Memoire Online - L'etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA. Cas de Congo Airways société anonyme avec conseil d'administration

L'étude portant sur l'Etat actionnaire dans une société issue de l'OHADA, cas de Congo Airways SA avec CA, a révélé l'immixtion de l'Etat dans la société qu'il constitue avec d'autres actionnaires personnes morales relevant de lui. Vis-à-vis de cette dernière, il se comporte comme le seul propriétaire, et y exerce son influence.

De l'analyse, il appert que la société est soumise, en sus du droit commun des sociétés, à une règlementation interne (résistante à l'application de l'AUSCGIE) et internationale. L'hybridité de ce régime juridique ouvre la voie à l'influence de l'Etat, laquelle est incarnée par la tutelle qui rend difficile la protection de l'intérêt social. Aussi, du fait du rôle d'intérêt général social et économique que joue la société, la présence de l'Etat dans son fonctionnement ne sera qu'omniprésente.

Ainsi, il a été proposé l'approche séparative des fonctions de l'Etat, le recours à la contractualisation des relations et l'ouverture du capital social aux actionnaires privés pour ramener l'Etat au principe de l'égalité entre actionnaires.

Mots clés : Etat actionnaire, actionnariat salarié, intérêt social, égalité entre actionnaires, influence, pacte d'actionnaires, personnalité morale.

ABSTRACT

The study on the State as a shareholder in a company resulting from OHADA, case of Congo Airways SA with CA, revealed the interference of the State in the company it constitutes with other shareholders who are legal entities under him. With respect to the latter, he behaves like the sole owner, and exercises his influence there.

From the analysis, it appears that the company is subject, in addition to common company law, to internal (resistant to the application of AUSCGIE) and international regulations. The hybridity of this legal regime paves the way for state influence, which is embodied in guardianship which makes it difficult to protect the social interest. Also, because of the role of general social and economic interest that society plays, the presence of the state in its operation will only be omnipresent.

Thus, we have proposed the separative approach of the functions of the State, the use of contractualization of the relations and the opening of social capital to private shareholders to bring the State back to the principle of equality between shareholders.

Keywords: State shareholder, employee shareholding, social interest, equality between shareholders, influence, shareholders' agreement, legal personality.

TABLE DES MATIERES

LISTE DES TABLEAUX

1. Tableau 1 : Tableau synoptique des hypothèses, des variables, des indicateurs et des modalités

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS

AUOHCE : Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises

AUPCAP : Acte uniforme portant organisation des Procédures Collectives d'Apurement du Passif

AUSCGIE : Acte Uniforme relatif au droit des Sociétés Commerciales et du groupement d'intérêt économique

Ohadata : Base de données doctrinale et jurisprudentielle de l'UNIDA sur le droit de l'OHADA

PIA : Publication d'information aéronautique (Publication of aeronautical information)

EPIGRAPHE

" C'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser : il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites [...] Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. "

IN MEMORIAM

Pour vos souvenirs tellement présents qu'ils resteront éternels. Reposez en paix.

DEDICACE

A tous les membres de la famille Ntendele pour ce lien de sang et d'affiliation qui nous unit.

REMERCIEMENTS

Au terme de nos études de Master professionnel en gestion et droit de l'entreprise, nous adressons nos remerciements à l'ensemble du corps enseignant du programme de Master organisé conjointement par l'Institut Supérieur du Commerce de Kinshasa, ISC/Kinshasa (RDC) et l'Université de Liège (Belgique) pour avoir contribué efficacement à notre formation.

Nos remerciements s'adressent de manière très particulière au Professeur KOLA GONZE Roger qui, de mains de maître, avec une rigueur scientifique,des critiques et des remarques constructives, a mené à bien la promotion de ce mémoire-projet, qu'il trouve ici l'expression de notre profonde gratitude.

Nos remerciements s'adressent également à l'Expert MUANDA NKOLE wa YAHWE J.-D., pour ses remarques et ses orientations génératrices de ce mémoire-projet.

Nos remerciements s'adressent aussi àMWAMBA KAMWANYA L. dont l'appuia été manifeste pour que ce cycle d'études compte désormais dans notre cursus, nous témoignons toute notre gratitude.

A tous ceux qui, de loin ou de près, ont contribué d'une manière ou d'une autre à la réalisation matérielle de ce travail, qu'ils daignent trouver entre ces lignes l'expression de toute notre reconnaissance.

Enfin, à tous égards, que les collègues de la promotion, amis et connaissances rencontrent à travers ces lignes le témoignage de toute notre reconnaissance. Chacun de vous a été utile.

INTRODUCTION GENERALE

Dans l'introduction de cette étude, les points suivants seront, tour à tour, traités. Il s'agit notamment du contexte et de l'état de la question de notre étude (1) ; du phénomène observé (2) ; de l'orientation de la présente étude (3) ; de la justification du choix du sujet (4) ; des objectifs de la recherche (5) ; de la délimitation de l'étude (6) ; des difficultés rencontrées dans la collecte des données (7), et ; de la présentation d'un plan sommaire (8).

1. Contexteet état de la question

Si jadis le terme « Etat-actionnaire » pouvait étonner, aujourd'hui, il a pris tout son sens. L'Etat^1(*),avec ses différents démembrements, a pris conscience que jouer ce rôle spécifique d'Etat-actionnaire permetd'une part, la création de valeur économique, et d'autre part, cette mission se distingue des prérogatives de puissance publique que ce soit en matière de stratégie qu'en celle de régulation des activités économiques.

Depuis les théories de John Maynard KEYNES (1936) qui justifient l'intervention de l'État à travers différents canaux des finances publiques dont son intervention directe dans l'économie, notamment, par la possession d'entreprises, la mise en place de monopoles publics et la planification indicative ; la recherche académique dans ce domaine est florissante. Sans prétention d'être exhaustif, les travaux ci-après ont contribué à l'étude de la participation de l'Etat-actionnaire. Il s'agit notamment de :

- lathèse de Simon Pierre Désiré ZOGO NKADA (1997), consacrée à l'étude de l'Etat actionnaire : ses droits, ses obligations, son impact dans la vie des sociétés - exemples camerounais et français. Elletraite de façon critique, quelques points fondamentaux relatifs à la participation financière de la personne publique en tant que détenteur d'éléments du patrimoine de la société à savoir, le rôle qui est aujourd'hui celui du capital public dans le développement d'activités économiques viables et performantes ; les moyens juridiques qui permettent cette participation de l'actionnaire public à la gestion des sociétés. Il aborde également la question relative à l'incidence aux plans juridique et économique d'une participation financière de l'Etat en matière d'organisation et de gestion des activités sociétales en particulier, et dans la sphère économique en général ;

- la thèse d'Anémone CARTIER-BRESSON (2005) intitulée l'Etat actionnaire.Elle étudie la question relative aux participations étatiques et du gouvernement des entreprises publiques en France, laquelle étude révèle que l'Etat s'approprie assez naturellement les mécanismes de la société anonyme ; les aménagements que l'Etat y apporte ont été perçus comme des dénaturations, alors qu'ils traduisent des phénomènes de pouvoir économique courants dans les sociétés de capitaux. En outre, elle développe que l'Etat a joué un rôle précurseur, anticipant nombre d'évolutions du droit des sociétés et qu'en revanche, l'Etat assume difficilement le rôle d'actionnaire. La poursuite de finalités d'intérêt général à travers les entreprises publiques a longtemps poussé l'Etat à négliger les considérations de rentabilité. Les déboires du secteur public et un contexte de rigueur budgétaire ont conduit, depuis une dizaine d'années, à une institutionnalisation croissante de la fonction d'Etat actionnaire. Anémone Cartier-Bresson conclut que, c'est le droit de la concurrence qui constitue le premier facteur d'émergence juridique de l'Etat actionnaire, dont il encercle progressivement le rôle. Si cet encadrement par le droit est de nature à améliorer l'efficacité de l'Etat actionnaire, il réduit la possibilité de poursuivre discrétionnairement les finalités d'intérêt général qui avaient motivé l'appropriation étatique ;

- la thèse soutenue par Désiré KOLONGELE EBERANDE (2011), intitulée : le pouvoir dans les sociétés à capital mixte - Aspects de droit français, OHADA et congolais.Il y est fait une appréciation des rapports de pouvoir qu'entretiennent l'Etat actionnaire et les investisseurs privés au sein des sociétés par actions, en ressortant à ce niveau l'originalité et les points communs entre les systèmes français, OHADA et congolais. L'auteur a analysé les conséquences en termes d'équilibre de rapports de pouvoir et d'intérêts que dégage l'application à titre de principe de règles du droit commun des sociétés, et à titre d'exception, des textes spéciaux étatiques qui confèrent des prérogatives exorbitantes à l'Etat. Il a ensuite révélé les différents déséquilibres de pouvoir occasionnés par l'application stricte de chaque catégorie de ces règles et les dangers que cela représente pour la stabilité et l'avenir du partenariat sociétaire mixte.

En ce qui concerne notre étude, si nous nous intéressons à l'action de l'Etat dans une perspective économique, c'est parce celui-cia pris des participations dans les sociétés commerciales dès leur création^2(*), ou à la suite de la transformation des anciens Etablissements Publics en sociétés. Partant, l'activité de l'Etat se confond de plus en plus à celle d'un actionnaire traditionnel. Il s'agit pour l'Etat de recourir aux mécanismes de l'actionnariat pour prendre ou garder le contrôle exclusif ou conjoint d'une société dans le respect de droit des sociétés.

Le rôle d'actionnaire de l'Etat est d'autant plus prépondérant qu'il ne s'agit plus de contrôler seulement les entreprises du secteur public selon la summa divisio de la majorité du capital détenu, mais aussi les sociétés du secteur privé où il détient une fraction majoritaire du capital. En effet, si le fait pour l'Etat de posséder la majorité du capital demeure le critère de distinction entre entreprises à capital public et entreprises du secteur privé, la notion d'influence due à la qualité d'actionnaire d'une société doit donc l'emporter dans les autres matières (LAPERDRIX, 2013).

L'Etat confond le plus souvent ses prérogatives dans les sociétés où il a une participation. Il se comporte tantôt comme actionnaire, tantôt comme pouvoir public et, s'immisce dans l'organisation et le fonctionnement desdites sociétés parfois avec une prise de contrôle hostile alors qu'il est plutôt appelé à participer dans le capital des sociétés pour protéger certains secteurs contre les hostilités des actionnaires véreux. Son influence exorbitante a comme corollaire, l'émiettement des droits des autres actionnaires que l'étude tente de proposer des solutions à la lumière du phénomène observé.

2. Phénomène observé

Dans le cadre de notre recherche portant sur l'Etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA^3(*), cas de Congo Airways SA avec CA^4(*)nous avons observé que l'Etat exerce différentes fonctions. Selon les cas, celles-ci peuvent être d'ordre régalien ou relever de son rôle de « stratège », de client, de régulateur ou enfin d'actionnaire.L'usage flou, à peine voilé de la « tutelle » illustre bien l'actuelle confusion des rôles et l'ambiguïté qui se traduisent par son influence dominante au sein de Congo Airways au détriment des autres actionnaires.

Par nature, une personne morale de droit public, telle que l'Etat, lorsqu'elle emprunte les procédés de droit des sociétés, sa manière d'être en public doit être affectée étant entendu qu'elledoit jouer la logique patrimoniale à travers la prise de participation dans le capital social des sociétés. Fort n'est malheureusement pas le cas pour l'Etat de satisfaire à la finalité économique que poursuit notamment un actionnaire ordinaire. S'il se concentre profondémentsur le but du lucre, l'intérêt général sera alors sacrifié ; s'il favorise l'intérêt général dans la sphère des activités privées, l'intérêt social sera lésé et c'est la fonction de l'Etat-actionnaire qui va pâtir le plus de cette confusion. Nous serons donc aveuglepour nier cette contradiction mais la science doit évoluer.

Alors même qu'il est associé à d'autres personnes morales bien distinctes de lui, pour créer la société Congo Airways et partager le bénéfice qui pourrait y résulter, l'Etat ne se départit pas de ses autres fonctions. Il se comporte comme le seul actionnaire de la société ainsi créée au mépris des règles contenues dans l'AUSCGIE garantissant l'égalité entre les actionnaires. Les organes de la société sont devenus, une caisse de résonnance qui enregistre tout simplement les décisions prises ailleurs, par un actionnaire qui ne traite pas avec les autres sur des bases égalitaires telles que voulues par le droit de l'OHADA.

3. Orientation de l'étude

La recherche trouve son fondement explicatif pour les lecteurs et se limite quant en ce qui concerne la méthodologie lorsque son orientation est prédéfinie.

A cet effet, notre sujet de recherche portant sur l'Etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA, cas de Congo Airways SA avec CAanalyse le comportement déviant de l'Etat-actionnaire, manifesté à l'occasion de sa prise de participation dans le capital social d'une société anonyme.Ledit comportement déviant est incarné par l'influence prépondérante qui caractérise cet actionnaire.

A la lumière du phénomène observé, cette recherche est une étude d'affinement. Elle apporte des éléments supplémentaires à la description du comportement de l'Etat actionnaire. Nous ne remettons pas en cause l'ensemble des théories déjà avancées en rapport avec la question mais l'étude apporte une approche nouvelle à la compréhension de l'actionnariat étatique au regard du droit de l'OHADA et la manière de traiter avec l'Etat sur des bases égalitaires.

Au regard de l'influence que l'Etat exerce sur Congo Airways en dépit des autres actionnaires,notre étude, traite de manière critique, l'incidence de ladite influence dans cette société. L'étude aborde la question en recherchant l'origine de ladite influence ; elle décompose son actionnariat par un examen minutieux de la nature juridique de chaque actionnaire pour faire le rapprochement possible entre eux. Elle creuse davantage par la recherche la nature même de cet actionnariat pour déterminer si ladite influence est due du fait de la détention par l'Etat des actions ; si elle est issue de la loi ;si elle est de fait ou si elle est l'incarnation de la puissance publique.

Aussi, eu égard à la participation des salariés de Congo Airways dans son capital social,l'étude recherche encore plus la nature de ladite participation pour déterminer si la présence de ces dernierspourrait jouer un rôle de contre-équilibre des rapports, au regard de la léthargie des autres actionnaires face à l'influence dominante de l'Etat, ce qui nous conduit à justifier le choix de notre sujet de recherche.

4. Justification du choix du sujet

Il nous revient ici de dire pourquoi avons-nous choisi ce sujet. En effet, plusieurs études se sont intéressées à la question relative à l'Etat-actionnaire et à sa participation au capital des sociétés tant publiques que privées, mais rares sont celles qui ont touché la question se rapportant à sa participation, à son influence intempestive et de son incidence sur la gestion et le fonctionnement d'une société Anonyme, au regard des limites lui tracées par le législateur OHADA, tel est le cas de la société Congo Airways SA avec CA.

Ainsi, le choix de notre sujet de recherche a été motivé par un intérêt professionnel, celui de voir les sociétés dans lesquelles l'Etat prend des participations à côté d'autres actionnaires, fonctionner sur des bases de relations égalitaires entre eux afin de garantir la réussite de l'objectif principal poursuivi par toute société commerciale, celui de réaliser le bénéfice.

Le choix de notre sujet repose enfin sur la nécessité de voir l'Etat repenser son comportement lorsqu'il agit de jure gestionis^5(*)ainsi qu'il devait se conformer au droit des sociétés tel qu'organisé par le législateur de l'OHADA.

5. Objectifs de la recherche

Dans la présente recherche, nous poursuivons deux types d'objectifs, notamment un objectif principal et des objectifs spécifiques.

5.1. Objectif principal

Notre recherche a pour objectif principal, celui de contribuer scientifiquement à la compréhension de l'actionnariat étatique. Il est nécessaire de savoir que l'Etat a la faculté de créer, de transformer et de privatiser les sociétés. Mais au regard du droit de l'OHADA, les sociétés commerciales sont créées et fonctionnent suivant les règles contenues dans l'AUSCGIE, notamment, celles dites impératives d'ordre public, impératives d'intérêt privé, supplétives et conventionnelles. Les actionnaires, fussent-ils majoritaires, n'ont pas le droit de s'immiscer dans la gestion et le fonctionnement desdites sociétés nonobstant l'influence que leur confèrent les actions qu'ils détiennent.

5.2. Objectifs spécifiques

- Contribuer à la compréhension de l'actionnariat salarié au stade actuel du droit interne d'une part, et du droit communautaire d'autre part.

- Produire un support utile à l'équilibrage de rapports entre les différents organes de la société Congo Airways SA avec CA, dans la mesure où il faitla part de choses entre les pouvoirs détenus sur une base égalitaire à travers les actions détenues ;

- Amener l'Etat qui ne traite pas avec les autres actionnaires sur des bases égalitaires à dissocier ses prérogatives de droit public dans la sphère du droit privé lorsqu'il participe dans les activités commerciales ;

- Pousser l'Etat actionnaire à tenir compte de la séparation des fonctions « Etat puissance publique » et « Etat propriétaire des actions dans une société commerciale ».

- Relever les limites tracées par le droit de l'OHADA et expliciter les aménagements contenus dans l'AUSCGIE lorsqu'il y a participation de l'Etat dans la structure du capital social d'une société commerciale.

Au regard des objectifs poursuivis dans cetterecherche, nous ne pouvons objectivementaborder le sujet qu'en délimitant le champ de cette étude.

6. Délimitation de l'étude

L'étude portant sur l'Etat-actionnaire dans une société issue de l'OHADA, cas de Congo Airways SA avec CA s'avérerait un travail trop immense et de dur labeur si elle s'étendait à toutes les sociétés créées par l'Etat au regard du droit de l'OHADA. C'est ainsi que nous avons jugé nécessaire de délimiter cetteétude dans le temps, dans l'espace et dans la matière.

Dans le temps, l'analyse part de la création de Congo Airways SA avec CA en 2014, jusqu'à la date de la tenue de l'assemblée générale ordinaire statuant sur les comptes(les états financiers de synthèse) de l'exercice social clos au 31 décembre 2019.

En ce qui concerne la délimitation spatiale tracée dans le cadre de cette étude empirique, nous l'avons limitéeen République Démocratique du Congo.

Quant à la délimitation dans la matière, notre étude s'est préoccupée de l'analyse critique de l'incidence de l'influence de l'Etat-actionnaire dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways SA avec CA en considérations des dispositions de l'AUSCGIE.Nous nous sommes limitéà l'actionnariat de l'Etat dans une société anonyme issue de l'OHADA. Cependant, eu égard à la nature de notre sujet de recherche et du caractère de l'objet de notre étude, nous n'avons pasmanquéde faire des incursions au droit comparé, ce qui justifie d'ailleurs certaines comparaisons avec le droit français étant donnélemimétisme du droit de l'OHADA.

Il va sans dire qu'untel travail de recherche ne pouvait aboutir sans avoir été confronté à certains problèmes constituant ainsi les difficultés.

7. Difficultés rencontrées

Les difficultés majeures que nous avions rencontrées l'ont été lors de la collecte des données et lors des investigations afférentes à la réalisation de cette étude, la tâche devait donc être laborieuse.

En effet, cette recherche a été menée dans un contexte de la survenance de la pandémie à Covid-19 suivie de sa deuxième vague. Durant ces périodes, les administrations fonctionnaient au ralenti, avec beaucoup de restrictions et à un rythme imposé notamment par le respect des gestes barrières, ce qui a rendu difficile l'accès à certaines institutions. A ce titre, l'accès total à certaines données de base a été occulté par l'absence de certains interlocuteurs valables exerçant à l'occasion un travail non présentiel, ce qui ne nous a pas permis d'avoir autant une documentation assez variée quefournie. Il sied également de mentionner la réticence de certains responsables, pourtant clés à nous faire accéder à des informations essentielles, prétextant protéger le secret professionnel.

Eu égard à ce qui précède, nous ne pouvons avoir la prétention d'être exhaustif dans la rédaction de cette étude.

Toutefois, les difficultés ainsi rencontrées, n'occultent nullement le problème observé et ne compromettent pas les résultats obtenus dans cette étude.

Ce travail préliminaire nous permet ainsi de dévoiler le canevas de notre étude.

8. Structure du mémoire-projet

Hormis les liminaires, l'introduction et la conclusion, ce mémoire-projet comporte deux parties subdivisées chacune en deux chapitres.

Dans la première partie intitulée « cadre théorique de la recherche », nous avons d'une part, élaboré la revue de littérature (chapitre I) ; et d'autre part, posé la problématique, définit les hypothèses, décrit l'approche méthodologique et décliné le modèle théorique de notre recherche (chapitre II).

Dans la deuxième partie consacrée au cadre empirique, l'étude procèdedans un premier temps en la description du cas empirique de notre recherche : Congo Airways SA avec CA (Chapitre I) et ;en deuxième lieu, elle traite de l'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways SA avec CA (Chapitre II).

PREMIERE PARTIE : CADRE THEORIQUE DE LA RECHERCHE

Dans cette première partie, nous avons d'une part,posé la problématique, définit les hypothèses et décliné le modèle théorique de notre recherche (chapitre I)et, d'autre part ; nous avons élaboré la revue de littérature (chapitre II).

CHAPITRE I : PROBLEMATIQUE, HYPOTHESES, VARIABLES DU MODELE ET APPROCHE METHODOLOGIQUE

Dans ce chapitre, nous présentons d'abord le problème observé sous différents aspects. Il s'agit deposer la question à laquelle nous tâcherons de répondre dans la suite du travail. Nous posons ensuite les hypothèses et définissons les variables. Et, enfin, nous décrivons l'approche méthodologique utilisée dans cette recherche.

1.1. Problématique de la recherche

Nous partons des constats selon lesquels, l'évolution démographique et celle du chômage obligent l'Etat congolais, à rechercher un équilibre difficile où une fraction de plus en plus faible de la population est active et doit, par son travail, produire la valeur ajoutée nécessaire au financement de l'économie.

Aussi, telle que le mentionne BAKANDEJA wa MPUNGU (2006, p. 71), pour financer les dépenses publiques et exécuter le budget, l'Etat doit posséder des ressources suffisantes. Il recherche lesdites ressources tant de l'extérieur qu'à l'intérieur du pays. De l'extérieur, l'Etat se finance par des ressources exceptionnelles provenant des institutions financières internationales, régionales et bilatérales. A l'intérieur, l'Etat fait recours aux ressources permanentes, notamment : les ressources fiscales et non fiscales, et ; les ressources temporaires, parmi lesquelles on mentionne, le Trésor public, les emprunts publics et l'émission des billets.

Mais, ces ressources sont insuffisantes pour prendre en charge toutes les dépenses publiques, c'est pourquoi, l'Etat, dans une logique fondée sur le profit, investit dans les entreprises^6(*), mieux dans les sociétés^7(*), en vue de contribuer au budget de l'État.

Cependant, la participation de l'Etat en tant que procédé d'intervention économique a toujours fait l'objet d'un débat dont l'origine est,comme l'affirme NGHENDA (2009, p. 66),la série des constats négatifs (...), notamment, les préoccupations de rentabilité et d'efficacité qui conduisent à remettre en cause, de façon plus ou moins radicale, la gestion du secteur public, généralement stigmatisé comme un havre d'irresponsabilité et de bureaucratie ; le secteur économique privé serait par ailleurs, enclin à satisfaire de telles préoccupations. C'est pourquoi, le législateur congolais avait pensé qu'il était nécessaire « d'assurer au portefeuille de l'Etat un cadre institutionnel approprié au mode privé et susceptible d'imprimer une dynamique nouvelle à sa gestion, de promouvoir sa rentabilité et de promouvoir, le cas échéant, le désengagement de l'Etat »^8(*)des entreprises du portefeuille^9(*).

L'Etat^10(*) est donc, amené à prendre des participations dans la sphère d'activités économiques privées en créant, selon le cas, seul^11(*) ou associé à d'autres personnes des sociétés à nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes et des sociétés par actions simplifiées (au sens article 6 de l'AUSCGIE) aux fins de partager le bénéfice et de profiter de l'économie qui peut y résulter, au regard du droit de l'OHADA.

Lesdites participations donnent à l'Etat, le droit de détenir une fraction du capital social, qui, animé de l'affectio societatis, fait de lui un actionnaire, majoritaire ou minoritaire, selon qu'il détient ou non, plus d'actions que les autres actionnaires en considération des affirmations GERMAIN & VOGEL (1998, p. 1106)selon lesquelles l'actionnaire est « le pilier de la société anonyme parce qu'il a contribué par son apport à constituer le mécanisme juridique perfectionné (...).

L'actionnariat étatiquerévèle par ailleurs, plusieurs intérêts, dont la participation de l'Etat aux décisions économiques de grande portée et l'acquisition de compétences et de comportements correspondants.

Un actionnaire atypique, comme on pourra bien le constater, l'Etat ne crée pas les entreprises dans le seul but de soutenir son budget, mais aussi d'orienter la gestion de celles-ci à des fins de politique économique et sociale, de sauvetage ou de contrôle d'un secteur d'activités stratégiques.

L'association de l'Etat avec d'autres actionnaires privés induit l'idée de société à capital mixte qui, si en théorie elle peut être structurée en toutes les formes sociales, dans la pratique, c'est la forme de SA dont les caractéristiques sont d'après KOLONGELE EBERENDE (2011)plus compatibles avec la situation de l'Etat, qui est préférée tant en droit français qu'en droit de l'OHADA, et cela parfois à la volonté même du législateur.

C'est à ce niveau qu'il faut relever que l'Etat congolais s'est associé à d'autres personnes pour créer une société anonyme avec Conseil d'administration, dénommée « CONGO AIRWAYS SA avec CA », dans un secteur qui était jusque-là dominé par le quasi-monopole d'une seule compagnie aérienne dont les actions étaient détenues totalement par les privés et dans un contexte où le pays se trouvait dans la « liste noire » de l'Union Européenne.

Une start up, Congo Airways SA avec CA ainsi constituée, a un capital social détenu par huit actionnaires qui sont tous des personnes morales, à la seule exception des salariés (employés) qui détiennent une petite fraction^12(*).

Créée conformément aux dispositions de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, Congo Airways subit intempestivement l'influence du seul actionnaire l'Etat congolais et ce, même en dehors du cadre statutaire, alors qu'au regard du droit de l'OHADA, les sociétés anonymes y compris celles dans lesquelles l'Etat est actionnaire, opèrent dans une indépendance de gestion et n'ont pas de tutelle.

Dans une conception institutionnelle, fondée sur l'idée que la personnalité morale produit des effets à l'égard des tiers, les sociétés sont régies par une réglementation impérative, à laquelle les associés ne peuvent déroger que dans les cas où la loi les autorise expressément. C'est pourquoi GUYON (2003, p. 1) rappelle que tout ce qui n'est pas permis est interdit, et ; comme le souligne MARCHAL (1967, p. 884)« donner des droits souverains dans l'entreprise aux actionnaires - c'est une absurdité ».

C'est ici qu'il nous paraît impérieux de décliner la question de départ de notre étude :

QD : Comment limiter l'influence de l'Etat qui ne respecte pas le principe de l'égalité entre actionnaires dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways SA avec CA ?

Cette question de départ soulève une autre préoccupation qui rentre dans le cadre de la question de recherche :

QR : Quels sont les facteurs explicatifs de l'influence de l'Etat dans le gestion et fonctionnement de Congo Airways SA avec CA ?

C'est à ces différentes préoccupations que la présente étude s'attèle à fournir provisoirement des réponses, ce qui nous conduit à la formulation des hypothèses.

1.2. Hypothèses de la recherche

Selon LOUBET DEL BAYLE (2000, p. 260), les hypothèses sont à la fois des questions que l'on se pose à propos de l'objet de la recherche et des faits recueillis par l'observation et des propositions de réponse à ces questions. Elles sont pour MWANZO IDIN'AMINYE (2014, p. 50) des propositions admises comme données du problème que le chercheur dépouillera dans la dissertation avec des arguments scientifiques et techniques jusqu'à retenir celle(s) que l'on va appuyer, renforcer pour prouver, enseigner ou renseigner et qui sera ainsi le prélude de la formulation du sujet d'études.

1.2.1. Hypothèse générale

Au regard de la question du départ soulevée ci-dessus nous avons retenul'hypothèse principale suivante :

H0 : La structure du capital conforte l'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways.

L'Etat congolais est connu pour ses incapacités à mieux gérer son domaine privé ; son influence très intense dans le fonctionnement des sociétés, ne se fera, sans nul doute, qu'avec des dérapages, d'où la nécessité pour l'Etat actionnaire de limiter ses ingérences intempestives et de privilégier l'application du droit uniforme issu de l'OHADA qui prévoit les pactes de divers ordres. A cet effet, une approche de contractualisation des rapports entre l'État et les sociétés de son portefeuille, en leur restituant la maîtrise de leurs décisions, permettrait de faire desdites sociétés des vrais instruments du capitalisme moderne. L'objectif de tels contrats étant de trouver un équilibre entre les soucis d'orientation stratégique et de contrôle (influence) de l'État avec la nécessaire indépendance de gestion de la société Anonyme, voulue par le législateur OHADA.

1.2.2. Hypothèses secondaires

Consécutivement à la préoccupation soulevée à la suite de la question du départ ci-haut déclinée, nous avons retenu les hypothèses secondaires suivantes :

H1 : La détention des titres par l'Etat dans la structure du capital de Congo Airways favorise son l'influence

H2 : La loi autorise l'influence de l'Etat (par dérogation à certaines dispositions de l'AUSCGIE)

H3 : L'incarnation de l'Etat puissance publique favorise l'influence dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways

1.3. Variables du modèle

Une variable est un élément qui peut prendre plusieurs valeurs ou modalités ; un système d'expérimentation ou d'observation particulier. Dans cette étude, nous avons défini deux types de variables : les variables indépendantes (les causes de problème) et la variable dépendante (l'effet de la cause).

1.3.1. Variable dépendante

Dans une relation entre deux variables d'une hypothèse, la variable à expliquer, c'est la variable dépendante.Ainsi, dans le cadre de notre étude la variable dépendante c'est :

VD : L'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways.

1.3.2. Variables indépendantes

Les variables indépendantesétant les facteurs explicatifs ;celles que nous manipulons. Dans notre étude nous en avons quatre qui pourraient expliquer l'influence de l'Etat chez Congo Airways. Il s'agit notamment de :

1.3.3. Tableau synoptique des hypothèses, variables et des indicateurs

Tableau 1 : Tableau synoptique des hypothèses, variables, indicateurs et modalités

1.4. Méthodologie utilisée

Pour mener à bien notre mémoire-projet, nous avons eu recours à une approche, des méthodes ainsi que des techniques diverses.

1.4.1. Approche qualitative

Il s'agit ici de comprendre le sens de la réalitésociale dans laquelle s'inscrit un phénomène qui est difficileà quantifier - se concentre sur des informations nonnumériques, mais de la littérature, des verbatim de ce queles interlocuteurs racontent - explore et documente lespropos recueillis ou les observations faites.

L'approche retenue pour cette étude est qualitative car elle s'efforce d'analyser les acteurs comme ils agissent. En plus, cette approche s'appuie sur leurs discours desdits acteurs, leurs intentions (le comment de l'action) parfois en faisant des erreurs. Cette approche retenue s'intéresse à l'analyse de cas concrets dans la temporalité et leur particularité singulière, tels qu'ils se manifestent à travers l'expression des individus et de leurs activités en situation contextualisée, elle présente un courant hétérogène de modélisations dynamiques.

Dans cette approche, SEM MBIMBI & CORNET (2018, p. 68) mentionnent que l'objectif est de répondre à des questions du type « pourquoi », « comment », « dans quelle condition », il n'est pas question d'avoir une certaine représentativité parce qu'il s'agit de comprendre, apprendre, explorer, identifier, définir une typologie et recenser les types de configuration existantes.

Pour ce qui est de notre étude, quant à son orientation, elle a cherché de comprendre le comportement de l'Etat-actionnaire vis-à-vis des autres actionnaires dans le fonctionnement de Congo Airways.

C'est ainsi que nous avons recouru à la démarche abductive qui débute avec les observations, passe par les théories (principes) et se termine par des propositions.

1.4.2. Méthodes

PINTO & GRAWITZ (1971, p. 287)définissent la méthode comme « l'ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche à étudier les vérités qu'elle poursuit, les démontre et les vérifie ». Elle est un ensemble de procédures définies qui sont utilisées en vue de développer la connaissance scientifique des phénomènes humains, sociaux (...)(MWANZO IDIN'AMINYE, 2014, p. 51).

Dans le cadre de cette étude, nous avons employé simultanément la méthode exégétique, la méthode dialectique et la méthode sociologique.

1.4.2.1. La méthode exégétique

Cette méthode qui,selon MWANZO IDIN'AMINYE (2014, p. 51), « repose sur le culte de la loi », nous a permis d'interpréter les textes en nous demandant quelle a été la volonté du législateur, et de déceler le sens que le législateur a voulu donner aux textes.

1.4.2.2. La méthode dialectique

Elle correspond aux exigences fondamentales de la notion de méthodes. Pour GRAWITZ (1974, p. 147)la méthode dialectique est d'abord une attitude vis-à-vis de l'objet empirique et déductive. Elle commande par là même une certaine façon de recueillir des données concrètes. Elle présente ensuite une tentative d'explication des faits sociaux, c'est-à-dire qu'elle est directement liée à la notion de la totalité. Pour LWAMBENGA KABENDULA (2016 , p. 62)La méthode dialectique est fondée sur quatre idées, à savoir : la contradiction, le mouvement (ou le dynamisme), la totalité et le déterminisme structurel.

Cette méthode qui du reste s'est imposée pendant cette étude et qui a visé à cerner les contradictions parfois complémentaires inhérentes à tout système, nous a permis de comprendre et de déceler l'incidence de l'influence de l'Etat-actionnaire dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways SA avec CA.

En effet, l'application des trois lois de la dialectique dans notre étude, loin d'être mécanique, s'est articulée de la manière suivante :

1°. La mise en relation de toutes les variables, notamment la détention des titres, dérogation de la loi, l'incarnation de la puissance publique et le comportement de fait, en vue d'expliquer l'éventuelle incidence de l'influence de l'Etat sur la gestion et le fonctionnement de Congo Airways SA, pouvant à l'occasion entraîner un dérapage sur la relation entre les actionnaires et sur la rentabilité attendue de la société. Car en effet, toutes ces variables agissent les unes sur les autres et réciproquement.

2°. L'objectif poursuivi par le droit de l'OHADA en prévoyant les dispositions d'ordre public dans l'AUSCGIE pour le fonctionnement des sociétés commerciales et le principe de l'égalité des actions étant de faire en sorte qu'une société anonyme fonctionne comme une vraie démocratie, les immixtions intempestives de l'Etat dans le fonctionnement de Congo Airways, parait contraire à cet objectif.

3°. Du choc de ces contradictions révélées et analysées, nous avons montré comment l'Etat exploite l'ouverture lui donnée par l'AUSCGIE pour s'imposer dans la gestion et le fonctionnement des sociétés de son portefeuille, dont Congo Airways SA avec CA pour enfin proposer l'approche de contractualisation des relations entre actionnaires et les dirigeants sociaux à côté des autres pistes de solution.

