent être « les différends d'ordre contractuel». En d'autres termes, le principal critère de l'arbitrabilité des litiges est le contrat ; complété par l'exigence du domicile ou de résidence dans un Etat partie, ou l'exécution du contrat sur lui le territoire d'un Etat partie. Suivant ainsi cette logique il s'agira pour les parties contractantes au contrat de partenariat de soumettre l'arbitrabilité des litiges pouvant survenir ou survenus sous les auspices de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

S'il est vrai que cet tel qu'il est conçu limite le champ de l'arbitrabilité aux contrats, en excluant les rapports extracontractuels ; il reste l'interprétation de cet article n'est pas aisé en l'absence de définition claire de la notion de « contrat » le doute et la prudence sont permis lorsqu'on envisagerait une interprétation limitative au groupe de mot « d'ordre contractuel ». En effet la réglementation du droit OHADA est dominée par l'affection institutionnelle faite aux contrats civils et commerciaux s'appliquant aux rapports entre partenaires privés. Or force est de constater qu'aujourd'hui la reconnaissance d'un droit de la concurrence est plus en plus étendu aux collectivités publiques établissant de véritables conventions interinstitutionnelles d'une part et nouant de grands partenariats public-privé d'autre part. Dès lors, il apparaitra indispensable, d'intégrer dans le processus prospectif de reforme textuel ; aux yeux de la doctrine africaine partisane du droit OHADA ; de la jurisprudence interprétative des sentences de la CCJA et du législateur communautaire de systématiser, d'aménager, de déterminer le régime d'un dispositif de règles spécifique aux contrats administratifs. Cette considération facilitera le juge-arbitre de statuer avant tout débat au fond, via le canevas d'un dispositif juridique préétabli.

Toutefois, si la légalité du droit de l'arbitrage OHADA se présente comme le droit de principe applicable aux litiges contractuels, il en est moins de l'équivoque sous-jacent qui entoure la notion de siège arbitral^133(*). En l'occurrence, l'équivoque qui se dégage de cette notion a entrepris la dérogation des parties à appliquer le droit de l'arbitrage OHADA comme unique raisonnement devant arbitrer leurs différends. C'est d'ailleurs la raison d'être de l'article 14 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage qui vient préciser et compléter de manière fort utile et fort à propos le dispositif de l'article 10. Cet article est ainsi conçu : « les parties peuvent directement ou par préférence à un règlement d'arbitrage régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix ». Une telle rédaction ne relève d'ailleurs de la logique. En effet, en raison du principe d'autonomie qui gouverne l'arbitrage, il est normal que les parties se donnent des normes qui leur permettent, soit de combler les lacunes des normes étatiques, soit de les écarter lorsqu'elles leur apparaissent inappropriées.

Aux termes de l'article 2 alinéa 2 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l'arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage , sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage » .

Il s'infère dans ce champ rationae materiae qu'il est désormais possibles pour les personnes morales de droit public de compromettre aussi bien pour un arbitrage interne qu'international. Ce qui constitue une véritable innovation. Cependant quant à la connaissance de l'arbitrage pourvu dans le régime des contrats de partenariat, le législateur de 2006 a fait montre d'un certain nationalisme juridique en portant l'indication que les parties peuvent recourir à l'arbitrage « avec application de la loi camerounaise ». Cette précision a la faveur de postuler pour l'arbitrage interne à l'Etat en ce qui concerne le règlement des prétentions contestées dans les contrats de partenariat, et devant traitées par le droit arbitral camerounais. Or rien ne semble entrevoir que l'application de la loi camerounaise dont il est stipulé ici, pourra envisager le règlement de l'arbitrage de tels litiges sous l'égide des centres d'arbitrages nationaux existants.Si tel aura été admis, la carence et le caractère obsolète des textes en vigueur ne paraissent pas à même de garantir les lueurs d'espoir d'un tel arbitrage. C'est donc à raison que l'application de loi camerounaise dont il est question est moulée sous les auspices du droit de l'arbitrage OHADA. Il s'agira dès lors d'un arbitrage ad hoc, qui pourra, à l'occasion se constituer suivant les modalités définis dans la convention d'arbitrage. Dans cette perspective le juge arbitre dispose d'un panel de pouvoirs à lui attribué par le texte de même solliciter par la volonté des parties pendant l'instance arbitral jusqu'à la sentence arbitrale :

· Le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence, y compris sur toutes questions relatives à l'existence ou à la validité de la convention d'arbitrage^134(*).

· Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence dans la sentence au fond ou dans une sentence partielle sujette au recours en annulation^135(*).

· Le tribunal arbitral peut si l'une des parties en fait la demande relever l'incompétence d'une juridiction étatique en vertu de la convention arbitrale^136(*).

· Sauf convention contraire, les arbitres disposent également du pouvoir de trancher tout incident de vérification d'écriture ou de faux^137(*) .

· L'arbitre a néanmoins le pouvoir d'interpréter la sentence, ou de réparer les erreurs et omissions matérielles qui l'affectent^138(*).

Même si le principe affirmé par l'article 2 alinéa de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage est salutaire, il reste toutefois que la portée de ce texte devra être nuancée, et ce pour une raison fondamentale. Car il convient de relever que tous les litiges qui intéressent l'Etat ne peuvent être portés devant les juridictions arbitrales. En effet, il apparait difficile d'appliquer cette disposition à des règles touchant au droit administratif alors que cette manière n'entre pas dans le champ des matières « harmonisées ou à harmoniser » .En principe, c'est uniquement quand l'Etat ou ses démembrements agissent comme producteurs ou distributeurs qu'on peut les attraire devant les juridictions arbitrales. Une telle interprétation aurait pour conséquence de réduire sensiblement la portée de ce texte, d'autant plus que les contrats fréquemment conclus par les investisseurs étrangers en Afrique ont pour objet la réalisation de grands projets d'investissements. Ita est du régime des contrats de partenariat, qui selon la problématique de sa définition qui a constitué le socle scientifique de notre recherche, s'illustre à l'évidence comme une catégorie à part entière de contrats administratifs selon l'examen des critères gouvernants ceux-ci. Dès lors, ce texte se trouve donc à un point névralgique du droit de l'arbitrage, tant il est vrai que la définition plus ou moins large qui en sera donnée pourra influer sur l'esprit même de ce mode de règlement des différends, en permettant soit un attrait pour l'arbitrage interne à l'Etat, soit du risque manifestés par les investisseurs étrangers de recourir à l'arbitrage international^139(*) . Or donner la pleine mesure à l'engagement des parties de ne pas recourir à l'arbitrage transnational hors de la sphère OHADA doit être l'une des préoccupations majeures à affirmer l'autorité de l'institution de la CCJA dans la reconnaissance des sentences arbitrales.

B- L'INSTITUTIONALISATION DE LA CCJA DANS LA CONTESTABILITE DES SENTENCES ARBITRALES

C'est en réponse au manque légitimité que connaissent les sentences arbitrales, que le traité OHADA en marge de l'acte uniforme, a mis en place un mécanisme d'arbitrage institutionnel sous l'égide de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Son office est donc à ce titre ancré dans l'exégèse du texte du droit de l'arbitrage dont on peut logiquement transposer les litiges contractuels aux contrats de partenariat. Il tient à cette occasion, au pourvoi en cassation des recours en annulation (1) qu'aux recours en reconnaissance des sentences arbitrales (2).

1- Le pourvoi en cassation des recours en annulation des sentences arbitrales

La norme OHADA a institué une mutation importante en ce qui est du fait que les recours contre les sentences arbitrales « sont susceptibles que de pourvoi en cassation devant la CCJA ». En effet c'est le recours en pourvoi contre la décision du juge compétent dans l'Etat-partie portant sur l'annulation de la sentence arbitrale qui est ici mise en cause.

Tout d'abord il faut relever qu'au préalable de ces propos se situe la sentence arbitrale qui rendu par le tribunal arbitral revêt l'autorité de la chose jugée tout comme à l'honneur d'une décision de justice dans l'ordre juridique interne d'Etat. Cependant cette force juridique ne dispense pas pou autant les parties de contester un tel arbitrage par des recours d'instance postérieures, en dépit de ce que la sentence arbitrale ne soit « susceptible d'opposition, d'appel, ni de pourvoi en cassation » .Ladite sentence fait d'abord l'objet d'un recours en annulation devant « le juge compétent » dans l'Etat -partie dont les conditions de formes sont fixées dans les cas de l'article 26 de l'acte uniforme. Tout constat qui fait remarquer l'imprécision portant sur le statut de la compétence d'un tel juge. Force est de noter que les dispositions de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage renvoient indirectement aux Codes de procédure des Etats parties en la matière. La prudence serait autant recommandée aux recours en annulation des différends contractuels intéressant les contrats administratifs. In fine il reviendrait toujours à la CCJA de statuer en cassation contre l'objet de tels recours. L'office de son exercice n'étant plus à statuer le litige au fond mais à procéder contrôler en opportunité de légalité.A contrario son pouvoir traditionnel se révèle être dans la reconnaissance des sentences arbitrales.

2- Les recours en reconnaissance et en exécution de l'exequatur des sentences arbitrales

Les recours en reconnaissance et en exécution des sentences arbitrales sont réglés aux articles 30 à 34 de l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage. En effet l'exequatur est défini comme l'ordre donné par une autorité judiciaire nationale d'une décision rendue hors de la sphère juridictionnelle. En l'occurrence l'exequatur est octroyé par le juge compétent de l'Etat partie qui ne peut le refuser que dans les cas où la sentence est contraire à l'ordre public international des Etats^140(*).La décision qui refuse l'exequatur ne peut faire l'objet que d'un pourvoi en cassation auprès de la CCJA. Celle qui l'accorde n'est, en revanche, susceptible d'aucun recours, sauf à être indirectement contestée par un recours en annulation visant la décision arbitrale. Toutefois en ce qui concerne la reconnaissance de l'exequatur des sentences rendues hors droit OHADA ; l'acte uniforme sur le droit de l'arbitrage a introduit une règle matérielle relative à la reconnaissance des sentences arbitrales rendues selon des règles différentes de celles prévues par ce dernier. Ainsi, les sentences rendues dans les conditions prévues par des conventions internationales sont reconnues conformément aux dispositions de ces conventions ; à défaut de règles applicables en matière de reconnaissance de sentences rendues hors du champ d'application du droit OHADA, les sentences sont reconnues conformément aux dispositions de l'acte uniforme. Cette démonstration est autant applicable aux contrats de partenariat surtout l'Etat du Cameroun est partie à la convention de NEW-YORK du 10 juillet 1958^141(*)

Au final, il appert au terme de cette analyse, que le souci majeur du législateur national actuel est marqué par l'entreprise de promouvoir le règlement amiable comme mode alternatif de résolution des différends dans les litiges contrats ; qui apparait désormais de principe dans la sphère des contrats administratifs. C'est d'ailleurs cette philosophie qui est traduite dans le dispositif OHADA du droit sur l'arbitrage. Ceci a été à la faveur de pallier à l'insécurité judiciaire ; de l'insuffisance des textes nationaux par rapport au Droit économique moderne ; de des difficultés d'exécution des décisions de justice que le droit OHADA apparait salutaire à l'aune du cadre juridique désormais sécurisé des contrats de partenariat. Mais la disparité des législations communautaires et internationales risque de rendre le droit OHADA inefficace dans le contentieux juridique en général et contractuel en particulier. Il conviendrait de débarrasser le droit de l'arbitrage de toutes ces scories ; toute chose à espérer un engouement des IDE.