1.4.2.3. La méthode sociologique

Elle consiste à confronter les faits aux textes de la loi. Comme le veut Emile DURKHEIM (s.d), pour cette méthode, l'accent est mis sur la définition des faits sociaux et dans celle-ci, se trouve posée la règle fondamentale selon laquelle il faut considérer les faits sociaux comme des choses ; les règles complémentaires qui en découle se rattachent à l'observation desdits faits dirigée contre les préjugés idéologiques de la pensée vulgaire. Il y est en outre traitée la distinction qu'il faut établir entre le normal et le pathologique ; la question de l'explication des faits à partir de leur milieu interne et de la relation à établir entre le psychique et le social ainsi que de la valeur déterminante pour la sociologie de la comparaison, et particulièrement des variations concomitantes. La nature de la méthode proposée postule selon TÖNNIES (1895) pour la finalité de devenir objective et de s'élever au-dessus de la simple curiosité ; elle doit par conséquent « prendre le caractère ésotérique qui convient à toute science. Elle gagnera ainsi en dignité et en autorité (...) ».

1.4.3. Techniques

Selon GRAWITZ (1974, p. 333),« toute recherche ou application de caractère scientifique [...] doit comporter l'utilisation des procédés opératoires rigoureux, bien définis, transmissibles, susceptibles d'être appliqués à nouveau dans les mêmes conditions, adaptés au genre de problème et de phénomène en cause. Ce sont là des techniques. Le choix de ces techniques dépend de l'objet poursuivi, lequel est lié lui-même à la méthode de travail ».

Au regard de l'approche et des méthodes utilisées dans la présente étude, nous avons utilisé les techniques qui suivent.

1.4.3.1. La technique documentaire.

La technique documentaire nous a permis de consulter et de procéder à une analyse critique des différents documents officiels, administratifs ainsi que la doctrine, en rapport avec ce travail.

1.4.3.2. La technique d'entretien libre.

Avec l'entretien centré, nous avons été à la rencontre de quelques dirigeants et de quelques salariés de Congo Airways SA, que nous avions isolés et, devant qui, nous avions provoqué des discussions sur l'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de leur société, d'une part ; et sur la situation de l'actionnariat salarié, d'autre part.

CHAPITRE II : REVUE DE LA LITTÉRATURE

Nous procéderons ici à l'analyse théorique de des concepts et les théories ainsi que les principes afférents à notre étude.

2.1. Définition des concepts

Pour faciliter la compréhension de ce mémoire-projet, nous définissons ici les concepts qui soutiennent notre étude.

2.1.1. Action

En droit de sociétés anonymes, BITSAMANA HILARION (2015) définit action comme une valeurmobilière émise par une société par action représentant une quote-part du capital social. L'auteur poursuit que l'action représente le droit de l'associé d'une société par action : actionnaire d'une société anonyme.

A la création de la société, les actions sont créées en contrepartie de l'apport d'un bien formant le capital. Ondistingue donc :

- Les actions de numéraire qui ne peuvent être libérées que de la moitié (le surplus dans les cinq ans) ;

- Les actions d'apport, intégralement libérées à la constitution de la société ;

Comme toute valeur immobilière, l'action est nominative ou au porteur(dans les seules sociétés cotées), dématérialisée et négociable. Toutefois, la libre négociabilité des actions peutêtre restreinte par une clause d'agrément : le cédant des actions doit alors demander à la société d'agréer lecessionnaire des titres, en respectant une procédure longue et complexe. Représentant une quote-part du capital, lesactions sont toutes égales : en principe, chaque action confère les mêmes droits pécuniaires et extra-pécuniaires.Par exception, certains droits particuliers sont attachés aux actions privilégiées et aux actions de jouissance.

Les actions représentant les apports en numéraire sont libérées lors de la souscription du capital, d'un quart au moins de leur valeur nominale.La libération du surplus intervient dans un délai qui ne peut excéder trois ans à compter de l'immatriculationau RCCM, selon les modalités définies par les statuts ou par une décision du conseil d'administration ou del'administrateur général.Les actions représentant les apports en numéraire non intégralement libérées doivent rester sous la formenominative.

Le capital social est divisé en action dont le montant nominal ne peut être inférieur à dix mille (10.000 F)francs CFA dans les sociétés anonymes issues de l'OHADA. La souscription des actions représentant les apports en numéraire est constatée par unbulletin de souscription établi par les fondateurs ou par l'un d'entre eux et daté et signé par le souscripteur ou parson mandataire, qui écrit en toutes lettres le nombre de titres souscrits.

Titres sociaux

Ils sont des titres émis par une société en contrepartie des apports faits par les associés. Ces titres représentent les droits des associés et sont dénommés actions dans les sociétés par actions et parts sociales dans les autres sociétés. Les titres sociaux confèrent à son titulaire :

- un droit sur les bénéfices réalisés lorsque leur distribution a été décidée ;

- un droit sur les actifs nets de la société lors de leur répartition, à sa dissolution ou à l'occasion d'une réduction deson capital ;

2.1.2. Société anonyme

La société anonyme est une société à risque limité, dont les actionnaires ne supportent les pertes sociales qu'à concurrence de leurs apports. Pour MUANDA N (2019, p.65) « il n'y a pas de confusion à faire entre le patrimoine de l'actionnaire et celui de la société. Les créanciers de la société ne peuvent pas donc poursuivre les associés dans leurs patrimoines propres : elle est une structure idéale pour la protection du patrimoine de l'actionnaire. Cette entreprise, comporte aussi une possibilité de libération progressive des actions souscrites en numéraire par les actionnaires. En outre, les actionnaires de la SA n'ont aussi pas obligatoirement la qualité de commerçants ; par conséquent, les mineurs et interdits peuvent notamment être des actionnaires ».

2.2. Clarification des théories, principes et concepts.

Nous clarifierons Ici les théories, les principes et concepts utilisés dans le cadre de ce mémoire-projet.

2.2.1. Egalité entre les actionnaires

La doctrine renseigne selon MESTRE (1989, p.339) que « notre droit contemporain des sociétés s'inspire (...) bien d'un principe d'égalité » entre actionnaires. Il s'en suit, d'après STEICHEN A. (2014), que « tous les actionnaires se situant dans la même situation doivent jouir des mêmes droits et répondre aux mêmes obligations » ou encore que « toutes les actions ou parts sociales confèrent aux associés les mêmes prérogatives »(DE CORDT (2003)). L'égalité entre les actionnaires tire son existence du fait de la possession des actions par ces derniers.

En tant que titres sociaux, les actions ont les caractéristiques d'être d'une part, des biens meubles (article 52 de l'AUSCGIE) et d'autre part, des titres négociables, car, en effet, les actions sont cessibles ou négociables (article 57 de l'AUSCGIE). Les droits et obligations des actionnaires sont inhérents à la détention par eux des actions(KONATE et al. (2015)).Elles confèrent à leurs titulaires quesont les actionnaires, des droits et obligations.

2.2.1.1. Les droits de l'actionnaire.

Le législateur africain a entendu reconnaître à l'actionnaire dans l'AUSCGIE des droits irréductibles auxquels ni les statuts, ni la décision d'un organe social ne peuvent porter atteinte. Une classification doctrinale classifie les droits de l'actionnaire d'une part, en droits politiques où on trouve notamment,suivant l'alinéa 4 de l'article 53 de l'AUSCGIE,les droits de participer aux assemblées, de voter et d'être informé et, d'autre part, en droits pécuniers pour faire valoir le droit à la rémunération des titres(COZIAN et VIANDIER (1992, p.144) ; (KAMTA FENDOP (2012, pp. 353-374))

Cependant, nous adoptons ici la classification traditionnelle qui distingue les droits sociaux de l'actionnaire de ses droits financiers.

2.2.1.1.1. Les droits sociaux.

L'actionnaire dispose des droits de participer aux décisions de la société aux côtés des droits d'être désigné aux fonctions sociales et d'agir en justice à titre des droits sociaux.

2.2.1.1.1.1. Le droit de participer aux décisions de la société.

L'actionnaire a le droit de participer à toutes les assemblées générales, peu importe le nombre de titres sociaux qu'il détient, car en ce qui concerne les actions, en vertu l'article 53-4° de l'AUSCGIE,« les titres sociaux confèrent à leur titulaire (...) le droit de participer aux votes des décisions collectives des associés, à moins que le présent Acte uniforme en dispose autrement pour certaines catégories de titres sociaux ». Le principe de cette disposition est repris par l'article 125 dont il résulte que, « sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.La Cour de cassation française affirme clairement que les statuts ne peuvent pas supprimer le droit de vote d'un actionnaire. En effet, il a été jugé que l'actionnaire est avant tout légitimé à assister aux réunions. C'est un droit fondamental pour lui, et tout acte de nature à le priver de ce droit doit être proscrit (Cass. Com. 9 février 1999, Château d'Yquem, Rev . Soc., 1999, 81, note Le Cannu).

Pour KAMTA FENDOP (2012, pp.353-374), le droit d'être membre des assemblées n'apparaît pas explicitement dans l'acte uniforme mais se déduit a fortiori du droit de participer aux décisions collectives.

Bien que la participation aux assemblées soit personnelle, l'actionnaire peut se faire représenter par un mandataire de son choix (article 538 de l'AUSCGIE). Le droit de participer aux décisions collectives appelle celui de prendre part au vote.

Le droit de vote est l'un des droits individuels le plus importants de l'actionnaire,la doctrine l'a même qualifié de « vache sacrée du droit des sociétés »VIANDER (1986) cité par MERLE (2003, p.364)). Si dans les sociétés de personnes, en vertu de l'article 126 de l'AUSCGIE,le vote répond au principe d'un suffrage par personne, autrement dit, chaque associé n'a qu'une voix, peu importe son nombre de parts sociales ; dans les sociétés de capitaux, le nombre de voix dépend en principe du nombre d'actions, au sens des articles 543 alinéa 1^eret 751 de l'AUSCGIE qui disposent que le droit de vote attaché aux actions est proportionnel à la quotité du capital représentée et, à chaque action est attaché un droit de vote. Dans le même sens, KAMTA FENDOP (2012, pp.353-374) pense que « c'est par le vote que l'associé est essentiellement capable de participer directement à la vie de la société. C'est pourquoi, le droit qui y est attaché est une prérogative élémentaire et un droit d'ordre public ; les statuts ne peuvent contrevenir au droit d'expression de l'associé, ni au principe selon lequel, « à valeur nominale égale, droit de vote égal » au regard de l'article 129 de l'AUSCGIE qui pose le principe de droit de vote proportionnel à la participation de chaque associé au capital de la société, sauf prescription contraire de l'acte uniforme.Le droit de vote est donc l'un des attributs essentiels de l'action : à capital égal, vote égal.

Il existe des actions dites privilégiées, ou de préférence, qui accordent à leur titulaire davantage de voix lors des votes. À l'inverse CAHEN (2013) mentionne qu'il est tout à fait possible de prévoir des actions sans droit de vote, qui ne donnent alors droit qu'aux avantages financiers. A contrario, les actions rachetées par la société sont dépourvues de droit de vote en vertu de l'article 751 de l'AUSCGIE.

Par ailleurs, l'exercice du droit de vote suppose le droit à l'information. L'associé bénéficie dans chaque type de société commerciale d'un droit à l'information lui permettant de se faire communiquer différents documents sur la gestion des affaires sociales et sur la vie sociale en général. Ce droit de communication lui permet de contrôler la société qui en théorie, d'après GUYON (1992, p.235), doit être pour lui « une maison de verre » et s'exerce,selon MERCADAL et JANIN (1999, p.881), soit à l'occasion de la réunion d'une assemblée (droit de communication préalable), soit en dehors de toute réunion (droit de communication permanent).

Outre lesdites informations, l'article 526 de l'AUSCGIE donne à tout associé le droit, deux fois par exercice, de poser des questions écrites au président-directeur général, au directeur général ou à l'administrateur général sur tous faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Il s'agit là du contrôle interne exercé par les actionnaires et qui est complété par celui du président du Conseil d'administration (contrôle de la gestion du Directeur général).

2.2.1.1.1.2. Le droit d'être désigné aux fonctions sociales.

L'actionnaire a le droit de se faire élire dans les fonctions sociales qui reviennent à l'ensemble des actionnaires. Puisque toutes les délibérations de l'assemblée d'actionnaires sont prises dans le respect de la loi de la majorité, l'actionnaire qui veut se faire élire doit rechercher par des tractations avec ses paires cette majorité. Le problème ne se pose pas si l'actionnaire en question détient la majorité. Selon l'article 414 de l'AUSCGIE, la société anonyme peut être administrée soit par un conseil d'administration, soit par un administrateur général. Le mode d'administration de la société anonyme est choisi par les statuts de manière non équivoque (KONATE, DIALLO et MEUKE (2015)).

L'actionnaire est de ce fait éligible aux fonctions d'administrateur. Il peut aussi être désigné comme commissaire aux comptes, s'il remplit les conditions requises pour exercer cette fonction.

2.2.1.1.1.3. Le droit d'agir en justice.

Le recours à la justice est une prérogative si importante que la jouissance de la faculté d'ester en justice est ouverte à tout actionnaire personne physique ou morale. Sur la question des intérêts à agir en justice dans la société anonyme, il est de principe que les actionnaires d'une société anonyme ne peuvent utiliser leur pouvoir que dans l'intérêt social. Une des applications les plus intéressantes en est sans doute, l'action en abus de majorité ou l'action en abus de minorité qui ont pour finalité de sanctionner les excès auxquels pourrait conduire la liberté de vote ainsi reconnue aux actionnaires par les tribunaux en application de la théorie de l'abus de droit. Cette action permet d'obtenir l'annulation de toute résolution qui a été prise sans aucun égard pour l'intérêt social et uniquement en vue de favoriser l'intérêt d'un actionnaire (majoritaire ou minoritaire).

Comme le note MERCADAL et JANIN (1999, p.881), l'actionnaire peut exercer toutes actions en justice pour la défense de ses droits personnels à l'encontre des organes sociaux (...). En principe, il ne lui appartient pas de se substituer aux représentant légaux pour agir en justice au nom de la société, sauf s'il s'agit de mettre en cause la responsabilité des administrateurs par l''action sociale.

2.2.1.1.2. Les droits financiers de l'actionnaire.

Il est évident que « la société n'est pas une institution philanthropique et les associés y viennent pour gagner de l'argent »(COZIAN & VIANDIER, 1992, p. 3). Les droits financiers ou droits pécuniaires sont l'ensemble des prérogatives susceptibles d'évaluation monétaire. Ils renvoient généralement au droit à la rémunération des titres, au droit sur l'actif social, et dans une certaine mesure au droit préférentiel de souscription, et plus généralement le droit à toute opération sur les titres.

L'AUSCGIE mentionne clairement le droit aux bénéfices et le droit préférentiel de souscription.

2.2.1.1.2.1. Le droit aux bénéfices

Le caractère commercial de la société, c'est-à-dire sa vocation à rechercher le profit, est de nature à faire comprendre que les bénéfices qu'elle génère, de par son activité, sont nécessairement destinés aux membres qui l'ont constituée, précisément, dans cette intention. C'est pourquoi, l'associé bénéficie principalement d'un droit aux dividendes distribués(article 153 alinéa 1^er de l'AUSCGIE) par la société dans le respect des conditions fixées par les statuts ou à défaut proportionnellement aux apports (article 53 alinéa 1^er de l'AUSCGIE), d'un droit sur les bénéfices mis en réserve à l'instar de l'attribution gratuite d'actions en cas d'augmentation de capital par incorporation des réserves(articles 544 alinéa 2, 562 et s. de l'AUSCGIE), d'un droit de reprise de son apport initial en cas de liquidation de la société doublé d'un droit au boni de liquidation(article 53 alinéa 2 de l'AUSCGIE).

Il est énoncé le principe de la proportionnalité du droit au dividende par rapport à la fraction du capital détenue à l'article 754 de l'AUSCGIE qui dispose en substance qu'« il est attaché à chaque action, un droit au dividende proportionnel à la quotité du capital qu'elle représente ». Ce principe de proportionnalité peut être écarté pour certaines actions jouissant d'un droit au premier dividende ou encore pour les actions de priorité bénéficiant d'avantages particuliers.

L'exercice de la vocation aux bénéfices se concrétise par l'attribution d'un dividende à l'actionnaire. En principe un dividende est attribué chaque année à chaque action. La décision du partage des bénéfices est prise par l'assemblée générale ordinaire annuelle conformément à l'article 546 AUSCGIE et exécutée par le conseil d'administration au regard de l'article 756 de l'AUSCGIE dans un délai de neuf mois après la clôture de l'exercice, sauf prorogation de délai accordé par le président de la juridiction compétente au vu de l'article 146 alinéa 2 de l'AUSCGIE.

2.2.1.1.2.2. Le droit préférentiel de souscription

Lorsque la société augmente son capital en numéraire, les actionnaires disposent d'un droit préférentiel de souscription aux prescrits de l'article 573 de l'AUSCGIE. Les actionnaires ne sont jamais obligés de souscrire aux augmentations de capital, car ce serait une augmentation de leur engagement et donc une atteinte à leurs droits fondamentaux. Par conséquent, l'actionnaire qui ne souscrit pas ne s'expose à aucune sanction, même s'il a voté la résolution décidant l'augmentation du capital. A l'inverse, lorsque l'actionnaire veut souscrire, il doit pouvoir le faire dans l'exacte proportion du capital qu'il détient afin que l'augmentation de capital n'entraîne pas une dilution de ses droits au sein de la société en considération de l'article 757 de l'AUSCGIE.

2.2.1.2. Obligations de l'actionnaire

Aux côtés des droits que dispose l'actionnaire, il y a des obligations liées aux titres qu'il possède, lesquelles sont d'ordres économique et moral.

2.2.1.2.1. Obligation d'ordre économique

Les obligations économiques opposables aux actionnaires consistent essentiellement à la réalisation de l'apport, et la participation aux pertes.

2.2.1.2.1.1. Obligation de réaliser l'apport

« Chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature (...) », ainsi stipule l'article 37 alinéa 2 de l'AUSCGIE. L'exécution de cette obligation s'appelle la libération des apports. Elle doit être effectuée intégralement lors de la constitution de la société, tant pour ce qui est des apports en nature au sens de l'article 45 alinéa 2 de l'AUSCGIE que pour ce qui est des apports en numéraire, au regard de l'article 41 alinéa 2 de l'AUSCGIE. Toutefois, l'AUSCGIE prévoit au profit des SA la possibilité de ne libérer qu'une partie, au moins le quart, de l'apport en numéraire lors de la souscription du capital aux prescrits de l'article 389 alinéa 1^erde l'AUSCGIE, le surplus devant être libéré dans un délai qui ne saurait excéder trois ans à compter de l'immatriculation au RCCM.

2.2.1.2.1.2. Obligation de contribuer aux pertes

Lorsque le capital social a été réellement entamé, lors de la liquidation de la société, écrit GUYON (2003),les associés sont tenus de contribuer aux pertes à la proportion de leurs apports au capital social.

Aux termes de l'article 4 alinéa 1^erin fine, l'AUSCGIE prévoit que « les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme ». Cette disposition est une règle impérative face à laquelle, aucun associé ne pourrait se soustraire. D'ailleurs, en vertu de l'article 54 alinéa 2 de l'AUSCGIE,est réputée non écrite, toute clause exonérant un associé de la totalité des pertes. Au-delà de cette limite, les associés sont libres de définir dans les statuts les modalités de contribution aux pertes. Et si les statuts sont silencieux à ce sujet, cette contribution aux pertes se fera pour chaque associé proportionnellement au montant de ses apports, sachant que la part de l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.

Le principe d'égalité sus-évoqué est remis en cause par différentes exceptions à la proportionnalité entre des droits de vote. Il convient d'appréhender ce que recouvre cette dernière notion et le lien qu'elle entretient surtout avec le pouvoir.

2.2.1.2.2. Obligations d'ordre moral

Parmi les obligations d'ordre moral auxquelles sont individuellement assujettis les associés, deux méritent d'être soulignées au regard de leur importance significative(KAMTA FENDOP, 2012, pp. 353-374). Il s'agit de l'obligation de non-concurrence et celle relative à l'affectio societatis.

2.2.1.2.2.1. Obligation de non-concurrence

L'obligation de non-concurrence a pour objet d'interdire aux associés l'exercice des activités qui seraient ou sont de nature à concurrencer ou faire concurrence à la société. Les associés ne doivent donc pas avoir des actions ou des activités dans un champ similaire à celui de la société dans laquelle ils sont associés. Cette obligation est impérative, voir naturelle pour les associés qui sont impliqués dans la gestion de la vie sociale, qui ont même acquis la qualité de gérant de la société, bref qui y jouent un rôle prépondérant(GUYON, 2003, p. 254).

L'obligation de non-concurrence se conçoit également dans des sociétés de personnes, eu égard au caractère très prononcé de l'intuitu personae, qui sous-entend un devoir de loyauté les uns envers les autres, et de tous envers la société.

La jurisprudence française s'est d'ailleurs prononcée dans le sens d'une imposition aux associés de l'obligation de non-concurrence. Dans une affaire, la Cour de cassation a ainsi reproché à la Cour d'appel de n'avoir pas répondu à des conclusions faisant valoir qu'il découlait de la qualité d'associé une obligation de loyauté et de non-concurrence même en l'absence de stipulations statutaires expresses(Cass. Com., 6 mai 1991, n° 89-13. Rev. Sociétés1991, p. 760, note GUYON ; D. 1991, jur., p. 609, note VIANDIER ; RTD com. 1992, p. 621, obs. CHAMPAUD et DANET ; Liaisons juridiques et fiscales, 30 mai 1991, Dr. Sociétés 1991, n° 329; D. 1992, som., p. 347, obs. SERRA).

Dans les SA cependant où l'intuitu pecuniaeest prépondérant, il est objectivement inconvenant d'imposer aux actionnaires l'obligation de non-concurrence. Il l'est davantage lorsque les actions concernées sont au porteur dans la mesure où leur particularité est précisément de conserver l'anonymat de leur propriétaire, du moins à l'égard de la société émettrice. Dans tous les cas, les associés peuvent stipuler une clause de non-concurrence soit dans les statuts, soit dans une convention extrastatutaire, pourvu que cette clause ait un motif légitime, un objet précis et qu'elle soit limitée dans le temps ou dans l'espace (Cass. Com., 17 février 1982, n° 80-11.961, Gaz. Pal. 1982, jur., p. 429).

Une telle clause contribuerait à n'en point douter à une sécurisation de l'affectio societatis, exigence de laquelle aucun associé ne devrait en réalité se soustraire.

2.2.1.2.2.2. Affectio societatis

L'affectio societatis est un élément spécifique du contrat de société et dont le défaut peut par conséquent compromettre l'existence de la société. Il en constitue l'élément intentionnel et se défi nit en substance comme une volonté au moins implicite de collaboration égalitaire dans une perspective commune intéressée(GUYON, 2003, p. 14 et ss). Implicitement, l'alinéa 2 de l'article 4 en fait une consécration formelle, lorsqu'il dispose que « la société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés. »

L'affectio societatis peut être présenté comme le fondement implicite des obligations (et aussi des droits) des associés. Dès lors, c'est de lui que découlent les obligations pour l'associé d'accepter les décisions adoptées par la majorité. C'est encore de lui que résultent à l'égard des associés, les obligations de ne pas faire concurrence à la société ; en effet, si l'associé est libre de faire partie d'une société ou d'exploiter personnellement un fonds de commerce, il est contraire à l'affectio societatis s'il concurrence directement la société par une activité similaire à celle exercée par cette dernière. La perte caractérisée par l'un des associés de l'affectio societatis peut conduire le juge à prononcer à lademande des autres, son exclusion de la société(GUYON, 2003, p. 63).

De ce qui précède, il appert en principe que les droits attachés à chaque action sont égaux, pour celles de même catégorie et, de la conception classique de la société anonyme, l'influence ne devait qu'être liée de manière indissoluble au capital, car le principe de l'égalité des actionnaires est considéré comme une règle fondamentale du droit des sociétés. « De même que l'égalité des individus est le signe de l'unité, abstraite et fondamentale, de la condition de citoyen, l'égalité des actionnaires devait être le témoignage de l'unité de leur condition »(CARTIER-BRESSON, 2010, p. 121). Cependant, ce principe est mis à la rude épreuve des exceptions de la proportionnalité des actions détenues, lorsqu'il faut dégager la majorité, consécutive à participation au capital. C'est pourquoi on a déduit des atteintes portées par l'Etat au lien entre pouvoir et capital, comme c'est la cas dans cette étude, ce qu'« il est illusoire de voir dans la société (...) une expression du capitalisme, même public (...). Aussi,si collectivités et particuliers possèdent des droits de gestion exactement proportionnels à leurs apports en capital, la logique du système capitaliste est sauve : la propriété des biens reste le principede la mesure du pouvoir sur les biens. Mais la pratique a précisément rompu cette correspondance entre propriété et gestion »

Pourtant, la fragilité du principe d'égalité des actionnaires est apparue de manière évidente dès les années 1920, avec la prolifération des actions à vote plural qu'on ne trouve d'ailleurs pas chez Congo Airways. Si la loi du 13 novembre 1933 prononça leur prohibition en France, le mouvement d'individualisation de la condition des actionnaires n'a cessé de se poursuivre par d'autres voies. Ce phénomène est tellement manifeste que certains auteurs n'hésitent plus à qualifier l'égalité des actionnaires de « mythe »BISSARA (s.d., p. 18) ;CARTIER-BRESSON (2010, p. 124) ;GUYON (1988, p. 229). En même temps qu'il l'a consacré, le Conseil constitutionnel français a confirmé la relativité du principe d'égalité des actionnairesdans sa décision n° 87-232 DC du 7 janvier 1988 relativeà la loi de mutualisation de la Caisse nationale du Crédit agricole, lorsqu'il reproduit le classique considérant de principe suivant lequel « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que dans l'un et l'autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit »(GUYON, 1988, p. 229). L'évolution de la société anonyme a révélé qu'elle est une « démocratie de capitaux » et non de personnes, car « plus l'apport est important, plus le risque est élevé, donc plus l'influence de l'apporteur dans la vie sociale doit être reconnue »(GUYON, 2001, p. 133). En ce sens, le fondement de la légitimité du pouvoir dans la société de capitaux est patrimonial. Mais c'est un fondement plus économique que juridique, plus diffus que le droit de propriété de l'entrepreneur individuel.

Dès lors qu'il est manifeste que la répartition du capital ne suffit plus à rendre compte de l'influence dans la société anonyme, la véritable question qui se pose est de savoir si les aménagements opérés par le législateur communautaire en reconnaissance des sociétés à régime particulier et celles exerçant une activité règlementée, méconnaissent l'idée suivant laquelle l'influence de l'Etat est légitimée par l'application des textes de législation interne nonobstant l'application de l'AUSCGIE.

2.2.2. Intérêt social

MEUKE, (2009, p. 48) disait, « comme la bonnefoi ou l'intérêt de la famille, l'intérêt social est un impératif de conduite, une règle déontologique et même morale qui impose de respecter un intérêt supérieur à son intérêt personnel ».Cette notion doit cependant être précisée.

La notion d'intérêt social ne fait l'unanimité que sur un point : « trop fluide pour être codifiée »(DEKEUWER, 1995, p. 421).Bien qu'érigée en notion fondamentale de droit des sociétés selon BAILLY-MASSÛN (2000, p. 7), l'intérêt social est d'après COZIAN et al. (2000, p. 17), un concept mou. Il est pour SAINTOURENS (1987, p. 478 et ss)une de ces notions du droit qui se veulent plastiques : non définie dans les textes^13(*), mais recouvrant une réalité très large qui partage la doctrine, à qui il incombe d'en dresser les contours. Elle est une notion dont la définition est controversée et qui pourtant, joue un rôle pratique et fondamental au sein des prétoires (GERMAIN (2014, p. 289) ; MARTIN & BUGE (2010., p. 481)).

Dans une conception objective et généraliste, il est admis que l'intérêt social correspond au sens dans lequel doit se déployer l'activité de la société, son objectif (CORNU (2011) ; GERMAIN &MAGNIER (2011) ; MOUSSERON, CHANTAIN-AUTAJON (2013.)). PIROVANO (1997) note à ce sujet que le législateur conçoit l'intérêt général un guide ou une « boussole » pour les dirigeants sociaux. A contrario, BERTREL (1996) observe que ces affirmations n'offrent pas une portée pratique ; c'est pourquoi elles ont fait l'objet d'interprétations doctrinales très éparpillées étroitement liées aux différentes conceptions de société.

Il est, en effet, admis que la controverse tourne autour de trois thèses doctrinales majeures, notamment, la thèse minimaliste, maximaliste et médiane.

2.2.2.1. La thèse minimaliste

Pour les tenants de cette thèse, l'intérêt social serait celui des associés : c'est la thèse contractuelle, héritée d'après HASSLER (1984, p. 588) de la tradition civiliste et assimile l'intérêt social, comme MARTIN (2005, p. 359)et GOFFAUX (1999) à l'intérêt commun des associés en se fondant sur une lecture littérale des textes. Ainsi pour SCHMIDT (1995), la société est constituée dans l'unique intérêt des associés qui s'attachent à la création de richesse et à l'optimisation de la valeur de leurs titres dans les sociétés par actions. La première raison d'être de toute société est donc l'enrichissement de ses actionnaires.

En droit communautaire OHADA, même si cette notion n'est pas définie, l'intérêt social se confondrait alors avec la notion d'intérêt commun tel que visée à l'article 4 al. 2 de l'AUSCGIE qui dispose que « la société commerciale est créée dans l'intérêt commun des associés ». Aussi, au sens de l'alinéa 1^er de ce même article, la société commerciale est créée par les associés dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter, ce qui laisse transparaître que l'intérêt social est celui des associés.

2.2.2.2. La thèse maximaliste

Cette thèse voudrait que l'intérêt social soit celui de l'entreprise, ce qui correspond à la thèse institutionnelle qui est héritée des travaux du Doyen HAURIOU (1919, p. 118) et de MICHOUD (1998, p.31). Cette thèse assimile l'intérêt social à l'intérêt supérieur de la personne morale envisagée en tant qu'entité indépendante et autonome. Ainsi que le soutient « l'Ecole de Rennes » incarnée par PAILLUSSEAU (1995), l'intérêt collectif porté par la personne morale transcende les intérêts catégoriels. L'intérêt social serait donc celui de l'entreprise auquel les dirigeants sociaux doivent se conformer. Partant de là, l'intérêt social engloberait celui des salariés, des créanciers, des clients, voire de l'État.KOMLAN ALAKI (2014)abonde aussi dans le même sens et affirme que l'intérêt social doit donc s'entendre aussi bien de l'intérêt des shareholders(détenteurs de parts), c'est-à-dire les propriétaires de la firme, que de celui des stakeholders (détenteurs d'enjeux) composés de salariés, de managers (dirigeants) et des autres créanciers : telle est la manifestation de la physionomie du gouvernement d'entreprise qui est au coeur de la gestion moderne des S.A dans la nouvelle donne économique et juridique.

2.2.2.3. La thèse médiane

La thèse médiane est une position intermédiaire entre les deux précédentes. Quant à elle, l'intérêt social est à la fois l'intérêt des actionnaires et celui de la société créée.

Une analyse combinée de ces trois thèses laisse transparaitre que certains auteurs se refusent de prendre part à un débat jugé obsolète et éloigné de la pratique des affaires, portant sur une notion somme toute artificielle et arbitraire. D'autres, à l'instar de GUYON (2003, p. 96) et MESTRE et al. (1996, p. 18),estiment que ce débat est vain en ce que l'intérêt social serait finalement une notion contingente au type de sociétés et (HANNOUN, 1991) ajoute même qu'elle est contingente à l'ensemble de caractéristiques de la société. Il y aurait donc un intérêt social à plusieurs vitesses, où la recherche de valorisation des associés prélavant à court terme serait conciliable avec la pérennité de l'entreprise à long terme. Néanmoins, certains auteurs lui reconnaissent le mérite de servir de technique de gestion à la disposition des organes de la société, servant in fine, à la gouvernance de la société, ou encore de moyen de contrainte auquel peuvent avoir recours les actionnaires, voire le juge dans le cas par exemple de l'infraction de l'abus des biens sociaux (BURTIN & OUMSALEM (s.d.)).

L'on s'aperçoit que le législateur de l'OHADA n'a pas pris clairement position pour l'une ou l'autre de ces visions.

Pour notre part, l'on se réjouirait que l'intérêt social dépasse celui de l'Etat actionnaire. La prise en compte de l'ensemble des partenaires de l'entreprise déplace le champ de réflexion traditionnel : la performance ne doit plus s'apprécier au regard des seuls intérêts des actionnaires mais au regard de l'ensemble des stakeholders, ce qui impose de bâtir de « nouveaux indicateurs de la performance globale ». Ainsi, l'objectif de la firme ne serait plus, selon CHARREAUX & DESBRIERES (1997) de maximiser la valeur actionnariale, mais plutôt la valeur totale ou globale de la firme.

2.2.3. Pacte d'actionnaires et intérêt commun des actionnaires

Conçue à l'origine comme le résultat d'un contrat librement négocié, la société s'est fortement institutionnalisée au cours du XXème siècle. Les nombreuses règles impératives qui relèvent de l'ordre public sociétaire visent notamment à protéger les tiers, créanciers sociaux, qui sont amenés à traiter avec la société ainsi que les actionnaires minoritaires(GUYON, 2002). Si cette protection, recommandée par le Traité de Rome en son article 34-4, est bien légitime, l'importance et la rigidité de la réglementation à laquelle elle a donné lieu en droit français, puis mimétisé par le droit de l'OHADA, spécialement en matière de sociétés anonymes, présente selon MONSALLIER (1998)le risque d'étouffer le développement des sociétés.

2.2.3.1. Le pacte d'actionnaires est une convention extrastatutaire

Une souplesse dans l'aménagement du fonctionnement des sociétés s'avère en effet indispensable pour permettre à ces dernières, acteurs du marché, de suivre et de participer au développement économique des affaires dans un contexte international concurrentiel(DAIGRE (1995, p. 16)). Or, cette flexibilité ne peut venir que de la liberté contractuelle. Ainsi que l'a exprimé le doyen CARBONNIER (1996, p. 177), « la liberté contractuelle est la face juridique de cette loi économique de marché ». Un courant favorable au renouveau contractuel a ainsi émergé comme le soutien COURET (1983)et donné lieu à un phénomène de « contractualisation du droit des sociétés », né de la pratique et conforté par la règlementation(SCHMIDT (1990);SCHILLER (2002) ; MESTRE et al. (1996) ; MONSALLIER & SCHILLER (2002) ; POITRINAL (2003) et GOFFAUX-CALLEBAUT (2008))

La contractualisation du droit des sociétés se manifeste d'après GOFFAUX-CALLEBAUT (2008) par « l'utilisation croissante de la technique contractuelle afin de répondre aux besoins manifestés par les associés (ou actionnaires) d'adapter le droit des sociétés ». Les praticiens sont les premiers à avoir eu recours à cette technique, par la conclusion de conventions extra-statutaires entre actionnaires dénommées pactes d'actionnaires, lesquelles permettent, en exploitant les espaces de liberté laissés par l'Acte Uniforme, d'aménager la conduite des affaires et la composition du capital que les actionnaires signataires souhaitent voir être appliquées dans leur société. La jurisprudence abondante, confrontée à un impératif économique, en a admis la validité sur le fondement de cette liberté(Cass. com. 13 février 1996, Rev. sociétés, 1996, p. 781, note DAIGRE et Cass. com. 7 janvier 2004, Bull. Joly, 2004.544, note LE CANNU). Ils ont également rapidement gagné le soutien de la doctrine (MARTIN & FAUGEROLAS (1989) ; PARLEANI (1991) ; PRAT (1992) et VELARDOCCHIO-FLORES (1993).

Le droit contemporain des sociétés est ainsi caractérisé par l'existence d'une dynamique favorable à une plus grande souplesse, grâce à la liberté contractuelle, sur fond d'une approche institutionnelle de la discipline, marquée par le maintien d'un bloc de règles impératives et la « prolifération d'une réglementation de plus en plus en plus tatillonne »(OPPETIT (1989, p. 108) ; GUYON (2002, p. 7) et GOFFAUX-CALLEBAUT (2008). Cela révèle le paradoxe inhérent à la méthode législative employée, consistant, dans l'objectif affiché d'assouplir le système, à le réglementer.

Le pacte d'actionnaires est un contrat conclu entre personnes qui présentent une qualité particulière, celle d'être actionnaire d'une même société, et à une fin spécifique pour ces dernières, celle de préciser, en dehors des statuts, les relations qu'elles entretiennent en cette qualité.

La conclusion d'un pacte d'actionnaires en complément du contrat de société conduit,selon GUYON (2002, p. 237), à la coexistence d'un double réseau de relations entre les actionnaires signataires. L'aménagement par le pacte des relations individuelles que les partenaires entretiennent en leur qualité réciproque d'actionnaire vient en effet s'ajouter aux relations que l'ensemble des actionnaires entretiennent collectivement avec la société en application du contrat de société préexistant.

Il s'ensuit que le pacte d'actionnaires vient compléter le contrat de société tout en s'inscrivant dans une relation de subordination à ce dernier dont les grandes caractéristiques ne sont pas sans rappeler celles qui définissent le rapport juridique d'accessoire au principal.

2.2.3.2. Le pacte d'actionnaires est différent de contrat de société

L'altérité s'impose avec la force de l'évidence dès que l'on évoque la proximité du pacte d'actionnaires et du contrat de société. Toute assimilation ou, plus spécifiquement, toute intégration du pacte d'actionnaires dans l'ensemble des instruments contractuels formant le « complexe statutaire » est en effet exclue. A ce sujet MONSALLIER (1998, p. 23)oppose ainsi le « complexe statutaire », qui comprend, à côté des statuts, le préambule, aux documents extra-statutaires, lesquels regroupent essentiellement les pactes d'actionnaires et le règlement intérieur. D'un côté, le contrat de société présente l'originalité de donner naissance à une personne morale distincte et lie l'ensemble des actionnaires. D'un autre, le pacte d'actionnaires a un domaine d'application réduit aux seuls actionnaires qui en sont signataires, dont il organise les relations inter-individuelles en marge du fonctionnement collectif de la société selon le point de vue de CUISINIER, (2008).

Il apparaît que la distinction du pacte d'actionnaires et du contrat de société tient à leur différence de nature. En l'état actuel du débat majeur qui anime le droit des sociétés, relatif à la nature de la société, on peut affirmer que cette dernière est un contrat présentant certaines caractéristiques de l'institution(BERTREL (1996, p. 595) ; MAY (2004) et GERMAIN (2009). Au contraire, le pacte d'actionnaires a une nature exclusivement contractuelle et présente, à ce titre, des qualités de souplesse et plasticité, en comparaison avec la rigidité qui affecte le contrat de société, décisives dans le choix des actionnaires de recourir à cette pratique. Le pacte d'actionnaires se distingue ainsi du contrat de société par sa nature exclusivement contractuelle, laquelle le dote en outre d'un atout de flexibilité. Le pacte d'actionnaires se distingue également du contrat de société au regard de l'intérêt dont la satisfaction est recherchée d'une part, et au regard du rayonnement de l'accord, d'autre part. La finalité du contrat de société est ainsi de faire prévaloir la volonté collective des associés par la satisfaction d'un intérêt commun aux membres du groupement. Au contraire, dans les contrats de droit commun, et singulièrement dans le pacte d'actionnaires, les parties sont animées par la satisfaction de leurs intérêts essentiellement égoïstes.

2.2.3.3. Les Finalités du pacte d'actionnaires

La poursuite par les actionnaires d'un intérêt qui leur est commun, lequel peut être défini comme la réalisation et le partage entre eux des profits de la société, constitue en effet la finalité de ce contratSCHMIDT (2004) ; CUISINIER (2008, p. 229). De cette finalité du contrat de société découlent des principes supérieurs parmi lesquels celui de l'égalité entre actionnaires, principe non expressément proclamé par la loi mais qui sous-tend plusieurs textes législatifs et consacré par le Conseil constitutionnel à diverses occasions(Cons. const., 7 janvier 1988, Rev. sociétés, 1988, 229, note GUYON; Cour d'appel d'Aix-en-Provence 5 décembre 2003, Bull. Joly, 2004, p. 1077, note CERATI-GAUTIER). La jurisprudence relative aux abus de majorité ou de minorité, lesquels ont pour effet de favoriser les intérêts de certains actionnaires au détriment de celui de la collectivité des actionnaires, en est une bonne illustration. Rappelons à ce titre que l'égalité entre actionnaires s'apprécie exclusivement dans les rapports que les actionnaires entretiennent collectivement avec la société, et non dans les rapports interindividuels des actionnaires(DONDERO (2008, p. 245)).

Pendant longtemps, cette finalité de poursuite d'un intérêt commun, de même que le principe d'égalité entre actionnaires, ont été absorbés, en droit positif, par la notion d'affectio societatis(CUISINIER (2008, p. 253)). La doctrine et la jurisprudence présentent en effet l'affectio societatis comme un élément constitutif et caractéristique du contrat de société, ne figurant pas expressément dans les textes, qui suppose que « les associés collaborent de façon effective à l'exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité » (Cass. com. 3 juin 1986, Rev. sociétés, 1986, p. 585, note GUYON).

D'après CARBONNIER (1996), la notion d'intérêt commun a été redécouverte par la doctrine dans le cadre de la réflexion opérée en France autour du débat sur la corporategovernance, dont l'enjeu réside essentiellement dans la finalité à attribuer à l'exercice du pouvoir dans les sociétés selon la conception que l'on se fait de l'intérêt de la société : l'intérêt social. Plus précisément, cette réflexion a engendré une controverse au sein de la doctrine entre l'intérêt commun et l'intérêt social. La tâche consistant à définir et partant, à délimiter, l'une par rapport à l'autre, les notions d'intérêt commun des actionnaires et d'intérêt de la société est en effet ardue. Si la finalité de la société est l'intérêt commun des actionnaires, l'intérêt de la société coïncide-t-il nécessairement avec cet intérêt commun ? Dans la négative, quel intérêt faire primer ? Pour GERMAIN (2009), l'intérêt commun des associés, la réalisation et le partage des bénéfices, passe nécessairement, au moins à terme, par le succès de l'activité sociale. Mais à plus court terme, et surtout dans les sociétés de capitaux, la recherche de profits presque immédiats par les actionnaires est peut-être difficilement conciliable avec l'impératif de pérennité que commande l'intérêt social. Ce dernier semble ne pouvoir être appréhendé que comme une notion fonctionnelle permettant au juge, selon les circonstances, de privilégier l'intérêt des actionnaires ou celui de la société de la façon qui paraît être la plus opportune à ce dernier, compte tenu de la situation factuelle(MONSALLIER (1998, p. 324)).

Il est à préciser, dans l'optique d'une distinction avec les pactes d'actionnaires, que l'assimilation de l'intérêt social à l'intérêt de la société elle-même, prise en tant que personne morale, dotée d'un intérêt propre, distinct de celui des membres qui la composent, ne fait qu'accroître la particularité du contrat de société au regard des contrats de droit commun en général et du pacte d'actionnaires en particulier.

Selon CARBONNIER (2000), la poursuite d'un intérêt commun dans le contrat de société s'oppose ainsi à la logique contractuelle des pactes d'actionnaires dont la finalité, essentiellementégoïste, est purement et simplement fondée sur un échange d'obligations réciproques destinées à satisfaire des intérêts antagonistes.

Le recours aux pactes d'actionnaires se justifie par la présence, au sein d'une même société, d'actionnaires diversifiés, dont les mobiles personnels diffèrent. La poursuite d'un intérêt commun, condition inhérente au contrat de société, et qui s'impose aux actionnaires, n'implique évidemment pas que les actionnaires renoncent à leurs intérêts personnels. SCHMIDT (2004) affirme que l'intérêt commun, de nature objective, permet la coexistence au sein de la société, d'actionnaires diversifiés, dont les motivations subjectives sont diverses et divergentes, qu'il s'agisse, le plus souvent, de la recherche du pouvoir et donc d'une participation active et influente dans la prise des décisions sociales ou, au contraire, d'un investissement motivé exclusivement par le profit et désintéressé des affaires sociales.

Mais ces motivations personnelles des actionnaires ne sont pas au coeur du contrat de société. Le pacte d'actionnaires se situe sur un tout autre plan, extérieur au contrat de société, qualifié de para-statutaire, dès lors il peut intégrer et même avoir pour cause de telles considérations qui sont demeurées en dehors du champ contractuel des statuts.

Par la conclusion de pactes extra-statutaires, certains actionnaires recherchent précisément à satisfaire leurs intérêts personnels et particuliers, qu'il s'agisse principalement de contrôler l'évolution de l'actionnariat et assurer ainsi la stabilité du pouvoir d'une part, ou d'organiser la sortie de la société à des conditions privilégiées d'autre part. Les mobiles des signataires de pactes d'actionnaires peuvent ainsi être rassemblés dans ces deux grandes catégories d'objectifs, selon que ces derniers appartiennent au groupe majoritaire pour la première catégorie ou au groupe minoritaire pour la seconde.

Par exemple, les actionnaires du groupe majoritaire s'engageront ensemble à limiter la transmission des titres de contrôle en dehors du groupe au moyen de pactes de préférence réciproques. Si au cas particulier, leurs intérêts individuels convergent vers la conservation du contrôle conjoint, les partenaires demeurent essentiellement animés par des intérêts égoïstes qui diffèrent fondamentalement de l'intérêt commun qui gouverne le contrat de société.

La convergence d'intérêts égoïstes n'est pas un intérêt commun. Ainsi en va-t-il des clauses de sortie conjointe qui mettent en valeur les intérêts antagonistes qui président souvent à la conclusion de pactes d'actionnaires.

Au terme d'une telle convention, un actionnaire, en général majoritaire, s'engage à faire racheter par le cessionnaire de ses titres de contrôle, aux mêmes conditions, les actions d'un minoritaire, et faute pour le cessionnaire d'accepter, le partenaire débiteur s'expose à devoir racheter lui-même les titres du minoritaire. Un tel engagement des actionnaires majoritaires est souvent exigé par les investisseurs financiers, comme condition de leur prise de participation minoritaire dans le cadre d'opérations de capital-investissement, afin d'accroître la liquidité de leurs titres, d'échapper à toute décote de minorité et également d'éviter qu'ils se retrouvent bloqués dans une société qui va être dirigée par une nouvelle équipe qui leur est inconnue.

Les pactes d'actionnaires permettent ainsi d'introduire une dose d'intuitus personae dans les sociétés par actions dans lesquelles ce dernier est en général exclu. On peut qualifier en quelque sorte cet intuitus personae de « négatif » en ce sens qu'il s'explique par la volonté d'écarter certaines personnes en raison des défauts qu'elles présentent plutôt que d'en attirer d'autres pour leurs qualités déterminantes comme le note CUISINIER (2008). Il s'agit en effet souvent, par ces pactes, d'écarter de la société certaines personnes jugées indésirables au regard des intérêts égoïstes poursuivis par leurs auteurs ou, au contraire, de bloquer dans la société en les maintenant à un statu quo au moyen de la soumission à des obligations de ne pas faire, certains actionnaires dont la présence n'est pas forcément jugée indispensable mais tout au moins plus souhaitable que toute autre personne susceptible d'initier un changement. A ce titre, certains pactes, comme le dit CUISINIER (2008), peuvent devenir des « instruments de domination, de confiscation du pouvoir».

En somme, les pactes d'actionnaires sont l'expression de rapports de force entre différents groupes d'actionnaires. Ils visent la satisfaction des intérêts individuels et particuliers de certaines catégories d'actionnaires, signataires de ces pactes, et sont donc bien loin de la poursuite de l'intérêt commun des actionnaires qui anime le contrat de société. Mais cela ne signifie aucunement que les pactes d'actionnaires sont incompatibles avec la finalité du contrat de société. Bien au contraire, ces pactes permettent d'assurer une cohésion au sein de l'actionnariat en instaurant un équilibre entre les différents intérêts des acteurs qui font vivre la société. En ce sens, ils complètent le contrat de société et facilitent la poursuite de la propre finalité de ce dernier. A ce titre, CUISINIER (2008) renvoyant à Didier (2000, p. 240)relève à ce titre que la pratique des pactes d'actionnaires est « considérée par la doctrine contractualiste américaine comme le moyen le moins onéreux d'obtenir entre les majoritaires et les minoritaires une cohabitation efficiente ».

2.2.4. Personnalité morale des sociétés

La personnalité morale d'une société est la personnalisation juridique de l'exercice de ses activités pour réaliser son but.PALLUSSEAU (2019) considère que cette personnalisation juridique de l'entité comporte quatre conséquences importantes :

- elle institue un cloisonnement patrimonial entre la ou les personnes qui créent l'entité et cette entité en tant que personne morale ;

- cette personne morale a la capacité juridique d'exercer l'activité, de réaliser son objet, et c'est à elle que sont personnellement rattachés les droits et les obligations créés par l'activité ;

- la personne ou les personnes qui ont constitué l'entité sont des sujets de droit indépendants de la personne morale qui exerce l'activité, même si elles sont - ou peuvent être - très impliquées dans sa vie ; en conséquence, ce ne sont donc pas ces personnes ou leur groupement qui sont dotés de la personnalité morale, mais l'entité qu'elles ont constituée ;

- l'organisation juridique de la structure et du fonctionnement de l'entité, ainsi que ses relations avec la personne ou les personnes qui l'ont constituée, est conçue et réalisée, pour partie et dans des proportions variables, par le législateur et, selon le cas, par un contrat conclu entre les personnes qui ont constitué l'entité ou par l'acte de volonté d'une seule personne(PAILLUSSEAU, 2019).

Nous pouvons prendre l'exemple des personnes qui peuvent, pour diverses raisons, notamment pour limiter leur responsabilité, constituer une société et cette société jouit de la personnalité morale à dater de son immatriculation au Registre du commerce et de crédit mobilier. C'est la société qui est la personne morale, les personnes qui l'instituent, sont d'autres personnes juridiques différentes d'elle. Et c'est précisément pour établir ce cloisonnement patrimonial qu'elles créent la société.

La personne morale est titulaire de son patrimoine et c'est elle qui exerce en son nom et sous sa responsabilité l'activité économique. Cette personne morale est juridiquement organisée - qu'il s'agisse de l'organisation de sa structure ou de celle de son fonctionnement - par les statuts de la société et par les textes légaux pour exercer l'activité économique décrite dans son objet.

Les associés détiennent des parts ou actions de la société. Elles leur confèrent le droit d'exercer le pouvoir dans la société en qualité de représentant de cette société-personne morale dans les conditions fixées par les dispositions statutaires et légales. Ils profitent de l'économie ou perçoivent les bénéfices pouvant résulter de l'exercice de l'activité économique. Si cette société change à la suite d'une restructuration, les opérations y relatives n'ont pas pour effet de changer la nature de la personne morale, ni celle de son patrimoine, ni celle de la situation des actionnaires à l'égard de la personne morale.

La personnalité morale n'est plus à supposer, aujourd'hui, les problèmes sont différents. La notion de personnalité doit être envisagée de manière simple. Le mécanisme de la personnalité morale n'est qu'une technique juridique, parmi d'autres, qui doit répondre aux besoins actuels de la vie en société. La personne qui crée la personne morale est différente de celle-ci. Elles forment deux entités juridiques bien distinctes.

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

L'approche qualitative a été retenue pour cette étude. Quant à la problématique, la question de recherche est de type d'affinement étant donné que l'étude apporte de nouvelles solutions au problème qui se pose. Les techniques documentaire et d'entretien libre ont été retenues à côté des méthodes exégétique, dialectique et sociologique.

Dans cette première partie de notre étude nous avons défini les concepts clés qui devront nous faciliter la suite de la rédaction. Pour cette étude qui se base sur le respect du principe de l'égalité entre les actionnaires, nous avons clarifié ledit principe et déterminé le lien qu'il a avec l'intérêt social et l'affection societatis qui gouverne la volonté des actionnaires de se mettre ensemble pour constituer la société. Le pacte d'actionnaires a été aussi abordé étant donné que celui-ci protège les intérêts communs et permet de mettre fin plus facilement aux litiges futurs. En signant le pacte, les actionnaires s'accordent sur certains points dont leurs votes lors des assemblées générales, le mode de fonctionnement de la société. La personnalité morale, un concept qui concerne la personne, laquelle est une entité dotée de la personnalité juridique, lui permettant d'être directement titulaire de droits et d'obligations en lieu et place des personnes physiques ou morales qui la composent ou qui l'ont créée, a été aussi développé.

DEUXIEME PARTIE : CADRE EMPIRIQUE DE LA RECHERCHE

Dans cette deuxième partie de notre mémoire-projet, il sera fait la description de Congo Airways au premier chapitre puis, il sera ensuite analysée l'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways au deuxième chapitre.

CHAPITRE I : DESCRIPTION DE CONGO AIRWAYS

Dans ce chapitre nous ferons dans un premier temps la présentation de Congo Airways et nousexaminerons ensuite son organisation, son fonctionnement ainsi que la structure de son capital social constituée des apports de chaque actionnaire

1.1. Présentation de Congo Airways

Créée le 15 aout 2014, pour une durée fixée à quatre-vingt-dix-neuf (99) années^14(*), Congo Airways a pris, sur le plan juridique, conformément à l'AUSCGIE, la forme d'une Société Anonyme avec Conseil d'Administration. Elle a une personnalité juridique. Elle est identifiable avec un objet social bien défini.

1.1.1. Identification

Comme une personne physique, les personnes morales possèdent des attributs qui fondent leur existence.

1.1.1.1. La dénomination sociale

Comme les personnes physiques, les personnes morales doivent être identifiées par un nom figurant dans les statuts. Aujourd'hui, le terme générique, c'est la dénomination socialeALIOUNE DIEYE (2014, p. 49).

En effet, la société sous étude est dénommée : « CONGO AIRWAYS ».Cependant, au regard de l'article 3 de ses statuts, dans tous les actes, factures, annonces, publications et autres documents émanant de la société, la dénomination sociale doit toujours être précédée ou suivie des mots écrits lisiblement et en toutes lettres "Société Anonyme avecConseil d'Administration" ou des initiales "S.A. avec CA".

1.1.1.2. Le patrimoine

C'est la conséquence inéluctable de la personnalité morale : « pas de personne sans patrimoine ». Le patrimoine de la société est distinct de celui de ses membres. Au sujet du patrimoine, ALIOUNE DIEYE (2014, p. 48) fait observer que les associés ou actionnaires qui apportent des biens à la société ne sont plus propriétaires de ces biens mais seulement, titulaires de droits dans la société, des parts, d'un droit de créance (droits personnels), de par le capital social constitué.

L'image patrimoniale de Congo Airways SA avec CA se trouve bien illustrée dans les états financiers de synthèse de l'exercice social clos au 31 décembre 2019, lesquels renseignent un bilan équilibré présentant à l'actif et au passif un total de CDF 193.637.475.260 (Franc congolais cent nonante trois milliards six cent trente-sept millions quatre cent septante-cinq mille deux cent soixante) et, un compte de résultat dégageant un chiffre d'affaires de CDF 123.393.149.344 ainsi qu'un résultat déficitaire de CDF -14.448.797.651,33^15(*).

Faisant partie intégrante du patrimoine et présenté dans le passif du bilan, le capital social de Congo Airways SA avec CA (gage de ses créanciers sociaux) initialement fixé àCDF 32.435.763.766,20 est augmenté, depuis le 05 mai 2016, à la somme de CDF 109.121.842.694,20 (Francs congolais cent et neuf milliards cent-vingt-un millions huit cent quarante-deux mille six cent nonante quatre, vingt centimes)^16(*), divisé en dix mille (10.000) actions. Chaque action représente une valeur équivalente à dix millions neuf cent douze mille cent quatre-vingt-quatre, vingt-six centimes Francs congolais (10.912.184,26 CDF)^17(*) .

La société exploite dans le secteur du transport aérien et, à ce titre, elle dispose dans son patrimoine d'une flotte de cinq (5) aéronefs,notamment, deux avions turbopropulseurs, Bombardier Dash8 Q400 et trois avions à réacteur, notamment, deux Airbus A320 et un Boeing 737-800.

1.1.1.3. Le siège social

Le siège social de la société est établi sur le Boulevard du 30 juin, n°130, Immeuble Elembo, Commune de la Gombe à Kinshasa, en République Démocratique du Congo.

Au regard des Statuts de la société, le siège social peut être transféré en tout autre endroit sur le territoire national, dans les conditions prévues par l'Acte Uniforme. Cependant, des agences, succursales et dépôts peuvent être créés en tous lieux, à l'intérieur ou à l'extérieur du pays.

1.1.1.4. La capacité

La société a la capacité de jouissance, laquelle repose sur le principe de spécialité : légale et statutaire. Elle jouit en outre de la capacité d'exercice incarnée par ses dirigeants. Elle est immatriculée au RCCM sous le numéro 14-B5648.

1.1.1.5. La nationalité

Au regard de l'article 1^er alinéa 3 de l'AUSCGIE, « Congo Airways » est de nationalité congolaise. En effet, suivant le critère du siège social réel, même si l'Acte uniforme n'emploie pas le terme de « nationalité », il y est disposé que « les sociétés commerciales et les groupements d'intérêts économique demeurent soumis aux lois non contraires au présent Acte uniforme qui sont applicables dans l'Etat partie où se situe le siège social ».

1.1.2. Objet social

· L'exploitation de tous services publics ou de travail aérien, réguliers ou non, de transport par aéronefs des voyageurs, des marchandises et des objets de correspondance ;

· L'entretien, l'acquisition, la gestion, l'étude, l'exploitation, la vente, le remplacement du matériel de transport aérien et toute autre utilisation dudit matériel ;

· Les services comprenant entre autres l'alimentation du matériel de transport en combustibles et en lubrifiants, le dépannage, le secours, la réparation et l'entretien du matériel de transport pour elle-même ou pour compte des tiers ;

· Les services connexes au transport aérien tels que l'assistance au sol (handling), le catering, la formation, l'hôtellerie, la photographie, la cartographie, la publicité et autres ;

· Le transport par voie terrestre entre aéroport, aérodrome et villes des voyageurs, marchandises et des objets de correspondance (poste).

· Toutes opérations se rapportant directement ou indirectement, en tout ou en partie, à son objet social ou qui serait susceptible d'en favoriser la réalisation ;

· Toutes opérations ou entreprises industrielles ou commerciales, similaires ou connexes, directement ou indirectement liées à l'aéronautique et au transport aérien ;

· Des entreprises, associations ou sociétés ayant un objet similaire ou connexe.

L'objet social peut, à tout moment, être étendu ou restreint par voie de modification aux Statuts.^18(*)

Au vu de son objet statutaire, Congo Airways SA avec CA exploite une activité règlementée du secteur aérien. De ce fait, elle est assujettie à certaines obligations inhérentes à ladite l'activité de transporteur aérien au regard des droits lui concédés par la règlementation tant nationale, régionale qu'internationale en la matière.

1.2. Organisation et le fonctionnement de Congo Airways.

Statutairement, la société dispose des organes de décision, d'orientation et de gestion incarnés par les Assemblées Générales, le Conseil d'administration, la Direction Générale et, bénéficie des conseils résultant des contrôles opérés par les Commissaires aux Comptes.

1.2.1. Assemblées Générales

L'Assemblée Générale est l'organe de décision de Congo Airways. Elle réunit les actionnaires de la société. Cet organe a les compétences les plus importantes et intransmissibles. Parmi celles-ci, il y a le vote des autres organes, la création et la modification des statuts ou encore la décision sur l'utilisation du gain net (affectation des résultats).

L'assemblée générale ne peut cependant, en aucun cas, empiéter sur les fonctions des autres organes. Chaque organe est seul responsable de ses obligations.

Les Assemblées Générales sont convoquées soit par le Conseil d'Administration ou, à défaut, par le (ou les) Commissaires aux Comptes, soit par un mandataire désigné par le Président de la juridictioncompétente, statuant à bref délai, à la demande de toute personne intéressée, en cas d'urgence, ou à la demande d'un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital social. Pendant la période de liquidation, les Assemblées sont convoquées par le ou les liquidateurs.

Les Assemblées Générales se réunissent au siège social ou en tout autre lieu indiqué dans l'avis de convocation.

La convocation est faite par un avis inséré dans un journal d'annonces légales du siège social, quinze (15) jours francs avant la date de l'Assemblée. Toutefois, si toutes les actions sont nominatives, cet avis peut être remplacé par une lettre au porteur, contre récépissé, ou par lettre recommandée, avec demande d'avis de réception, dans le même délai et aux frais de la société. La lettre porte mention de l'ordre du jour.

Lorsqu'une Assemblée n'a pu délibérer, faute de quorum requis, la deuxième Assemblée et, le cas échéant, la troisième Assemblée est convoquée six (6) jours francs au moins à l'avance, dans les mêmes conditions que la première. L'avis ou les lettres de convocation de ces Assemblées reproduisent la date et l'ordre du jour de la première.

Un ou plusieurs actionnaires, agissant dans les conditions et délais fixés par l'Acte Uniforme, ont la faculté de requérir, par lettre, contre avis de réception, l'inscription à l'ordre du jour de l'Assemblée des projets de résolutions.

L'Assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour, lequel ne peut être modifié sur la deuxième ou la troisième convocation.

Tout actionnaire a le droit d'assister aux Assemblées Générales et de participer aux délibérations, personnellement ou par mandataire, sur justification de l'inscription préalable de son nom sur le registre des actions nominatives de la Société ou, éventuellement, du dépôt de ses titres au porteur dans les conditions de forme et de délai mentionnés dans les avis de convocation, sans toutefois que ce délai ne puisse être inférieur à cinq (5) jours avant la réunion de l'Assemblée.

Une trilogie, justi?ée par le fait que la SA est une société de capitaux, gouverne la compétence de l'assemblée des actionnaires dans les SA. Cette trilogie postule du fait que le contenu des droits ou pouvoirs des actionnaires pris collectivement varie selon que le regroupement de ceux-ci est en assemblée générale ordinaire, en assemblée générale extraordinaire ou en assemblée spéciale.

1.2.1.1. L'Assemblée Générale Ordinaire (AGO)

L'Assemblée Générale Ordinaire a des attributions bien précises et nécessite un quorum et une majorité pour se réunir et décider valablement.

1.2.1.1.1. Les attributions

L'Assemblée Générale Ordinaire se réunit au moins une fois par an, dans les six (6) mois suivant la clôture de l'exercice, et prend toutes les décisions autres que celles expressément réservées par la loi aux Assemblées Extraordinaires et aux Assemblées Spéciales. En vertu de l'article 546 de l'AUSCGIE, l'AGO est notamment compétente pour :

- approuver le rapport des Commissaires aux Comptes prévu par l'article 547 de l'AUSCGIE ;

- approuver ou non, les conventions conclues entre les administrateurs ou le Directeur Général et la société.

1.2.1.1.2. Le quorum et la majorité

L'Assemblée Générale Ordinaire ne délibère valablement, sur première convocation, que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions ayant le droit de vote.

Elle statue à la majorité des voix exprimées. Il n'est pas tenu compte des bulletins blancs en cas de scrutin.

1.2.1.2. L'Assemblée Générale Extraordinaire

L'assemblée générale extraordinaire se déploie généralement lorsqu'il s'agit de prendre pour le compte de la société, des décisions délicates telles qu'elles ?gurent à l'article 551 de l'AUSCGIE. Elle a des attributions bien précises et nécessite un quorum et une majorité pour se réunir et décider valablement.

1.2.1.2.1. Les attributions

L'Assemblée Générale Extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts dans toutes leurs dispositions.

- transférer le siège social en toute autre ville d'un Etat partie au Traité OHADA ou sur le territoire d'un autre Etat ;

- décider de la transformation, de la dissolution anticipée ou de la prorogation de la société.

1.2.1.2.2. Le quorum et la majorité

L'Assemblée Générale Extraordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, la moitié et, sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. A défaut de ce dernier quorum, la deuxième Assemblée peut être convoquée une troisième fois, dans un délai qui ne peut excéder deux mois, à compter de la date fixée pour la seconde Assemblée. Le quorum requis reste fixé au quart des actions.

Elle statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées. Il n'est pas tenu compte des bulletins blancs en cas de scrutin.

Les Statuts de Congo Airways SA avec CA ne prévoient pas l'Assemblée spéciale, laquelle réunit les titulaires d'actions d'une catégorie déterminée. Or, aux termes de l'article 555, l'Assemblée spéciale approuve ou désapprouve les décisions des assemblées générales lorsque ces décisions modifient les droits de ses membres. Des telles décisions de modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions, n'est définitive que qu'après approbation par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

1.2.2. Conseil d'Administration

Le Conseil d'Administration est investi des pouvoirs les plus étendus, pour agir en toutes circonstances au nom de la Société. Il les exerce dans la limite de l'objet social et sous réserve des pouvoirs expressément dévolus par l'Acte Uniforme aux Assemblées Générales.

1.2.2.1. La composition, le nombre et la désignation des membres

Le Conseil d'Administration est un organe collégial délibérant. C'est à cette collectivité qu'est reconnue la qualité d'organe de la Société. Organe d'administration et de contrôle, celui de Congo Airways avec CA est composé de six (6) membres, appelés Administrateurs, en ce compris son Président. Les administrateurs, sont choisis parmi les actionnaires^19(*) ou en dehors d'eux et nommés par l'Assemblée Générale constitutive, pour une durée de deux ans.^20(*)

En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés ou renouvelés dans leurs fonctions par l'Assemblée Générale Ordinaire. Dans ce cas, la durée de leur mandat est de cinq (5) années et expire à l'issue de l'Assemblée qui statue sur les comptes de l'exercice écoulé, mais tenue dans l'année au cours de laquelle expire leur mandat.

1.2.2.2. Le Bureau du conseil d'Administration

Le Conseil d'Administration nomme, parmi ses membres personnes physiques, un Président dont il fixe la durée des fonctions, sans que celle-ci puisse excéder la durée de son mandat d'administrateur. Le pouvoir d'administration dont il dispose, s'exerce en collège à l'exception des compétences spécifiques expressément dévolues à son Président, aux Directeurs Généraux et leurs adjoints.

Le Président du Conseil d'Administration de Congo Airways SA avec CA est proposé par l'actionnaire majoritaire. Il préside les réunions du Conseil et les Assemblées Générales.

Le Conseil a, en outre, la faculté de désigner un Secrétaire, qui peut être choisi en dehors de ses membres.

A l'égard de la Direction générale, le Conseil d'Administration joue le rôle de contrôleur pour s'assurer de la mise en oeuvre de ses orientations. C'est dans cette optique que le législateur communautaire a préconisé la tenue régulière des réunions du Conseil d'Administration.

1.2.2.3. Les réunions et les délibérations du conseil d'administration

Le Conseil d'Administration se réunit, sur convocation de son Président, tous les deux mois ou autant de fois que l'intérêt de la société l'exige. Si le Conseil n'a pas été convoqué par son Président depuis plus de deux (2) mois, le tiers au moins de ses membres peut procéder à sa convocation, en indiquant l'ordre du jour de la séance.

La convocation, qui mentionne l'ordre du jour, intervient au moins cinq (5) jours à l'avance, par lettre au porteur, avec avis de réception, télécopie, courriel ou tout autre moyen de communication moderne dont l'authenticité peut être établie. La convocation peut être verbale et sans délai, si tous les Administrateurs y consentent.

Tout administrateur peut donner, par lettre, télex, email ou télécopie, mandat à un autre administrateur de le représenter à une séance du Conseil. Un administrateur ne peut disposer, au cours d'une même séance, que d'une seule procuration. Cette disposition est aussi applicable aux représentants permanents des personnes morales.

Le Conseil se réunit au siège social, ou en tout autre lieu indiqué dans la convocation, sous réserve du respect des dispositions légales et réglementaires.

Pour la validité des délibérations, la présence effective de la moitié au moins des administrateurs en exercice est nécessaire.

Les décisions sont prises à la majorité des voix des membres présents ou représentés, chaque administrateur disposant d'une voix et l'administrateur porteur de la procuration d'un de ses collègues, de deux (2) voix. En cas de partage, la voix du Président est prépondérante.

La justification du nombre des administrateurs en exercice et de leur nomination, ainsi que, le cas échéant, des pouvoirs des administrateurs ayant représenté leurs collègues, résulte valablement, vis-à-vis des tiers, de la seule énonciation, dans le procès-verbal de chaque réunion, des noms des administrateurs présents, représentés ou absents.

Les délibérations du Conseil d'Administration sont constatées par des procès-verbaux établis à la fin de chaque réunion sur un registre spécial tenu au siège social, coté et paraphé par le juge de la juridiction compétente.

Les procès-verbaux sont signés par toute personne ayant pris part aux délibérations du conseil et certifiées sincères le Président de séance et par au moins un administrateur ou, en cas d'empêchement du Président de séance, par au moins deux (2) administrateurs ayant assisté à la séance.

1.2.3. Direction Générale

La Direction générale est l'organe de gestion journalière de la société. Elle dirige la Société et la représente vis-à-vis des tiers.

Le rôle de la Direction Générale porte essentiellement sur les tâches suivantes :

· Proposer au Conseil d'administration les grandes lignes de la stratégie de Congo Airways ;

· Exécuter cette stratégie conformément aux options prises par le Conseil d'administration ;

· Assurer l'organisation de toutes les tâches de la gestion journalière commerciale et administrative tout en mettant en place les processus qui permettent d'identifier, de mesurer, de suivre et de contrôler les risques encourus ;

En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par les Statuts de la société, le Directeur Général assume, sous la responsabilité du Conseil d'Administration, la direction générale de la société et il la représente dans ses rapports avec les tiers. Il jouit à cet effet, des pouvoirs les plus étendus, dans la limite de l'objet social et sous réserve toutefois des pouvoirs que l'Acte Uniforme attribue expressément aux Assemblées Générales et au Conseil d'administration.

Statutairement la Direction Générale est dirigée par un Directeur Général, assisté d'un Directeur Général Adjoint. Etant donné que la société exploite une activité règlementée, elle doit avoir aussi un Dirigeant Responsable qui est, le répondant technique et direct vis-à-vis de l'AAC.

Pour mener à bien ses missions, un cadre opérationnel adapté à l'environnement règlementaire et opérationnel spécifique au secteur de l'aviation a été défini dans l'organigramme ci-dessus.

La Direction Générale est organisée en structures rattachée, opérationnelle et support qui se déclinent en trois processus, notamment : Management et le contrôle, la Production et Support.

1.2.3.1. Le processus management et le contrôle

Ce processus vient en appui au Directeur Général. Il rattache les structures ci-après :

1.2.3.2. Le processus production

Il comporte en son sein les structures opérationnelles qui veillent à : la sécurité des opérations aériennes ; la mise en conformité de toutes les activités aéroportuaires avec les normes, règlements et standards nationaux et internationaux ; la formation du personnel ainsi que la qualité et la sûreté de l'exploitation ainsi qu'à la définition des objectifs de la maintenance.