Tout fait qui a relayé l'office du juge administratif à un interventionnisme exceptionnel dans la matière du contentieux contractuel relatif au régime des contrats de partenariat.

SECTION II : LE CONTENTIEUXEXCEPTIONNEL DU JUGE ADMINISTRATIF

L'embastillement des litiges des contrats de partenariat dans leur opérationnalité à l'arbitrage juridictionnel, pourvu par les influences du traité OHADA, est parvenu, à l'évidence, à effriter considérablement la sphère contentieuse où se déploie traditionnellement la judicature du juge administratif. En effet, c'est au juge administratif qu'appartient la compétence de statuer sur la forme et sur le fond des contestations contentieuses impliquant les contrats administratifs. La fonction de judicature signifie donc, qu'il exerce une activité qui, consiste à dire le droit en contestation ; à peser les droits diversement prétendus et consacrer le droit légalement défini. Peut-être que le caractère effrité de son office semble se conforter in globo dans le méandre de « l'implicite privé »^142(*)disposé davantage dans la reforme textuelle de la juridiction administrative de 2006 au Cameroun^143(*). Car il ressort in extenso que :

« le contentieux administratif comprend les litiges contractuels ( à l'exception de ceux conclus même implicitement sous l'empire du droit privé) ou les concessions de service public... »

En l'occurrence le conflit positif^144(*)qui se postule à cette occasion alerte le juge judiciaire ducontrat de décliner sa compétence lorsqu'il est en face d'un contrat non soumis selon les règles de droit privé à son détriment, au profit de la compétence du juge administratif.

Tout compte fait, l'examen des recours contentieux dans l'envergure de la solde du litige des parties à un contrat de partenariat, offre un bastion exceptionnel au juge administratif via sa réglementation ; parce que engloutie par l'office du juge de l'arbitrage. Bien que cette exceptionnalité se confine dans le bastion explicite de la matière de la résiliation (paragraphe I) ; il n'en demeure pas moins que l'on ne saurait ignorer, voire nier le caractère d'ordre public qui se révèle être dans la compétence générale implicite exercée par ce dernier dans la sphère des contrats administratifs (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LE CONTENTIEUX EXPLICITE DANS LA MATIERE DELA RESILIATION

Le bastion litigieux explicite qui sied au contrat de partenariat est entrepris par l'exégèse du dispositif réglementaire de l'article 39. En l'occurrence « le contrat de partenariat peut être résilié par le juge compétent, à la demande du cocontractant de la personne publique ».Si le caractère apparent relative à la circonstance de la résiliation ne semble a priori poser de problème, il se dégage une ambigüité exégétique, qui venant dépeindre cette articulation amène à rechercher la compétence du juge contrat(A), dont dépendra l'office de son intervention dans le prononcé de ladite résiliation à la demande du cocontractant de la personne publique(B).

La résiliation entreprise dans le cadre des contrats administratifs, traduit l'extinction prématurée du contrat des faits généralement admis aux conventions :lenon respect des clauses contrat soit dans ou alors dans son exécution soit à sa réalisation ou de son effectivité. Elle revêt différentes dénominations selon les :la résiliation conventionnelle; la résiliation de plein droit ; la résiliation administrative et la résiliation juridictionnelle c'est-à-dire celle qui est prononcée par le juge du contrat. Ainsi traitant du chapitre du contentieux et des sanctions relatifs aux contrats de partenariat, le texte réglementaire a consacré la résiliation juridictionnelle dont le recours contentieux est porté en la personne du cocontractant de la personne publique. Or les circonstances devant conduire à une telle résiliation juridictionnelle ont été entreprises aux prises de l'indétermination du « juge compétent ».

La notion de compétence affirme une sagacité indéniable dans la mesure où elle constitue une mesure d'ordre public^145(*) pouvant ainsi mettre en brèche l'action des requérants à l'issu du satisfecit de leurs réclamations. La détermination du juge compétent qui est dès lors envisagé dans le cadre du contrat de partenariat, apparait nécessaire voire indispensable quant à la connaissance du juge du contrat. S'agit-il du juge judiciaire ou du juge administratif ? compétent pour prononcer une telle résiliation. Le doute peut être dissipé et éclairé le choix du juge du contrat selon que l'on adopte un raisonnement déductif consistant à appliquer le principe juridique de la compétence et de fond (1) pour se rendre compte qu'il s'agit en réalité du juge administratif (2).

Tirant son origine de l'adage selon lequel : « la compétence suit le fond » le principe de la compétence et de fond permet que l'on puisse déduire la compétence d'un ordre de juridiction du caractère des règles applicables^146(*). Ce principe est aux confins même de la bataille juridique qui est éprouvé dans le dualisme juridictionnel, répartissant l'ordre de la juridiction administrative et l'ordre judiciaire. Ainsi interpellé dans le régime des contrats de partenariat ; contrat qui nous l'avons appréhendé- comme un contrat administratif au regard de l'obéissance des règles spécifiques s'attachant au critère organique( par le partenariat public-public et du partenariat public-privé) ;et du critère matériel alternatif (le projet d'investissement concourant à la mission de service public et les stipulations contractuelles ).Ce principe général de droit, relève donc la compétence de la juridiction administrative ou mieux du juge administratif, fondé pour statuer sur le fond de litiges contractuels tendant à la résiliation du contrat de partenariat. L'attraction prétorienne de la judicature du juge administratif est simplement établie du fait qu'il lui reviendra, l'exercice du pouvoir de statuer préalablement sur la qualification juridique du contrat avant d'entamer la pleine juridiction des recours contentieux relative à l'objet de la résiliation du cocontractant. Toute qualification préalable qui se positionne à la frontière de la théorie des questions préjudicielles devant le juge judiciaire.

A l'analyse scientifique de laporté général de ce principe, le juge administratif admet sa propre compétence pour statuer exceptionnellement sur le recours en résiliation des cocontractants de la personne publique contractante des contrats de partenariat, intimement à l'exégèse du texte réglementaire.

Il survient du syllogisme juridique , que si les développements précédents des chapitres I et II de la première partie ont révélé le caractère administratif du contrat de partenariat, il suit de la logique du principe de la compétence et de fond que l'indétermination apparente du juge compétent pour prononcer une telle résiliation a permis de faire un coup deux pierres. Primo, parce qu'il fixe le statut juridique du juge administratif comme juge du contrat, et deuxio, parce qu'il le désigne à cette occasion pour la résiliation juridictionnelle. Une telle appréciation, parait suffisamment justifiable et compatible avec la théorie des blocs de compétence ; qui selon sa défenderesse^147(*) poursuit l'objectif de faciliter la tâche du juge et du plaideur dans la détermination du juge compétent.

Bien que la majorité de la doctrine publiciste et même civiliste^148(*)considère que la question de la résiliation unilatérale dans le droit des contrats administratifs constitue le domaine réservé « d'une fonction régalienne de l'administration contractante »^149(*) pourvue pour les motifs d'intérêt général du service public, il ressort toutefois que celle-ci ne saurait conserver l'exclusivité globale au détriment de la solde du damnumemergens ou pertes immédiates voire du lucrumcessans qui implique la perte des bénéfices qu'aurait dû procurer l'exécution normale de la personne cocontractante du fait du prince.

La réserve émise par le texte réglementaire de 2008 tenant à ce que le contrat de partenariat peut être résilié à la demande du cocontractant de la personne publique constitue une garantie supplémentaire du juge administratif à l'initiative d'entreprendre la recevabilité des recours contentieux des titulaires cocontractants du projet d' investissement pour remédier la perte des gains financiers eu égard à la durabilité à long terme de l'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenus. En outre elle constituera à l'égard du juge administratif, l'occasion d'interpréter sur le niveau de responsabilité du partage des risques entre les tiers cocontractants et la partenaire public. D'ailleurs, la problématique de la résiliation se trouve au creuset de la théorie des considérations d'opportunité du pouvoir du juge d'annuler le contrat. Il apparait toutefois, que cet état de chose ne permet pas de dégager un meilleur quadrillage de sécurité juridictionnelle favorable aux investisseurs privés étrangers ; qui préféreront à l'occasion, d'orienter les recours en résiliation du contrat, devant la juridiction d'arbitrage plutôt que devant le juge étatique.

Cependant, les hypothèses des motifs pour les lesquelles une telle résiliation juridictionnelle saura se fonder, laissent dans la perspective un terreau largement fertile au pouvoir d'appréciation du juge administratif d'enraciner des motifs solides pou justifier cette résiliation. Dans un élan de systématisation, le juge pourra résilier le contrat, soit pour sanctionner les manquements de la personne publique à ses obligations contractuelles, lorsqu'ils présentent par exemple un caractère suffisant de gravité^150(*)assortit le cas échéant d'indemnités au profit du cocontractant. La prononciation de la résiliation pourra également être motivée par des faits de force majeure, celle-ci devra donc se manifester quant à l'exécution du contrat à un bouleversement économique définitif tel ressortit de la jurisprudence dans l'arrêt des « Tramways de Cherbourg ». Enfin le pouvoir d'appréciation du juge administratif de prononcer la résiliation pourra également intervenir lorsque, de manière générale, le fait des pouvoirs exorbitants de l'administration à l'égard du titulaire cocontractant ont eu pour effet d'entrainer un bouleversement ou un changement de l'économie du projet produisant une atteinte à la substance de l'objet du contrat initial^151(*).

Cependant il est à noter que cette clause attributive de compétence du juge administratif dans la matière de la résiliation, bien qu'elle soit biaisée par le privilège de juridiction des parties de recourir principalement à l'arbitrage pour la résolution des litiges, elle ne saurait néanmoins constituer une embuscade sérieuse aux attractions prétoriennes de compétences que peut se prévaloir le juge administratif de sa judicature atemporelle. Tout argument qui convient à ce que l'on évoque son bastion litigieux implicite.

PARAGRAPHE II :LE CONTENTIEUX IMPLICITE AU JUGE ADMINISTRATIF

Dans sa thèse portant sur« La Compétence de la Juridiction Administrative au Cameroun », Jean Calvin ABA'A OYONO, en parlant du contrat administratif, notera que le caractère imparfait du droit positif camerounais qui règne sur l'absence d'une définition générale du contrat administratif est marqué par deux faits majeurs. D'une part le mutisme de la loi et d'autre part la carence du droit jurisprudentiel. Du mutisme de la loi, il procède que c'est au paroxysme des lueurs des sources formelles du droit écrit ( c'est-à-dire les lois et les textes réglementaires ) que s'incubent les précisions des régimes juridiques des contrats administratifs. Ita est dans le droit positif français des contrats administratifs par détermination de la loi. A contrario l'ordre interne du droit public camerounais est sous-tendu, hormis, l'objet d'une réglementation rigoureuse en ce qui concerne la législation sur les marchés publics, par l'imprécision des lois contentieuses. Toute chose qui dénote selon cet auteur l'idée d'un défaut d'acceptation textuelle de la notion du contrat administratif. Au décryptage de la carence du droit jurisprudentiel, malgré la reforme des lois contentieuses intervenues en 2006, le législateur a semblé mutatis mutandis repris le serpent de mer de l'implicite privé dans le dispositif de l'article 2 alinéa 2^152(*). Toute chose qui est de nature à prévisager l'attitude d'un juge administratif à adopter « une approche réductionniste de la norme réglementaire dans la définition du contrat administratif justifié par le fait parcellaire que le marché public n'est qu'une présentation pratique du contrat administratif et ne saurait par conséquent rendre compte de sa réalité globale »^153(*) .