1.2.3.3. Le processus Support

Ce processus regorge les structures administratives, commerciales et financières, notamment :

1.2.4. Commissaires aux comptes

Congo Airways dispose deux Commissaires aux comptes qui ont été nommés au cours de la vie sociale, en référé au Président du Tribunal du Commerce de la Gombe, car l'Assemblée constitutive de la société avait omis de le faire.

Le Commissaire aux Comptes a mandat de vérifier les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société, de contrôler la régularité et la sincérité des inventaires et des bilans, ainsi que l'exactitude des informations données sur les comptes de la société dans le rapport du Conseil d'Administration.

Il est revêtu du pouvoir d'opérer, à toute époque de l'année, les vérifications ou contrôles qu'il juge opportun.

Il établit, pour chaque exercice social, un rapport dans lequel il rend compte à l'Assemblée Générale Ordinaire annuelle de l'exécution de son mandat et signalent les irrégularités et inexactitudes qu'il aurait relevées.

D'une manière générale, il présente à toute Assemblée Générale des actionnaires tous rapports prévus par la loi. Il peut convoquer l'Assemblée Générale en cas d'urgence.

Source : Direction Administration et des Ressources Humaines de Congo Airways SA avec CAA, Version de 2016

1.2.5. Organigramme de Congo Airways

1.3. Structure du capital social de Congo Airways.

Le capital social est indispensable à la naissance de la société et sa constitution fait partie des conditions exigées par le législateur pour la validité du contrat de société. Toute société doit avoir un capital social qui est indiqué dans ses statuts^21(*). Le capital social représente la somme totale des apports effectués par les associés et dont le montant minimum est déterminé légalement pour les SA^22(*) et conventionnellement pour autres formes des sociétés.

La structure de l'actionnariat correspond à la répartition des droits de vote dans une entreprise sur base des titres détenus par les actionnaires. La connaissance de l'actionnariat, sa stabilité et sa fidélité, sont des éléments particulièrement importants. Elle permet aux dirigeants des entreprises de développer leur stratégie, en tenant compte notamment des objectifs des différents actionnaires.

La société Congo Airways SA avec CA a été créée par la volonté de huit actionnaires qui avaient décidé de mettre en commun leurs apports pour constituer son capital social. Il s'agit de :

N°	Nom de l'actionnaire	Nature juridique	Type de personne
	1. la République Démocratique du Congo	L'Etat congolais	Personne morale de droit public
	2. la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	3. la Société Commerciale des Transports et des Ports (SCTP) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	4. le Fonds de Promotion de l'Industrie (FPI)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	5. l'Office de Gestion du Fret Multimodal (OGEFREM)	Etablissement Public	Personne morale de droit public
	6. la Régie des Voies Aériennes (RVA) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	7. la Générale des Carrières et des Mines (GECAMINES) SA	Société commerciale	Personne morale de droit privé
	8. les salariés de Congo Airways SA	Personnes physique	Personnes physiques

Le capital social de Congo Airways est fixé, au moment de notre étude, comme mentionné ci-haut, à la somme de CDF 109.121.842.694,20 (Francs congolais cent et neuf milliards cent-vingt-un millions huit cent quarante-deux mille six cent nonante quatre, vingt centimes), divisé en dix mille (10.000) actions de dix millions neuf cent douze mille cent quatre-vingt-quatre, vingt-six centimes Francs congolais (10.912.184,26 CDF) chacune (...).

N°	Actionnaires	Pource- ntage	Nombre d'actions^23(*)
	1. La République Démocratique du Congo	39,92	3 991,58
	2. La Caisse Nationale de Sécurité Sociale « INSS »	30,68	3 068,13
	3. La Société Commerciale des Transports et des Ports « SCTP »	8,52	852,26
	4. Le Fonds de Promotion de l'Industrie « FPI »	8,52	852,26
	5. La Régie de Voies Aériennes « RVA »	5,54	553,97
	6. L'Office de Gestion du Fret Multimodal « OGEFREM »	3,41	340,90
	7. La Générale des Carrières et des Mines « GECAMINES »	1,70	170,45
	8. Les employés de Congo Airways	1,70	170,45
		100%	10.000,00

Tableau 3 : Structure du capital social de Congo Airways SA. (Source : Article 7 des Statuts de Congo Airways SA avec CA, version de Mai 2016.)

Il appert de cette structure (Tableau 3) que le capital social de Congo Airways SA avec CA est constitué principalement des apports des actionnaires personnes morales telles que renseignées dans le tableau 2 ;il y a également la présence des salariés.

1.3.1. Actionnariat des personnes morales chez de Congo Airways

L'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique ne définit pas l'actionnariat, mais pour Larousse (2009), ce mot désigne, « le fait d'être actionnaire ; l'ensemble des actionnaires », mieux, « le système dans lequel le capital des entreprises est divisé en actions ».

Parmi les actionnaires, personnes morales constituant le capital social de congo Airways, il y a les apports personnes morales de droit public et ceux des personnes morales de droit privé.

1.3.1.1. Les apports des personnes morales de droit public.

Quatre personnes morales de droit public ont contribué par les apports au capital social de Congo Airways, l'Etat congolais, la CNSS, le FPI et l'OGEFREM.

1.3.1.1.1. L'Etat congolais

L'Etat a le pouvoir d'imposer sa volonté au moyen d'actes unilatéraux, cependant, il ne peut forcer personne à contracter. Les partenaires de l'Etat ont toujours manifesté leur consentement par la signature des statuts et non parce qu'ils sont forcés de le faire par celui-ci. C'est dans ce sens que CARTIER-BRESSON (2010, p. 106) et LUKOMBE NGHENDA (2009, pp. 146-147)affirment que cette dimension contractuelle peut certes sembler purement formelle, étant donné que le contenu des statuts a souvent été largement déterminé par l'Etat. NGUYEN QUOC (1999, p. 67) abonde aussi dans le même sens et considère que « si les entreprises publiques en forme de société semblent avoir été créées conformément au droit des sociétés, la réalité des opérations effectuées dénote l'existence d'une volonté unilatérale et prépondérante de la puissance publique ». Il qualifie par conséquent cette création de « pseudo-contractuelle ».

De ce fait, l'Etat passe sous silence la nature contractuelle des statuts, en méconnaissant, le plus souvent, les composantes intentionnelles spécifiques au contrat de société. Or les statuts sont la formalisation, requise par la loi, des éléments constitutifs de la société, notamment, la volonté. Les statuts doivent être établis par écrit et déterminer notamment le montant du capital social, la forme, l'objet social, les principales règles d'administration et de fonctionnement de la société. Après avoir souscrit l'intégralité du capital social, les actionnaires peuvent signer les statuts : c'est par cette signature que se manifeste l'accord donné à la création de la société, et c'est à compter de cette date que la société est réputée constituée. Le plus souvent, l'Etat ne respecte pas scrupuleusement ces règles, ce qui a poussé NGUYEN QUOC (1999, p. 48) cité par CARTIER-BRESSON (2010, p. 106)à affirmer que « le régime des statuts des entreprises publiques est le plus imperméable au droit des sociétés, qui considère les statuts des sociétés comme des contrats pour l'élaboration et la modification desquels la volonté des actionnaires joue un rôle prépondérant ».

C'est ici qu'il importe de distinguer l'élaboration des statuts de leur adoption, qui ne peut, tout comme la modification, résulter que de l'approbation des actionnaires. Il est fréquent que le contenu des statuts soit largement déterminé par l'Etat s'il est fondateur de la société. La constitution d'une société ne peut résulter que d'une manifestation de volonté de tous les associés. Mais cela ne veut pas dire que l'absence de négociation peut ôter aux statuts leur caractère contractuel, elle en fait plutôt un contrat d'adhésion. Cela étant, on se rend compte que les actionnaires privés ne signent pas nécessairement un document qu'ils ont librement élaboré.

L'AUSCGIE est truffé des dispositions impératives, ce qui laisse peu, la place aux négociations quoique la liberté contractuelle soit bien inaugurée du fait de l'absence d'une autorisation préalable à la constitution d'une SA dans les pays de l'espace OHADA. Cependant, ladite liberté est largement occultée par la position des forces ; un fondateur qui apporte la majorité des fonds est naturellement en mesure de faire prévaloir sa volonté. C'est par sa position de force que l'Etat fondateur impose ses vues, non forcément par des procédés de puissance publique.

Toutefois, la méconnaissance assez large par l'Etat, des composantes intentionnelles spécifiques au contrat des sociétés ne rend pas pour autant fictive sa qualité d'actionnaire. Car, à côté de la mise en commun d'apports, la volonté de participer au bénéfice ou à l'économie qui en résulte et l'affectio societatis sont habituellement présentés comme les caractères fondamentaux de toute société, et ça ; l'Etat ne passe outre. Cette affirmation est aussi soutenue par CARTIER-BRESSON (2010, p. 109) lorsqu'elle donne la définition de l'Affectio societatis en mentionnant que ce dernier est (...) la volonté de collaborer avec ses associés sur un pied d'égalité. Lorsque cette volonté fait défaut, une société peut être considérée comme fictive et il appartient alors au juge de prononcer nullité (...). Comme l'affirme LUKOMBE NGHENDA, dans d'autres pays où la pratique des sociétés communes, est bien suivie, la difficulté à déceler l'affectio societatis chez l'Etat a conduit nombre d'auteurs à considérer sa qualité d'actionnaire comme purement formelle. Mais cette analyse correspond moins au droit positif qu'à une conception classique largement battue en brèche.

L'apport en capital par une opération contractuelle est la source du lien qui unit la République Démocratique du Congo, l'actionnaire, à la société Congo Airways SA avec CA. C'est l'apport qui lui a permis d'en devenir membre, et qui lui a conféré un droit de créance envers elle. La mise à disposition d'un bien au profit d'une personne morale constitue la seule condition véritablement indispensable à l'acquisition de la qualité d'actionnaire. L'Etat ne peut, selon CARTIER-BRESSON (2010, pp. 109-110)échapper à cette règle, car la création de société anonyme par l'Etat comporte de nombreux éléments d'originalité, la relation qui s'instaure entre l'Etat actionnaire et la société n'est pas distincte de celle qui existe habituellement entre une société anonyme et ses actionnaires. Ce lien ne découle pas du contrat de société, mais de la détention d'un titre auquel sont attachés les droits d'associé, et qui constitue la contrepartie d'un apport à la société.

C'est à ce titre et, au regard de la structure ci-dessus du capital social de Congo Airways SA avec CA contenue dans ses Statuts, version de Mai 2016, que l'Etat est l'actionnaire ayant la plus grande participation par rapport aux autres, sans évidemment, détenir la majorité absolue. Il participe à la proportion de 39,92%. Toutefois, comme nous l'avons dit plus haut, nous nous référons également à la structure du capital social qui figure dans la version initiale des Statuts de 2014 où l'Etat avait une majorité absolue. Cependant, il va de soi, au regard de cette nouvelle participation que l'Etat a la majorité simple.

Les personnes morales de droit public participant au capital social de Congo Airways à l'instar de l'Etat, sont les établissements publics.

1.3.1.1.2. Les établissements publics

Aux termes des articles 2, 4 et 5 de la Loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, l'établissement public est toute personne morale de droit public crée par l'Etat en vue de remplir une mission de service public. Suivant son objet, l'établissement public est à caractère soit administratif, soit social et culturel, soit scientifique et technique. Un décret de Premier Ministre délibéré en Conseil des Ministres crée l'établissement public, fixe ses statuts, détermine la nature de sa mission, son patrimoine et sa dotation.

Dans le cas de cette étude, ces établissements publics participent à la création ex nihilo d'une société des capitaux, Congo Airways SA avec CA. Leur participation a une incidence dans la désignation de la société créée car, aux termes de l'article 2 point c. de la Loi n° 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l'organisation et à la gestion du portefeuille de l'Etat, l'entreprise publique est toute entreprise du portefeuille de l'Etat dans laquelle l'Etat ou toute personne morale de droit public détient la totalité ou la majorité absolue du capital social. Si une telle majorité n'est pas apparente, on se limitera à la définition que le législateur donne au point b. de l'article 2 de la même loi, selon laquelle, l'entreprise du portefeuille de l'Etat est toute société dans laquelle l'Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité du capital social ou une participation.LUKOMBE NGHENDA (2009, p. 145) fait un foisonnment de la question et note que la loi n° 08/010 précitée précique que les sociétés publiques ou sociétés à capital public de forme SARL, et sociétés SARL à actionnaire unique, qui résultent de la transformation des entreprises publiques, ne demeurent être des entreprises publiques au sens de la récente réforme que si l'Etat ou toute autre personne morale de droit public, a soit la totalité soit la majorité absolue des actions, c-à-d que soit que tout le capital social aura été souscrit et libéré par la personne publique, soit que dans ce capital, les 51% reviennent à l'Etat, ou à la province, ou à l'entité territoriale décentralisée soit à toute autre personne morale de droit public telle qu'une autre entreprise publique, soit enfin à un établissement public. (...). Il est du reste incohérent d'arriver à une conclusion surprenante lorsqu'on réfléchit sur la portée de la loi précité en matière d'importance de la participation au capital : - si l'Etat ou autre personne morale de droit public n'a pas la totalité des actions ou a moins que la majorité absolue, la société créée de façon dérivée ou ex nihilo, n'est pas une entreprise publique, mais elle est une société parmi les entreprises du portefeuille de l'Etat ; et à supposer que dans une telle société, l'Etat a la majorité absolue des actions et que d'autres partenaires sont des privés, la société est toujours dite une entreprise publique et non une société mixte, et bien mieux, elle est une société publique à caractère mixte ».

Tel est la situation de la participation de toutes les personnes morales de droit public, y compris l'Etat, qui n'a pu avoir une majorité absolue au capital social de Congo Airways SA avec CA.

Ainsi, les apports des personnes morales de droit public dans le capital social de la société sous étude concernent les entités que nous listons ci-dessous.

1.3.1.1.2.1. L'actionnariat de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS)

Il est nécessaire de connaitre cet actionnaire par une brève présentation avant de parler de sa participation au capital social de Congo Airways SA avec CA.

1° La présentation et régime juridique de la CNSS

Outre, la loi 16-009 du 15 juillet 2016 fixant les règles relatives au régime général de la sécurité sociale et la loi 08-009 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics, la Caisse est régie par le présent décret n° 18/027 portant création, organisation et fonctionnement d'un établissement public dénommé Caisse nationale de sécurité sociale, en sigle « CNSS ».Elleest dotée de la personnalité juridique et placée sous la garantie de l'État. Elle dispose d'un patrimoine propre et jouit d'une autonomie de gestionconformément à l'article 1er du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 fixant les statuts d'un établissement public dénommé Caisse Nationale de Sécurité Sociale, en sigle CNSS.

Aux termes de l'article 2 du même décret, la Caisse est subrogée dans les biens, droits, actions, actifs, et passifs que détenait la Caisse Nationale de sécurité sociale, créé par le décret-loi du 29 juin 1961 organique de la sécurité sociale. En outre, elle est subrogée, dans les mêmes conditions, dans le bénéfice et la charge de tous contrats, obligations, engagements, conventions quelconques existant dans le chef de la Caisse Nationale de sécurité sociale.

L'Institut a pour objet l'organisation et la gestion du régime de sécurité sociale en faveur des travailleurs soumis aux dispositions du code de travail et des assimilés.

2. les cotisations requises pour le financement des différentes branches du régime général de la sécurité sociale;

3. les majorations encourues pour cause de retard dans le paiement des cotisations et les intérêts moratoires;

8. toutes autres ressources à attribuer à la Caisse par un texte législatif ou réglementaire (Article 7 du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 précitée).

La Caisse est placée sous la tutelle du Ministre ayant la prévoyance sociale dans ses attributions. Celui-ci exerce son pouvoir de tutelle par voie d'autorisation préalable, par voie d'approbation ou par voie d'oppositionaux prescrits des articles 27 et suivants du Décret n° 18/027 du 14 juillet 2018 sus-notée.

2° L'apport de la CNSS au capital social de Congo Airways

Au regard l'objet social de la CNSS, il n'apparait nulle part où la Caisse est dotée de la mission de créer des sociétés avec d'autres personnes mais il est disposé que les ressources de la caisse sont constituées (...) par le produit de placement des fonds. Aussi, les institutions de gestions de la sécurité sociale sont réputées dans leur capacité à détenir des capitaux, nécessaires au financement des Sociétés anonymes, d'où la présence, le cas échéant, de la CNSS dans le capital social de Congo Airways SA avec CA.

La CNSS est la deuxième force après la République Démocratique du Congo, dans l'ordre de participation au capital social de Congo Airways SA avec CA. Ladite participation est à la proportion de 30,68% correspondant à 3.068,13 sur 10.000 actions.

1.3.1.1.2.2. L'actionnariat de l'Office de Gestion du Fret Multimodal (OGEFREM)

Une brève présentation (1°) est nécessaire avant de parler de la participation (2°) de l'OGEFREM au capital social de Congo Airways SA avec CA.

1° La présentation et régime juridique de l'OGEFREM

En application de la Loi n° 08/007 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques et de la Loi n° 08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux Etablissements publics, l'Office de Gestion du Fret Maritime, « OGEFREM » en sigle, créé par Ordonnance n° 80/256 du 12 novembre 1980 a été transformé en Etablissement public à caractère administratif et technique, doté de la personnalité juridique, appelé « Office de Gestion du Fret Multimodal », en sigle « OGEFREM ».

Son objet social en exécution de ses missions se résume en la compétence doté à l'Office de gérer, sur le territoire national et dans les principaux corridors de désenclavement, l'ensemble de la charge qui constitue le fret national à l'importation et à l'exportation.

Aux termes de l'article 8 alinéa 2 de l'ordonnance le créant, l'Office peut créer des structures commerciales en partenariat avec l'Etat, les collectivités publiques, les établissements publics ou les sociétés privées.

En ce qui concerne ses ressources, elles sont constituées, en première ligne, des subventions d'équipement, d'exploitation ou d'équilibre provenant de l'Etat, selon les circonstances et conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur. Il s'en suit qu'à l'instar des retombées de ses diverses prestations, l'Office est directement ressourcé par l'Etat.

L'OGEFREM est placé sous la tutelle du Ministre ayant les Transports et voies de communication dans ses attributions. Le Ministre exerce son pouvoir de tutelle par voie d'autorisation préalable, par voie d'approbation ou par voie d'opposition.

2° L'apport de l'OGEFREM au capital social de Congo Airways SA avec CA

L'OGEFREM participe au capital social de Congo Airways SA avec CA à la proportion de 3,41% représentant 340,90 actions.

1.3.1.1.2.3. L'actionnariat du Fonds de Promotion de l'Industrie

Nous présenterons brièvement le FPI(1°) avant d'indiquer sa participation (2°) au capital social de Congo Airways.

1° La présentation et régime juridique de FPI

Créé par l'Ordonnance n°89-171 du 07 août 1989, le Fonds de Promotion de l'Industrie, en sigle « F.P.I. », a été transformé en établissement public à caractère administratif et financier, doté de la personnalité juridique, par le Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé « Fonds de Promotion de l'Industrie », en sigle « FPI ».

Le Fonds est régi par la Loi n°08/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales applicables aux établissements publics et par le présent Décret.

Aux termes des articles 4 et 5 du Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé «Fonds de Promotion de l'Industrie », le FPI a pour objet la promotion de l'industrie locale en vue de la réalisation de l'autonomie de l'appareil de production du pays vis-à-vis de l'extérieur, tout en veillant à l'équilibre industriel au plan national. Les interventions du Fonds se font, en monnaie locale et/ou en monnaies étrangères, sous forme de prêts à court, moyen et long termes ; de prises de participations ; de subventions ; de bonification d'intérêts.

Aux termes des articles 28 et 29 du Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009, les ressources du Fonds sont constituées notamment : de la dotation initiale ; des produits d'exploitation ; des recettes de la taxe de promotion de l'industrie ; des emprunts locaux et/ou extérieurs ; des subventions ; des dons, legs et libéralités ; des recettes diverses et exceptionnelles. L'article 11 du même décret ajoute que les emprunts extérieurs que le Gouvernement rétrocède, le cas échéant, au Fonds, le sont à des taux concessionnels.

Le Fonds est placé sous la tutelle du Ministre ayant l'industrie dans ses attributions. Le Ministre exerce son pouvoir de tutelle par voie d'autorisation préalable, par voie d'approbation ou par voie d'opposition.

2° L'apport de FPI au capital social de Congo Airways SA avec CA

Le Fonds de Promotion de l'Industrie, participe au capital social de Congo Airways à la proportion de 8,52% représentant 852,26 actions.

1.3.1.2. Les apports des personnes morales de droit privé

Les personnes morales de droit privé qui ont apporté des fonds pour la constitution du capital social de Congo Airways SA sont essentiellement des entreprises publiques.

1.3.1.2.1. Les entreprises publiques

1.3.1.2.1.1. L'actionnariat de la SCTP

Il sied de présenter (1°) d'abord succinctement la SCTP avant de décliner sa participation au capital social de Congo Airways SA avec CA.

1° La présentation de la SCTP

Jadis appelé Office National des Transports, « ONATRA » en sigle, Entreprise publique créée par Décret n°0051 du 07 novembre 1995, a été transformée par l'article 4 de la loi n°08/008 du 7 juillet 2008 et les décrets n°09/11 et 09/12 du 24 avril 2009 en une Société par Actions à Responsabilité Limitée (Sarl), dénommée Société Commerciale des Transports et des Ports, « STCP » en sigle. Actuellement, la SCTP a pris la forme d'une société anonyme conformément à l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Elle est ce jour régie par l'AUSCGIE, sous réserve des lois et règlements spécifiques ou dérogatoires ainsi que par ses statuts.

La SCTP a l'unique actionnaire, la République Démocratique du Congo. Elle est immatriculée au RCCM sou le n° CD/KIN/14-B-3292. Elle a donc la personnalité juridique.

2° L'apport de la SCTP au capital social de Congo Airways SA avec CA

La SCTP participe au capital social de Congo Airways à la proportion de 8,52 représentant 852,26 actions.

1.3.1.2.1.2. L'actionnariat de la Régie des Voies Aériennes (RVA)

Il sied de présenter (1°) d'abord succinctement la RVA avant de décliner sa participation (2°) au capital social de Congo Airways SA avec CA.

1° La présentation de la RVA

Issue de la Régie des Voies Ariennes « R.V.A. », entreprise publique créée par l'ordonnance-loi n°72-013 du 21 février 1972 et dont les statuts ont été fixés par l'Ordonnance n°78-200 du 5 mai 1978, la Régie des Voies Ariennes a été transformée conformément à l'article 4 de la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 et par le décret n° 09/12 du 24 avril 2009, en une société par actions à responsabilité limitée (SARL), ayant pour actionnaire unique, la République Démocratique du Congo.

Actuellement, la RVA a pris la forme d'une société anonyme conformément à l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique. Elle est ce jour régie par l'AUSCGIE, sous réserve des lois et règlements spécifiques ou dérogatoires ainsi que par ses statuts.

Elle est immatriculée au RCCM sou le n° CD/KIN/14-B-3335 et dispose de la personnalité juridique.

2° L'apport de la RVA au capital social de Congo Airways SA avec CA

La proportion des apports de la RVA au capital social de Congo Airways SA avec CA est de 5,54% représentant 553,97 actions.

1.3.1.2.1.3. L'actionnariat de la GECAMINES

Nous présenterons (1°) d'abord la GECAMINES et après, nous déclinerons ses apports (2°) au capital social de Congo Airways SA avec CA.

1° La présentation de la GECAMINES

Créée par Décret n° 049 du 7 novembre 1995, la Générale des Carrières et des Mines, GECAMINES en sigle, entreprise publique, a été transformée, sans que cela ne puisse donner naissance à une autre personne morale, en société par actions à responsabilité limitée, dénommée « La Générale des Carrières et des Mines », en abrégé « Gécamines Sarl », en vertu des Décrets n° 09/11 et 09/12 du 24 avril 2009 portant respectivement mesures transitoires relatives à la transformation des entreprises publiques et liste des entreprises publiques transformées en sociétés commerciales, établissements publics et services publics, pris en exécution de la Loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques.

Conformément à l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, la GECAMINES a enfin pris la forme d'une société Anonyme. Elle a l'unique actionnaire, la République Démocratique du Congo.

2° L'apport de la GECAMINES au capital social de Congo Airways SA avec CA.

La proportion des apports de la Gécamines au capital social de Congo Airways SA avec CA est de 1,70% représentant 170,45 actions.

A la lumière de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les ressources et les fonds constituant le capital social de chacune de ces personnes morales proviennent en amont de l'Etat.

1.3.2. Actionnariat des salariés chezCongo Airways.

Il est nécessaire de préciser avant tout développement, la notion de l'actionnariat des salariés car l'intérêt du personnel dans la viabilité à long terme de son entreprise est un élément que le cadre en matière de gouvernance d'entreprise devrait prendre en compte. La participation du personnel, lié à la société par un contrat de travail, dans la gestion de l'entreprise peut passer par l'information, la consultation et la participation au conseil d'administration. Mais elle peut également consister en une implication financière, en particulier par l'actionnariat salarié. NSHINGU KAZADI (2013, p. 6) précise que « le salarié, actionnaire de la société qui l'emploie, cumulerait deux qualités et serait par conséquent soumis à deux statuts différents. Lié à l'entreprise par un contrat de travail, il est placé sous sa dépendance ; propriétaire, il participe aux organes de la société ».La participation des salariés au capital relève d'une longue tradition dans certains pays à travers le monde.

Ces régimes sont essentiellement considérés comme un moyen de renforcer l'implication et la motivation des travailleurs, d'augmenter la productivité et de réduire les tensions sociales. Mais cette participation des salariés comporte aussi le risque d'un manque de diversification : si la société fait faillite, les salariés actionnaires peuvent perdre à la fois leur emploi et leurs économies. En tant qu'investisseurs, les salariés peuvent toutefois contribuer, de manière importante, à accroître la proportion d'actionnaires privilégiant les résultats à long terme.

En effet, l'actionnariat salarié ne peut mieux trouver assise que dans une société par action, dont la SA. Cette dernière est par essence une société qui requiert des capitaux, donc une structure réunissant un nombre assez important d'actionnaires. Le fonctionnement de la société anonyme est dominé par la règle de la majorité dans les organes de gestion et les organes délibérants, selon laquelle toutes les décisions sont prises à la majorité simple ou qualifiée au sens des article 129 et 550 de l'AUSCGIE comme dans une démocratie. A cet égard,PAILLUSSEAU (1996)considère que : « Le pouvoir dans la société n'appartiendrait pas au peuple des actionnaires réuni en assemblées générales » ;alors que GUYON (2001, p. 133)affirme qu'« En réalité, le pouvoir dans la société serait exercé par les dirigeants, qui l'ont confisqué, de telle sorte que le fonctionnement de ces sociétés serait plus technocratique que démocratique (...). On ne saurait transposer les techniques de la démocratie aux sociétés commerciales, cela n'est pas possible : d'abord à cause des objectifs poursuivis par la société, l'objectif principal de cette dernière étant de faire des bénéfices ou de réaliser des économies. Par conséquent, mieux vaudrait pour l'actionnaire une société dirigée de manière dictatoriale, mais qui réaliserait des profits, plutôt qu'une société parfaitement démocratique qui ne générerait que des pertes ; ensuite à cause de la qualité des personnes en présence à savoir les actionnaires et le vote du budget de la société. Mais l'idée d'analogie entre la société anonyme et le régime démocratique n'est pas à exclure. (...) si dans les sociétés anonymes, la démocratie n'est pas une fin, elle est le moyen pour l'actionnaire de s'assurer que la société est administrée et dirigée d'une manière conforme à ses intérêts » ; pendant que BADJI(s.d., p. 14) expose que les manifestations de la démocratie qui sont notamment : « la loi de la majorité, la séparation des pouvoirs, la protection des minorités, la diversification des modes de prises de décisions, la transparence, le renforcement des règles du gouvernement d'entreprise, la liberté contractuelle et l'intervention du juge ».

Avoir un droit de regard et participer à la vie de la société tout en étant lié par un contrat de travail, est la situation typique de l'actionnariat salarié qui se comprend comme l'accès de celui-ci au capital social de la société qui l'emploie. Il est dans ce sens, la situation d'un salarié qui cumule deux qualités traditionnellement incompatibles.

Or, l'entrée du salarié dans l'un des organes sociaux peut constituer une menace pour les associés existants car elle se traduit corrélativement par une diminution de leurs prérogatives.

L'importance de la participation des salariés est d'influer, voire de limiter le pouvoir de l'employeur devenu absolu à un moment donné et qui lui permettait de procéder à la libre organisation de l'entreprise. L'atténuation des pouvoirs du chef d'entreprise s'opère, justement, à travers les prérogatives du personnel reconnu comme une entité juridique collective. Mais, l'analyse de la participation instituée par l'AUSCGIE révèle que l'action exercée par le salarié sur la gestion de la SA est limitée et insuffisante parce qu'individuelle(KOMLAN ALAKI, 2014).

L'AUSCGIE organise la participation salariée en ses article 639 et suivants. En droit interne congolais, en l'absence d'une législation bien étoffée l'actionnariat salarié est prévu à l'article 24 de la loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l'Etat des entreprises du portefeuille qui dispose que « La cession d'actions, des participations ou d'actifs se fait contre paiement préalable et intégral du prix. Des avantages spécifiques portant notamment sur les modalités d'acquisition et de paiement peuvent être octroyés aux salariés ou acquéreurs congolais.

On voit alors par-dessus tout, l'importance du rôle capital que joue le salarié dans la société.

1.3.2.1. La légitimation par l'intérêt social du rôle prépondérant du capital humain et visées de l'actionnariat salariés sur la productivité et sur la stabilité du capital social.

ZENATI(1987) devisait de « Rendre le prolétariat propriétaire et l'ouvrier boursicoteur, voilà une vieille lune qui a la vie dure». Voilà, un bien lointain souhait car les démocraties sont des régimes égoïstes, qui ne se préoccupent pas de l'intérêt des non-citoyens, hier les esclaves, aujourd'hui les étrangers. Partenaires qui participent étroitement au devenir de l'entreprise, ils se trouvent pourtant aux marchés de la société qui l'organise. Il s'agit de leur reconnaitre une vocation à y entrer mais pour réaliser une plus-value(ASTAUT, s.d., p. 267).

En effet,MAZEAUD (1964, p. 387) cité par BADJI (2016, pp. 9-34)expose que l'ouvrier est par là même hors de l'entreprise dans laquelle il travaille. Il n'est ni copropriétaire de l'entreprise ni associé dans l'entreprise. Il ne participe ni à la propriété ni à la gestion de l'entreprise. Le contrat de travail qui lie le salarié à l'entreprise, est un contrat de subordination ; ce n'est pas un contrat d'association.

On est vite tenté de se poser les questions si, c'est ça la justice et ; si, la dignité du travailleur est-elle respectée ou encore, si l'équilibre entre les éléments qui collaborent à l'entreprise : capital et travail, est-il réalisé ?

On comprend que, dans un monde extrêmement concurrentiel, dans lequel les capitaux ne sont pas en eux-mêmes créateurs de richesses, et ou les différentiations concurrentielles entre les entreprises et les créateurs de valeur dépendent, comme l'affirme PAILLUSSEAU (2005, p. 589), principalement de l'innovation, de la créativité, des idées et du travail des équipes des entreprises : l'apport du capital humain est, dès lors, essentiel.

1.3.2.1.1. La légitimation par l'intérêt social du rôle prépondérant du capital humain

L'actionnariat salarié est une manifestation de l'intérêt social. Cette notion a été précisée plus haut.Toutefois, à la lecture sur le développement de la notion de l'intérêt social, il appert que le législateur de l'OHADA n'a pas pris clairement position pour l'une ou l'autre de visions sus-développées.

Pour notre part, nous pensons que l'intérêt social dépasse celui de l'Etat actionnaire. La prise en compte de l'ensemble des partenaires de l'entreprise déplace le champ de réflexion traditionnel : la performance ne doit plus s'apprécier au regard des seuls intérêts des actionnaires mais au regard de l'ensemble des stakeholders, ce qui impose de bâtir de « nouveaux indicateurs de la performance globale ». Ainsi, comme soutenu par CHARREAUX & DESBRIERES (1997),l'objectif de la firme ne serait plus de maximiser la valeur actionnariale, mais plutôt la valeur totale ou globale de la firme.

Aussi, SAINT-JOURS (1993, p. 12)soutient également que l'actionnariat salarié participe-t-il de l'idée d'une démocratie participative destinée à assurer la pérennité et le fonctionnement normal de la SA par les « citoyens » que sont ses salariés. En effet, cette tendance est une réaction contre la conception féodale de l'entreprise caractérisée par le pouvoir absolu des détenteurs du capital organique simplement éclairés par l'avis des institutions représentatives du personnel.

Si le législateur africain revient dans plusieurs dispositions de l'AUSCGIE, en ses articles 130 alinéa 2, 131 et 891, pour fustiger les atteintes à l'intérêt social, la participation salariée apparait de facto comme sa promotion.

En effet, aux termes de l'article 130 alinéa 2 de l'AUSCGIE « les décisions collectives constitutives d'un abus de majorité sont nulles. Il y a abus de majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires, sans que cette décision ne puisse être justifiée par l'intérêt de la société. La responsabilité des associes ayant voté la décision constitutive de l'abus peut être engagée par les associes minoritaires pour la réparation du préjudice en résultant à leur égard » ; dans l'article 131 de l'AUSCGIE il est précisé que « les associés minoritaires ou égalitaires peuvent engager leur responsabilité en cas d'abus de minorité ou d'égalité. Il y a abus de minorité ou d'égalité lorsque, en exerçant leur vote, les associés minoritaires ou égalitaires s'opposent à ce que des décisions soient prises, alors qu'elles sont nécessitées par l'intérêt de la société et qu'ils ne peuvent justifier d'un intérêt légitime. La juridiction compétente peut désigner un mandataire ad hoc aux fins de représenter à une prochaine assemblée les associes minoritaires ou égalitaires dont le comportement est juge abusif et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l'intérêt social y compris celui des différents associes », et ; l'article 891 de l'AUSCGIE précise que « encourent une sanction pénale le gérant de la société à responsabilité limitée, les administrateurs, le président directeur général, le directeur général, le directeur général adjoint, le président de la société par actions simplifiée, l'administrateur général ou l'administrateur général adjoint qui, de mauvaise foi, font des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, matérielles ou morales, ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ils sont intéressés, directement ou indirectement ».

Par ailleurs, il est fait la promotion de la participation salariée, dans une perspective démocratique où la réorganisation du capital organique nécessite l'accession des salariés à l'exercice du pouvoir de décision par la détention d'une partie du capital matérialisant le droit de propriété sur les biens de l'entreprise. L'actionnariat salarié constitue une forme de démocratie participative dans l'entreprise ainsi qu'un moyen pour les employeurs d'absorber la contestation sociale.

Ainsi donc, l'actionnariat salarié apparaît dans la nouvelle donne de l'économie globalisée comme un enjeu pour le développement des entreprises, d'où son impact sur la productivité et la stabilité de la société.

1.3.2.1.2. Les viséesde l'actionnariat des salariés.

L'actionnariat salarié s'inscrit en même temps dans un faisceau de motivations pour les sociétés au regard de l'impact qu'il a sur la productivité et sur la stabilité du capital social contre les « prédateurs » des marchés financiers.

1.3.2.1.2.1. La productivité de la société

LUBOMIRA (2000, p. 18) cité par NSHINGU KAZADI (op. cit, p. 53) déclare qu'un grand nombre d'études tant empiriques que théoriques montrent qu'il existe un impact réel de l'actionnariat salarié sur la productivité. En liant une partie de sa rémunération au résultat de son travail, l'employeur accroît la motivation du salarié.

D'un point de vue général, il existe un effet propre des systèmes complémentaires de rémunération sur la productivité des salariés. Cette pratique est ancienne, puisque dès les débuts du capitalisme industriel, le salaire aux pièces s'est imposé comme un des meilleurs moyens de motiver et d'impliquer le salarié dans son travail. Une des solutions retenues a consisté à lier tout ou partie du salaire du travailleur au résultat de son travail, c'est-à-dire aux résultats de l'entreprise. Cette pratique du salaire incitatif s'est incarnée historiquement dans différents systèmes de rémunération recueillis dans la plupart des législations sociales des pays de l'espace OHADA.

Si l'on se place plus spécifiquement dans le cadre de l'actionnariat salarié, les mécanismes incitatifs sont plus complexes. En effet, une partie de la motivation et de la productivité proviennent là encore du fait qu'une partie de la rémunération du salarié provient des résultats de son entreprise. Seulement, cette liaison est désormais indirecte puisque dans le cas de l'actionnariat salarié, la rémunération complémentaire dépend des résultats financiers réels de la société.

Penser en termes de rémunération globale, telle est la nouvelle donne à laquelle sont aujourd'hui confrontées les entreprises. Comme dit PARIS (s.d.), le développement de l'actionnariat salarié s'inscrit dans cette logique : associer les salariés à la performance de l'entreprise, les motiver, retenir les meilleurs, et surtout les faire participer à la création de valeur dans l'entreprise. En un mot, aligner les intérêts des salariés sur ceux des actionnaires.

Mais ce n'est pas le seul canal de la motivation. L'autre déterminant essentiel de la productivité peut être rapporté au changement du statut du salarié. PARIS (s.d.) renchérit, l'objectif de l'actionnariat salarié est pour une large part d'augmenter la productivité du salarié à travers un sentiment de propriété qui renforce la motivation individuelle, d'autant plus qu'il est associé à une participation effective dans les instances de gestion ou de direction de la société, notamment au Conseil d'Administration ou à l'Assemblée Générale. La motivation provient donc de l'association du salarié à son entreprise et de son sentiment d'appartenance, voire de son identification aux objectifs de l'entreprise. En offrant aux salariés une part de son capital, l'entreprise cherchera avant tout à les fédérer, à créer le climat social nécessaire pour bâtir ou préserver la culture de l'entreprise.

Par ailleurs, il faut préciser que pour les entreprises, l'actionnariat salarié est un outil de gestion de la paix sociale. Elles ont beau affirmé que la détention d'actions n'a aucune incidence sur la politique salariale, celle-ci s'impose de plus en plus comme un outil de rémunération différée et flexible, moins coûteux qu'une augmentation de salaire.

On conclut que l'actionnariat salarié rapproche les intérêts des actionnaires et de ceux des salariés. En contribuant à ce dépassement de l'antagonisme capital-travail, il augmente la productivité ainsi que la protection de la stabilité du capital des sociétés contre les velléités et les aléas du marché financier.

1.3.2.1.2.2. La stabilité du capital social

Actuellement les sources de financement ne sont pas seulement locales basées sur le système bancaire mais mondiales, recourant aux marchés financiers et aux investisseurs institutionnels. L'actionnariat salarié doit contribuer à limiter les conséquences d'une financiarisation et d'une internationalisation excessive des sociétés de l'espace OHADA. Quelle fonction doit-on alors reconnaître à l'actionnariat salarié ?

L'un des premiers objectifs de la mise en place d'un actionnariat salarié est la constitution de fonds propres et la mise en place d'une structure d'actionnariat stable et durable dans l'entreprise : c'est la constitution de patrimoine en entreprise initiée en droit allemand par la loi de 1961 relative à la formation du patrimoine des salariés en entreprise.

Selon le JEAN CHERIOUX (1989) l'actionnariat salarié joue un rôle financier considérable en permettant de contribuer à la stabilité du capital de l'entreprise. Au moment où l'entrée massive d'investisseurs étrangers rend le capital des sociétés anonymes de l'espace OHADA plus volatile, l'actionnariat salarié peut permettre de lui donner une grande stabilité, ce qui a pour conséquence de redonner une marge d'indépendance aux entreprises face à la pression des fonds étrangers. Dans ce cas, des garanties fiscales ou sociales et financières doivent être mises en place pour stabiliser la part du capital détenue par les salariés.

En droit français, l'actionnariat salarié peut même à fortiori apparaître comme une forme de garantie face aux menaces d'offres publiques d'achat (OPA) ou d'offres publiques d'échange (OPE) dont peuvent faire l'objet des entreprises au capital dispersé.MERLE (2003, p. 676)explique que « l'O.P.E. ou l'O.P.A est l'opération par laquelle une personne physique ou morale fait connaître publiquement aux actionnaires d'une S.A qu'elle désire acquérir leurs titres à un prix déterminé, généralement supérieur au cours de la Bourse, réglé soit en espèces (O.P.A) soit par remise d'actions ou d'obligations (OPE) ».L'exemple de l'échec de l'OPE de la Banque Nationale de Paris (BNP) sur la Société Générale, en France, témoigne de l'importance que peuvent acquérir les actionnaires salariés dans un tel contexte : premiers actionnaires de leur entreprise avec 8,6 % du capital de leur entreprise, les salariés de la Société Générale se sont massivement opposés à l'offre de la BNP. Dans son rapport au Sénat français JEAN CHERIOUX (1989)confirme que les actionnaires salariés ont une influence non négligeable sur les réactions des opérateurs de marché.

En outre, un fort pourcentage d'actionnariat salarié est désormais un signal positif pour les marchés : il témoigne de la confiance qu'inspire une entreprise à ses salariés.

Cela tend à prouver que les salariés actionnaires peuvent jouer un rôle central dans l'indépendance de leur entreprise face à des stratégies prédatrices. Cette fonction de l'actionnariat salarié est beaucoup plus apparente dans d'autres pays où cette forme de détention du capital est elle-même plus répandue. Ainsi, aux Etats-Unis ou en Grande Bretagne, ou dans une moindre mesure en Allemagne, les salariés pèsent beaucoup plus sur le devenir de leurs entreprises et peuvent notamment réagir à toute offre de rachat.

Ces expériences heureuses d'actionnariat salarié prises sous d'autres cieux sont destinées à inciter les dirigeants des sociétés anonymes du droit OHADA à recourir à cette opération qui constitue une source importante d'autofinancement des entreprises. Cependant, les actions détenues par les salariés actionnaires de l'espace OHADA ont une certaine particularité.

1.3.2.2. La spécificité des actions détenues par les salaries de Congo Airways SA et la place de ces derniers dans la gouvernance de la société.

D'entrée, il sied de relever l'imprécision de la procédure ayant abouti à l'attribution des actions nominatives détenues par les salariés de Congo Airways SA avec CA qui, en arrivant dans la jeune société, ont trouvé les actions souscrites et le montant intégralement libéré en leur nom. En effet, alors que la société ne comportait aucun salarié, lors de sa constitution, on ne saurait comprendre qu'une personne qui n'existe pas encore puisse souscrire au capital d'une société en formation ou donner mandat à une autre personne pour le faire à sa place. Cette souscription au nom des salariés aboutirait à une participation fictive au capital social, ce qui constituerait une irrégularité dans la constitution du capital social si les fondateurs de la société ne libéraient pas ledit montant souscrit aux prescrits de l'article 640 alinéa 4 et 5 de l'AUSCGIE qui, en substance dispose que « les fondateurs ou, dans le cas de l'augmentation de capital, les membres du Conseil d'administration ou l'administrateur général sont tenus dans les conditions prévues à l'articles 640-1 ci-après, de faire libérer les actions souscrites ou acquises par la société en application de l'alinéa premier du présent article. De même, lorsque les actions sont souscrites ou acquises par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de la société, cette personne est tenue de libérer les actions solidairement avec les fondateurs ou, selon le cas, les membres du Conseil d'administration ou l'administrateur général. Le souscripteur est en outre réputé avoir souscrit les actions pour son propre compte ».

En outre, on ne sait non plus lequel, parmi les salariés de Congo Airways SA avec CA détient effectivement lesdites actions, car aucun critère de répartition n'a été défini. Devrait-on prendre en compte certains critères objectifs tels que le sérieux, l'assiduité, la compétence managériale ou le critère d'ancienneté du salarié ? Bien entendu, la prise en compte de ces critères peut aggraver les difficultés résultant aussi de l'indétermination du législateur. Tel est le mutisme de l'article 640 de l'AUSCGIE, susceptible de laisser la voie ouverte à toutes les combinaisons fondées sur des critères subjectifs comme le degré d'allégeance du salarié au chef d'entreprise. En l'absence d'une interdiction expresse, rien ne peut aussi s'opposer à ce que ces actions soient réservées à une catégorie de salariés et, pourquoi pas à une seule personne.

Par contre, nous retenons que toutes les catégories de salariés sont concernées : les administrateurs titulaires d'un contrat de travail au sens des articles 417 et 426 de l'AUSCGIE, les cadres, les PNT, les PNC, les agents de maîtrise, les employés de Congo Airways SA avec CA. Cet argument, renforcé par l'indisponibilité attachée aux actions des salariés, telle qu'organisée par l'AUSCGIE, ne devrait tomber qu'en cas de refus exprès d'un salarié de ne pas participer à l'actionnariat.

Dans cette optique, nous retenons que toute personne titulaire d'un contrat de travail effectif au sein de Congo Airways SA doit se prévaloir des actions en présence.

Cependant, sous le registre de la nature juridiques des actions détenues par les salariés de Congo Airways avec CA, nous notons qu'elles sont nominatives.Elles ne sont admises ni aux négociations sur une bourse des valeurs ni aux opérations d'un dépositaire central en vertu de l'article 748-1 de l'AUSCGIE. Mais du point de vue des droits conférés, elles ne se retrouvent pas dans la catégorie des actions de jouissance parce qu'elles ne sont pas intégralement amorties. En principe, bien que ne donnant pas droit au premier dividende, les actions détenues par les salariés devraient conserver les autres droits notamment le droit de vote et de négociabilité, cependant, il n'en est pas le cas.

En droit, la SA est une société de capitaux dans laquelle les actions sont, en principe négociables sous certaines conditions et, conformément à l'article 764 de l'AUSCGIE, elles sont librement transmissibles. Cela signifie que le détenteur de telles actions peut en disposer librement en les cédant sauf en cas d'existence d'une clause d'agrément ou de préemption. Dès lors, on voit que le principe de la libre négociabilité est mis en mal par le caractère illimité de la forme nominative des actions détenues par les salariés, d'où leur indisponibilité. Ce sont donc des actions inaliénables.

Or, les stipulations d'inaliénabilité attachées à un bien ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt légitime et sérieux. A cet effet, l'article 765-1 de l'AUSCGIE dispose en substance que les causes d'inaliénabilité affectant des actions ne sont valables que si elles prévoient une interdiction d'une durée inférieure ou égale à dix (10) ans et qu'elles sont justifiées par un motif sérieux et légitime.De facto, l'inaliénabilité légale des actions détenues par les salariés de Congo Airways est, certes, justifiée par l'intérêt supérieur de la société. Elle empêche les salariés de monnayer immédiatement leurs actions en favorisant l'entrée d'intrus dans la société.

En principe, pour avoir effectué des apports, l'actionnariat procure certains droits au détenteur des actions, notamment, celui d'avoir une place dans la gouvernance de la société. Cependant, les actions détenues par les salariés de Congo Airways ont la spécificité de manquer toute prérogative qui devrait y être attachée.

1.3.2.2.1. Le défaut de prérogatives attachées à la détention d'actions

L'actionnaire salariés de Congo Airways, déjà enchaîné dans une indisponibilité et obligatoire de ses titres par l'AUSCGIE, n'a ni droit aux dividendes ni droit au vote.

1.3.2.2.1.1. L'absence d'un droit au vote

En principe le salarié attributaire des actions de la société devient un actionnaire disposant d'un droit fondamental, celui de rester associé, c'est-à-dire de faire partie de la société et surtout, d'exercer le droit de vote. Et, en ce qui concerne les actions, il existe un principe sacro-saint en droit des sociétés lequel veut qu'il y ait « à capital égal, vote égal ». Ce principe signifie que le droit de vote attaché à toutes les catégories d'actions doit être proportionnel à la quotité du capital représentée et que chaque action détenue doit donner droit à une voix au moins.

Malheureusement, le salarié de Congo Airways SA avec CA, détenteur des actions qui en principe donnent le droit de participer aux assemblées, lieux privilégiés pour exprimer son droit de vote, est exclu, d'en disposer, ni par un représentant ni par un mandataire, lors des réunions des actionnaires, par conséquent, ils ne votent pas, ce qui constitue une distorsion au principe sus-évoqué ayant trait à l'égalité des actions.

L'article 542 de l'AUSCGIE explique mieux cette situation car les actions rachetées par la société conformément aux dispositions des articles 639 et suivants sont dépourvues de droit de vote. Il ne peut en être tenu compte pour le calcul du quorum.

Nous comprenons alors mieux l'attitude du législateur OHADA qui n'a voulu que le salarié actionnaire ne soit qu'un détenteur précaire des actions qui demeurent toujours la propriété de la société. Ainsi le dispose l'article 625 du Code Civil Congolais Livre III, quand on a commencé à posséder pour autrui, on est toujours présumé posséder au même titre, s'il n'y a preuve du contraire. On peut, dans ce cas, affirmer que le salarié possède pour autrui. Devenant ainsi un détenteur précaire des actions qui lui sont attribuées, le salarié ne peut ni en user (en exerçant un droit de vote), ni en jouir (en bénéficiant d'un droit d'information), ni même en disposer car lesdites actions sont indisponibles et non négociables.

De cette manière, on est tenté de voir dans cette attribution d'actions inutilisables comme disait VASSEUR (1981, p. 64) cité par (KOMLAN ALAKI, 2014), un cadeau d'un capitalisme aux abois qui doute de lui-même et qui veut « se donner bonne conscience ou donner bonne conscience aux pouvoirs publics ».

En voulant contenir l'actionnariat salarié dans une proportion raisonnable, le législateur a contribué à créer une catégorie hétéroclite et inédite d'actions entre les mains des salariés.

Comme pour le cas de la privation du droit de vote, la détention d'actions ne donne pas au salarié le droit aux dividendes.

1.3.2.2.1.2. L'exclusion du droit aux dividendes

Le dividende représente tout ou partie du bénéfice distribuable par une société à ses associés, par décision de l'assemblée générale de ceux-ci. L'attribution d'un dividende est une décision ordinaire, prise par l'assemblée générale des associés réunie dans les six mois de clôture de l'exercice. En effet, les articles 142 alinéa 1er et 546 point 2 de l'AUSCGIE clarifient que « l'assemblée générale décide de l'affectation du résultat dans le respect des dispositions légales et statutaires » ; « (...) elle est compétente pour décider de l'affectation du résultat ; à peine de nullité de toute délibération contraire, il est constitué sur le bénéfice de l'exercice diminué, le cas échéant, des pertes antérieures, une dotation égale à un dixième au moins affecté à la réserve légale. Cette dotation cesse d'être obligatoire lorsque la réserve atteint le cinquième du montant du capital social ». Cela veut dire que le bénéfice distribuable apparait dans le compte de résultat du Bilan de l'exercice social. Au sens de l'Article 29 al. 2 de l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises (AUOHC) « le compte de résultat récapitule les produits et les charges qui fonts apparaître, par différence, le bénéfice net ou la perte nette de l'exercice ». Il faut entendre par produit, les sommes reçues ou à recevoir par l'entreprise en contrepartie de la fourniture par elle des biens ou des services. Les charges quant à elles désignent de manière générale toutes les dépenses qui ont permis la production desdits biens et services. Cependant, seuls doivent être pris en compte en vertu du principe de la spécialisation des exercices, les produits et les charges qui se rattachent à chaque exercice pris individuellement.

Le droit aux dividendes est un droit d'actionnaire qui doit être bien compris. Il ne signifie pas que chaque année l'actionnaire a le droit d'exiger qu'une partie des bénéfices lui soit attribuée, mais simplement qu'il ne peut pas être indûment privé de son droit sur les bénéfices et sur les réserves.

Cependant, aux termes de l'article 640 in fine de l'AUSCGIE, « les actions possédées par la société ne donnent pas droit aux dividendes ». Au regard cette disposition, on s'aperçoit que les salariés de Congo Airways SA sont exclus expressément du droit aux dividendes qui se traduit par la privation du droit pécuniaire attaché à la détention de leurs actions.

Dès lors, n'ayant aucune prétention sur les bénéfices résultant des actions du capital de la société qu'ils détiennent, les salariés n'ont pas également de droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation du capital (donc aucune chance pour améliorer leur actionnariat), ni même une part dans le boni de liquidation en cas d'une éventuelle dissolution.

1.3.2.2.2. La place des salariés de Congo Airways dans la gouvernance de la société

L'imprécision des modalités d'attribution des actions aux salariés confirme l'idée selon laquelle la place du salarié dans la société relève du bon vouloir des fondateurs, détenteurs du capital qui apparaissent comme les véritables propriétaires. Sans nul doute, si on reconnaît au législateur OHADA le mérite de trancher le conflit d'antan entre le capital et le travail en faveur du capital, il n'en demeure pas moins vrai que le renouveau du droit des sociétés exige la reconnaissance d'intérêts catégoriels (stakeholders) au sein de la société à côté de celui des actionnaires (shareholders).

A ce jour, aucun salarié de Congo Airways SA avec CA ne participe aux organes de gouvernance de la société, à moins de considérer le Président du Conseil d'Administration et le Directeur Général comme salariés, au même titre que les autres prestant dans la société à travers un lien de subordination constaté par un contrat de travail, surtout si nous savons que, chacun de ces dirigeants sociaux a été nommé par un acté règlementaire, en l'occurrence, l'ordonnance du Président de la République donnant lieu plutôt à un mandat d'Etat.

Dès lors, il importe de retenir que la participation du salarié telle qu'organisée par l'AUSCGIE n'est pas solide. D'un côté, il donne l'occasion aux salariés d'exercer sans grande efficacité une cogestion minoritaire au sein des organes de gestion de la SA. D'un autre côté, s'il prévoit une participation résiduelle du salarié par la détention d'une fraction du capital social, il ne lui reconnaît pas de droits y relatifs.

Aussi, sommes-nous en droit d'affirmer que cette participation ne pourra jamais faire du salarié un actionnaire entier puisque l'actionnariat organisé en sa faveur constitue plutôt un trompe-l'oeil qu'un véritable instrument de son intégration dans la société. Car, pour permettre son accès au conseil d'administration il faut que les statuts le prévoient. Dans le cas où les statuts ne l'ont pas prévu, les actionnaires peuvent, par une clause modificative, ou par un agrément, autoriser la participation des salariés à la gestion de la société.

Par ce fait, il est difficilement imaginable que les autres actionnaires traditionnels veuillent accepter avec joie l'introduction d'une clause destinée à favoriser l'entrée d'administrateurs non actionnaires qui seront à l'origine de perturbations diverses, même si cela contrarie l'article 416 de l'AUSCGIE qui dispose que les administrateurs peuvent être actionnaires ou non.

En définitive, on voit que la prétendue promotion de l'actionnariat salarié qui découle des articles 639 et suivants de l'AUSCGIE constitue un mirage. L'impossibilité d'user, de jouir ou de disposer de leurs actions ne fait des salariés ni des emprunteurs, ni des possesseurs (détenteurs précaires proprement dits) ni même des propriétaires des actions.

N'ayant ni droit réel principal, ni droit réel démembré sur les actions qui portent leur nom, les salariés de Congo Airways SA avec CA sont un actionnaire insolite obligé, sans son consentement, du fait de l'imprécision des modalités d'attribution de « ces actions vidées de leur substance » à accepter de figurer dans la structure du capital pour lequel il n'a aucun intérêt, car même l'emploi, ne lui est pas totalement garanti.

CHAPITRE II : INFLUENCE DE L'ETAT-ACTIONNAIRE DANS LA GESTION ET LE FONCTIONNEMENT DE CONGO AIRWAYS SA

Congo Airways SA avec CA est une société constituée par la volonté des personnes morales tant de droit public que de droit privé mais relevant de l'Etat qui ont mis en commun leur apport en vue de créer cette personne morale commerçante de droit privé. A cet égard, la personne morale ainsi créée doit, en principe, fonctionner conformément au droit de l'OHADA.

Le fondement de cette affirmation découle des diverses dispositions tantôt expresses, tantôt implicites des actes uniformes de l'OHADA, notamment : l'article 1^er alinéa 1^er de l'AUSCGIE, l'article 1 alinéa 1^er de l'AUPC et l'article 2 de l'AUA, aux termes desquelles ces actes uniformes s'appliquent à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privé ainsi que qu'à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé.

En créant l'entreprise publique dans l'espace de l'OHADA, l'Etat adhère implicitement au principe de la réalité de l'actionnariat. Dans cette logique, il proclame le principe de l'égalité entre les actionnaires et celui de l'autonomie de gestion de la société anonyme qui s'impose à lui. Ainsi,se joignant àCHAPUS (2001, p. 171), nous nous posons la question de savoir : si, de par son « l'incarnation la plus évidente ou immédiate de la puissance publique », l'Etat actionnaire ne s'immisce-t-il pas dans la gestion de Congo Airways par des voies contournées que celles prévues par l'AUSCGIE ? En réalité, on voudrait se poser la question de savoir, si outre le fait que l'Etat soit majoritaire, d'où vient son influence dans le fonctionnement de CGA ? Une autre question serait de savoir si ladite influence serait-elle due de fait ou induitepar la loi ?

2.1. Egalité mise en mal par les textes internes résistant à l'application de l'AUSCGIE.

Certes, le législateur OHADA édicte à travers les dispositions de l'article 1^er de l'AUSCGIE, le principe d'un traitement égalitaire entre les sociétés privées et les sociétés de l'Etat et donc une égalité de traitement des actionnaires. Cette obligation n'est-elle pas une illusion, quand on sait que Congo Airways est une société dans laquelle l'Etat et d'autres personnes morales de droit public sont actionnaires et, par conséquent soumise en partie au régime particulier, faisant appel aux règles du droit public organisant l'Etat et ses démembrements ? En même temps, l'on ne perd pas non plus de vue que, bien que l'Etat y participe, la société est dotée d'une personnalité morale distincte de celle de l'Etat. Elle se présente dans sa structure, comme une société anonyme et peu importe que l'Etat soit majoritaire ou non. Dans le même sens, exploitant une activité règlementée, la société est tenue de se conformer aux règles particulières y relative. Telle hybridité de régime juridique, avec des textes internes résistant à l'application de l'AUSCGIE auxquels Congo Airways est soumise ne confèrent-t-ils pas à l'Etat actionnaire une influence certaine ?

Dans son organisation et son fonctionnement, il appert nettement que Congo Airways est, sur le plan juridique, soumise à un statut particulier. Elle se trouve au confluent, en principe, du droit communautaire des sociétés, d'une part, et ; exceptionnellement, du dispositif exorbitant du droit commundestiné à modeler les règles du droit commun des sociétés dans le sens des intérêts publics, d'autre part.

L'hybridité du régime juridique de Congo Airways est-elle réellement voulue par le législateur de l'OHADA ?^24(*)

2.1.1. Soumission en principe de Congo Airways au droit de l'OHADA

Le fait pour l'État de s'associer à d'autres personnes pour créer ex nihilo Congo Airways, entraîne comme conséquence que la personne morale de droit privé créée dans ce cadre soit régie en principe par le droit des sociétés issu de l'OHADA.

BOUKARI (2015, p. 99) affirme que l'Etat est donc introduit dans le droit OHADA comme un actionnaire ordinaire avec de nombreuses contraintes juridiques (...). En effet, au regard de l'article 1^er, alinéa 1^er de l'AUSCGIE, il est envisagé, de manière claire, la possibilité pour l'Etat d'être associé dans une société. A cet égard, le législateur OHADA a soumis pareille société au droit commun des sociétés, étant entendu que le texte précité dispose que « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, (...), est soumise aux dispositions du présent Acte uniforme ». Appliqué à Congo Airways, il se déduit, en principe, qu'elle est soumise au droit commun des sociétés tel qu'organisé par l'AUSCGIE. Il s'agit ici d'une logique d'harmonisation et d'uniformisation du milieu des affaires.

Dans la même veine, constituée sous la forme de société anonyme, Congo Airways a adopté une comptabilité commerciale ; de facto, elle est soumise aux dispositions pertinentes de l'Acte uniforme relatif au droit commercial Général (« AUDCG ») et, elle a eu l'obligation de s'inscrire au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette preuve de la commercialité de par sa forme, justifie sa soumission à ces Actes uniformes.

Ainsi nous pouvons affirmer avec SERE (2002, p. 569)que l'AUSCGIE ratisse large et comme un « grand râteau couvrant tout le secteur productif, et ce, indépendamment de la nature civile ou commerciale des activités menées »,de ce fait, Congo Airways lui reste soumis.

2.1.2. Dispositif exorbitant du droit commun

Les textes internes sont appliqués à Congo Airways en vertu des article 916 et 21 de l'AUSGIE. Les dispositions de ces textes consacrent le régime particulier à Congo Airways et autorisent l'application des règles particulières, afférentes à une activité règlementée exercée par la société.

2.1.2.1. Le régime particulier : autorisation du législateur de l'OHADA ?

Du fait de son incarnation d'Etatpuissance publique, noussommes amené à nous interroger sur sa capacité à se comporter pleinement comme un actionnaire ordinaire. Une réponse négative s'impose et implique que certains aménagements juridiques soient introduits dans la gestion de la société dans laquelle il détient une fraction du capital social, pas pour faire plaisir à l'Etat actionnaire, mais pour permettre à la société de vivre pleinement sa vie économique. Certes, il n'est pas indiqué clairement que le législateur communautaire a fait des aménagements dans l'AUSCGIE pour tenir compte de la présence de la puissance publique dans une société.

En effet, il serait paradoxal que l'AUSCGIE fasse ouvertement allusion à la puissance publique dans le fonctionnement des sociétés commerciales, dans la mesure où derrière la puissance publique, se cache un absolutisme. Pourtant, admettre que l'Etat puisse être actionnaire et ne pas invoquer la notion de puissance publique pourrait être une illusion. C'est pourquoi, l'on est porté à croire que derrière l'exception prévue à l'article 916 de l'AUSCGIE se cache l'expression de la puissance publique voulue par le législateur africain.

L'exception prévue par l'AUSCGIE tient exclusivement à la particularité invoquée par l'article 916 dudit Acte uniforme pour ce qui concerne les sociétés soumises à un régime particulier. Il est vrai que la notion de puissance publique n'apparaît pas clairement dans cet article. Mais, de l'interprétation large et combinée des articles 908, 916 et 919 de l'AUSCGIE, il se dégage que les dispositions législatives et réglementaires spécifiques auxquelles sont soumises les sociétés à régime particulier subsistent, dans la mesure où elles ne sont pas contraires à celles dudit Acte uniforme(MUKENDI WAFWANA & UPIO KAKURA, 2013).

En d'autres termes un texte législatif ou réglementaire du droit interne qui n'est ni contraire, ni identique à l'AUSC et GIE, mais qui contient des dispositions faisant référence à la puissance publique peut être appliqué à l'entreprise publique régie par l'article 916 de l'AUSCGIE.

Tout compte fait, il est remarquable d'observer que la puissance publique n'est pas inscrite dans l'AUSCGIE. Même si cette notion existe par interprétation de certains articles dudit Acte uniforme, notamment l'article 916, elle n'est pas expressément évoquée comme un élément pouvant être pris en compte dans l'application de l'Acte uniforme à l'entreprise publique.

De ce qui précède, par exception, Congo Airways est soumise aux règles internes, en particulier celles applicables aux entreprises du portefeuille de l'Etat dont elle fait partie intégrante. A ce titre, les dispositions de certains textes, soit intégralement, soit partiellement, sont appliquées à Congo Airways, notamment : la loi n° 08/007 du 7 juillet 2008 portant dispositions générales relatives à la transformation des entreprises publiques (bien que créée ex nihilo) ; la loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant les règles relatives à l'organisation et la gestion du portefeuille de l'Etat ainsi que certaines règles de contrôle, à l'instar de celui que le Parlement peut y exercer, en vertu de l'article 100, alinéa 2 de la Constitution. Or les logiques, sinon les règles, des deux systèmes peuvent être antinomiques : la tutelle repose sur un contrôle a priori par des organes extérieurs à l'entreprise, quand le droit des sociétés prévoit un contrôle a posteriori effectué par les organes de gouvernance internes.

Il y a lieu d'épingler également certaines règles relatives au statut du personnel dirigeant des entreprises publiques nommé par ordonnance du Président de la République contresigné par le Premier Ministre, lesquelles constituent un autre exemple de décision pour laquelle l'État exerce des prérogatives exorbitantes du droit commun. En effet, l'application, dans les sociétés à participation publique, de cette disposition à l'heure actuelle nonobstant la primauté de la Constitution dans la hiérarchie des normes, se fait en vertu de l'interprétation extensive de l'article 81, 6° qui proclame que (...) le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant, révoque (...) les mandataires de l'Etat dans les entreprises et organismes publics. Il sied de relever que le contexte de l'élaboration de la Constitution du 18 février 2006, suivi de la loi modificative et complétive de celle-ci en 2011, ignorait l'existence du droit de l'OHADA dans l'espace juridique congolais, laquelle existence n'a été effective qu'à la suite de la ratification en 2012, du Traité de l'OHADA par la RDC. La nomination et la révocation des dirigeants sociaux devait se faire par les organes de la société en vertu des dispositions des articles 447, 462, 469, 470, 485, 492, 495 et 510 de l'AUSCGIE et des statuts ; le Président de la République devait ainsi se voir retiré cette prérogative dans la sphère du droit des sociétés.

Sur le plan de leur traitement, les dispositions du décret n°13-055 du 13 décembre 2013 portant statut des mandataires publics dans les entreprises du Portefeuille de l'Etat leur sont appliqué. N'est-ce pas là une violation de l'Acte Uniforme par l'Etat qui veut assurer une véritable mainmise sur les dirigeants sociaux et partant, sur Congo Airways ? Ceci révèle un indice de soumission, à certains égards, de cette société au droit administratif alors même que par sa forme, elle est une personne morale de droit privé. PESCATORE (1975, p. 199) relevait que le droit administratif par rapport à l'AUSCGIE en ce qui concerne son application dans cette société, est un auxiliaire adventice, l'expression d'une compétence liée et ne saurait mettre en échec le droit communautaire. Cependant, dans la pratique, l'on observe qu'il l'altère.

Ces règles de droit public et de droit administratif sont applicables chez Congo Airways en vertu de l'article 916, alinéa 1^er de l'AUSCGIE qui dispose que « le présent Acte uniforme n'abroge pas les dispositions auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier ». Cet article autorise l'application de ce dispositif exorbitant aux entreprises publiques qui sont à classer dans la catégorie des sociétés à statut particulier. (...) ces spécificités tiennent notamment à la présence de l'État dans le capital de la société. Ce qui a amené la doctrine à admettre que les entreprises publiques font partie de ces sociétés soumises à un régime particulier(KOLONGELE EBERENDE, 2011, p. 27).

Dans un Avis consultatif rendu 30 avril 2001, la CCJA a indiqué qu'à l'égard des sociétés à statut particulier, l'article 916, al. 1^er précité laisse également subsister les dispositions législatives spécifiques auxquelles lesdites sociétés sont soumises »(CCJA, Avis consultatif n° 001/2001/EP du 30 avril 2001, 4^ème question, 4^ème branche (4-d) ; V. égal., CCJA, Avis n° 2/2000/EP du 26 avr. 2000 et CCJA ; Avis n° 003/2002 du 10 janv. 2002).

2.1.2.2. L'activité règlementée : autorisation du législateur communautaire de l'OHADA.

Il est normalement du domaine du droit administratif de règlementer la situation de l'Etat car, c'est ce droit qui détermine sa politique et définit d'une manière générale, les règles de sa mise en oeuvre. En pratique, il est évidement inconcevable que l'on mette l'Etat et un particulier sur le même pied d'égalité. Mais telle n'est pas la vision du législateur OHADA qui a voulu mettre les sociétés et leurs propriétaires au même pied d'égalité sans tenir compte de leur caractère, industriel ou commercial, public ou privé.

Seulement, le même législateur veut que lorsque l'activité exercée par la société est règlementée, ladite société doit se conformer aux règles particulières auxquelles l'activité est soumise (article 21 de l'AUSCGIE).

A ce titre, les règles de droit administratif et de droit aérien sont appliquées chez Congo Airways de manière subsidiaire mais très contraignante.

Sur le plan purement opérationnel, la société est appelée à fonctionner au strict respect des règlements RACDs^25(*) édictés par l'Autorité de l'aviation Civile^26(*) aux standards de l'OACI^27(*), lesquels règlements complètent la loi n° 10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile qui, elle aussi, n'abroge pas toutes les dispositions non contraires de l'ordonnance n° 62-330 du 27 septembre 1952 relative aux servitudes aéronautiques, du décret du 15 décembre 1953 régissant la création des zones interdites de survol, de l'ordonnance n° 62/321 du 8 octobre 1955 relative à la navigation aérienne, de l'ordonnance-loi n° 78-009 du 29 mars 1978 portant règlementation des conditions générales d'exploitation des services aériens ainsi que de plusieurs autres actes règlementaires portant mesures d'applications aux textes sus énumérés^28(*).

L'exploitation de l'aviation civile est une matière strictement et amplement réglementée, de sorte que les tâches sont à conduire suivant des règles détaillées, préconçues et préétablies. Sur ce registre DIBEMBA TSHIMANGA (2014, p. 40) mentionne que « Grand, est donc l'étonnement des non-initiés (...) de découvrir, dans un domaine où les crédos sont : le risque zéro n 'existe pas » et « la sécurité est la règle d'or, que les activités de base et les moindres détails de l'exploitation aéronautique sont codifiés dans les conventions internationales, les annexes à la convention de Chicago, les lois et les règlements nationaux, voire dans les instructions et procédures techniques et opérationnelles ». La particularité de la réglementation aérienne est d'autant plus intéressante qu'elle consacre, selon DIBEMBA TSHIMANGA (2015, p. 284) une séparation des tâches, laquelle est doublée et se renforce par une complémentarité de l'objectif, en ce sens que des limites, des provisions réglementaires spécifiques sont disponibles en direction de chaque intervenant (intervention) principal (e), voire de chaque intervenant (intervention) d'appui, sans méconnaître l'existence des garde-fous devant permettre de parer à toute défaillance d'une intervention. Il sied de noter à cet effet que la bonne exécution des tâches milite en faveur d'une responsabilisation individuelle couplée, généralement d'un garde-fou censé reprendre la main en cas de défaillance : c'est la raison d'être d'un couplage des fonctions ou de la redondance. C'est dans ce sens que s'inscrit notamment l'intérêt du co-pilotage des aéronefs. Les exemples de la complémentarité dans le système sont légion, notamment des situations de décès du pilote commandant de bord et la reprise en main de l'équipage par le copilote. C'est le cas du vol CF-61 du « Continental Airlines », opéré par un Boeing 777 reliant Bruxelles à New York, avec 247 passagers a pu atterrir sans encombre le 18 juin 2009, malgré le décès en plein vol du pilote commandant de bord survenu pendant le survol de l'océan Atlantique, grâce à l'intervention du copilote. Un autre cas est celui du 12 mars 1997, sur un A-320 de « Gulf Air », le pilote commandant de bord a fait une crise cardiaque à l'aéroport d'Abou Dhabi au moment critique du décollage. Le 8 mai 2000, un avion de ligne de « China Airlines » a effectué un QRF (retour d'urgence sur plateforme) avec le copilote aux commandes, après une crise cardiaque sévère qui a terrassé le pilote commandant de bord. De même, un copilote de « Continental Airlines » a posé l'avion le 21 janvier 2007, avec 210 passagers, sur la liaison Texas vers une station Balnéaire Mexicaine, après un malaise du pilote commandant de bord qui, va succomber dès l'atterrissage ».