Toutefois force est de constater que cette imperfection est désormais corrigée par le sens donné à l'entendement du contrat administratif par le juge administratif camerounais dans le jugement avant dire droit de l'affaire « UM NTJAM »^154(*).Cette considération a donc eu comme portée juridique à étendre la sphère de la compétence de ce juge dans les matières litigieuses .

Le contrat de partenariat considéré comme tel au regard de l'obéissance de son régime juridique à cette catégorie de contrats, offre des sphères d'attraction prétorienne de compétence du juge de part sa connaissance du contentieux de pleine juridiction dans les contrats administratifs (A) mais également de part sa connaissance du contentieux de l'excès de pouvoir qui s'émeut au contrat de partenariat(B).

A- SA CONNAISSANCE DU CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION DANS LA MATIERE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Il est naturellement admis que c'est au juge administratif qu'appartient la connaissance du contentieux des contrats administratifs. La connaissance de ce contentieux est intimement liée par l'analyse des critères particuliers qui meublent l'éligibilité aux contrats administratifs. Ainsi la connaissance de ce contentieux imparti au juge administratif constitue selon l'expression reconnue au Pr. Joseph OWONA des attractions prétoriennes de compétence^155(*). C'est-à-dire qu'il subsiste des domaines contentieux entrouvertes, auxquels l'initiative audacieuse du juge administratif peut se faire prévaloir ou s'imposer ; qui de part la nature de règles et du contexte du droit public ambiant convoque que l'on se réfère exclusivement à son office. S'il apparait compréhensible selon la majorité de la doctrine de droit public camerounais que l'improductivité de la jurisprudence administrative semble d'inhérence liée à l'incompatibilité de la formation de son juge, elle ne saurait cependant refouler son office dans la matière générale du contentieux de pleine juridiction.

Le contentieux de pleine juridiction est manifeste en l'espèce parce qu'il interpelle au juge du contrat de procéder à l'examen minutieuse des prétentions des parties. Il est de ce fait assimilé au contentieux de l'atteinte des droits subjectifs. A ce propos les moyens de droit et de fait peuvent être invoqués et recevables dès lors qu'ils sont susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige. Toute situation juridique qui permet de se rendre compte que le juge administratif dans la pleine juridiction dispose de pouvoirs étendus, venant mêmeconcurrencer celle du juge de l'excès de pouvoir où ce dernier doit se borner à rechercher si l'acte qui lui est déféré est conforme à la légalité. Le juge de pleine dans le contentieux des contrats administratifs lui, requiert le pouvoir de statuer sur l'interprétation des obligations des parties ; de relever d'office l'incompétence ou l'impossibilité pour une autorité administrative de signer un type de contrat, de relever l'utilisation d'une procédure de passation non prévue parla loi, d'annuler des mesures prises par la personne publique contractante en l'encontre du cocontractant ou de résilier le contrat à la demande des deux parties. Cet état de chose est bien transposable au contrat de partenariat. Toutefois l'attractivité de la compétence du juge administratif qui vaut dans ce cadre procède de la summadivisio relatif à l'examen du pouvoir de ce juge. Ainsi le champ de prédilection des pouvoirs du juge administratif s'analyse suivant qu'il s'agisse du pouvoir d'injonction (1) ou qu'il relève du pouvoir d'annulation (2) s'instituant au contentieux des contrats administratifs.

la question du pouvoir d'injonction pose en sus la problématique de l'exécution des décisions du juge administratif , notamment en matière de plein contentieux, lorsque la décision du juge doit être exécuté en l'encontre de la personne privée au bénéfice de l'administration, le juge estime que le problème se règlera généralement de lui-même, par le fait que l'administration dispose à l'égard de ceux-ci de pouvoirs suffisamment puissants pour que des moyens de contrainte spécifiques se révèlent inutiles^156(*). Quant aux décisions d'exécution prise par le juge à l'encontre des personnes publiques, la formule s'est souvent fidéliser à l'argumentaire que « s'il appartient au juge de constater les obligations réciproques des parties, il ne saurait intervenir dans la gestion du service public en adressant sous une menace de sanctions pécuniaires des injonctions »^157(*) dénotant ainsi l'atteinte portée au principe de séparation de l'administration active et de la juridiction administrative. Le pouvoir d'injonction est donc un pouvoir d'exécution qui dès lors s'applique lorsque l'administration doit exécuter un jugement ou un arrêt. Il ne s'applique pas aux décisions ne nécessitant aucune mesure d'exécution, ni aux décisions non juridictionnelles des tribunaux.

Si cette question semble désormais résolut dans le droit positif français avec l'importante loi du 8 février 1995 qui accorde au juge administratif un pouvoir d'exécution et qui généralise le pouvoir de prononcer des astreintes contrel'administration ; l'analyse du pouvoir d'injonction dans les litiges concernant les contrats administratifs dans l'environnement du droit positif camerounais semble problématique.car enlisé directement par les velléités sociologiques et indirectement liée aux influences politiques faisant du juge administratif « uncomplice de l'administration » Comme l'affirme T.B. NKOTTO « Le pouvoir d'injonction à l'encontre des personnes publiques administratives, relève donc de la compétence des tribunaux judiciaires de grandes instances qui l'exercent comme le montre l'affaire NGUENA »^158(*).Transposé au contentieux des contrats de partenariat, le pouvoir d'injonction se verra d'application difficile, et ceci pour une double raison :

· Le dispositif juridique régissant le contentieux de ces contrats a en lui-même réglé cette question en privilégiant la résolution des différends soit par la tentative du règlement amiable, soit que les parties recourent à l'arbitrage juridictionnel sous les auspices de la CCJA.

· En outre même dans les hypothèses que le contentieux soit régler devant le juge administratif dont l'hypothèse de la pleine juridiction, la plus certaine et plausible se limiterait qu'au seul cas de la résiliation du cocontractant(partenariat public-public) ; l'on s'interrogera sur l'attitude à adopter du juge administratif camerounais. Enjoindra-t-il des recommandations à l'encontre de l'Etat portant sur l'objet de remplir ses obligations financières par exemple ou de payer les indemnités dus au cocontractant ? Toute chose qui aura pour conséquence, à ses dépens et du risque d'empiéter sa crédibilité à l'égard des investisseurs étrangers.

En tout état de cause le juge administratif ne saurait biaiser sa judicature liée au pouvoir d'injonction au risque de ne jamais produire une jurisprudence dans la matière des contrats de partenariat. Toute chose qui aux antipodes du pouvoir d'annulation.

L'examen du pouvoir d'annulation dans le recours de pleine juridiction en matière contractuelle, constitue l'un des artifices le plus complet de l'expression de son office. Car amenant le juge administratif statuant sur la recevabilité du recours, à procéder à l'examen au fond du litige relative à l'objet soit d'annulation des mesures d'exécution de l'administration contractante ou soit annuler la décision de résiliation prise par celle-ci à l'égard du cocontractant étant entendue qu'une telle résiliation constitue l'une des mesures résolutoire sanctionnant le non respect des clauses du contrat du titulaire cocontractant. Le juge du contrat exerce donc une jurisdictio en opportunité pour prononcer l'annulation de tels recours. Qu'en sera-t-il donc de ce pouvoir d'annulation dans le contentieux des contrats de partenariat, lorsque la personne cocontractante intentera un recours portant sur l'objet de l'annulation de la résiliation du contrat ? Car en vertu de l'article 39 du texte réglementaire traitant de leur contentieux :« Le contrat de partenariat peut être résilié par la personne publique concédante, soit pour faute grave du cocontractant, soit pour des motifs d'intérêt général... »

Qu'adviendra-t-il de l'appréciation ou de la décision que le juge administratif saisi d'un tel recours aura à statuer sur la régularité de la résiliation de la personne publique concédante ; lorsqu'il est asserté selon la doctrine que la résiliation administrative constitue une prérogative de puissance publique reconnu en l'endroit de la personne publique (considéré comme seule juge garant pour assurer le service public)^159(*). En l'occurrence, le droit jurisprudentiel camerounais consultatif au contentieux des marchés publics, donne déjà un sens à cette préoccupation. Dans un jugement frais datant du 12 septembre 2012 le juge administratif des marchés publics annule la décision de résiliation du ministre des travaux publics au motif que celui-ci « a commis un excès de pouvoir » condamnant par la suite l'administration technique à la réparation du préjudice subit de la société CARMCO^160(*).

Ita est du contrat de partenariat qui se situe à l'intermédiarité des contrats de concession de service public. En effet dans cette matière le pouvoir d'annuler les décisions de résiliation trouve son fondement au fait qu'il considère que le concessionnaire de service public a le droit de demander que l'administration tienne le plus grand compte des investissements qu'il a été amené à réaliser et quepar la suite, elle ne prononce pas à la légère les résiliations irrégulières et éventuellement couteuses pour la collectivité. En outre et de manière générale, le conseil d'Etat français a étendu ces solutions aux contrats de longue durée ayant pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants, dont l'amortissement doit être effectué pendant toute la durée de l'exploitation et comportant pour le cocontractant de l'administration des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de service public ou de travaux public¹ . La détermination de ces solutions apparaît dans une large mesure s'adapter au contrat de partenariat auquel la personne publique concédante confie la mission globale du projet d'investissement sur une longue durée. Le cocontractant se chargeant donc de la conception des ouvrages à réaliser ; de participer au financement dudit projet ; de l'entretenir ou le maintenir ; de l'exploiter ou le gérer. De même, ces solutions sauront trouver un écho favorable de leur réception par le juge de la chambre administrative camerounaise. Quid du contentieux en recours pour excès pouvoir ?