Eu égard à ce qui précède, lorsque la loi n°10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile disposent en ses articles 102, 113, 118 point 6, 62 et 95 alinéa 2, par exemple que « nul ne peut exercer les fonctions de personnel aéronautique s'il n 'est titulaire d'une licence en cours de validité » ;que « l'exercice des activités de transporteur aérien public est subordonné à la détention d'une licence d'exploitation et d'un certificat de transporteur aérien » ; que « l'exploitation du transport aérien international est ouverte aux entreprises capables de prouver leur capacité de maintenir un niveau de sécurité d'exploitation au moins équivalent aux normes de l'OACI » ; que « tout exploitant d'aéroport élabore et met en oeuvre un programme d'entretien en vue de maintenir la piste et les installations dans un état qui ne nuise pas à la sécurité, à la régularité et à l'efficacité de la navigation aérienne » ;que « les services de la circulation aérienne sont dotés des installations de télécommunication aéronautique, d'aides radio à la navigation et de système de surveillance nécessaires pour les opérations de décollage, croisière, approche et atterrissage » : il s'agit des prescriptions qui s'appliquent distinctement à Congo Airways comme à d'autres membres de l'industrie aéronautique et dont la mise en oeuvre par chacun contribue et renforce la sécurité aérienne.

Toujours sur plan opérationnel, Congo Airways est soumise à une supervision duale. Au niveau national et au niveau international.

2.1.2.2.1. La supervision au niveau national

Par ordre d'importance, deux entités exercent la supervision fonctionnelle de la sécurité aérienne en RD Congo à laquelle Congo Airways est soumise : il s'agit du Gouvernement de la République, qui engage directement l'Etat et l'Autorité de l'aviation civile, qui est un organisme placé sous la tutelle duGouvernement via le Ministère des transports et voies de communication.

2.1.2.2.1.1. La supervision de la sécurité aérienne fonctionnelle à charge duGouvernement

Les engagements internationaux, en l'occurrence ceux repris dans la convention de Chicago, incombent à l'Etat, agissant par le biais de son gouvernement. Celui-ci est donc l'entité politiquement et administrativement responsable de la mise en oeuvre des dispositions conventionnelles et des SARPs sur le territoire de l'Etat. Aussi, il dispose du pouvoir réglementaire, de la définition et la conduite de la politique de la Nation dans le secteur de l'aviation civile. Dans cette perspective, suivant l'ordonnance n°20/017 du 27mars 2020 fixant les attributions des ministères du Gouvernement de la RD Congo, le ministère des transports et voies de communications, ayant le secteur de l'aviation civile dans son domaine de compétence, a pour mission organisation et gestion des transports aérien, (...) ; élaboration de la politique nationale des transports ; étude pour l'organisation et le développement des activités du sous-secteur des auxiliaires des transports (...) ; étude et élaboration des normes en matière de conditionnement et d'emballage des marchandises pour le transport (...) ; octroi des titres d'exploitation et de sécurité de transports et auxiliaires.

A côté de ces attributions spécifiques, le ministère dispose des attributions reconnues communes à tous les ministères du gouvernement, lesquelles sont prévues à l'article 1^er point A de la même ordonnance. Aussi, le décret portant statut de l'AAC, place celle-ci sous la tutelle du Gouvernement, qui dispose en plus de la supervision politique et administrative (sectorielle) sur l'ensemble des activités du secteur de l'aviation civile.

En résumé, le Gouvernement assure « la supervision de la supervision ». S'il faut donner un condensé, les prérogatives de l'exécutif dévolues au Gouvernement consistent, outre sa responsabilité politique, aux fonctions de conception des politiques aériennes, de la réglementation, de la représentation de l'Etat vis-à-vis des organisations internationales, de la supervision et de l'administration générale du secteur et du contrôle des activités et des organismes du secteur. Les textes réglementaires spécifiques, en application de la loi n° 10/014 du 31 décembre 2010, reconnaissent au Gouvernement, statuant par décret (du premier ministre) ou par arrêté du ministre ayant l'aviation civile dans ses attributions, de prendre un certain nombre d'actes, le cas de l'ordonnance fixant les zones interdites ; du décret portant délimitation des services officiels autorisés à opérer dans les aérodromes ouverts à la circulation aérienne publique et frontaliers^29(*), des textes fixant les conditions de circulation dans les zones à accès réglementée des aérodromes, etc.^30(*)

2.1.2.2.1.2. La supervision fonctionnelle de la sécurité aérienne à charge de l'AAC.

L'autre pendant du susdit dispositif, consacré par la surveillance technique continue de l'application effective des lois et règlements a été confié à l'Autorité de l'aviation civile (AAC), entité jouissant d'une autonomie administrative et financière et dont l'institution est encadrée par la loi n°10/014 du 31 décembre 2010, laquelle a été créée en vertu du décret n° 049-B/2003 du 30 mars 2003.

A la différence du Gouvernement qui exerce une supervision politique et administrative, l'AAC a en charge la supervision, la réglementation et l'administration techniques du secteur de l'aviation civile. En vertu du décret n°011/29 du 10 juin 2011 portant statuts de l'AAC,sa mission consiste à :

- administrer, réglementer et superviser la sécurité et la sûreté de l'aviation civile ;

- orienter et coordonner toutes les activités d'aviation civile avec les autres administrations concernées dans la mise en oeuvre de la politique de l'Etat relative à l'aviation civile ;

- édicter, mettre à jour et faire appliquer la réglementation technique relative aux aérodromes, à l'exploitation des aéronefs, à la navigabilité des aéronefs, à la navigation aérienne, au personnel aéronautique, au transport aérien, à l'aviation générale, à la météorologie aéronautique ainsi que la réglementation économique concernant l'exploitation des services aériens commerciaux et de l'aviation générale ;

- veiller à la mise en application des instruments juridiques internationaux ratifiés par la RD Congo en matière d'aviation civile ;

- émettre des avis techniques en vue de l'octroi, de la suspension ou du retrait des licences d'exploitation, de délivrer, refuser ou retirer les autorisations d'importation des aéronefs en RD Congo

- immobiliser tout aéronef sans licence ou certificat approprié ou ne se conformant pas aux conditions de licence ou de certificat délivré, ainsi que tout aéronef utilisé à des fins incompatibles avec l'aviation civile ;

- proposer les règlements en fonction de l'évolution du contexte international et des amendements des normes et pratiques recommandées des annexes à la convention de Chicago du 7décembre 1944 ;

En somme, il s'agit des missions régaliennes d'administration, de réglementation et de supervision techniques de la sécurité de l'aviation civile, en vertu de la loi n°10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile et du décret n° 011/29 du 13 juin 2011.

De ces supervisions, il s'en suit un contrôle auquel Congo Airways est soumise. La lecture attentive des dispositions des articles 11 et 12 de la convention de Chicago reconnaît la juridiction de l'Etat pour faire en sorte que chaque aéronef se conforme aux règlements applicables sur son territoire et de réprimer toute contravention aux lois et règlements y applicables, que celle-ci émane des aéronefs battant pavillon congolais avec des sujets congolais ou encore des aéronefs et ressortissants étrangers. A la différence de la compétence répressive, la supervision en tant que moyen de contrôle constitue un processus administratif.

Ainsi, elle projette que l'organe de supervision planifie et conduise des contrôles réglementaires réguliers sur tous les prestataires indistinctement de manière à s'assurer de leur capacité permanente de répondre aux prescriptions de sécurité. Ce contrôle porte sur les prestataires nationaux et étrangers dans la limite des dispositions de la convention de Chicago.

Il est à retenir que la base de la supervision technique de la sécurité aérienne en tant que moyen est consignée par la convention de Chicago en ses articles 11 et 12. De manière opérationnelle, l'organe de supervision effectue des contrôles sur sites ou sur documents sur les aptitudes des membres de l'industrie au moment de la délivrance des différentes permissions, autorisations ou licences, telles que celles-ci sont organisées par les règlements applicables^31(*).

Par ailleurs, l'article 76 de la loi N°10/014 donne une indication quant à la mise en oeuvre de la supervision par le biais des contrôles en termes que l'autorité aéroportuaire peut, pour des raisons de sûreté (sécurité), procéder à la visite des personnes, des bagages, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules entrant ou circulant sur l'aire de trafic, sur l'aire de mouvement et dans les zones de sûreté à accès réglementé et les zones de fret des aérodromes. En réalité, « en ce qui concerne les contrôles à mener auprès d'une exploitation au moment du trafic, si la loi permet à l'autorité aéroportuaire d'être en interface avec les exploitants aériens, c'est en raison qu'elle est la maîtresse de la plateforme. Mais sous son couvert, exercent les préposés de l'AAC, lesquels peuvent aussi en vertu des règlements agir directement »(DIBEMBA TSHIMANGA, 2015, p. 291).

La subsidiarité des règles du droit administratif chez Congo Airways se manifeste également dans son fonctionnement lorsque le RACD 09 partie 2 impose à toute compagnie d'aviation de nommer un dirigeant responsable aux attributions bien claires, avant l'octroi du CTA. L'exploitant nomme un dirigeant responsable accepté par l'AAC, qui a mandat pour s'assurer que toutes les activités liées à l'exploitation et à la maintenance peuvent être financées et effectuées selon les normes requises. Il est à mentionner que le Dirigeant Responsable doit être une personne physique, qui peut ne pas être un dirigeant social, mais toute personne dans la société témoignant d'une forte connaissance de la règlementation de l'industrie et disposant d'une expérience avérée.

Non prévu par l'Acte Uniforme, mais l'exploitant doit appliquer la règlementation au risque de se voir refusé le CTA, pourtant certaines des attributions du dirigeant responsable rivalisent avec celles du Directeur Général lui reconnues légalement par l'Acte uniforme. A ce sujet, l'article 2 de la décision n° 015/04 du 1^er octobre 2015 du Conseil d'Administration de Congo Airways Sa avec CA nommant un dirigeant responsable mentionne que les responsabilités, mission et tâches du Dirigeant Responsable sont définies comme suit :

Le Dirigeant Responsable est la personne acceptable par l'autorité qui a le pouvoir dans l'entreprise pour s'assurer que toutes les opérations et toutes les activités sont financées et mises en oeuvre au niveau exigé par l'Autorité de l'Aviation Civile et toutes exigences additionnelles définies par Congo Airways.

A ce titre, il est investi par l'entreprise des pouvoirs les plus étendus, et a autorité sur les dépenses et la mobilisation des moyens financiers ainsi qu'en matière des ressources humaines.

- la pérennité de l'entreprise en définissant les investissements et la stratégie de la compagnie, en maîtrisant rigoureusement les dépenses et en optimisant la productivité afin d'assurer la rentabilité économique de l'exploitation.

Ses responsabilités consistent à encadrer le mangement de Congo Airways afin de :

- s'assurer que les activités sont conduites en sécurité et de manière efficace avec le financement, les équipements et les ressources humaines appropriées ;

- s'assurer que l'ensemble des opérations satisfait à la règlementation et aux exigences de la compagnie conformément au CTA et aux manuels opérationnels.

- dimensionner et mettre en oeuvre les moyens financiers, matériels et humains afin de garantir que les opérations et activités de maintenances sont conduits conformément aux standards requis par l'Autorité de l'Aviation Civile ;

- maintenir les opérations économiquement viables, efficaces, sures et règlementaires ;

- s'assurer de la conformité des procédures Congo Airways aux lois et règlements qui gouvernent les activités des compagnies aériennes ;

- promouvoir une culture d'entreprise propice au développement de la sécurité ;

- s'assurer du recrutement d'un personnel compétent, éthique, discipliné et correctement formé.

Visiblement, il s'observe un chevauchement entre les attributions du Dirigeant responsable et celles du Directeur Général. Si la personne du Dirigeant responsable ne coïncide pas avec celle du Directeur Général il y a risque permanent de conflit de compétence. C'est ce qui était malheureusement arrivé à la société et, le Directeur Général s'était vu démettre de ses fonctions pour être remplacé par un autre qui combine aujourd'hui les deux rôles.

2.1.2.2.2. La supervision au niveau international

La base de la supervision au niveau international est conventionnelle. Le processus est conduit suivant des procédés diplomatiques. Les autres Etats ou l'OACI mènent des inspections ponctuelles sur les capacités des instruments de réciprocité désignés par les Etats contractants et desservant le territoire à répondre aux engagements et, souvent, en prenant des informations sur les rapports d'incidents provenant des organes de la circulation aérienne.

Outre les dispositions du droit interne organisant ce contrôle, notamment les articles 22, 76, 92 et 105 de la loi n°10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile et celles pertinentes du statut de l'AAC, le fondement du contrôle international est constitué par les articles 33 et 87 de la convention de Chicago et c'est sur cette même base que l'OACI a mené le programme USOAP^32(*).

Il s'avère que vis-à-vis des Etats parties à un BASA ou à un accord multilatéral des services aériens, la mise en oeuvre du contrôle doit respecter les dispositions contractuelles, notamment celles inhérentes au délai de notification des recommandations de sécurité ou de la suspension d'une exploitation, pour autant que l'accord ait prévu telles dispositions, au risque d'exposer la responsabilité soit diplomatique ou civile de l'Etat du chef des pratiques anti-concurrentielles. A ce sujet, FRUHLING & GODFROID (2000, p. 553) rappellentl'affaire ayant opposé le Royaume de Belgique avec la compagnie nationale yougoslave (JAT), qui s'est vue imposé un embargo empêchant la desserte du BASA ; et,NAVEAU, & al. (2006, p. 197)rappellent à leur tour qu'il a été jugé que « dans la cause, appelant plutôt en application l'accord aérien bilatéral de 1957 entre le Royaume de Belgique et la Yougoslavie, la Cour d'Appel de Bruxelles avait décidé que la compagnie concernée, qui demandait la levée de l'embargo aérien frappant les compagnies serbes, puisait des droits subjectifs dans le BASA et, partant, que cette compagnie était en principe fondée à demander réparation du dommage causé par la faute commise par l'Etat belge s'il était démontré qu'il lui avait retiré son autorisation en violation de ses engagements internationaux ».

Dans la vérification de l'effectivité et de l'efficience de la fonction de supervision nationale de la sécurité aérienne, l'OACI table, dans le cadre du programme USOAP, sur huit éléments de référence, dits « éléments cruciaux » de tout système étatique de l'aviation civile.

Ces éléments sont : l'existence dans le système d'une loi ou d'un texte juridique de basequi organise le fonctionnement du système de l'aviation civile compatible avec l'environnement et la complexité des activités aéronautiques dans l'Etat conformément aux dispositions de la Convention de Chicago (élément crucial n° 1) ; l'existence des règlements d'exploitation spécifiquesdont l'application assure au minimum le respect des prescriptions de la législation de base et prévoyant des procédures d'exploitation des équipements et des infrastructures en conformité avec les SARPs de l'OACI (élément crucial n°2) ; le système national d'aviation civile et fonctions de supervision de la sécuritécaractérisé par l'établissement d'une autorité nationale de l'aviation civile et/ou d'autres autorités autonomes ou services gouvernementaux appropriés disposant de pleins pouvoirs pour administrer, contrôler et superviser toutes les activités de l'aviation civile dans l'Etat (élément crucial n°3) ; qualifications et formation du personnel techniquedont la preuve se traduit par l'établissement des conditions minimales de connaissance et d'expérience du personnel technique assurant les fonctions de supervision de la sécurité et fourniture de la formation nécessaire au maintien ou au renforcement des compétences (élément crucial n° 4) ; indications techniques, outils et informations essentielles pour la sécurité comportant la fourniture d'indications techniques (processus et procédures), d'outillage (moyens et équipements) et de renseignements critiques pour la sécurité au personnel afin de lui permettre de s'acquitter de ses fonctions de supervision de la sécurité conformément aux exigences établies et d'une manière normalisée. Ceci englobe la fourniture à l'industrie du transport aérien, par l'autorité de supervision, d'indications techniques sur l'application des instructions et règlements pertinents (élément crucial n°5) ; obligations en matière de délivrance de licences, de certification, d'autorisation et d'approbationqui passent par la mise en place du processus et des procédures visant à ce que le personnel et les organismes assurant une activité aéronautique remplissent les conditions établies avant d'exercer les privilèges d'une licence, d'un brevet, d'un certificat, d'un permis, d'une autorisation ou d'une approbation permettant d'assurer l'activité en question (élément crucial n° 6) ; obligations en matière de surveillancequi nécessitent la mise en place de processus permettant de s'assurer de façon proactive par le biais d'un système de gestion de la sécurité que la communauté nationale de l'aviation civile continue à fonctionner au niveau de compétence et de sécurité minimum exigé (élément crucial n° 7)et la résolution des problèmes de sécuritéqui consiste à la mise en place de processus visant à remédier aux carences constatées qui ont des incidences sur la sécurité de l'aviation, qui peuvent être inhérentes ou non au système et ont été constatées par l'autorité deréglementation ou de supervision ou d'autres organismes appropriés (élément crucial n°8).

Il importe de signaler que les organes communautaires de l'UE ont fait, par le passé, une application dérobée des résultats des audits USOAP en imposant des restrictions d'exploitation sur l'espace territorial de la communauté par les aéronefs des compagnies aériennes des pays tiers reprises dans les annexes aux règlements du Conseil et de la Commission de 2006^33(*), malheureusement la RDC s'y trouve.

Normalement, les objectifs de la mise en place des audits USOAP consistaient à dégager au sein des Etats membres des écarts de la pratique par rapport aux SARPS de l'OACI. Les constatations des écarts et les plans d'actions correctives devant guider l'assistance technique internationale aux fins de remédier aux carences sur la sécurité de l'aviation civile internationale. Ces objectifs ont donc été détournés pour écarter en oeuvre de ces procédures, l'autorité compétente veille à faire inspecter les aéronefs de manière rigoureuse dans les cas bien définis.

Il va de soi que le contrôle international concerne plus les Etats et, indirectement les compagnies aériennes, dont Congo Airways, or les Etats élaborent les règlementations applicables auxdites compagnies en conformité avec les conventions internationales.

En cas d'inobservation des clauses conventionnelles internationales, les compagnies désignées ou les Etats peuvent actionner des mécanismes juridictionnels pour faire constater les violations des textes.

De ce qui précède, il appert nettement que le domaine d'exploitation de l'activité de Congo Airways est fortement règlementé. L'Etat y est de manière très permanente et y exerce une influence certaine. Il est en même temps régulateur et opérateur (à travers Congo Airways) et se croit seul propriétaire de la société au détriment de tous les autres actionnaires.

Originellement, nul ne pourrait contester le fait que Congo Airways soit une propriété de l'Etat. De même, celle-ci ayant acquis la personnalité juridique, il serait choquant juridiquement, qu'elle ne soit pas elle-même « maître » de son patrimoine.

Il apparaît que l'Etat, devenu entrepreneur se trouve englobé dans l'exercice du droit de propriété. Comme le soutenait le Doyen RIPERT (1951, p. 268), s'il fabrique, c'est parce qu'il a le jus utendi; s'il s'empare des produits, c'est parce qu'il a le jus fruendi; s'il vend les produits et l'entreprise publique elle-même, c'est parce qu'il a le jus abutendi.

Par contre, dans l'entreprise publique unipersonnelle, en effet, l'Etat prend seul les décisions qu'il juge idoines pour le fonctionnement de celle-ci ; il exerce ainsi sur son bien l'usus, l'abusus et le fructus en s'emparant des dividendes ; il ala maitrise de l'entreprise. L'Etat a donc un droit qui lui donne la possession privative de l'entreprise dont il est propriétaire. Dans cette logique, le droit administratif peut avoir à s'appliquer aux relations entre l'Etat et l'entreprise publique.

Aussi, il faut dire que le lien de propriété entre l'Etat actionnaire et son entreprise, ne doit pas se comprendre comme la notion classique de propriété, car en droit des sociétés, l'actionnaire jouit de sa propriété privée sur sa société commerciale dans le respect strict des dispositions de l'AUSCGIE. C'est pourquoi, il faut assouplir la teneur des règles privatistes de propriété pour ce qui concerne l'Etat actionnaire dans l'exercice de ses fonctions d'actionnaire afin que l'on puisse lui appliquer les règles de droit administratif qui sont incontournables du fait de la nature particulière de l'Etat propriétaire.

Quant à Congo Airways, personne morale autonome et sujet de droit, elle demeure propriétaire autant des biens que d'organes sociales qui sont également sa raison d'être et qui justifie, en tant qu'objet de son activité, sa soumission aux dispositions de l'AUSCGIE. L'on ne doit donc pas, par extrapolation, étendre la validité du principe juridique de la propriété de l'entreprise publique à l'Etat au-delà de celle-ci, car elle ne constitue qu'un contenant qui diffère de son contenu constitué des éléments disparates ayant chacun un statut juridique régi par l'AUDCG et l'AUSCGIE.

Il peut paraître étonnant que l'on soutienne que Congo Airways est la propriété de l'Etat et que les biens de celle-ci ne lui appartiennent pas. Cependant, en droit des sociétés commerciales cette séparation est de rigueur surtout que c'est une société anonyme.

En effet, « la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Cet énoncé de l'article 544 du Code Civil français montre que la propriété est absolue ; il n'en demeure pas moins que son exercice en droit des sociétés commerciales n'est pas discrétionnaire et que l'intérêt social qui sous-tend l'existence même de l'entreprise commerciale, ne peut pas être méprisé par l'Etat actionnaire. Il s'ensuit donc que l'absolutisme édicté par le Code civil français dans l'exercice du droit de propriété est un principe dépassé en droit des sociétés commerciales.

L'AUSCGIE en consacrant la personnalité juridique de Congo Airways dès que celle-ci est immatriculée au RCCM, ce dernier lui donne automatiquement la possibilité de vivre indépendamment de tout aléa extérieur, surtout de toute influence hiérarchique émanant d'un actionnaire qui qu'il soit. De droit, elle ne peut plus être considérée comme une personnalité fictive ; elle est devenue un procédé technique destiné à assurer la séparation de son patrimoine social du patrimoine de l'Etat. Dès lors, Congo Airways, personne morale de droit privé, est propriétaire des biens qui composent son patrimoine et qu'elle exploite comme tout propriétaire pourrait le faire. Par comparaison, l'on peut dire que Congo Airways est devenue « un être créé à l'image de l'homme avec une personnalité semblable à celle reconnue aux individus » (RIPERT, 1951, p. 73). A ce titre, elle doit être gérée conformément aux dispositions de l'AUSCGIE conçues pour elle ; alors que l'Etat (actionnaire), dans ses relations juridiques, est régi par le droit administratif. Il en découle donc que l'entreprise publique constitue à nos jours, une propriété ou un patrimoine « affecté » dont l'Etat actionnaire ne peut plus disposer des biens selon son bon vouloir, car ayant renoncé à son droit au profit de l'entreprise publique incarnée par les organes d'administration et de direction qui, eux aussi, ont besoin de liberté pour accomplir la mission qui leur a confiée. Cette liberté ne peut s'accomplir que dans le respect des dispositions de l'AUSCGIE. D'où la nécessaire soumission de toute action touchant aux biens de l'entreprise publique à l'AUSCGIE. Par exemple, l'Etat ne peut plus vendre un immeuble apporté pour la constitution de l'entreprise publique qu'en suivant la procédure imposée par l'AUSCGIE. S'il doit le vendre, l'Etat doit donc être autorisé expressément par les dirigeants sociaux de l'entreprise publique sous le contrôle du commissaire aux comptes, après une évaluation faite par un commissaire aux apports^34(*). En tout état de cause, l'entreprise publique et ses biens sont soumis à une procédure qui sort de celle qu'aurait à suivre un propriétaire au sens du Code civil.

En somme, l'incarnation de la puissance publique de l'Etat actionnaire, soumise à un droit particulier, laisse ambigu le régime juridique de Congo Airways ; surtout quand l'on sait que, comme une sentence ou un décret inattaquable, l'AUSCGIE contraint Congo Airways à se comporter comme les autres sociétés commerciales. Ni l'ouverture d'application des textes internes faite par l'article 916 de l'AUSCGIE, ni l'exercice d'une activité commerciale règlementée au sens de l'article 21 de l'AUSCGIE ainsi que l'adoption d'une forme juridique prévue par le même Acte uniforme ne suffisent pas en eux seuls à régler le problème du droit applicable à Congo Airways, moins encore de justifier l'influence de l'Etat sur cette société.

Il aurait sans doute été préférable, pour écarter les difficultés d'application de l'Acte Uniforme, soit d'exclure Congo Airways du champ d'application de l'Acte Uniforme, soit d'y inclure des règles spécifiques de droit administratif la régissant(OHADA, s.d., p. 1). Cette dernière hypothèse semble plausible car, comme l'a écrit CHEROT (2002, p. 495), « s'il y a un écueil à absolument éviter lorsqu'on étudie les entreprises publiques, c'est de considérer qu'elles constituent une modalité appelée à disparaître et dont il ne serait plus nécessaire par conséquent, de s'occuper sérieusement dans l'avenir ». Or nous l'avons noté, le droit administratif est un droit applicable à l'Etat et difficile d'accès, en ce sens qu'il est un droit jurisprudentiel avec des solutions éparses dont la codification des règles souhaitée est presqu'impossible. L'Etat étant devenu « commerçant », dans l'espace OHADA, et l'Acte Uniforme n'écartant pas systématiquement la possibilité d'application des législations nationales à l'entreprise publique, l'on doit aller progressivement par des aménagements, vers un droit des sociétés commerciales environné d'autres disciplines juridiques.

Pour une vue générale de la question et des débats que ce foisonnement des législations au sein de la société suscite et du fait de son appartenance à l'Etat, l'on est conduit à mener une discussion sur les figures de l'influence de l'Etat au sein de Congo Airways.

2.2. Figures de l'influence de l'Etat dans la gestion et le fonctionnement de Congo Airways.

L'Etat joue plusieurs rôles qui ont été souvent confondus dans l'organisation de Congo Airways. L'on observe que la confusion des fonctions de l'Etat s'est faite le plus souvent au détriment de la fonction de l'Etat actionnaire reléguée au second plan. Ignorer donc les fonctions d'actionnaire serait, transformer Congo Airways en une excroissance de l'administration publique où l'Etat reste détenteur d'importantes prérogatives. A cet égard, l'Etat s'est octroyé des privilèges chez Congo Airways au détriment des textes organisant les sociétés commerciales et, son incidence oblige de proposition de solution qu'il faille appliquer.

2.2.1. Privilèges que l'Etat s'octroie chez Congo Airways.

Dès après la zaïrianisation, BOYCKO, et al. (1996) font remarquer que les entreprises publiques se sont avérées hautement inefficaces, principalement parce qu'elles conduisent des stratégies destinées à satisfaire les objectifs politiques des hommes politiques qui les contrôlent.C'est pourquoi, COZIAN, et al. (2008), mentionnent, avec une touche d'ironie, « (...) les institutions sont une chose (...) et la pratique des hommes politiques en est une autre. Aussi bien, tant que l'État détiendra des participations, même minoritaires dans des entreprises, on peut craindre que ces derniers soient tenté de peser sur le destin de ces entreprises ». A ce sujet, nous pensons également que l'exercice par l'État de son rôle d'actionnaire dans une société où il détient une portion du capital social reste intrinsèquement compliqué par des privilèges qu'il s'octroie dans la vie de celle-ci.

Contrairement à un gestionnaire d'actifs privé, dont l'objectif principal, sinon unique, est la valorisation de son patrimoine en réalisant à l'occasion des bénéfices, l'État exerce quant en ce qui le concerne, une multiplicité de rôles, dotés chacun d'une légitimité propre : l'État actionnaire coexiste avec l'État porteur de politiques publiques et prescripteur de missions de service public, cela sous-tend la puissance publique.

Pour DENIZEAU (2004, p. 5) l'idée de puissance publique représente le pouvoir de commandement unilatéral qui permet à l'Etat d'imposer ses décisions aux sujets de droit et d'en obtenir, le cas échéant, l'exécution par la contrainte. Cette notion est, en réalité, inadaptée dans la sphère privée des affaires, encore moins à être utilisée comme attribut d'un actionnaire. Pourtant l'on constate que l'expression de la puissance publique est perceptible dans le comportement de l'Etat actionnaire ; d'où l'intérêt de chercher à identifier l'expression de la puissance publique dans la gestion de Congo Airways avant de voir qu'elle est incarnée par les tutelles, ce qui rend difficile la protection de l'intérêt social face à l'Etat.

2.2.1.1. La nomination des dirigeants sociaux de Congo Airways.

Tel que décrit ci-dessus, l'on observe que la puissance publique n'est pas inscrite dans l'AUSCGIE. Mais à observer de près, l'on retrouve ses traces dans l'article 1^er de l'AUSCGIE qui l'évoque de façon lapidaire, en parlant de « l'Etat » ou de « la personne morale de droit public ». Alors même qu'elle n'est pas inscrite dans l'Acte uniforme, il est indéniable qu'elle est une notion fondamentale et irréductible qui innerve le comportement de l'Etat dans l'entreprise publique. Elle irrigue par exemple, l'ensemble des fonctions dévolues aux organes sociaux de la société notamment lorsqu'il s'agit de nommer les dirigeant sociaux pendant que le droit communautaire complété par les statuts de Congo Airways (in speciecasu)est clair là-dessus.

2.2.1.1.1. Selon l'esprit et la volonté du législateur de l'OHADA

Pour ce qui est des administrateurs, l'article 419 prescrit que « les premiers administrateurs sont désignés par les statuts ou, le cas échéant, par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, les administrateurs sont désignés par l'assemblée générale ordinaire. Toutefois, en cas de fusion, l'assemblée générale extraordinaire peut procéder à la nomination de nouveaux administrateurs. Toute nomination intervenue en violation des dispositions du présent article est nulle ».

Il apert des dispositions de cet article que les administrateurs sont désignés par les actionnaires réunis en assemblée générale. Toutefois, l'Acte uniforme autorise le Conseil d'Administration de coopter les administrateurs lorsque leur nombre revenait être en dessous seuil statutaire entre les deux assemblées habilitées à en désigner d'autres. Il sied de noter que cette compétence du Conseil d'administration pour la désignation des administrateurs n'est que provisoire parce que sa décision devra être ratifiée par l'assemblée générale des actionnaires.

L'institutionnalisation de la fonction du Président du Conseil d'administration et du Directeur Général constitue la spécificité de la société anonyme avec conseil d'administration. Ces deux fonctions sont exercées distinctement par deux personnes qui ne peuvent être que physiques.

Le Président du conseil d'administration est désigné conformément à l'article 477 qui dispose en substance que « le conseil d'administration désigne parmi ses membres un président qui doit être une personne physique ».

Dans le cas de Congo Airways où la majorité des administrateurs sont des personnes morales représentés par des personnes physiques, nous pouvons déduire que ces derniers ne pourront postuler au poste du président du conseil d'administration. De la même manière, les représentants des personnes morales administrateurs ne pourront non plus être désignés président comme s'ils avaient un mandant à titre personnel (ils sont justes représentants et non administrateurs pour leur propre compte).

Le président du conseil d'administration doit être administrateur intuitu personae. Il ne peut être désigné que par ses paires (dans le cadre de Congo Airways, par les représentants de personnes morales administrateurs) et non par un autre organe tant interne qu'externe à la société, la jurisprudence est éloquente à ce sujet (CA Abidjan, Ch, Civ. et com., 3è ch. B, Arrêt civil n° 152 du 23 févr. 2007 : Ohadata J-08-29).

Quant à la nomination du Directeur général de la société anonyme avec conseil d'administration, les dispositions de l'alinéa 1^erde l'article 485 de l'AUSCGIE renseignent qu'elle est faite comme pour le président du conseil d'administration, par les membres du Conseil d'Administration. La personne du Directeur général doit être nommé parmi les membres qui composent le Conseil d'administration ou elle peut être une personne extérieure à cet organe. Dans ce sens, le Directeur général dans une société anonyme avec conseil d'administration peut ne pas être administrateur, ni même actionnaire.Aussi, dans un sens comme dans un autre, le directeur général doit être impérativement une personne physique.

En ce qui concerne le Directeur général adjoint qui doit aussi être une personne physique, il reçoit par contre le mandat du conseil d'administration sur proposition du directeur général conformément à l'article 485 alinéa 2 de l'AUSCGIE. Cette compétence exclusive du conseil d'administration ne peut être partagé ni par un organe de la société ni par les actionnaires de la celle-ci, telle est la position de la haute Cour soutenue dans son arrêt de cassation CCJA n° 092/2012 du 20 décembre 2012.

En considération de ce qui précède, lorsque l'AUSCGIE parle de la « désignation » lorsqu'il s'agit des dirigeants sociaux, la procédure employée dans ces différents organes revêtus de cette compétence reste l'élection qui passe bien entendu par un vote. Nous l'avons dit dans cette étude, la société anonyme fonctionne comme une vraie démocratie en politique publique.

D'un autre revers, la révocation des dirigeants sociaux suit le principe de parallélisme de forme et de compétence. Ainsi, le président du conseil d'administration peut être révoqué à tout moment telle que renseigné à l'article 484 de l'AUSCGIE par le conseil d'administration. Il en est de même du directeur général mais en ce qui le concerne si la révocation est intervenue sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts aux prescrits de l'article 492 de l'AUSCGIE.Le directeur général adjoint est quant à lui révoqué sur proposition du directeur général par le conseil d'administration.

C'est vrai qu'à tout moment les dirigeant sociaux sont révocables, ce qui donne la figure de la révocation ad nutum or, lorsque le législateur de l'OHADA ajoute que la révocation décidée sans juste motif peut donner lieu à des dommages et intérêts, cela signifie que nous sommes face d'une révocation contrôlée et une telle décision peut être annulée si l'on démontre qu'elle est entachée d'irrégularité graves et évidentes qui la rend assimilable à une voie de fait.

2.2.1.1.2. Selon le droit interne congolais appliqué chez Congo Airways

L'idée de puissance publique entretient des liens consubstantiels avec la notion d'Etat. Il est donc impossible de parler de l'Etat actionnaire sans se référer à la puissance publique. C'est le cas de privilège que l'Etat s'octroie dans la procédure de nomination des dirigeants sociaux. Pour preuve, les dirigeants sociaux de Congo Airways sont tous nommés par l'Etat actionnaire suivant une procédure non prévue dans l'AUSCGIE mais prévue à l'article 81 de la Constitution de la République Démocratique du Congo en ce termes : « Sans préjudice des autres dispositions de la Constitution, le Président de la République nomme, relève de leurs fonctions et, le cas échéant, révoque, sur proposition du Gouvernement délibérée en Conseil des ministres [...] les mandataires de l'Etat dans les entreprises[...] ».

Nous savons que le Président de la République pose des actes unilatéraux revêtus de la puissance publique.