B -SA CONNAISSANCE DU CONTENTIEUX DE L'EXCES DE POUVOIR EMOUVANT AU CONTRAT DE PARTENARIAT

L'incidence du recours pour excès de pouvoir dans l'étude du contentieux du contrat de partenariat, tient lieu dans ce cadre, en ce qu'il met en évidence la contestabilité de la légalité contractuelle. Ainsi ,contrairement à la pleine juridiction dans laquelle le juge du contrat procède au règlement des prétentions des parties liée à la cause des droits subjectifs ; le juge de l'excès de pouvoir dans la sphère contractuelle est amené à régler le litige au fond en procédant soit à l'annulation d'une décision unilatérale soit alors un contrat qui viole la légalité s'il est passé sans respecter les conditions de validité requise et même entre frappé de nullité absolue. Simplement dit, le juge de l'excès de pouvoir par l'office de sa compétence aux contrats administratifs est le juge reconnu pour statuer sur le contentieux objectif du droit de ces contrats. A cet effet, les conclusions du commissaire ROMIEU dans l'arrêt TERRIER qui est apparu comme une jurisprudence de principe sont à grande suffisance illustratifs. Il affirmera que « Tout ce qui concerne l'organisation et le fonctionnement des services proprement dits, généraux ou locaux, soit que l'administration agisse par voie de contrat, soit qu'elle procède par voie d'autorité, constitue une opération administrative au point de vue des litiges de toutes sortes auxquels elle donner lieu » .En l'occurrence c'est à l'effet de la défection ou de la violation de la légalité contractuelle que ce dernier est interpellé à statuer de manière objective au regard de la situation juridique du contrat outrepassant parfois même l'objet du recours à l'issue de l'instance.

Cette logique est manifeste sous la plume d'une certaine doctrine publiciste qui pense que « L'opposition entre le contrat et recours pour excès de pouvoir vientdu fait que ce recours est destiné à protéger les situations juridiques générales et impersonnelles, par contre le contrat crée une situation juridique individuelle dont la violation ne peut constituer par elle-même l'excès de pouvoir, qui ne peut jamais être la violation d'une règle de droit objectif, loi ou règlement »^161(*).En d'autres termes, cette opposition disparait lorsque les actes unilatéraux détachables du contrat portent atteinte à la légalité objective, ou encore lorsque le contrat ne se bornant plus à créer des situations subjectives contient des clauses qui au sens matériel, sont de nature réglementaire. Ce sera d'ailleurs sous le prisme l'institution de la question préjudicielle que l'article 14 alinéa 2et 3 sur la nouvelle loi organisant les tribunaux administratifs au Cameroun « Qu'obligation leur sera faite lorsqu'ils se trouvent devant une difficulté d'interprétation ou d'appréciation de la légalité d'un acte législatif ou réglementaire, de surseoir à statuer et à renvoyer la question devant la chambre administrative de la cour suprême qui doit rendre un avis sur la difficulté à elle déféré dans les trois mois de sa saisine »^162(*)

En effet la nature de l'institution du contrat de partenariat est pourvu dans la catégorie des délégations de service public ; ce qui permet que l'on puisse recevoir l'interprétation selon laquelle le contrat de partenariat semble être caractérisé par une légalité contractuelle ambiante .Car le fait est que sa définition élabore que l'Etat ou toute autre collectivité publique confie au partenaire privé la responsabilité totale ou partielle d'un projet d'investissement relative à la kyrielle de mission de conception d'ouvrages ;de financement ;de maintenance ou d'entretien ; d'exploitation ou de gestion. Ces opérations contractuelles non étrangères et même traditionnel aux contrats de délégant la gestion ou la fonctionnement de service public à l'instar de la concession ou de l'affermage, sont de nature à illustrer ou susciter des actes détachables (1) voire même induire de clauses réglementaires (2) dont la violation pourra automatiquement ouvrir droit à un recours en excès pouvoir susceptible d'être traité par son juge.

1- Le recours pour excès de pouvoir avec la recevabilité de l'acte détachable

La notion des actes détachables est relative aux décisions administratives dont la légalité peut être appréciée du contrat. Il en est ainsi qualifié les actes dont qui bien que pris dans le cadre des opérations contractuelles, apparaissent suffisamment individualisés pour que leur validité puisse faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Cette théorie prend toutefois en compte le fait que, le contrat en réalité comporte un double aspect : d'une part il est une opération conventionnelle, d'autre part qu'il comporte une série de décisions unilatérales émanant de l'administration.

La recevabilité des recours en de pouvoir avec la notion de la détachabilité des actes tirant leur conformité du contrat principal, consacré par l'arrêt MARTIN fut en réaction à l'idée que le juge statuera la fin de non recevoir des recours en annulation des décisions administratives qui en vertu des conclusions d'une jurisprudence bien établie de la chambre administrative de la cour suprême du Cameroun « Qu'il lui appartient seulement de rechercher si ces actes sont intervenus dans les conditions de nature à ouvrir au profit de l'entrepreneur privé un droit à indemnité »^163(*) mais les conclusions du commissaire ROMIEU apparaissent pourtant claires « l'annulation de l'acte détachable n'aura et ne pourra avoir par elle-même aucun effet direct sur le contrat auquel le juge de l'excès de pouvoir ne peut toucher : les parties resteront liées tant que le juge n'aura pas été saisi : à ce moment et seulement alors le juge du contrat ... examinera les conséquences de l'irrégularité des actes administratifs sur les rapports contractuels des parties dans les circonstances de l'affaire »^164(*)Ainsi l'esprit de synthèse nous amène à constater que les sentiers de recevabilité de recours pour excès de pouvoir sont certaines à l'égard de son juge qui, n'exerce dans cette échéance qu'un office restrictif. Il en sera ainsi des actes pris préalablement à la passation du contrat ; des actes de passation et d'approbation du contrat ; de certaines actes pris lors de l'exécution du contrat.

Revenu donc, à questionner le droit positif camerounais, la notion de l'acte détachable va être consacré par le juge de la chambre administrative dans le jugement la Compagnie Forestière Sangha Oubangui (CFSO). La nourrice de l'intellect de la doctrine de droit public camerounais qui va consacrer des développements dans cette affaire, établiront à rendre compte la réalité contextualisée, de la démarche entreprise par le juge administratif pour éclairer cette notion. En l'espèce le Pr. NLEP constatera que « le juge administratif camerounais... admet implicitement que l'acte par lequel le Ministre de la fonction publique détache un fonctionnaire auprès d'une firme privée en vertu d'un contrat est un acte détachable de contrat »^165(*). Plus tard l'auteur des contrats de l' administration au Cameroun ayant relevé l'ancrage jurisprudentiel de l'acte détachable dans plusieurs autres jugements de ladite chambre administrative, conclura que « le juge national n'a à la connaissance, jamais usé de l'expression acte détachable, et l'examen de sa jurisprudence où cette notion apparait de manière implicite, mais nécessaire montre qu'il s'agit d'actes émanant d'une autorité autre que celle engagée dans le rapport de droit initial ... Le constat qui s'impose est que le juge national a une conception organique de la détachabilité »^166(*).

Si donc le juge des contrats de partenariat s'affilie à la réception de cette ligne directrice foisonnant l'ancrage du droit jurisprudentiel camerounais relative à ces contrats, il est possible qu'il se déclare compétent pour recevoir des recours en excès de pouvoir en violation des critères d'éligibilité dans la phase de la passation du contrat de partenariat. En l'occurrence, la dérogation de l'administration contractante de recourir par la commande publique au contrat de partenariat en dehors de l'urgence ou la complexité du projet constitue « une rupture de juridicité »selonABA'A OYONO^167(*). Car l'attitude malfaisante de la personne pourra être remise en cause du fait que celle-ci aura préféré l'option contractuelle de la régie intéressée, de la concession de service public, de l'affermage ou encore du marché public empiétant à cette occasion la légalité des contrats de partenariat. Il en sera de même des recours à lui intenté, quant à l'objet d'annuler les actes d'approbation ou de passation de ce contrat. Le conseil d'Etat français considère d'ailleurs que, l'acte d'approbation par l'autorité hiérarchique ou de tutelle ne pose pas problème, mais que l'acte de conclusion soit détachable résulte d'une distinction subtile, s'agissant de la signature elle-même^168(*).

En conséquence de ceci, le juge administratif des contrats de partenariat pourra s'inspirer de cette solution en transposant cette réalité pertinente, pour contester la légalité des actes de conclusion ou de passation de ces contrats, soit pour incompétence ou pour détournement de pouvoir de l'autorité administrative à conclure des contrats de partenariat^169(*). D'ailleurs depuis 2007, il désormais possible selon une jurisprudence française que, par le recours en appréciation de validité « le contrat peut désormais être attaqué directement par les concurrents évincés »^170(*). Enfin certains actes pris lors de l'exécution du contrat du contrat de partenariat pourront également faire l'objet de recours pour excès de pouvoir. Il en sera ainsi de l'exemple du refus de résiliation du contrat de partenariat à la demande du cocontractant comprise, dans l'hypothèse du règlement amiable ; le juge français considère que cet acte viole non pas le contrat en lui-même, mais il est appelé à statuer suivant les règles générales^171(*).

L'impériosité de l'application de la théorie de l'acte détachable dans l'étude du droit du contentieux des contrats administratifs en général et en particulier au cas du contrat de partenariat, prévisage une survie fébrile et un état précaire. Cette fébrilité est sérieusement limitée au principe des privilèges de l'action publique dont dispose l'administration contractante tout au long de la vie du contrat, et qu'elle ne saura y renoncer. Car rien n'empêche à ce que l'administration contractante se déroge de la manoeuvre des règles de publicité ou de concurrence dans la passation du contrat lorsque le projet éligible au contrat de partenariat a été à l'initiative du partenaire privé^172(*).Quant à sa précarité, elle est légitimé au fait que le recours pour excès n'aboutit pas a fortiori à l'annulation du contrat mais à l'acte détachable ; le contrat bien que continuant sa survie, il apparait paradoxal si l'acte détachable est l'une des conditions de validité du contrat à l'instar de l'autorisation de la tutelle du MINATD requise pour les CTD ou encore d'un exécutif communal qui conclut un tel contrat sans l'approbation de l'organe délibérant. Le contrat de partenariat risque donc être en situation de précaire car à la moindre difficulté, l'une des parties pourra invoquer cette irrégularité et saisir le juge du contrat qui prononcera aussitôt la nullité⁵.

2- Le recours pour excès de pouvoir avec la recevabilité des clauses réglementaires

La théorie des clauses réglementaires est celle communément propre aux concessions de service public, parce que l'on considère que la collectivité publique cède un service public à l'autonomie de gestion par le tiers cocontractant. Il y va dans cette catégorie de contrat, que le caractère contractuel de l'acte découle de son mode de conclusion et régit les engagements respectifs, mais dans ses effets il est contredit par la portée normative qui lui est attachée, et qui en fait une source de droit vis-à-vis des tiers. Ainsi, contrairement à l'acte détachable, nous nous retrouvons dans la situation inverse : la légalité d'un acte administratif unilatérale est contestée parce que cet actea violé une disposition contractuelle. Le recours en excès de pouvoir dirigé contre l'acte ne peut aboutir, car le contrat est considéré comme ne faisant pas partie de la légalité objective ; il ne concerne que les relations juridiques entre parties. Il ne fait par conséquent, naitre aucun droit au profit des tiers, et seules l'une d'elles pourra éventuellement déférer cet acte devant le juge du contrat. C'est ainsi affirmer que la problématique du recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires dans un contrat pose en amont le problème de la violation de la règle de droit tel qu'il ressort de l'arrêt MARTIN. LAURENT RICHER relèvera à ce propos que « Le problème réside aussi dans le distinguo entre clauses réglementaires et clauses contractuelles. Les clauses réglementaires sont celles qui sont relatives aux conditions d'organisation et de fonctionnement du service public ; a contrario celles contractuelles restent d'autorité inter partes selon l'article 1134 du code civil »^173(*) .En conséquente l'exception est restreinte et ne concerne que les concessions de service public ; désormais depuis l'arrêt CAYZEELE, le conseil d'Etat français admet que la clause réglementaire est contestable devant le juge de l'excès de pouvoir^174(*).