On cite à titre d'exemple, l'Ordonnance n°15/019 du 25 mars 2015 portant nomination d'un Administrateur et Président du Conseil d'administration de la Société Congo Airways ; l'Ordonnance n°15/010 portant nomination d'un Directeur général de la société Congo Airways. Cette pratique est admise en droit administratif et par voie de corollaire, les dirigeant ainsi nommés adoptent, le plus souvent, la même culture et les mêmes méthodes de gestion que les responsables politiques.

D'ailleurs, à ce sujet, certains auteurs ont fait observer que la connexion entre le milieu politique et celui d'une telle société est très étroite et la circulation est fluide(CHRISTENSEN & LAEGRIED (2011, p. 364) ; BARTOLI (2005, p. 419) et HENRY (1991, pp. 3-19)). Certains vont plus loin pour affirmer qu'il est fréquent de voir tel ou tel chef d'entreprise publique quitter ses fonctions pour être chargé de haute responsabilité politique, notamment ministérielles(ALHOUSSEINI MOULOUL, 2005). L'on comprend que l'interaction entre l'univers politique et celui de l'entreprise publique est incontestable ; car les dirigeants sociaux de l'entreprise tirent leur autorité de l'Etat ou viennent carrément des institutions publiques, ou empruntent à celui-ci l'un de ses attributs essentiels, comme VEDEL (1954)dit : « le pouvoir de commander », le pouvoir d'exercer les prérogatives de puissance publique dans l'entreprise publique.

L'Etat s'octroie également le privilège de révocation des dirigeants sociaux et Administrateurs qu'il a nommé chez Congo Airways. La révocation des dirigeants a toujours été libre. Le caractère discrétionnaire de la révocation des dirigeants nommés par ordonnance apparaît comme la conséquence du caractère d'emploi supérieur à la discrétion du Président de la République. Situés au point de jonction entre la politique et l'administration, ces emplois « doivent être occupés par des personnes ayant, notamment en raison de leur orientation politique, la confiance du gouvernement»(CHAPUS, 2001). D'où leur caractère essentiellement révocable. Dans le silence des textes, le juge administratif considère que les dirigeants d'entreprises publiques occupent un emploi supérieur à la discrétion du gouvernement, que ces entreprises soient dotées du statut d'établissement public ou de société anonyme.

Puisqu'elle prend la forme d'un acte administratif, la révocation des représentants de l'État et des dirigeants est soumise au principe du parallélisme des formes et des compétences, qui se retrouve également en droit des sociétés à la seule différence que la décision de révocation prise par l'Etat n'a généralement pas à être motivée.

Les modalités d'exercice de pouvoir de nomination et de révocation des dirigeants sociaux s'expliquent en réalité par des considérations spécifiques à l'Etat. On attribue généralement le recours à des procédés exorbitants du droit des sociétés au fait que l'Etat ne souhaite pas prendre le risque de voir ses choix remis en cause par d'autres actionnaires.

Les dirigeants sociaux nommés par l'Etat sont des mandataires des entreprises où l'Etat a une participation. Ils sont ainsi nommés sur proposition du Ministre ayant le portefeuille dans ses attributions laquelle proposition est discutée au Conseil des ministres, à l'identique des plus hauts emplois civils et politiques de l'État, alors même qu'il s'agit d'emplois de direction d'une personne morale de droit privé qui ne constitue en rien un démembrement de l'État. Comment justifier de remettre ainsi en cause le pouvoir de nomination des dirigeants des organes de la société, pouvoir consacré par l'AUSCGIE ? Sans doute par le fait qu'à la différence de n'importe quel actionnaire privé l'État s'était inventé, dans la l'AUSCGIE l'autorisation d'appliquer à la société issue de l'OHADA, les textes internes même ceux qui lui sont contraire.

A l'aune de ces observations, l'on remarque que c'est à travers la tutelle que s'exprime la puissance publique.

2.2.1.2. La figure de la tutelle

L'Etat lui-même ne peut pas envisager une société comme Congo Airways, avec une forte participation des personnes morales de droit public, donc une entreprise publique, sans tutelle. Une telle société est rattachée, d'une façon ou d'une autre, à la tutelle de gouvernement par le biais des ministres.

En France, REVERDY (1998) refuse le nom « entreprise » à l'entreprise publique et juge comme « un mensonge dangereux » cette appellation reconnue à cette entité ; car du fait du poids des tutelles, l'entreprise publique devient un simple organisme qui ne détermine pas lui-même ni sa politique tarifaire, ni sa politique d'effectif, ni sa politique d'investissement. Ceci revient à dire que la tutelle pèse sur l'entreprise publique comme sur ses actes et à tous les niveaux (Assemblée générale, conseil d'administration et la direction) et à tous les stades (délibération, décisions, contrats), un pouvoir discrétionnaire^35(*), qui au demeurant, n'est que l'expression de la puissance publique.

A ce titre, le procès-verbal de l'Assemblée constitutive de Congo Airways, tenue le 23 mars 2015, est éloquent lorsque dans une des résolutions il est prévu que la rotation des Administrateurs interviendra chaque deux ans et l'Etat actionnaire majoritaire aura la latitude de décider des personnes morales de droit public qui feront partie du Conseil, lors de chaque rotation.

Emanation de l'Etat, l'on observe que les tutelles sont à la fois l'ensemble des mécanismes par lesquels l'Etat contrôle et vérifie que les règlements ont été correctement appliqués par l'entreprise publique et le pouvoir de l'Etat actionnaire de peser sur les choix, d'orienter les investissements et de contrôler la stratégie de l'entreprise publique. Dans ces mécanismes de contrôle, de choix et d'orientation dans l'entreprise publique, l'Etat n'hésite pas, au besoin, à se prévaloir de la puissance publique qui constitue d'ailleurs un des éléments constitutifs de sa définition.

Le contrôle de Congo Airways, tient d'abord à ce qu'il s'exerce à différents niveaux de l'administration centrale de l'État. En principe, ce contrôle est exercé par le ministère du portefeuille et celui des transports et voies de communication, dits ministères « de tutelle ». Mais le Premier ministre dispose également de prérogatives de tutelle à l'égard des entreprises publiques et du portefeuille de l'Etat^36(*) dont fait partie Congo Airways et il arrive que son cabinet soit en désaccord avec ces ministères. Il arrive également que le Président de la République impose ses vues au Gouvernement, notamment dans la nomination des dirigeants. De telles interférences restent toutefois difficiles à analyser car, d'une façon générale, les arbitrages politiques concernant l'Etat actionnaire s'opèrent dans l'opacité^37(*).

Congo Airways est tiraillée par le poids de la tutelle. D'un côté la tutelle financière, incarnée par le Ministère du Portefeuille qui impose la rentabilité ; de l'autre côté la tutelle technique, incarnée par le Ministère des Transports et Voies de Communication lui réclame la technicité aux standards de l'OACI, aussi le Ministère de l'Economie, au nom de l'intérêt général, impose un seuil par rapport au prix des billets.

En outre, la tutelle du Ministère du Portefeuille et celui des Transports et voies de communication restent permanentes, en ce sens que, ces Ministères ont désigné leur représentant, appelés censeur pour assister à toutes les réunions du Conseil d'Administration.

L'omniprésence de l'Etat chez Congo Airways par le biais des organes tutélaires est que les dirigeants sociaux, le conseil d'administration par exemple et la direction générale perdent parfois leur légitimité. Or, en considération des règles de droit des sociétés OHADA, c'est à ceux-ci qu'il appartient de diriger l'entreprise publique. Dans la pratique, l'on observe que l'essentiel du pouvoir est cristallisé autour du contrôle gouvernemental et les pouvoirs du conseil d'administration sont restreints au profit de la tutelle incarnée par le Gouvernement. Partant de cette réalité, AYANGMA (2014) a pu noter que le véritable dirigeant de l'entreprise publique n'est pas nécessairement celui qui trône au sommet de la pyramide sociétale ; le dirigeant officiel connu n'est qu'un manager officiellement consacré. Le véritable dirigeant, c'est-à-dire celui qui détient le pouvoir et l'exerce directement dans l'entreprise publique serait la tutelle effective en veilleuse. C'est ce dernier qui décide et fait prévaloir sa rationalité au dirigeant officiel qui se charge de l'appliquer. Celui-ci devient donc une sorte d'agent d'exécution, à défaut d'être spectateur de l'exercice du pouvoir managérial.

Le rôle du conseil d'administration de Congo Airways est souvent réduit par le fait que ses compétences essentielles (nommer les dirigeants, approuver la stratégie et le budget, surveiller la gestion) sont en partie exercées directement par l'État. Beaucoup d'administrateurs constatent cette influence limitée du conseil, qui est informé de tout, mais ne décide pas toujours de tout, et n'est pas au centre de la gouvernance de l'entreprise.

D'un côté, le contrôle du conseil d'administration est réduit par la concurrence qui lui est faite par les contrôles administratifs de la tutelle. De l'autre, ses pouvoirs sont limités du fait même du mode d'organisation de la représentation de la puissance publique au sein du conseil, en particulier le mode de désignation des censeurs par simple lettre des Ministres adressée au Président du Conseil d'Administration. Enfin, ils le sont également, par l'intervention de la puissance publique dans la désignation du Directeur Général de l'entreprise.

De ce qui précède, il est important de relever la question sur la contrariété en droit interne congolais des sources formelles, en l'occurrence la loi (ou les actes ayant force de loi) et le règlement au regard du droit de l'OHADA. Il s'agit d'examiner les dispositions tant législatives que règlementaires sus-évoquées, si elles subsistent en présence de l'AUSCGIE. Deux pistes de solution sont envisageables :

- celle provenant de l'orientation que donne la Cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA en son Avis n°001/2001/EP du 30 avril 2001, à la question posée par l'Etat de la Côte d'Ivoire quant à l'effet abrogatoire tiré de l'article 10 du Traité de l'OHADA et la solution tirée de la hiérarchie des sources formelles en droit interne congolais en vertu des articles 150 alinéa 2 et 153 alinéa 4 de la Constitution du 18 février 2006. La question du champ d'application des Actes uniformes au regard de l'article 10 du Traité de l'OHADA en rapport avec son effet abrogatoire est très vaste mais on peut simplement retenir de l'Avis de la CCJA que la contrariété peut porter soit sur toutes les dispositions, quelques-unes des dispositions d'un texte et, selon le cas, la disposition peut désigner un article d'un texte, un alinéa de cet article ou une phrase de cet article en la (la contradiction) situant dans l'esprit (le fond) ou dans la lettre (la forme) ;

- Cette position de la CCJA est à coupler avec le rapport hiérarchique entre la loi et le règlement qui peut opérer en ce sens que, ce dernier, en tant que mesure d'application et sans être contraire, peut être complémentaire à la loi. Ce principe découle de l'article 153 alinéa 4 de la Constitution en vertu duquel, les juges appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu'ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.

2.2.2. Protection de l'intérêt social rendue difficile face à l'Etat actionnaire38(*)

Dans la mesure où l'État est actionnaire majoritaire (même minoritaire) d'entreprises, il peut lui arriver, notamment à l'occasion de cession d'actifs, d'en privilégier une figure au détriment d'une autre(SCHMIDT, 2004). On se trouve alors face à une hypothèse de conflit d'intérêt relativement classique en droit des sociétés. Mais les risques de conflits d'intérêt proviennent surtout du fait qu'il est susceptible de poursuivre des objectifs distincts de ceux d'un actionnaire privé ordinaire : préoccupations économiques, sociales, finalités de service public, impératifs de défense nationale...

L'une des difficultés de l'actionnariat étatique tient ainsi à la rencontre de deux « intérêts » : l'intérêt général et l'intérêt social, dont les fonctions normatives risquent d'autant plus d'entrer en conflit que leur contenu est flou.

CARTIER-BRESSON (2010, p. 186) fait observer que la logique de l'intérêt général a longtemps prévalu dans les entreprises publiques, d'autant plus facilement que les finalités d'intérêt général autour desquelles devaient s'ordonner, leur gestion étaient davantage présupposées que définies. Outre que ces finalités tendent à être de plus en plus encadrées par des instruments contractuels, l'ouverture croissante du capital des entreprises publiques rend l'État davantage sensible à la nécessité de ne pas porter atteinte à l'intérêt social. Cette nécessité peut également apparaître lorsque l'État est actionnaire minoritaire, les risques de conflit d'intérêt n'étant pas non plus négligeables. A cet égard, COZIANet al. (2000)donnent l'exemple d'EADS : en 2007, les dirigeants du groupe ont mis au point un plan de réorganisation, mais se sont heurté à «l'interventionnisme des États français et allemand soucieux de préserver l'emploi dans ces deux pays ; alors que l'intérêt social pourrait suggérer une diminution des effectifs tenant uniquement compte des conditions d'exploitation et conduisant à fermer tel ou tel site industriel, l'intérêt général oblige à tenir compte de contraintes locales et à équilibrer les sacrifices entre les deux pays, fut-ce au détriment de la rationalité économique »

Mais on peut s'interroger sur la portée réelle de cette contrainte, dans la mesure où les mécanismes de sanction des conflits d'intérêts prévus par le droit des sociétés semblent encore assez peu dissuasifs pour l'État actionnaire, ce qui pourrait toutefois évoluer compte tenu de l'activisme croissant des actionnaires minoritaires.COZIAN et al. (2000)suggèrent encore, avec une touche d'ironie, « pour faire court, l'intérêt social plie devant l'intérêt général ; tout au moins c'est ce que pensent les serviteurs de l'État, en attendant qu'un actionnaire un peu moins timoré que les autres ne viennent rechercher la responsabilité de l'État s'il estime que l'intérêt de l'entreprise a été négligé au nom de l'intérêt général. En attendant un tel crime de lèse-majesté, force est de reconnaître que les choses se sont améliorées, sinon dans la forme, du moins dans le fond, avec la création de l'Agence des participations de l'État (...). Cependant, les institutions sont une chose (...) et la pratique des hommes politiques en est une autre. Aussi bien, tant que l'État détiendra des participations, même minoritaires dans des entreprises, on peut craindre que ces derniers soient tentés de peser sur le destin de ces entreprises ».

Ces difficultés apparaissent notamment à travers la question de l'abus de majorité, qui ouvre la voie de l'annulation des décisions des organes sociaux, ainsi qu'à l'octroi de dommages-intérêts aux actionnaires minoritaires conformément à l'article 130 de l'AUSCGIE. Il a été jugé que même si toutes les conditions de forme ont été respectées, une décision collective peut être constitutive d'un abus de majorité si elle a été « prise contrairement à l'intérêt général de la société dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité » ((D. 1961, p. 661 ; JCP 1961, II 12164). Cette formule révèle le refus de la jurisprudence de trancher entre un courant doctrinal cher à DANA (1979, p. 715) et à SCHMIDT (2004)qui considère que l'atteinte à l'intérêt social caractérise l'abus de majorité et un courant plus individualiste, qui considère que l'élément déterminant est la rupture de la communauté d'intérêt entre les actionnaires.

S'il n'est pas rare que des décisions déterminées par l'État actionnaire majoritaire apparaissent comme contraire à l'intérêt social, on ne saurait pour autant les considérer comme prises dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité. Le caractère intentionnel de l'abus de majorité distingue la décision abusive de la décision imprudente ou inopportune. Ainsi l'actionnaire minoritaire ne bénéficie d'aucune garantie protégeant des aléas d'une gestion préjudiciable, surtout s'il s'agit d'une entreprise publique. On l'a vu notamment à travers la jurisprudence relative à l'opération du « coup d'accordéon », qui consiste à éponger les dettes de l'entreprise en réduisant le capital social à zéro, afin de pouvoir le ré-augmenter dans un second temps, par une émission d'actions nouvelles^39(*). A ce propos, la Cour d'appel de Versailles a reconnu en 1991 la validité de la pratique « coup d'accordéon ». Elle a considéré que cette opération n'avait pas été constitutive d'un abus de majorité dès lors que l'État, actionnaire majoritaire, avait perdu sa mise propre lors de la réduction du capital, comme les autres actionnaires. Elle a souligné qu' «il s'agissait en l'espèce d'une société où l'État disposait de la majorité absolue, et où il avait pris cette majorité en application d'une doctrine largement proclamée, faire triompher l'intérêt général au-delà de l'intérêt particulier qui aurait pu être celui d'Usinor conçu isolément ; que la politique suivie correspondant donc à une stratégie, annoncée aux actionnaires, de restructuration de la sidérurgie dans son ensemble, lesquels étaient libres s'ils ne voulaient pas être associés à une pareille aventure, de vendre leurs actions»(VIANDIER, 1991, p. 277). La Cour de cassation a confirmé cette solution en 1994 (Cass. corn. 17 mai 1994, Rev. soc. 1994 p. 485, note DANA-DEMARET). En revanche, il y a abus de majorité lorsque les pertes ayant motivé le « coup d'accordéon » sont nées de conventions illégalement conclues par les actionnaires majoritaires, dans le dessein de se favoriser au détriment des minoritaires (Cass. 3^èmc civ., 25 mars 1998, RJDA 6/98, n°722)

En outre, les décisions qui peuvent apparaître contraires à l'intérêt social sont souvent prises par l'État dans le cadre de prérogatives de tutelle (telles que la fixation des prix du billet par le Ministère de l'Economie), auxquelles les règles de l'abus de majorité ne sont pas applicables.

Ces considérations sont transposables à la question d'un éventuel abus de minorité par l'État actionnaire. Dans la mesure où la figure de l'État actionnaire minoritaire a progressé, et où il n'est pas rare que l'État conserve, voire acquière une minorité de blocage, la question est davantage susceptible de se poser que de s'en passer. Toutefois, COZIAN et al. (2000) déclinent qu'un tel abus de la part de l'État ne semble pas non plus aisé à établir, dans la mesure où la Cour de cassation française exige, là encore, la réunion de deux conditions : l'une objective (l'opposition à une opération essentielle et conforme à l'intérêt social), l'autre subjective et a priori délicate à démontrer pour un actionnaire tel que l'État (une attitude « égoïste » dictée par l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment des autres associés). Si ces conditions sont réunies, peuvent notamment être constitutifs d'un abus de minorité le fait de s'opposer de façon répétée (dans un but personnel) à une augmentation de capital nécessaire à la survie de la société, ou encore à l'affectation de bénéfices aux réserves(CHARVERIAT, et al., 2009).

Reste la possibilité de poursuivre la responsabilité de l'État actionnaire en cas de liquidation. La personnalité morale des sociétés anonymes, qui a pour corollaire l'autonomie patrimoniale, n'est pas une donnée absolue. Ce voile peut être écarté si la société se trouve en cessation de paiements du fait du comportement fautif d'un actionnaire. Ceux qui participent à la gestion peuvent voir leur responsabilité civile engagée dans le cadre de l'action en comblement de passif. Instaurée par l'Acte portant organisation des Procédures collectives d'Apurement du Passif.

Aux termes de l'article 183 de l'APCAP,« Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, la juridiction compétente peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider, à la requête du syndic, du ministère public ou de deux contrôleurs dans les conditions de l'article 72 alinéa 2 ci-dessus, ou même d'office, que les dettes de la personne morale sont supportées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d'entre eux ». L'action en comblement de passif peut être introduite par l'administrateur judiciaire, le représentant des créanciers, le liquidateur, le procureur de la République, ou encore être intentée d'office par le tribunal saisi de la demande d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Les fautes de gestion susceptibles d'engager la responsabilité des dirigeants sociaux recouvrent tous les actes, intentionnels ou non, de décision, d'exécution, de négligence ou de défaut de surveillance, qui se sont révélés contraires aux intérêts de la société.

L'État est rarement dirigeant de droit des entreprises qu'il contrôle. Cette qualification est applicable lorsque l'État est lui-même administrateur. Le plus souvent, il nomme à ces responsabilités des administrateurs dont il devra assumer financièrement les fautes de gestion, dès lors qu'elles ne constituent pas des fautes personnelles de la part de ces agents. En revanche, son intervention directe dans la gestion des entreprises parait susceptible d'emporter la qualification de dirigeant de fait. On désigne en effet sous ce terme la situation des personnes (physiques ou morales) qui, sans avoir été investies par les organes d'une société du pouvoir de la représenter, s'arrogent un pouvoir de direction qui déborde de la simple activité de surveillance et de contrôle et l'exercent en toute souveraineté et indépendance.

Pourtant, la mise en cause de l'État en tant que dirigeant de fait est restée rarissime. Cela s'explique d'abord par le fait que la liquidation de sociétés contrôlées par l'État a longtemps constitué une hypothèse d'école. En France par exemple, le Tribunal des conflits a limité l'applicabilité de l'action en comblement de passif aux personnes publiques. Cette limitation est d'abord passée par une distinction entre la personne publique dirigeante de droit, dont la responsabilité relève du droit commun et du juge judiciaire et la personne dirigeante de fait, dont la responsabilité ne peut être appréciée que par le juge administratif (TC, 2 juillet 1984, Commissaire de la République du Loiret, Rec. p. 449 ; AJDA 1984, p. 562, concl.LABETOULLE ; RFDA 1985, p. 81, note DELVOLVE; D. 1984, JP, p. 545, note F. DERRIDA ; JCP 1984, II, 2036, note ALFANDARI. Par ailleurs, le Tribunal des conflits avait justifié cette solution par l'idée que « la question de savoir si l'État, en accordant une aide à une entreprise en difficulté, s'est comporté en fait comme un dirigeant de celle-ci n'est pas dissociable de l'appréciation que la juridiction, si elle s'en trouve saisie, est nécessairement conduite à porter en vue de déterminer si la responsabilité de l'État est engagée, sur les interventions des autorités publiques, à l'occasion des concours que celui-ci a dispensés à l'entreprise» (TC, 23 janvier 1989, Préfet de la Loire, Rec. p. 291, D. 1989 p. 367, concl. FLIPO et p. 370, note AMSELEKetDERRIDA, à propos de la liquidation de la société Manufrance, dont l'État était l'un des actionnaires).

Dans la mesure où l'État est très rarement dirigeant de droit, cette distinction limitait considérablement la possibilité de voir sa responsabilité engagée dans les conditions du droit commun sur le fondement de l'action en comblement de passif.

Le Tribunal des conflits s'est affranchi cette approche très formelle dans l'arrêt Comité d'expansion de la Dordogne en 1999, dans lequel il a considéré que l'action en comblement de passif ne s'applique pas aux dirigeants personnes publiques agissant dans le cadre d'une mission de service public administratif, l'appréciation de leur responsabilité relevant alors du juge administratif. Apropos de l'insuffisance d'actif d'un comité d'expansion créé pour favoriser le développement économique local sous la forme d'une association créée par le département de la Dordogne. Le tribunal a affirmé dans cet arrêt « que le législateur ait entendu, par dérogation aux principes gouvernant la responsabilité des personnes publiques, faire relever de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire, la recherche de la responsabilité civile de l'État ou d'autres personnes morales de droit public au titre de l'exercice d'une mission de service public administratif » (TC, 15 novembre 1999, Comité d'expansion de la Dordogne, AJDA 1999, p. 992, chron. FOMBEUR et GUYOMAR).Il a ainsi ouvert la possibilité d'une action en comblement de passif à l'encontre de des personnes publiques dirigeants de fait n'ayant pas agi dans le cadre d'une mission de service public administratif. C'est ce qu'a confirmé le Tribunal des Conflits dans un arrêt du 20 novembre 2006, Olympique d'Alès en Cévennes, à propos d'une collectivité locale dirigeante de fait : « la recherche de la responsabilité civile de l'État ou d'autres personnes morales de droit public au titre de l'exercice d'une mission de service administratif relève de la compétence des tribunaux de l'ordre administratif, une telle action relève de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire lorsque la responsabilité de l'État ou de la personne morale de droit public est recherchée au titre d'une activité à caractère industriel ou commercial sans qu'il y ait lieu de distinguer si la collectivité publique concernée a agi en qualité de dirigeant de fait ou de droit »(RJDA 2/07, p. 119, concl. CHAUVAUX).

Restent à déterminer les implications de cette jurisprudence pour l'État actionnaire.

Si le juge administratif estime que le fait de conduire une entreprise à poursuivre des activités déficitaires pour des finalités de service public ou pour des motifs de politique économique ou de politique sociale s'inscrit dans le cadre d'une mission de service public administratif, la mise en cause de l'État dirigeant de fait dans le cadre d'une action en comblement de passif devant le juge judiciaire sera écartée. Ses fautes de gestion seront alors appréciées par le juge administratif, selon les règles générales de la responsabilité administrative. Le juge administratif peut notamment être conduit à écarter l'exigence d'une faute lourde (s'agissant d'activité de gestion qui ne constituent pas des missions de surveillance ou de contrôle), ou encore à appliquer la distinction entre faute personnelle et faute de service (AJDA 2006, p. 656, note BRENET). Le juge administratif pourrait également s'inspirer de principes dégagés par le juge judiciaire dans le cadre de l'action en comblement de passif(CE. 1^eroctobre 2004, ADEPS, AJDA, 2005. p. 164,note NICINSKI).

Toutefois, la jurisprudence récente du Tribunal des conflits tend à restreindre la compétence du juge administratif, sans doute pour tenir compte de divergences avec la Cour de cassation. Dans l'arrêt Comité d'expansion de la Dordogne, il s'était attaché au fait que le Comité d'expansion « a été investi d'une mission d'intérêt général à caractère administratif visant à contribuer au développement économique du département, et dont ce dernier exerçait la direction tout en pourvoyant à la quasi-totalité de ses dépenses » pour conclure à la compétence du juge administratif. Dès lors que l'association avait une mission de service public administratif, on pouvait assez logiquement en déduire que le département avait lui-même agi dans le cadre d'une telle mission.

Pour autant, il n'était pas exclu par l'arrêt Comité d'expansion de la Dordogne que des actions de personnes publiques actionnaires concernant des sociétés à objet commercial soient reliées à des missions de service public administratif, ce qui aurait préservé la compétence du juge administratif pour les mesures de soutien public à des entreprises en difficulté. Le Tribunal des conflits en a jugé autrement dans l'arrêt Olympique d'Alès en Cévennes de 2007, qui précise en la restreignant la portée de la jurisprudence Comité d'expansion de la Dordogne. Le Tribunal des conflits s'est attaché au seul objet social de la société d'économie mixte locale en question (organisation de manifestations sportives payantes notamment, et non gestion d'un service public administratif) pour conclure à l'applicabilité de l'action en comblement de passif à la commune d'Alès. Si elle a l'avantage de simplifier la répartition des compétences, cette motivation manque de cohérence, dans la mesure où c'est la responsabilité de la collectivité publique qu'il s'agissait d'apprécier. Par conséquent c'est l'action de cette dernière ayant contribué à l'insuffisance d'actif qu'il aurait logiquement fallu qualifier de SPIC ou de SPA, et non les seules missions de la société en liquidation. La jurisprudence Olympique d'Alès en Cévennes pourrait conduire à appliquer l'action en comblement de passif à tous les cas où l'Etat actionnaire a contribué à l'insuffisance d'actif d'une entreprise (hormis le cas improbable où cette entreprise se serait vue confier une mission de service public administratif). L'arrêt Olympique d'Alès en Cévennes va ainsi dans le sens d'une meilleure séparation entre les fonctions d'actionnaire (relevant largement du juge judiciaire) et de puissance publique.

On assiste par ailleurs à un développement des mécanismes de prévention des conflits d'intérêts en droit des sociétés, qui passe notamment par des obligations d'information à la charge des actionnaires et des administrateurs, par des moyens d'investigation des actionnaires minoritaires, par l'interdiction du vote intéressé(HADJI-ARTINIAN (2001) cité par SCHMIDT (2004, p. 34).

L'étude du gouvernement des entreprises publiques révèle la volonté de l'Etat d'exploiter les mécanismes de la société de capitaux tout en les adaptant à ses besoins spécifiques. Son souci de maîtriser la conduite des affaires sociales l'a conduit à adopter les schémas classiques de la société anonyme, caractérisés par une forte concentration du pouvoir de direction et par l'effacement des organes de contrôle.

Cette volonté l'a également conduit à s'approprier certains des pouvoirs des organes sociaux. Cette concentration poussée du pouvoir se traduit par une exacerbation des difficultés du gouvernement des sociétés dans les entreprises publiques, qui rend l'Etat particulièrement réceptif aux principes du « gouvernement d'entreprise » inspirés du capitalisme anglo-saxon. En outre, l'ouverture croissante aux investisseurs privés ne peut qu'inciter l'Etat à la prise en compte de l'intérêt social, dont la protection était autrefois largement illusoire dans les entreprises publiques.

Le principe de la hiérarchie des organes que l'État actionnaire contrarie en s'attribuant des prérogatives essentielles de l'assemblée générale et du conseil d'administration, repose sur le postulat de leur homogénéité. En même temps qu'il a mis à mal le premier, l'État actionnaire a révélé le caractère illusoire du second, à travers l'hétérogénéité des organes sociaux de la société, d'où il faut limiter l'influence de l'Etat par des solutions idoines.

2.3. Possibilités pour limiter et ramener l'influence de l'Etat sur des bases égalitaires.

Le dénouement à l'influence de l'Etat trouverait assise si la séparation des fonctions de l'Etat puissance et de l'Etat actionnaire sont séparées d'une part et, si l'approche des conventions extrastatutaire est exploitée d'autre part. Il sied de noter également que l'ouverture du capital social aux actionnaires privés limiterait l'influence de l'Etat.

2.3.1. Impérieuse nécessité de séparation des fonctions de l'Etat puissance et de l'Etat actionnaire.

L'Etat, puissance publique dispose des prérogatives qui diffèrent de celles que peut disposer un actionnaire traditionnel : associé à d'autres, il leur fait écran, d'où l'impérieuse nécessité de séparer les fonctions de l'Etat puissance publique de l'Etat actionnaire.

Dès lors que l'Etat est fondateur de l'entreprise, personne ne peut lui contester la qualité d'actionnaire. Ceci est une évidence. Dans le même temps, il n'est pas exclu que la société à participation publique se retrouve sur un même marché avec certaines sociétés privées. Dans ce cas, l'Etat est le seul à prendre des dispositions pour garantir le respect des principes de la concurrence. En tant qu'actionnaireégalement, l'Etat devient juge et partie, ce qui peut être une source d'un réel conflit d'intérêt. Aussi, au sein de l'entreprise publique, est-il fondamental qu'une fois constituée, celle-ci soit gérée par elle-même par le biais des représentants légaux choisis par les organes de la société. De l'indépendance de ceux-ci dépend le respect des règles de droit auxquelles est soumise la société.

En tout état de cause, l'Etat commerçant et puissance publique doit protéger, prévoir, organiser et produire. Pour répondre à ces exigences, il est nécessaire qu'il y ait une distinction entre ses différentes fonctions dans la gestion de la société où il détient une participation. Cette distinction répond à la doctrine tendant à s'assurer que l'entreprise publique est gérée dans l'intérêt de l'Etat actionnaire et non dans celui des dirigeants sociaux ou politiques et permettre ainsi, non seulement à contrer les abus flagrants des dirigeants, mais aussi de répondre à des exigences de compétitivité. Cette démarche ne peut aboutir à un résultat positif à l'entreprise publique qu'en adoptant des règles garantissant au sein de celle-ci une gestion transparente et l'indépendance des dirigeants sociaux vis-à-vis de la tutelle.

En transposant l'idée de HUET (1979, p. 79) en droit de l'OHADA, l'on s'aperçoit que l'application de l'Acte Uniforme à Congo Airways est irrésistible. Dans cette logique, la transparence doit être d'une importance capitale dans la gestion de celle-ci même si en ce qui la concerne, à certains égards, il y a la prévalence du secret.

Pour une prise en compte certaine de la gouvernance dans l'entreprise publique l'on doit dissocier la propriété de la société et sa gestion afin de mettre fin à la faible participation des dirigeants sociaux à sa gestion.

2.3.1.1. Une dissociation de la propriété de la gestion

La création de l'entreprise publique doit être perçue comme une dissociation entre la propriété et la gestion. Ainsi, l'Etat actionnaire, porteur d'actions est aussi propriétaire de l'entreprise ; mais celle-ci est gérée par les dirigeants sociaux. Cependant, dans la pratique l'on constate une confusion quant en ce qui concerne le droit qu'exerce l'Etat actionnaire sur Congo Airways. Ce dernier exerce un droit presqu'absolu sur cette dernière, en ce sens que l'Etat se voit à la fois propriétaire de la société et des biens de celle-ci. Ce qui juridiquement ne peut être défendable dans la mesure où, l'entreprise jouit de la personnalité morale et de l'autonomie de gestion (du moins sur les textes). Elle devrait, à cet effet, gérer ses biens comme une personne physique gèrerait les siens. Ce qui conduirait, sans nul doute à la création d'un patrimoine social et d'un intérêt social qui seront la boussole de l'entreprise publique et qui constituent à leur tour le guide des dirigeants, forçant ainsi l'Etat actionnaire à ne pas faire prévaloir son intérêt sur celui des autres actionnaires et sur celui de l'entreprise publique, c'est ce que pense aussi PALLUSEAU (1998, p. 93).

La doctrine française avec THOMAS (2006, p. 951)est d'avis que, sujet de droit, l'entreprise publique est titulaire d'un patrimoine distinct de celui de son actionnaire. Ceci est cohérent car, en réalité, le droit n'a pas prise sur les corps, pas plus que sur les groupes, il doit, pour cela, recourir à un artefact, celui de la personnalité morale qui ne fait pas, en tout cas, défaut à l'entreprise publique. Le respect de cette dissociation, rapprochera davantage le droit de l'OHADA à celui applicable en France et s'éloignera, certainement du droit américain des sociétés selon lequel l'actionnaire reste maître de l'entreprise, à la seule réserve de la prohibition de la dilapidation des biens de l'entreprise et sous réserve que l'entreprise publique soit cotée en bourse.

Le principe de la dissociation devrait s'étendre également à d'autres domaines comme celui de la concurrence. En effet, dans le cadre de la concurrence, l'on observe que le législateur européen a pris de l'avance. Il a procédé, en effet, à une distinction entre lesnotions de pouvoir « public » et d'actionnaire dans « l'entreprise publique » (80/723, J.O.C.E., L 195 du 29 juillet 1980 relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques). Il est écrit en effet, que la transparence « doit permettre de distinguer clairement entre le rôle de l'Etat en tant que pouvoir public et son rôle en tant que propriétaire, pour que soient déterminées les limites de l'application du droit de la concurrence ». Cette délimitation, procède certainement de la reconnaissance du fait que l'Etat peut agir, soit en exerçant l'autorité publique, soit en exerçant des activités économiques de caractère industriel et commercial, consistant à offrir des biens et des services sur le marché.

2.3.1.2. Une implication des dirigeants sociaux dans le gouvernement de l'entreprise publique

Avons-nous dans le droit OHADA des conseils d'administration qui fonctionnent activement face à l'Etat actionnaire ? Cette interrogation de Patrice BADJI mérite une discussion.