Cette dialectique apparait bien se transposer au régime des contrats de partenariat. Car, s'il est apparu à notre sens, d'admettre que le contrat de partenariat, épouse la conceptualisation qui sied à la délégation de service public, l'intérêt parait double. Premièrement, parce qu'une tellequalification aura l'avantage d'unifier le droit des contrats impliquant la délégation de service public à celui du régime des contrats de partenariat. Une telle unification étendra la notion de gestion déléguée par voie contractuelle à celle reconnue à la concession ou l'affermage. Deuxièmement, une telle application porte l'avantage d'unifier le droit du contentieux du recours en excès de pouvoir aux contrats de partenariat avec la théorie des clauses réglementaires propres aux concessions de service public.

Cette logique trouve son justificatif parce que, la phase d'exploitation ou de gestion du projet, marque la période de la plénitude du fonctionnement du service public, qu'exerce le partenaire cocontractant. Cette gestion dudit service public par le partenaire privé, peut être sujette à la prise de mesures administratives, susceptibles de porter une atteinte aux droits des tiers (usagers). De ce fait, il est probable que des tiers intentent des recours en annulation contre de telles mesures devant le juge administratif.

En somme l'on ne saurait avoir une vue globale au cas particulier et de manière spécifique, rendant compte la réalité du droit du contentieux des contrats de partenariat sous un prisme de lege feranda. D'autant plus qu'il n'existe de jurisprudence expérimentée. Toutefois, les travaux expérimentaux ayant porté sur le séminaire de formation des juges administratifs relatif au contentieux des contrats de partenariat au Cameroun^175(*), constitueront sans doute la nourrice mamelle au socle juridique de leur contentieux dans une perspective de lege lata.

L'architecture du régime du droit du contentieux des contrats de partenariat au Cameroun exalte une structuration nouvelle, aux antipodes des modes de résolution de leurs litiges traditionnellement institués aux contrats administratifs. Ce particularisme semble être justifié et légitimé quant à la nature même du ce contrat. D'une part c'est un contrat inscrit dans le long terme ; d'autre part c'est un contrat nécessitant d'énormes investissements. Ainsi, la principauté du règlement de l'arbitrage OHADA qui semble être consacré dans la résolution des litiges relatifs au contentieux des contrats de partenariat, apparait répondre aux vertus de l'institution del'arbitrage (célérité du procès, confidentialité). En effet, la volonté des parties de recourir à une convention d'arbitrage ou une clause compromissoire constitue uninstrument juridique indispensable dans l'optique qu'elle permet non seulement d'aménager le cadre propice d'une justice privée ainsi que sauvegarder les investissements consentis.Ces raisons expliquent dès lors que, le contentieux devant le juge administratif soit envisagé que de manière exceptionnelle.

CONCLUSION GENERALE

Parvenu au terme de cette entreprise, qui s'articulait autour de la définition du contrat de partenariat dans le droit positif camerounais, il ressort, que le contratde partenariat répond à l'harmonie des consonances qui caractérisent la qualification des contrats administratifs d'une part ; mais également il fait résonner les dissonances d'un contrat de droit public d'un type particulier.

Le caractère administratif du contrat de partenariat est explicitédans la sensibilité sérielle des critères qui recouvrent le concept de contrat administratif. Ainsi son affiliation au critère organique ou subjectif nous a permis de nous rendre compte que les relations contractuelles dans le cadre des projets initiés sous forme du régime des contrats de partenariat se déploient via une articulation binaire. Il s'agit d'une part des relations de partenariat entre les personnes publiques et une ou plusieurs autres personnes publiques, mais aussi des relations entre les personnes publiques et une ou plusieurs personnes privées. C'est à ce propos qu'il est convenu d'évoquer le partenariat public-public et du partenariat public-privé. La deuxième affiliation tient au critère matériel alternatif ou au double critère objectif du contrat de partenariat, qui investit le partenaire public ou privé cocontractant de la responsabilité totale ou partielle d'un projet d'investissement concourant à la mission de service public et dont découlent de stipulations contractuelles révélant de ce fait un régime exorbitant de droit commun.

L'évocation duparticularisme du contrat de partenariat quant à lui dénotesoncaractèresuis generis qui le démarquedes autres contrats administratifs à l'instar du marché public, la concession ou l'affermage. Car, contrairement à ces derniers où le recours à la commande publique ne pose pas de critères juridiques formels en l'encontre de l'administration publique contractante, le contrat de partenariat pose comme conditions de recours : les critères d'éligibilités de la complexité et l'urgence du projet avant toute procédure de passation. En outre, le droit du contentieux relatif aux contrats de partenariat semble consacrer et promouvoir la résolution des litiges par l'institution de l'arbitrage sous les auspices de la réglementation OHADA au détriment d'une judicature exceptionnelle du juge administratif.

Au demeurant, que ce soit de son caractère administratif ou de son particularisme, la définition du contrat de partenariat semble être pourvue dans la conformité de la loi fixant leur régime général. D'ailleurs,les rapports qu'il entretient déjà, au vue de la dynamique de la réglementation contractuelle, révèlent déjà une application à géométrie variable. Ceci dit, une telle application alerte à la prudence. Une prudence que devra adopter la pratique de l'action publique contractuelle d'une part ; mais également une prudence qui interpelledésormaisla judicature du juge administratif camerounais afin de déterminer la lisière restrictive ou extensivede l'application de cette catégorie contractuelle. Mieux encore l'invective du juge administratif apparait désormais sollicitée, quant à l'interrogation demeurant à la qualification d'admettre le contrat de partenariat comme une délégation de service public. Cette qualification qui apparait à notre sens fondée au plan conceptuel d'une part, et au double intérêt qu'elle permettra d'élargir non seulement la notion de gestion déléguée de service public au régime des contrats de partenariat mais également élargir par la réception du contentieux recours en excès de pouvoir avec la théorie des clauses réglementaires.

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INTRODUCTION GENERALE........................................................................ 1

PREMIERE PARTIE: UN CONTRAT ADMINISTRATIF ......................................21

CHAPITRE I: LA QUALITE DES CONTRACTANTS...........................................23

SECTION I: LE PARTENARIAT PUBLIC-PUBLIC............................................ 26

PARAGRAPHE I: LE CONTRAT ENTRE L'ETAT ET LES PERSONNES PUBLIQUES INFRA -ETATIQUES...................................................................................26

2/ LE PARTENARIAT ENTRE L'ETAT ET LA REGION.......................................29

B/ L'ETAT ET LES EPA..............................................................................30

PARAGRAPHE II: LE CONTRAT ENTRE LES PERSONNES PUBLIQUES INFRA- ETATIQUES..............................................................................................31

A/ LE CONTRAT ENTRE CTD......................................................................32

2/ LE PARTENARIAT ENTRE DEUX REGIONS.................................................33

B/ LE PARTENARIAT PUBLIC- PUBLIC DES ETABLISSEMENTS PUBLICS ADMINISTRATIFS.....................................................................................33

1/ LE CONTRAT ENTRE LES EPA..................................................................33

2/ LE CONTRAT ENTRE UNE EPA ET UNE CTD...............................................34

SECTION II: LE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE................................................36

A/ L'ETAT ET LE PARTENAIRE PRIVE.........................................................36

B/ L'ETAT ET PLUSIEURS AUTRES PARTENAIRES PRIVES..............................37

PARAGRAPHE II: LE CONTRAT ENTRE LES PERSONNES PUBLIQUES INFRA-ETATIQUES ET LES PERSONNES PRIVEES.....................................................40

A/ LES CTD ET LES PARTENAIRES PRIVES....................................................40

CHAPITRE II: L'OBJET DU CONTRAT DE PARTENARIAT.................................45

PARAGRAPHE I: LA MATRICE DES MATIERES PRINCIPALES DU PROJET D'INVESTISSEMENT..................................................................................47

B/ LE FINANCEMENT................................................................................49

1/ LE FINANCEMENT INTEGRAL..................................................................49

3/ LE FINANCEMENT DE L'ORGANISME TIERS..............................................52

PARAGRAPHE II: L'ARCANE DES AUTRES MATIERES DU PROJET DINVESTISSEMENT ..................................................................................55

A/ LA REALISATION DES SERVICES PUBLICS................................................56

SECTION I : DES STIPULATIONS CONTRACTUELLES SUBSEQUENTES AUX CONDITIONS D'EXECUTION DU CONTRAT...................................................58

PARAGRAPHE I: LES OBLIGATIONS OPPOSABLES A LA PERSONNE PUBLIQUE CONTRACTANTE DANS L'HYPOTHSE DE LA CESSION TOTALE DES OUVRAGES..............................................................................................59

B/ L'EXIGENCE D'UN PROJET ARCHITECTURAL............................................61

PARAGRAPHE II: LES PREROGATIVES IMPARTIES AUX CONTRACTANTS DANS L'HYPOTHESE DE LA CESSION PARTIELLE DES OUVRAGES...........................62

A/ LA DESIGNATION D'UNE EQUPE DE MAITRISE PAR LA PERSONNE PUBLIQUE CONTRACTANTE......................................................................................63

B/ LE DROIT D'ASSURER LA MAITRISE D'OUVRAGE PAR LE COCONTRACTANT....................................................................................64

SECTION I: LA COMPLEXITE DU PROJET........................................................69

PARAGRAPHE I: L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANS L'EVALUATION DES MOYENS....................................................................69

B/ L'INCAPACITE DANS L'EVALUATION DE LA PERFORMANCE ET DU PARTAGE DES RISQUE DU PROJET.............................................................................71

1/ L'EVALUATION DES OBJECTIFS DE PERFORMANCE..................................71

2/ L'EVALUATION DU PARTAGE DES RISQUES.............................................72

a) L'IDENFICATION DES RISQUES...............................................................72

b) LE PRINCIPE DU PARTAGE DES RISQUES.................................................73

c) LA CONTRACTUALISATION DES RISQUES................................................73

PARAGRAPHE II: L'INCAPACITE DE LA PERSONNE PUBLIQUE DANS LA DETERMINATION DES SOLUTIONS TECHNIQUES ET JURIDICO-FINANCIERES..........................................................................................75

A/ L'EVALUATION TECHNIQUE DU PROJET.................................................76

SECTION II: L'URGENCE DU PROJET ............................................................78

PARAGRAPHE I: UN MOTIF D'INTERET GENERAL A CARACTERE SOCIO- ECONOMIQUE..........................................................................................78

A/ UNE MESURE D'ACTION SOCIO-ECONOMIQUE.........................................78

A/ L'IMPULSION DE LA CROISSANCE SECTORIELLE.....................................80

CHAPITRE II: LA PARTICULARITE DU CONTENTIEUX....................................82

SECTION I: LA CONSECRATION DES MODES ALTERNATIFS DANS LE REGLEMENT DES LITIGES..........................................................................84

A/ LES REGLEMENTS AMIABLES SUSCITES..................................................84

1/ LA MEDIATION OU LA CONCILIATION.....................................................85

a/ LA MEDIATION......................................................................................85

b/ LA CONCILIATION.................................................................................85

2/ LA TRANSACTION.................................................................................87

B/ UN REGLEMENT SANS INCIDENCESUR LA PROCEDURE DE DROIT COMMUN................................................................................................89

PARAGRAPHE II: LE RECOURS PRINCIPAL A L'ARBITRAGE JURIDICTIONNEL.................................................................................................................91

1/ L'ANCRAGE NORMATIF DE L'ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L'ARBITRAGE APPLICABLE AU CONTRAT DE PARTENARIAT.........................92

2/ LE REGLEMENT DE ARBITRAGE INTERNE A L'ETAT..................................93

B/ L'INSTITUTION DE LA CCJA DANS LA CONTESTABILITE DES SENTENCES ARBITRALES............................................................................................95

1/ LE POURVOI EN CASSATION DES RECOURS EN ANNULATION DES SENTENCES ARBITRALES..........................................................................95

2/ LES RECOURS EN RECONNAISSANCE ET EN EXECUTION DE LEXEQUATUR DES SENTENCES ARBITRALES....................................................................96

SECTION II: LA COMPETENCE EXCEPTIONNELLE DU JUGE ADMINISTRATIF ...............................................................................................................97

PARAGRAPHE I: LA COMPETENCE EXPLICITE DANS LA MATIERE DE LA RESILIATION............................................................................................98

A/ LA DETERMINATION DE LA COMPETENCE PRETORIENNE DU JUGE DE LA RESILIATION............................................................................................98

2/ LE JUGE ADMINISTRATIF : JUGE DE LA RESILIATION.................................99

PARAGRAPHE II: LA COMPETENCE IMPLICITE OU ATTRACTIF AU JUGE ADMINISTRATIF......................................................................................101

A/ SA CONNAISSANCE DU CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION DANS LA MATIERE DES CONTRATS ADMINISTRATIFS............................................. 102

1/ LE POUVOIR D'INJONCTION..................................................................103

2/ LE POUVOIR D'ANNULATION................................................................104

B/ SA CONNAISSANCE DU CONTENTIEUX DE L'EXCES DE POUVOIR EMOUVANT AU CONTRAT DE PARTENARIAT...............................................................106

1/ LE RECOURS DE L'EXCES DE POUVOIR AVEC LA RECEVABILITE DE LACTE DETACHABLE.........................................................................................106

2/ LE RECOURS DE L'EXCES DE POUVOIR AVEC LA RECEVABILITE DES CLAUSES REGLEMENTAIRES....................................................................108

CONCLUSION GENERALE........................................................................111

BIBLIOGRAPHIE......................................................................................114

TABLE DES MATIERES.............................................................................123

* ¹ R-B. NGIMDO, cours polycopié de théorie du droit, Thème : sens et effectivité, Université de Yaoundé II, Droit public interne, 5^eannée, 2009-2010.

* ² M. ONDOA, in La dé-présidentialisation du régime politique camerounais, RAPD, vol II, n° 1, 2003.

* ³ Loi N° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le Régime Général des Contrats de Partenariat.

* ⁴ DIDIER Linotte, « Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat », AJDA, 10 janvier 2005, p.1.

* ⁶ Linotte DIDIER décrit dans cet article les périls des requalifications ultérieures et les affres des contrôles tatillons qui ont alimenté le débat de la légalité de cette catégorie de contrat en relevant la décision du conseil constitutionnel n° 2003-473 du 26 juin 2003 et celle du Conseil d'Etat dans deux arrêts ( CE ord. 2004 n°269815 ;et plus précisément l'arrêt « Sueur et autres » CE. 29 octobre 2004), article précitée, p.2.

* ⁹ Le contrat public désigne plus simplement « un acte passé par une personne publique, étant entendu que les personnes publiques utilisent une panoplie de conventions de toutes natures dont les régimes juridiques ne sont pas normalisés », F.FERAL , « Contrat public et action publique :au ésur d'une administration régulatrice »,in Mélanges Guibal , Vol. II, p.535.

* ¹⁰ T. B. NKOTTO, « Les Contrats de l'Administration au Cameroun », thèse de Droit public, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, janvier 2000.

* ¹² Rapport Public du Conseil d'Etat pour 2008, « Le contrat, mode d'action publique et de production de normes », La Documentation française, Paris, 2009.

* ¹³ DEMICHEL (A) et LALUMIERE (P), Le droit public, Paris, PUF, 1969, pp.128.

* ¹⁴LAROUSSE, petit Larousse illustré,1002^eédition, Paris France, 2007, p. 178.

* ¹⁶ L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, tome 1,3^e édition, Paris, de BROCCARD, 1927, pp. 317 450.

* ¹⁸ J. CHEVALIER, « La gouvernance et le droit », in Mélanges Amseleck, Bruylant, Bruxelles 2005, p.199.

* ¹⁹ Décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant Code des Marchés Publics, Article 5, modifié par l'article 2 (a) du Décret n° 2012/074 du 8 mars 2012,portant création et fonctionnement des commissions de passation des marchés publics.

* ²² Loi MURCEF du 11 déc. 2001,inspirée des critères dégagés par la jurisprudence du CE, 30 juin 1999. « SMITOM », note J-M DEVILLER, cours de droit administratif, Montchrestien, LMD, 11^e éd., 2011, p. 475.

* ²³ T.B.NKOTTO relève dans sa thèse que, le contrat conclu entre l'Etat du Cameroun et l'entreprise suisse SGS est une régie intéressée mais à caractère international, in « Contrats de l'administration au Cameroun », précitée, pp. 66-77

* ²⁴ CS/CA jugement n° 93 du 29 juin 1995, Etablissement MoutakaLocko c/ Etat du Cameroun.

* ²⁵ Le professeur BIAKAN Jacques illustree à ce titre trois cas : la concession de service public dans l'exploitation du réseau ferroviaire ; la convention cadre sur l'exploitation du secteur de l'électricité au cameroun ; la concession de travaux publics sur les équipements urbains et périurbains en eau potable entre l'Etat du Cameroun et la société CAMWATER, in « La délégation des services publics au Cameroun », RASP, Vol.7, 2010.

* ²⁶ RAYMUNDIE (O), Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Le moniteur, coll. actualités juridiques, 1995, p. 37.

* ²⁷ ABANE ENGOLO, ABA'A OYONO, R-B NGIMDO in « Le contentieux des contrats administratifs », Document pédagogique, séminaire de formation, KRIBI du 28 novembre au 1^er décembre 2011, PAJ, projet 10^eme FED.

* ²⁸ Loi n° 2004/019 du 22 juillet 2004 fixant les règles applicables aux régions, Article 20.

* ²⁹ M. MERLE cité par M. ONDOA, cours de droit administratif approfondi, 5 année, droit public interne, Université de Yaoundé II, 2009- 2010, p.26.

* ³² GRAWITZ Madeleine, Méthodes de sciences sociales,11^ed, Dalloz, 2001, p.4.

* ³⁴ G. CORNU, Vocabulaire juridique, association HENRY Capitant, PUF, Quadrige, 9^e édition, Août 2011, p. 309.

* ³⁵ La quasi majorité des arrêts du Conseil d'Etat français ont presque toujours retenue la qualification du contrat administratif à partir d'un seul élément : soit par le critère organique ( « arrêt UAP »,TC, 3 mars 1969, « Société Interlait ) ; du critère finaliste ( CE, 20 avril 1956 « Epoux BERTIN », TC, 8 juillet 1963, « Sté Entreprise Peyrot) ; du critère matériel ( CE, 15 février 1935 « Société française des constructions mécaniques » ; ; CE, 31 juillet 1912, « Sté des granits porphyroîdes des Vosges »).

* ³⁸ Loi n° 2013/004 du 18 avril 2013 fixant les incitations à l'investissement privé en République du Cameroun.

* ³⁹ MORAND-DEVILLER (J), Cours de Droit Administratif, Montchrestien, 11^e Edition, Paris, 2009, pp. 748.

* ⁴⁰ KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Traduction française de la 2^e éd. De la « Reine Rechtsiehre » par EISENMANN (C.), Dalloz, Paris, 1962, p.378 et s.

* ⁴¹ ONDOA (M), Cours Polycopié de Méthodologie de la recherche, Université de Yaoundé, 5^e année, Année académique 2008-2009, p. 16.

* ⁴⁴ L'évocation du critère subjectif et objectif a relevé par Mohamed EL BERRY dans sa thèse portant sur la théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux,Université SOPHIA ANTIPOLIS, mars 2004.

* ⁴⁵ _ A.DE.LAUBADERE, MODERNE, DEVOLVE, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, tome I, LGDJ, 1984 p. 216

* ⁴⁶ Jean. WALINE, Précis de Droit Administratif, 22^ed, Dalloz, 2008, p.418.

* ⁴⁷ TC, 3 mars 1969, « Société Interlait » le Tribunal de conflit rappelle que : un contrat passé entre deux personnes privées, même s'il a pour objet l'exécution d'un SPA ne peut être un contrat administratif ( en l'espèce la régulation des marchés agricoles) contrairement aux conclusions du commissaire du gouvernement J.Kahn

* ⁴⁹ Loi N° 2004/017 du 22 juillet 2004 portant loi d'orientation de la décentralisation au Cameroun

⁴³ M. ONDOA, cours de Droit constitutionnel I, 1^ere année, Université de Yaoundé II 2005/2006 , inédit .

* ⁵⁰Decret N° 2011/1116/PM du 26 avril 2011 fixant les Modalités de la coopération décentralisée, l'article 3 dispose que « Sont exclus du champ d'application les contrats de partenariat, ainsi que les relations de solidarité que peuvent entretenir les collectivités territoriales dans le cadre des syndicats de communes. »

* ⁵¹ La loi n° 2009/ 011 du 10 juillet 2009 fixant le régime financier des CTD énumère à l'article 82 les cas où la gestion déléguée peut être entreprise par voie contractuelle pour les services locaux. Il s'agit : de la concession, l'affermage, la gérance, la régie, la société d'économie mixte.

* ⁵² A propos d'une convention entre l'Etat français et le T.O.M de Nouvelle Calédonie, note M. GJIDARA, in « Les procédés contractuels entre partenaires publics :les contrats entre l'Etat et les collectivités territoriales », fév. 2011, p. 295.

* ⁵³C. BRECHON-MOULENES, « La liberté contractuelle des personnes publiques », in AJDA, 1998, p.643 et B. STIRN, « La liberté contractuelle, droit fondamental en droit administratif ? »,eod. Loc., p. 673.

* ⁵⁴ Jacqueline MORAND-DEVILLER, cours de droit administratif, 10^ed,Monschrestien, LMD,2011, p.477.

* ⁵⁵ Linotte DIDIER, Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat, AJDA, 2005, p. 1.

* ⁵⁶ Article 3 (1) de la loi du 22 déc.1999 portant statut général des établissements publics et des entreprises du secteur public et parapublic

* ⁵⁷ Les contrats de performance sont des contrats conclus entre l'Etat et les entreprises publiques dont les objectifs visent la rentabilité économique à travers l'amélioration de la qualité du service et l'accroissement de la productivité et des investissements, M.ONDOA, les contrats de performance au Cam. Penant, 1996, pp. 174

* ⁵⁹ Article 109 alinéa 3, titre v du régime spécial applicable aux agglomérations urbaines de la loi de 2004 fixant les règles applicables aux communes.

* ⁶⁰ Article 41alinéa 2(h) de la loi portant statut général des établissements publics, op. citée

* ⁶² E. FATOME et J.MOREAU, « L'analyse juridique dans le contexte de la décentralisation », in AJDA, 1990, p. 142 ; voir également P. WEIL, « Le renouveau de la théorie du contrat administratif et ses difficultés », in Mélanges Stassinopoulos, p. 223

* ⁶³ B-R GUIMDO. D., cours polycopié de droit administratif général, 2^e année de droit, FSJP, droit public interne, 2007/2008, p. 23.

* ⁶⁴ TC, 8 juillet 1963, « Sté Entreprise Peyrot », note J-M DEVILLER op. cit., p.466.

* ⁶⁵ L'exemple du contrat de partenariat signé entre l'Etat du Cameroun et Limbé Port Development Corporation (L.P.D.C) dont l'objet porte sur le financement, la construction, l'exploitation et la maintenance du Quai Multifonction au port de Limbé ( source du CARPA).

* ⁶⁶ Journées des Rencontres Camerounaises sur les Partenariats Publics-Privé, du 10 au 11 déc. 2009,Douala.

⁵⁹CS/CA jugement n° 53/87- 88 du 31 mars 1988, Groupement d'entreprises Dragages-Satom c/ Etat du Cam.

* ⁶⁷ Thomas BIDJA NKOTTO, Les Contrats de l'Administration au Cameroun, thèse de droit public, Université PARIS I-PANTHEON-SORBONNE, janvier 2000, tome 1, p.188

* ⁶⁸ La délégation selon l'article 1275 du Code Civil français est définit comme « L'opération par laquelle une personne (le titulaire du marché ou le délégant) donne l'ordre à une autre personne ( délégué :entité de financement ou de refinancement) de s'engager envers le délégataire ( la personne publique ou la collectivité publique) ». Ainsi dans le cadre des rapports contractuels les parties recourent souvent à la technique de la délégation pour mettre en oeuvre un accord tripartite entre le titulaire du contrat-le financeur-et la collectivité publique.

* ⁶⁹ J.M. PEYRICAL, « Mettre en oeuvre un contrat de partenariat » in la Gazette des communes, 4 mars 2005.

* ⁷⁰ Il s'agit notamment du contrat signé entre la Communauté Urbaine de Douala et l'entreprise SICC Congo Management ( South-west International Construction Corporation) portant sur : la construction, gestion et maintenance du marché Congo ; le deuxième concerne le contrat signé entre la C.U.D et le Groupement CENAINVEST et ACTIVA Vie portant : la construction, gestion et maintenance du centre commercial de Bonamoussadi, source du CARPA.

* ⁷¹ Aristide BRIAND in « Outils des politiques locales et concurrence », sous la coordination de Alain Ménéménis( conseiller d'Etat), ENA, février 2008, p.2.

* ⁷² On peut également citer le contrat de partenariat public-privé en cours d'exécution entre l' Université de Buea et l'entreprise GlobecoCameroon ( construction, gestion et maintenance d'une cité universitaire de 2500lits au campus de Buea).

* ⁷⁶ TC, 5 juillet 1975, « Commune d'Agde » ; dans le même sens TC, 10 mai 1993, « Sté NERSA », idem.

* ⁷⁷ CE, 18 décembre 1936, « Prades » ; voir également CE, 21 mars 2007, « Cne de Boulogne-Billancourt »,idem.

* ⁷⁹ En vertu du pouvoir dont dispose l'Etat pour définir et orienter la politique du Gouvernement dans le secteur où évolue l'EPA, SCP, SEM ; la tutelle technique selon l'article 2 (8) (a) « a pour objet de fixer les objectifs

assignés à l'ensemble des entreprises du secteur considéré et, en tant que de besoin, d'en assurer la régulation, en vue d'un fonctionnement normal ».

La tutelle financière selon l'alinéa 8 (b) « a pour objet d'apprécier les opérations de gestion incidence financière des EPA, et examiner à postériori les comptes des autres catégories d'entreprise du secteur public et parapublic. Elle est exercée par le ministère chargé des finances pour les EPA, les SCP ayant l'Etat comme unique actionnaire, ainsi que les SCP et les SEM où l'Etat détient au minimum 25% du capital ».

* ⁸⁰ Article 19 de la loi n°2006/012 du 29 déc. 2006 fixant le regime général des contrats de partenariat, chap.VI.

* ⁸¹ En l'occurrence le conseil constitutionnel français s'est prononcé en faveur de la constitutionnalité de l'article 6 en considérant « Qu'aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics ou la gestion et financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit, non plus, qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son vue de son équilibre global (...) » , note DIDIER Linotte, Un cadre désormais sécurisé pour les contrats de partenariat ,p.2.

* ⁸⁴ M. MEBENGA, cours de finances publiques : fiscalité locale, 5^eme année, DEA, droit public interne, 2010-2011

* ⁸⁵ Loi n° 2012/014 du 21 déc. 2012 portant loi des finances de la République du Cameroun pour l'exercice 2013

* ⁸⁶ DIDIER Linotte le reconnait comme une « catégorie tierce et autonome de contrat public », op. cit ; Jacqueline MORAND-DEVILLER le qualifie d'un « contrat à l'intermédiarité du marché public et de la DSP », op cit ; Sophie DELUZ fonde la frontière sur la mission de la réalisation plus que de la délégation, « 7 questions autour du partenariat public-privé » ,le Moniteur des travaux publics, 23 juin 2003.Tous semble confiner cette distinction dans la définition disposée dans la loi MURCEF ( article 3).

* ⁸⁷ L'exemple de la construction, la gestion et maintenance d'une cité universitaire de 2500 lits au campus de Buea confié par l'Université de Buea à l'entreprise GlobecoCameroon pour une durée de 15 ans, source du CARPA.

* ⁸⁸ LAURENT RICHER, Droit des contrats administratifs, 4^ed 2009, LGDJ, p. 96.

* ⁸⁹ R-G. NLEP, note sous jugement CS/CA du 27 oct. 1988, Compagnie Forestière Sangha Oubangui c/ Etat du Cameroun, Penant n°206 juin à octobre.1991, pp. 276-286.

* ⁹⁰ La doctrine publiciste considère que « la simple collaboration au service public ne saurait suffire, il faut une participation directe à l'exécution même du service et à l'exercice des taches qu'il a vocation à assumer », note J-M. DEVILLER sous l'arrêt « Epoux Bertin », op. cit. p.470.

* ⁹¹ La théorie subjective du fondement obligatoire des contrats est celle qui FUT défendu par les théoriciens tel que WALLINE et M.HAURIOU faisant remarquer que « le fondement obligatoire des contrats résulte d'un simple nihil constat donné aux hommes qui veulent conclurent entre eux des arrangements ; il exige que lescontractants puissent réclamer que la force juridique se mette à leur disposition pour leur assurer le bénéfice de stipulations. ».

* ⁹²2 G. MORIN in La désagrégation de la théorie contractuelle du code civil. APD.1940.p.8

* ⁹³T.B.NKOTTO note que « Le constat du dirigisme expansif qui prévaut dans les contrats administratifs se justifie pour deux raisons :la protection des intérêts publics et le contrôle a priori de tutelle sur les processus contractuels. Op.cit. , p. 290.

* ⁹⁴4 L.DUGUIT fait un distinguo entre « les situations juridiques objectives qui permanentes, opposables à tous dérive de la loi ; alors que les situations juridiques subjectives ne sont que l'application de la loi au cas d'espèce d'où la dénomination d'acte condition. » Traité de Droit Constitutionnel, Tome I, 3^ed Paris Boccard, p. 337

* ⁹⁵¹ L'article 20 alinéa 4 du décret d'application de 2008 assigne aux potentiels candidats « ...pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d'un ou de plusieurs sous-traitants de produire les mêmes documents concernant le ou les sous-traitants que ceux exigés des candidats par la personne publique... ».

* ⁹⁶YVES MADIOT, Aux frontières du contrat et de l'acte unilatéral, BDP, LGDJ, 1971, pp 145-171.

* ⁹⁷Jean-Calvin ABA'A OYONO, La compétence de la juridiction administrative au Cameroun. Thèse ; Université de NANTES 1994 p.154.

* ⁹⁸Denys de BECHILLON, « Le contrat comme norme dans le droit public positif » ; Revue Française de Droit administratif, janvier-février 1992, pp.15 - 35.

* ¹⁰⁰A.DE LAUBADERE, MODERNE, DEVOLVE, Traité des contrats administratifs tome 2, LGDJ, 1984 p. 12.

* ¹⁰¹ L'article 6 alinéa 1 de la loi de 2006 résume l'idée que le contrat de partenariat ne peut-être conclu qu'au regard de la complexité ou bien que le projet présente son caractère urgent.

* ¹⁰²L'article 3 alinéa 1 du décret d'application parait tout à fait explicite « Le contrat de partenariat ne peut être conclu que si l'évaluation du projet, effectuée en vue de son éligibilité au régime des contrats de partenariat démontre, sans préjudice d'autres critères éventuels, son caractère complexe et l'urgence de sa réalisation ».

* ¹⁰³HANS KELSEN « Théorie pure du droit »,la dynamique du droit, trad. frçse par Charles HEISEMEN 2^ed, Dalloz, Paris, p .273

* ¹⁰⁴ Sarah Pasquier CITIA, « Contrats de partenariat : Les collectivités exhortées à s'y mettre ! », in Techni-Cités, 8 février 2006, P.2.

* ¹⁰⁵ Article 5 de la loi n° 2006/012 du 29 décembre 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat.

* ¹⁰⁶ CABANES Christophe NEVEU Benoit, Contrat de partenariat public-privé : Comment anticiper les risques, in le Moniteur des Travaux publics, 21 janvier 2005.

* ¹¹⁰ Le CARPA, (Conseil d'Appui à la Réalisation des Contrats de Partenariat) a été crée par le Décret N° 2008/0115/PM du 24 janvier 2008 précisant les modalités d'application de la loi de 2006

* ¹¹¹ Dans la sentence CIRDI, affaire Atlantic Triton c/ GUINEE, le tribunal arbitral condamne l'investisseur privé à payer des dommages et intérêts à l'Etat de Guinée entérinant les allégations « du caractère insuffisant des informations que lui avait prodiguées la société cocontractante, à propos de choix techniques nécessaires à la réalisation du projet de création d'une industrie de pêche côtière », note Anne-Marie ALCABAS, CIRDI.

* ¹¹² Elle englobe les phases résultant de l'évaluation du projet aux articles 4 ,5,6,7,8,9,10,11 du Décret d'application de 2008.

* ¹¹³ Dans la sentence arbitrale CIRDI dans l'affaire Klôckner c/ Etat du Cameroun, le tribunal arbitral consacre la règle de la protection des intérêts de l'Etat en affirmant que « l'entreprise étrangère était dans une obligation particulièrement forte de tenir le Cameroun d'informer de tout fait susceptible d'influer de façon cruciale la décision du Gouvernement de procéder et de continuer à procéder aux engagements financiers très onéreux », toute chose qui fondera l'attitude du défendeur de refuser de payer le prix prévu au contrat de livraison, idem.

* ¹¹⁴ R. Bernard NGUIMDO, cours de théorie du droit, « Thème : sens et effectivité » 5^eannée, Droit public interne, 2009/2010, p.29.

* ¹¹⁵ CE 20 oct.2004,arrêt « sueur » citée par J.MORAND-.DEVILLER, cours de droit administratif, 11^ed,monschrestien, LMD, 2009,p.474 ; idem CE 23 juil.2010,pourvoi n⁰326544 relatif au collège de Villemandeur. Dans cet arrêt, l'urgence doit « résulter objectivement dans un secteur ou une zone géographique déterminée de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave, préjudiciable à l'intérêtgénéral, affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, qu'elles en soient les causes ».Voir également la loi du 28 juil.2008, modifiant les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 17 juil. 2004 applicable aux contrats de partenariat.

* ¹¹⁶ Document de Stratégie pour la Croissance et l'Emploi élaboré par l'Etat du Cameroun en 2008.document dans lequel sont définies les secteurs d'activités et zones industrielles prioritaires.

* ¹¹⁷ Mission d'Appui aux Partenariat Public-Privés officiant comme organisme expert dans les contrats de partenariat en France.

* ¹¹⁸ Le Pr. ABANE ENGOLO distingue à côté de la médiation institutionnelle, la médiation administrative qui selon lui est celle envisagé au Cameroun dans les marchés publics, cours de Droit administratif approfondi, les modes alternatifs de règlement des différends en Droit administratif, 5^e année, Droit public interne, Université de Ydé II, juin 2013.

* ¹¹⁹ Décret n°2012/075 du 8 mars 2012 portant organisation du MINMAP, articles 34 et 35 ; Décret n°2012/074 portant Organisation et Fonctionnement des commissions de passations des marchés publics.

* ¹²⁰ Décret n°2012/148 du 21 mars 2012 modifiant et complétant certaines dispositions du Décret n°2008/035 23 2008 portant Organisation et Fonctionnement du CARPA.

* ¹²⁵ On retiendra le jugement OR n°13/OR du 09 juillet 2010, Etat du (Cam) c/ TPI.

* ¹²⁶ Article 13 de la loi n° 2008/009 du 16 juillet 2008 fixant le régime fiscal, financier, et comptable applicable aux contrats de partenariat.

* ¹²⁷CE 5 mai 1971, ville de Carpentias, Rec. P.326 ; AJDA 1971 chron. LABETOULLE et CABANES.

* ¹²⁸ J.RIVERO, existe-il un critère de droit administratif ? RDP 1953 op. cit., pp 286- 289.

* ¹²⁹ H. JACQUOT, Le contentieux administratif au Cameroun, RDC, partie II, 1975, p. 22.

* ¹³¹ Article 5 de la loi de 2006 fixant le régime général des contrats de partenariat, chap. II, section I.

* ¹³² L'article 11 de la Loi n°2002-004 du 19 avril 2002,modifiée par la loi n°2004- 20 du 22 juillet 2004 et l'ordonnance n° 2009- 001 du 13 mai 2009 portantCharte des investissements du Cameroun.

* ¹³³ La notion de siège arbitral lève à équivoque en rapport au champ rationae loci où le droit de l'arbitrage « a vocation à s'appliquer », car elle peut tout aussi bien désigner le lieu géographique où se déroulent les opérations d'arbitrage que l'environnement juridique choisi par les parties pour leur arbitrage.

* ¹³⁵ Article 11 alinéa 3 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁷ Article 14 alinéa 9 de l'acte uniforme OHADA sur le droit de l'arbitrage.

* ¹³⁹ L'Etat du Cameroun étant partie aux multiples conventions internationales :le CIRDI, la convention de NEW-YORK, la MIGA, les accords ACP ; les choix apparaissent évidentes quant au privilège de juridiction d'arbitrage que les investisseurs étrangers disposent de l'insérer dans les clauses du contrat au titre de règlement des différends.

* ¹⁴¹ Convention de NEW-YORK du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

* ¹⁴²L'implicite privé est entendu selon NKOTTO. Thomas «comme la recommandation faite au juge du contentieux administratif par le législateur de décliner sa compétence lorsqu'il apparait le contrat, objet du litige, a été conclu par une personne publique relevant de la compétence administrative sous le régime de droit privé ».

* ¹⁴³ Malgré une architecture nouvelle des tribunaux administratifs au Cameroun, la Loi n°2006/022 du 29 décembre 2006 fixant l'organisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs a repris in extenso les termes de l'article 9 de l'ordonnance de 1972, s'agissant de la formule du contentieux des contrats à l'article 2(3) (c).

* ¹⁴⁴Le conflit positif existe lorsque le but porte à retirer la connaissance des Tribunaux judiciaires une affaire qui échappe à leur compétence.

* ¹⁴⁵ La compétence étant un moyen d'ordre public, le juge saisie se voit contraint d'admettre son incompétence auquel cas elle peut être soulevée par tout tiers durant l'instance juridictionnel.

* ¹⁴⁶ Il est à noter que ce principe connait des exceptions , car il est arrivé que le juge administratif applique des règles puisées dans le Code civ.(l'exple de la théorie pour enrichissement sans cause en matière de contrat ou la responsabilité décennale des constructeurs) ; à l'inverse le juge judiciaire a parfois fait siennes les règles du droit administratif (arrêt « Giry », C.cass,23 nov. 1956) ; note de j.MORRAND-DEVILLER in cours D.A 11^ed, Montchrestien 2009, p. 17.

* ¹⁴⁷ J.DUBOIS de GAUDISSON, note sous TC 24 juin1968 URSOT D.p 416. Cité par T.B. NKOTTO, thèse op cit.p 125.

* ¹⁴⁸ M et R.DRAGO, Traité de contentieux administratif, tome 1,LGDJ, pp.430-432 1984 ; P Devolvé, les nouveaux pouvoirs du juge administratif dans le contentieux des contrats, Mélanges offerts à R.Perrot, 1996, Dalloz.

* ¹⁴⁹ J-C ABA'A OYONO. La compétence de la juridiction administrative au Cameroun, thèse ; université de Nantes 1994, p.178

* ¹⁵¹ CE 5 juin 1918, Daux, p. 536 ; 23 juin 1920, Briançon, p. 626. Cité par A.de LAUBADERE in Traité théorique etpratique des contrats administratifs, Tome 3 p. 150

* ¹⁵² Loi N° 2006/022 du 29 décembre 2006 fixant organisation et fonctionnement des Tribunaux administratifs.

* ¹⁵⁵ Cité par Magloire ONDOA cours polycopié de contentieux administratif, 3^eme année Licence, Droit public,Université de Yaoundé II (soa), 2007-2008.

* .¹⁵⁶Pr. SANDEVOIR, le recours de pleine juridictionRep. Cont. Adm. Dalloz ,avril. 2000, p.38-39

* ¹⁵⁷ CE 27 janv.1993, le Loir, Rec.p. 136. S. 1933.III.p.132,Concl. DETTON.

* ¹⁵⁹ R-G SCHWARTZENBERG, L'autorité de la chose décidée, LGDJ. 1969, p.63.

* ¹⁶⁰ CA/CS Jugement n°145/2012 du 12 sept. 2012 , Société CARMCO contre Etat du Cameroun (MINDCAF).

* ¹⁶¹ M.WALINE, note sous CE.5 Jan. 1924, Compagnie industriel du gaz et de l'Electricité. c/Compagnie de REMIREMONT,D.1926,p.45

* ¹⁶² C.KEUTCHA TCHAPNGA in LaReforme attendue du Contentieux Administratif au Cameroun : A PROPOS DE LA LOI N° 2006/022 du 29 décembre 2006 fixant L'ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DES TIBUNAUX ADMINISTRATIFS, p.9.

* ¹⁶³ Jugement N°110/90-91 du 30 mai 1991, Ent. AMSECOM ASECOM (TAMEGHI Boniface) c/ Etat du Cam, note J-C ABA'A OYONO, thèse précitée.

* ¹⁶⁴ Arrêt MARTIN, 4 aout 1905, Rec. 849, concl. ROMIEU, S.1906, III, p. 49,note HAURIOU.

* ¹⁶⁵ R-G NLEP, note sous CS/CA jugement du 27oct. 1988, CFSO c/ Etat du Cam. PENANT n° 806, 1991. p. 283

* ¹⁶⁷ J-C. ABAA OYONO, in LE contentieux des contrats de partenariat, séminaire de formation sur « lecontentieux des contrats administratifs », KRIBI du 28 Nov au 1^erDec. 2011, POOL CENTRE-SUD-EST, P.A.J, Pjet 10^eme FED

* ¹⁶⁸ CE. 20 mars 1973, Ministre de l'Aménagement du Territoire, AJDA 1973, 366, note DUFAU.

* ¹⁶⁹ Article 19 de la Loi de 2006 fixant Le Régime Général des Contrats de Partenariat.

* ¹⁷⁰ Arrêt « Sté TROPIC Travaux Signalisation » du 16 juillet 2007, Voir aussi Arrêt « SMIRGEOMES » du 03 oct. 2008 ( référé précontractuel pour manque aux obligations de publicité et de concurrence, Art.551-1 551-2 du Code de justice administrative française).

* ¹⁷¹ CE, 24 avr.1924, SALIC, Rec. 239 ; AJDA 1964 308, concl. COMBARNOUS et la chro. p.293 ; D 1964, 665, note DEBBASCH.

* ¹⁷² Art 5 alinéa 2 du DECRET du 24 janv. 2008 précisant les modalités d'application des Contrats de partenariat.

* ¹⁷³ L. RICHER, Droit des Contrats administratifs, 8^e éd., LGDJ 2012, p. 234

* ¹⁷⁴ CE, 10 juillet 1996, arrêt CAYZEELE. En l'espèce un tiers a été admis à demander directement l'annulation des clauses réglementaires se détachant du reste du contrat ; mais le recours fut rejeté au fond au motif que « Aucune disposition législative ou réglementaire n'interdisait d'imposer aux immeubles collectifs colonies, restaurants, l'acquisition de conteneurs en rapport avec le vol de déchets »

* ¹⁷⁵ DOCUMENT PEDAGOGIQUE, séminaire de formation sur « Le contentieux des contrats administratifs », KRIBI, du 28 novembre au 1 décembre 2011, POOL CENTRE, SUD et EST, P.A.J, projet ( 10^eme FED N° Europeaid /127791/D/SERM/CM).