En effet, la réponse négative prend le pas sur celle positive pour ce qui concerne l'entreprise publique. Comme BADJI (2017, p. 10) le souligne, cette faiblesse s'apprécie par le fait qu'une pièce du « puzzle » de la bonne gouvernance d'entreprise manque ou ne fonctionne pas bien. L'on part d'un constat : l'absence de la création de comités spéciaux dans l'entreprise publique (AUSCGIE révisé en son article 437 a prévu cette possibilité) ; alors que selon Michel ALBERT (1999), les comités spécialisés qui seraient issus du conseil d'administration de l'entreprise publique seraient une composante essentielle du gouvernement d'entreprise. Même si de tels comités n'étaient pas prévus par l'AUSCGIE, l'on pouvait les introduire dans l'entreprise publique. L'on constate qu'en France par exemple, le développement des comités spécialisés s'est fait de façon empirique, sans se fonder sur une définition légale. Il a fallu attendre l'ordonnance du 22 février 1945 et la loi du 16 mai 1946 pour instituer de façon impérative les comités d'entreprise pour les entreprises ayant plus de cinquante (50) salariés. S'engager à instituer les comités spécialisés au sein de l'entreprise publique dans l'espace OHADA, témoigne des progrès dans la gestion de l'entreprise publique réalisés sans recours au formalisme de l'AUSCGIE. Mais l'on regrette concernant la création de comité spécialisés qu'il ne s'agisse que d'une possibilité et non une obligation. Or, les partisans de la corporategovernance font remarquer que les conseils d'administration seraient plus efficaces si leurs délibérations en séances plénières étaient préparées par des comités spécialisés(BLEDNIAK (1996) ; BERTOU et al. (1996)).

Aussi, faut-il faire remarquer qu'autant la création de comités spécialisés dans l'entreprise publique n'est pas obligatoire dans l'espace OHADA, autant l'indépendancedes administrateurs n'est exigée. Et pourtant, pour le rapport CADBURY (2010), c'est seulement si le conseil d'administration d'une entreprise est composé d'administrateurs indépendants qu'il peut constituer un contre-pouvoir efficace aux prérogatives d'un actionnaire puissant comme l'est l'Etat.

2.3.2. Recours à la pratique de contractualisation

DELION (1984.) postule que si « les relations entre l'État et les entreprises publiques ont été historiquement organisées selon le modèle de la tutelle administrative appliquée aux établissements publics administratifs et aux collectivités locales », c'est parce qu'il était, à l'époque où apparurent les premières entreprises publiques après la Première Guerre mondiale, le seul modèle connu de contrôle d'organismes publics autonomes par l'État. L'État n'avait alors aucune préparation à la gestion d'entreprises et ne disposait d'aucune organisation nécessaire à cette gestion. Or, les règles de contrôle des établissements publics, notamment d'approbation préalable, ne convenaient pas aux libertés qu'exige une adaptation constante au contexte mouvant des gestions économiques. On préconisait notamment la définition d'un cadre d'objectifs après concertation entre le gouvernement et les entreprises publiques et l'assouplissement des procédures de contrôle préventif afin de ne pas diminuer la responsabilité des dirigeants. C'était la première fois qu'étaient évoqués les trois piliers des réformes ultérieures : définition d'objectifs, concertation de type contractuel, réduction de la tutelle.

La recherche d'un « juste milieu », en droit des sociétés, entre le respect de la liberté contractuelle et la protection assurée par l'ordre public mobilise toutes les attentions : celle du législateur, de la jurisprudence et de la doctrine et préoccupe les acteurs du monde des affaires depuis plusieurs années tel est le constat fait par BERTREL (1996, p. 595) et SAINTOURENS (1987, p. 457).

En ce qui est de cette étude, au regard de l'article 2-1 de l'AUSCGIE en vertu duquel les associés peuvent conclure des conventions extrastatutaires suivant les modalités qu'ils ont librement arrêtées, en vue d'organiser les relations entre associés ; la composition des organes sociaux ; la conduite des affaires de la société ; l'accès au capital social ; la transmission des titres sociaux, les actionnaires de Congo Airways peuvent aussi conclure de telles conventions qui peuvent porter sur la situation collective d'une part ou individuelle d'autre part.

Concernant la situation collective, les aménagements aux règles légales sont plus délicats, qu'il s'agisse du quorum, de la majorité ou des règles de tenue de l'assemblée car dans une SA, il est question d'une démocratie qu'il faille observer les règles de base qui passent essentiellement par ces questions.

Quant à la situation individuelle des associés, une grande variété des clauses en rapport avec leur situation personnelle peut être utilisée. En considération de la présence de l'Etat dans la structure du capital social de Congo Airways, il serait utile d'inclure dans le pacte d'actionnaire les clauses d'intangibilité et de stabilisation qui doivent être complétée par une clause d'arbitrage. En effet, les clauses de stabilisation et d'intangibilité, appelés aussi clause de protection, permettent de minimiser les risques (de voir l'Etat changer de comportement pendant l'exécution de la convention) en évitant que l'Etat n'utilise son pouvoir législatif et sa puissance publique en tant qu'autorité administrative au détriment de l'économie du contrat. Car nous savons qu'en tant que puissance publique, l'Etat dispose des prérogatives exorbitant de droit commun qui lui permettent de modifier unilatéralement les accords conclus. Dans certaines figures, sans modifier les accords, il exerce tout de même une influence nocive vis-à-vis de ses partenaires. Les partenaires privé ou étrangers a donc intérêt à se protéger contre ce risque découlant de l'incarnation de la puissance publique de l'Etat actionnaire.Comme le dit TAGUM (2019, pp. 103-105)d'une part, la clause de stabilisation,est celle où « l'Etat s'engage à ne pas modifier la législation telle qu'elle existe au moment de la conclusion du contrat ou tout au moins à ne pas appliquer une nouvelle législation au contrat. On parle de l'incorporation de la de référence au contrat », et d'autre part, « les clauses d'intangibilité ont pour objet d'empêcher l'Etat de procéder à la modification unilatérale du contrat en en faisant usage de ses prérogatives de puissance de puissance publique ».

Par ailleurs, en qui concerne les dirigeants sociaux, sur leur révocabilité inhérente à leur mode de nomination, et sur la tutelle qui pèse sur eux, il est envisageable, en vue d'atténuer l'acuité de ladite tutelle, de signer des contrats de performance pour leur éviter des révocations inopinées et de limiter ainsi la forte influence de l'Etat sur les organes sociaux.

Quant aux salariés actionnaires, du fait de la possession par eux des actions à titre précaire qui ne forment qu'un mirage de participation, il est louable de signer avec eux, des conventions avec des stipulations d'avantages particuliers, notamment, leur garantir un emploi de longue durée et une politique de rémunération qui fera en sorte de les motiver à s'approprier de la culture d'entreprise, en vue d'imprimer leur impact sur la stabilité et la productivité de la société qui dépendent de ce capital humain.

2.3.3. Ouverture du capital social de Congo Airways aux actionnaires privés.

L'influence de l'Etat chez Congo se verrait amoindrie si l'ouverture du capital social aux actionnaires privés est envisagée. En effet, ladite ouverture apparaitrait comme un moyen de crédibiliser un engagement pour l'Etat de ne pas interférer de façon discrétionnaire dans la gestion de la société, dans la mesure où elle en accroît le coût et renforce l'asymétrie d'information. Ainsi, il est possible d'interpréter l'ouverture du capital dans une logique de checks and balances, le pouvoir des nouveaux actionnaires venant contrebalancer celui de l'Etat. Ensuite, la réallocation des droits de propriété induite par cette ouverture résout l'une des difficultés de l'influence publique en réduisant le risque de protection de l'intérêt social face à l'Etat(MARTY, 2007, pp. 90-105).

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

De ce qui précède, il sied de mentionner l'importance de la technique utilisée par l'Etat pour constituer le capital social de Congo Airways aux fins de mieux la contrôler.

Il s'observe dans la structure du capital social de CGA, la participation de huit (8) actionnaires, dont sept (7) sont des personnes morales. L'actionnariat, sinon les ressources initiales desdites personnes morales sont essentiellement issues des seuls apports de l'Etat (actionnaire unique), ce qui lui permet d'avoir un contrôle total sur ces personnes en utilisant les techniques qui s'observent dans une société holding pour contrôler la société créée(BARDET, et al., 1995, p. 13).

Si un seul actionnaire pouvait jouer le contre-pouvoir, ça aurait été les salariés, au regard de la léthargie qui s'observe chez les autres actionnaires. Malheureusement, l'actionnaire salarié possède des actions dénudées de toute substance et dépourvues de toutes prérogatives. En réalité lesdites actions restent la propriété du souscripteur au regard de l'article 640 alinéa 5 de l'AUSCGIE.

Quoique la personnalité morale de l'Etat soit distincte de celle des autres personnes relevant lui, tel que structuré, le capital social de Congo Airways SA avec CA apparait comme un tout qui appartiendrait à une seule personne, en l'occurrence, l'Etat actionnaire. En conséquence, Congo Airways est totalement considérée par l'Etat comme une société anonyme unipersonnelle, et cette structure du capital social conforte l'influence de l'Etat dans le fonctionnement de la société sous étude.

Il s'observe également que les règles de droit public et de droit administratif sont appliquées chez Congo Airways en vertu de l'article 916, alinéa 1^er de l'AUSCGIE qui autorise l'application du dispositif exorbitant du droit commun aux entreprises publiques qui sont à classer dans la catégorie des sociétés à statut particulier. (...) ces spécificités tiennent notamment à la présence de l'État dans le capital de la société. Ce qui a amené la doctrine à admettre que les entreprises publiques font partie de ces sociétés soumises à un régime particulier.

Il en est de même de l'article 21 de l'AUSCGIE qui fait appliquer aux sociétés exploitant une activité règlementée, les dispositions des lois internes. Il appert nettement que le domaine d'exploitation de l'activité de Congo Airways est fortement règlementé. L'Etat y est de manière permanente et y exerce une influence certaine. Il est en même temps régulateur par l'incarnation de la puissance publique, puis opérateur (à travers Congo Airways) et se croit seul propriétaire de la société au détriment de tous les autres actionnaires.

CONCLUSION GENERALE

L'étude portant sur l'Etat comme actionnaire majoritaire dans une société anonyme, cas de Congo Airways SA avec CA, a révélé que lorsque l'Etat est actionnaire dans une société constituée des actionnaires personnes morales relevant de lui, il se comporte comme le seul propriétaire de ladite société et y exerce son influence.

En effet, l'analyse de la structure du capital de Congo Airways a montré que l'Etat a usé, pour la constitution de Congo Airways, des techniques qui s'observent dans une société holding pour avoir le contrôle absolu de cette société du fait que lui-même contrôle en amont tous les autres actionnaires personnes morales dont il est pour chacune d'elles, seul actionnaire ou seule autorité financière qui a pourvu à leur constitution.

En outre, lorsqu'il s'est agi d'analyser le régime juridique auquel Congo Airways est soumise, il s'est révélé qu'en sus du droit commun des sociétés, prenant en compte la présence de l'Etat dans la structure du capital social, le dispositif exorbitant du droit commun a été aménagé en vertu des dispositions de l'AUSCGIE autorisant l'application des textes internes par le fait que la société est soumise à un régime particulier et quelle exerce une activité règlementée. Congo Airways est soumise à un régime hybride, laquelle hybridité fait admettre l'application de la législation tant interne, communautaire et internationale qui passent essentiellement sous la coupe de l'Etat, d'où son influence par l'application des textes.

Cependant, comme disait GUYON (2003), pour qu'il ne fait guère de doute que « la société a une nature plus institutionnelle que contractuelle » (...). « Certaines formes sociales, et surtout les SA, ne laissent que peu de place à la volonté individuelle. La jurisprudence affirme notamment que les organes sociaux sont hiérarchisés et jouissent d'une compétence réservée, à laquelle la volonté des associés ne peut porter atteinte ».

En droit communautaire OHADA, il n'a jamais été question d'exclure les mesures étatiques ou actes de puissance publique dans la gestion de l'entreprise publique. En fait, c'est la combinaison du principe d'égalité entre actionnaires et les principes d'effet utile » et de primauté du droit OHADA qui recommande que les mesures de l'autorité publique dans l'entreprise publique soient exclues du monde des affaires. La soumission de l'entreprise publique à l'AUSCGIE éviterait que s'institue des vides juridiques et les excès des droits dans lesquels, selon BERLIN (1996), les Etats n'auraient pas manqué de « s'engouffrer ».

En somme, c'est en principe dans l'Acte Uniforme que l'on trouve les règles qui devaient servir à la gestion de Congo Airways. De telle sorte qu'à partir du moment où l'Etat avait choisi de constituer la société sous la forme anonyme, il devait s'attendre à sa soumission systématique au droit qui régit cette catégorie de société et ne pouvait y déroger. Tout naturellement, ce droit aux exigences duquel doivent se soumettre l'Etat actionnaire et Congo Airways, est celui issu de la volonté des Etats-parties. Cependant, force est de constater que la nature publique de l'Etat actionnaire, laisse subsister certaines ouvertures de droit public et d'autres dispositions particulières du droit interne que le législateur africain n'a pas sauté. L'intervention par exemple de la tutelle par le biais des Ministères ; les contrôles Parlementaires, de la cour des comptes et d'une manière ou d'une autre ; l'immixtion dans les affaires de la société par le Gouvernement, et de l'Autorité de Régulation (AAC), sont des subsides résistants à l'AUSCGIE qui empêchent l'application stricte de celui-ci chez Congo Airways et qui donnent de l'influence à l'Etat actionnaire. Aussi, faut-il le souligner, l'OHADA n'étant pas la seule institution oeuvrant pour l'harmonisation de normes, l'on constate qu'en plus des règles du droit interne, celles issues l'OACI s'appliquent à Congo Airways, or la ratification et la mise en oeuvre des règles internationales passe essentiellement par l'Etat, d'où son influence irrésistible sur la société.

L'on a constaté qu'avec l'AUSCGIE, Congo Airways ne peut être un refuge pour l'Etat, du moins en droit, où tout lui est permis. La notion civiliste de l'Etat actionnaire propriétaire est dépassée ; l'Etat le « grand » propriétaire est devenu « petit » du moment où l'entreprise publique est commerciale et que l'AUSCGIE est mis en marche. La conséquence logique est que l'entreprise publique se détache de son actionnaire en se vidant ainsi de sa quintessence originelle du fait de l'éviction des prérogatives de puissance publique dans son fonctionnement.

Le rôle d'intérêt général social et économique que joue Congo Airways ferait que l'Etat actionnaire doit être omniprésent dans la gestion de cette dernière. Ce qui justifie que l'Etat résiste, avec sa cohorte de lois nationales à l'application totale de l'AUSCGIE, trop rigide pour lui être appliqué. Il veut rester maître de cette société en lui appliquant les règles de droit qui lui sont propres et qui sont le plus souvent, impératives. L'application de ces règles impératives a toujours permis à l'Etat de mettre en oeuvre sa stratégie de contrôle de l'entreprise.

Pour limiter l'influence de l'Etat chez Congo Airways, il a été proposé la séparation des fonctions de l'Etat puissance publique et de l'Etat actionnaire, le recours à la contractualisation des relations entre les actionnaires avec des clauses limitant l'influence de l'Etat et l'ouverture du capital social aux actionnaires privés.

BIBLIOGRAPHIE

I. Textes législatifset règlementaires

1. Constitution de la République Démocratique du Congo telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in JORDC, numéro spécial du 5 février 2011, 52^ème année ;

3. Traité révisé relatif à l'harmonisation du droit des affaires en Afriques, publié le 17 octobre 2008 ;

4. Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du Groupement d'intérêt économique, adopté le 30 janvier 2014 in Journal Officiel de l'OHADA n° Spécial du 04 février 2014 ;

5. Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, adopté le 17 avril 1997 in Journal Officiel de l'OHADA n°2 du 01 octobre 1997;

6. Acte uniforme relatif au droit commercial général, adopté le 17 avril 1997 in Journal Officiel de l'OHADA n°1 du 01 octobre 1997 ;

7. Acte uniforme portant organisation des sûretés, adopté le 17 avril 1997 in Journal Officiel de l'OHADA n°3 du 01 octobre 1997 ;

8. Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution, adopté le 10 avril 1998 in Journal Officiel de l'OHADA n°6 du 01 juillet 1998 ;

9. Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, adopté le 10 avril 1998 in Journal Officiel de l'OHADA n°7 du 01 juillet 1998 ;

10. Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, adopté le 24 mars 2000 in Journal Officiel de l'OHADA n°10 du 20 novembre 2000 ;

11. Loi n° 002/2001 du 03 juillet 2001 portant création, organisation et fonctionnement des tribunaux de commerce, in JORDC, 42ème année, numéro 14 du 15 juillet 2001 ;

12. Loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant les règles relatives à l'organisation et la gestion du portefeuille de l'Etat, in Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, numéro spécial du 12 juillet 2008, 49ème année ;

13. Loi n°10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile, in JORDC, numéro spécial du 16 janvier 2011, 52ème année ;

14. Ordonnance n°12/031 du 21 septembre 2012 fixant l'étendue et l'emplacement des zones interdites ou restreintes de survol en RD Congo in JORDC n° 20 du 15 octobre 2012, colonne 15 ;

15. Ordonnance n°15/019 du 25 mars 2015 portant nomination d'un Administrateur et Président du Conseil d'administration de la Société Congo Airways, in JORDC, n° 7, Première partie, 56ème année, col. 12 ;

16. Ordonnance n°15/019 du 27 janvier 2015 portant nomination d'un Directeur Général de la Société Congo Airways, in JORDC, n° 4, Première partie, 56ème année, col. 5 ;

17. Décret du 30 juillet 1888 relatif aux Contrats et obligations conventionnelles ;

18. Décret n° 036/2002 du 28 mars 2002 portant désignation des services et organismes publics habilités à exercer aux frontières de la RD Congo ;

19. Décret n° 09/53 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé Institut National de Sécurité Social, en sigle INSS, in JORDC, Numéro spécial du 10 décembre 2009, 50ème Année ;

20. Décret n° 09/64 du 03 décembre 2009 fixant les statuts d'un établissement public dénommé «Fonds de Promotion de l'Industrie », en sigle « FPI » in JORDC, N° 12 du 15 octobre 2010, 51ème Année ;

21. Décret n°011/29 du 10 juin 2011 portant statuts de l'AAC in JORDC, n° 15, du 1er août 2011, 52ème année ;

22. Décret n°12/032 portant réglementation du contrôle des personnes, bagages, fret et véhicules dans la zone de sûreté aéroportuaire in JORDC n° 20 du 15 octobre 2012, colonne 34 ;

23. Arrêté départemental n°CAB/TRANSCOMS/409/010/80 du 15 juillet 1980 portant règlement d'accès aux zones réservées des aéroports et aérodromes de la RD Congo ;

24. Arrêté-interministériel n°68/2001 du 6 novembre 2001 portant modalités de contrôle des personnes et de leurs biens par les services publics dans les postes frontaliers, les installations portuaires, ferroviaires et aéroportuaires de la RD Congo ;

II. Jurisprudences

5. Cass. Com. 9 février 1999, Château d'Yquem, Rev . Soc., 1999, 81, noteLe CANNU ;

14. CA Abidjan, Ch, Civ. et com., 3è ch.B, Arrêt civil n° 152 du 23 févr. 2007 : Ohadata J-08-29.

III. Doctrines

A. Ouvrages généraux

2. ALIOUNE DIEYE (2014), Régime juridique des sociétés commerciales et du GIE dans l'espace OHADA, Dakar, Cabinet Aziz DIEYE, 4ème éd. ;

3. AYANGMA A. (2014), « Le dirigeant de sociétés commerciales », T. 1, et du même auteur, « Le dirigeant sociétal officiel », Paris, T. 2, éd. Harmattan;

4. BAKANDEJA wa MPUNGU G. (2006), Les finances publiques, Bruxelles, Editions Larcier ;

5. BARDET H., GOUTHIERE B., CHARVERIAT A. et JANIN P. (1995), Les Holdings : guide juridique et fiscal, Paris, Dossiers Pratiques Francis Lefebvre, 2ème éd. ;

6. BARTOLI V-A. (2006), Le mangement dans les organisations publiques, Paris, Dunod ;

7. BASDEVANT-GAUDEMET B. et GERMAIN M. (2009), Traité de droit commercial - Les sociétés commerciales, T.1, Vol. 2, 19èmeéd., LGDJ;

8. BENABENT A. (2007), Droit civil - Les obligations, Montchrestien, 11ème éd.;

9. BENABENT A. (2008), Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrestien, 8ème éd. ;

10. BERGEL J.-L. (2004), Théorie générale du droit, Paris, 4ème éd, Dalloz ;

11. BERTOU M., COHEN M. et MAGNIADAS J. (1996), Regards sur les CE à l'étape de la cinquantaine, Montreuil, 5ème éd. ;

12. BITSAMANA HILARION (A), Dictionnaire OHADA, Paris, 3ème éd, L'Harmattan ;

13. CARBONNIER J. (2000), Droit civil, Les obligations, Tome IV, Paris, éd. PUF;

14. CARTIER-BRESSON A. (2010), L'État actionnaire, Paris, LGDJ-Lextenso éditions, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 264;

16. CHARTIER Y. (1989), Droit des affaires.LesEntreprises en difficultés, Prévention-Redressement-Liquidation, Paris, PUF;

17. CHARVERIATA. et alii (2009), Droit des affaires. Sociétés commerciales.Paris, Mémento Pratique Francis Lefebvre;

19. CHRISTENSEN T. et LAEGRIED P. (2011), The new public management : practice, Hampshire, Aldershot, Ashgate ;

20. CORNU G. (2004), Vocabulaire Juridique, Paris, Association Henri CAPITANT, 6ème éd., PUF;

22. COZIAN M. et VIANDIER A. (1992), Droit des affaires, Tome I, Droit commercial général et Sociétés, Paris, 7ème éd., Economica ;

24. DENIZEAU C. (2004), L'idée de puissance publique à l'épreuve de l'Union Européenne, Paris, Bibliothèque de droit public, T. 239, LGDJ ;

25. DIBEMBA TSHIMANGA J.-R. (2014), Le droit aérien, Kinshasa, Publications pour la promotion du droit congolais ;

26. DIBEMBA TSHIMANGA J.-R. (2015), L'accident de l'Airbus A-320 de German Wings : Quels enseignements pour l'aviation civile de la RD Congo. Considérations juridiques, Kinshasa, Publications pour la promotion du droit congolais ;

27. DIDIER P. (1999), Droit commercial. Tome 2, L'entreprise en société, Les groupes de sociétés, PUF, coll. Thémis, 3ème éd. ;

28. FRUHLING P. et GODFROID M. (2000), Le nouveau droit aérien belge, Bruxelles, RDCB ;

29. GERMAIN M. (2009), Traité de droit commercial - Les sociétés commerciales, Tome 1, Vol. 2, Paris, 19ème éd. ;

30. GERMAIN M. et VOGEL L. (1998), Traité de droit commercial. Tome 1, Paris, LGDJ, 17ème éd.;

31. GERMAIN M., MAGNIER V. (2011), Les sociétés commerciales. Paris, LGDJ, 20ème éd. Lextenso ;

32. GHESTIN J. (1993), Traité de droit civil. La formation du contrat, Paris, LGDJ, 3ème éd., 1993 ;

33. GHESTIN J. (2001), Traité de droit civil. Les effets du contrat, Paris, LGDJ, 3ème éd. ;

34. GOFFAUX-CALLEBAUT G. (2008), « Du contrat en droit des sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés », Paris, éd. L'Harmattan ;

36. GUILLIEN R. et VINCENT J. (2007), Lexique des termes juridiques, Paris, 16^eme éd., Dalloz ;

37. GUYON Y. (1992), Droit desaffaires.Tome 1, Droit commercial général et Sociétés, Paris, 7ème édition, Economica ;

38. GUYON Y. (2002), Traité des contrats - Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, Paris, LGDJ, 5ème éd. ;

39. GUYON Y. (2003), Droit des affaires, Tome 1, Droit Commercial Général et Sociétés, Paris, 12^eme éd., Economica ;

40. GUYON Y. (2003), Droit des affaires, Tome 2, Entreprises en difficultés- Redressement judiciaire- Faillite, Paris, 9^eme éd., Economica ;

41. HADJI-ARTINIAN (2001),La faute de gestion en droit des sociétés, Paris, Litec ;

44. HENRY M. et BOUILLET-CORDONNIER G.-H. (2003), Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, Paris, EFE ;

46. JEANTIN M. et LE CANNU P. (1999), Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, Paris, 5^eme éd, Précis Dalloz ;

47. KOLONGELE EBERANDE (2011),Pouvoir dans les sociétés mixtes de droit français, OHADA et congolais. Pour une gestion équilibrée d'intérêts et de conflits entre l'Etat actionnaire et les investisseurs privés, Sarrebruck, P.U.E. ;

48. LAGARDE A. et al. (1980), Traité de droit commercial, Tome 1, 2ème vol., Paris, 2ème éd., Lagarde;

50. LARROUMET C.-H. (2007), Droit civil, Tome III, Les obligations.Lecontrat, 1ère partie.Les conditions de formation, Paris, Economica, 6ème éd. ;

51. LARROUMET C.-H. (2009), Droit civil, Tome III, Les obligations. Le Contrat, 2ème partie.Effets, Paris, Economica ;

52. LE CANNU P. (2002), Droit des sociétés, Domat, Droit privé, Paris, Montchrestien ;

53. LOUBET DEL BAYLE J.-L. (2000), Initiation aux méthodes des sciences sociales, Paris - Montréal, L'Harmattan ;

54. LUKOMBE NGHENDA (2009), Le droit des entreprises publiques né de la réforme du 7 juillet 2008, Kinshasa I, Publications des Facultés de Droit, des Universités du Congo (PFDUC) ;

55. LWAMBENGA KABENDULA M. (2016), Pour une épistémologie de la recherche savante - Initiation à l'acte de recherche scientifique, méthodologique et doctorale, Limete - Kinshasa, Médiaspaul ;

56. MALAURIE P.-H. (2009),Droit civil - Les contrats spéciaux, Paris, 4^ème éd., Defrénois ;

58. MBOCK BIUMLA J.-M. (2016), OHADA Code bleu, 4ème édition : Traité - Actes uniformes - Règlements de procédure et d'arbitrage - Jurisprudence annotée, Douala, JURIAFRICA ;

59. MERLE P. (2003),Droit commercial : sociétés commerciales, Paris, 10ème éd. Francis Lefebvre ;

60. MERLE P. (2008), Droit commercial, Sociétés commerciales, Paris, 12^eme éd, Dalloz;

61. MOUSSERON P., CHANTAIN-AUTAJON L.(2013), Droit des sociétés. Paris, 2ème éd. Dunod ;

62. MUANDA N. (2018), Droits des sociétés et de l'expert-comptable, Saarbrücken, Presses Universitaires Européennes ;

63. NAVEAU J. (2006), Précis de droit aérien, 2ème édition, Bruxelles, Bruylant ;

64. NOUKAHA F. et al. (2002), Sociétés commerciales et GIE, Bruxelles, Bruylant ;

65. NSHINGU KAZADI F. (2013), Le salarié actionnaire en droits Congolais, OHADA et Français : Analyse critique et comparative, Paris, Editions Universitaires Européennes;

66. PESCATORE P. (1975), L'ordre juridique communautaire, Bruxelles, éd. de l'Université de Liège ;

67. PINTO R. et GRAWITZM. (1971), Méthode des sciences sociales, Paris, 1ère éd, Dalloz ;

68. RAND GUILLOT B.-F. (2007), Mémento LMD, Comptabilité générale, Paris, 7^eme éd., Gualino ;

69. RENE CHAPUS (1998), Droit administratif général, Paris, Montchrestien, 15ème édition ;

70. RIPERT G. (1951), Aspects Juridiques du Capitalisme moderne, 2è éd., Paris, LGDJ ;

71. SAWADOGO F.-M. (2002), Droit des entreprises en difficultés, Bruxelles, Bruylant;

72. SERE S. (2006), Annotations et commentaire sous l'Acte uniforme relatif à l'organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, Paris, Juriscope, 2è éd.;

73. STEICHEN A. (2014), Précis de droit des sociétés, Luxemburg, Ed. Saint-Paul;

74. TAGAND R. (1969), Le régime juridique de la société d'économie mixte, Paris, LGDJ ;

75. TAGUM F. (2019), « Négocier et rédiger au mieux ses contrats sans l'espace OHADA », Paris, l'Harmattan ;

76. VIANDIERA. et al. (1999), DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, Paris, 12^eme éd., LITEC;

77. VIANDIER A. et al. (2004), Droit des sociétés, Paris, 17^eme éd., LITEC ;

B. Ouvrages spéciaux

1. ASTAUT J.-P. (2002), L'associé de passage... ou l'intéressement du créateur d'entreprise et des salariés, Mélanges HONORAT ;

2. CAFFIN-MOI M. (2009), Cession de droits sociaux et droit des contrats, Economica ;

3. GERMAIN M. (2014), Sur une jurisprudence de l'intérêt social, in Mélanges CANNU (P. Le), Dalloz ;

4. GOFFAUX-CALLEBAUT G. (2008), Du contrat en droit des sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés, Paris, Coll. Presses Universitaires de Sceaux,L'Harmattan ;

5. GUYON Y.(2001), « La société anonyme, une démocratie parfaite ?», Mélanges GAVALDA C., Dalloz ;

6. GUYON Y., (2002), Traité des contrats - Les sociétés, aménagements statutaires et conventions entre associés, (dir) Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 5ème éd. ;

7. NGUYEN QUOC V. (1979), Les entreprises publiques face au droit des sociétés commerciales, Paris, LGDJ ;

8. RANOUIL V.(1985), La subrogation réelle en droit civil français, Paris, LGDJ.

C. Thèses et mémoires

1. ALHOUSSEINI MOULOUL (2005), Le régime juridique des sociétés commerciales dans l'espace OHADA, l'exemple du Niger, th., LGDJ, Coll. ;

2. BOYERL. (1947), La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif,th., Sirey ;

3. CAILLAUD B. (1966), L'exclusion d'un associé dans les sociétés, th., Sirey ;

4. CONTAMINE-RAYNAUD M. (1974), L'intuitu personae dans les contrats, th., Paris ;

6. DAVIDR. (1929), La protection des minorités dans les sociétés par actions, th., Sirey ;

7. DUCLOS J. (1984), L'opposabilité (Essai d'une théorie générale), th., LGDJ, T. 179 ;

8. FABRE-MAGNAN M. (2004), De l'obligation d'information dans les contrats. Essai d'une théorie, th., LGDJ ;

10. GOFFAUX-CALLEBAUT G. (1999), Du contrat en droit des sociétés,th., Nice ;

13. KOLONGELE EBERENDE D.-C. (2011), Le pouvoir dans les sociétés à capital mixte : Aspects de droit français, OHADA et congolais, th., Villeneuve d'Ascq, ANRT ;

14. LABASTE M. (1970), Le portefeuille de participations financières de l'Etat en France dans les sociétés d'économie mixte, Mémoire DESS, Université de Paris ;

16. LUBOMIRA R. (2000), L'actionnariat salarié : enjeux managériaux et nouvelles régulations, Mémoire de Maîtrise d'Economie, Université Paris X, Nanterre ;

17. LUCAS F.-X. (1997), Les transferts temporaires de valeurs mobilières, th., LGDJ ;

19. MIGNON-COLOMBET A. (2004), L'exécution forcée en droit des sociétés,th., Economica ;

20. MONSALLIER M.-CH. (1998), L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, th., LGDJ ;

21. PANCRAZI-TIAN M.-E. (1996), La protection judiciaire du lien contractuel, th., PUAM ;

22. PICODY. (1989), Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, th., LGDJ ;

23. PRAT S. (1992), Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, th., Litec ;

24. RANDOUX D. (1973), Le juste prix des biens et services dans les relations commerciales et industrielles, th. Lille ;

25. SALIFOU BOUKARI (2015), L'Application des textes de l'OHADA aux entreprises publiques : l'exemple de l'AUSC et GIE, Thèse, Limbourg, Université de Maastricht ;

D. Articles, chroniques, rapports et colloques

1. BADJI P.-A. (2016), Les orientations du législateur OHADA dans l'AUSCGIE révisé, inRevue de l'ERSUMA, Droit des affaires - Pratique professionnelle, n°6, Nouvelle Edition ;

2. BAILLY-MASSÛN C. (2000). L'intérêt social : une notion fondamentale. Petites Affiches ;

3. BERLIN D. (1996), Droit communautaire et régimes exorbitants du droit commun, A.J.D.A., n° spécial ;

4. BERTRELJ.-P. (1996), « Liberté contractuelle et sociétés - Essai d'une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés », RTD com;

6. BIANCARELLI M.-J (1997), L'approche communautaire : mesures étatiques et comportements d'entreprises ; Revue de la concurrence et de la consommation, n° 96;

7. BISSARA P., « L'égalité des actionnaires : mythe ou réalité ?», CDE 5/94, n°50 ;

8. BOYCKO M. et al.(1996), A Theory of Privatization, The Economic Journal, 106 ;

9. CARBONNIER J. (1996), Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, Forum ;

10. DAIGREJ.-J. (1995), « Transformer les sociétés » in « De nouveaux espaces de liberté contractuelle », JCP - Cah. dr. entr., 2 ;

11. DANA A. (1979), « L'expression dualiste de la méconnaissance de l'intérêt collectif des associés », Rev. soc. ;

13. DE CORDTY. (2003), L'égalité entre actionnaires : mythe ou réalité ? Ann. Dr. Louvain, vol 63, point 285 ;

15. DELION A. (1984), « L'évolution du contrôle des entreprises publiques en France », RFAP, n° 32 ;

16. DONDERO B. (2008), « Statuts de SAS et pactes extra-statutaires, questions et confrontations », Bull. Joly, ;

17. FERDINAND TÖNNIES (1895) « Compte rendu d'Émile Durkheim,Les règles de la méthode sociologique, (traduction par Sylvie MESURE(2013), Sociologie N°2, vol. 4Paris) » ;

18. GUYONY. (2003), Liberté contractuelle et droit des sociétés,Revue de Jurisprudence Commerciale, Numéro 1 ;

19. HENRY R. (1997), « A public management for All season », Public administration, 69, 1, 3-19 ;

20. HUETP. (1979), Aspect de la restructuration du secteur pétrolier d'Etat : contribution à l'étude du statut des entreprises publiques, D., Chronique ;

21. KAMTA FENDOP E-M (2012), « Associés » inEncyclopédie du droit OHADA, Paris, L'Harmattan, Éditions Lamy ;

22. KOLONGELE EBERANDE D.-C. (2013), Immunité d'exécution, obstacle à l'exécution forcée en droit OHADA contre les entreprises et personnes publiques, Paris, Éditions juridiques et techniques ;

23. MARTIN D. (1964), L'intérêt des actionnaires se confond-il avec l'intérêt social ? inmélanges MAZEAUD L., La doctrine sociale de « Mater et Magistra » : droit du travail et droit des sociétés, Mélanges MORANDIERE (J. De la), Dalloz ;

24. MARTIN D. et BUGE G. (2010), L'intérêt social dans le contentieux des ordonnances sur requête, en référé et la forme des référés ». R.T.D. Com. ;

25. MARTIN D. et FAUGEROLAS L. (1989), « Les pactes d'actionnaires », JCP, éd. G, I. 3412 ;

26. MESTRE J. (1989), L'égalité en droit des sociétés (aspect en droit interne), Rev. Société ;

27. MEUKE B. (2009), « De l'intérêt social dans l'acte uniforme relatif au droit des société commerciale et du groupement d'intérêt économique de l'OHADA », RTDJA, n° 002 ;

28. MICHOUD (1998), L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, in Mélange MONSALLLER (C.), LGDJ, T. 303 ;

30. OPPETIT B. (1989), « Les tendances actuelles du droit des sociétés français », Journées francobulgares, Bull. soc. legisl. comp. ;

31. PAILLUSSEAU J. (1995), Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP E ;

32. PAILLUSSEAUJ. (1996), La modernisation du droit des sociétés commerciales, D.;

33. PAILLUSSEAUJ. (2019), Mais qu'est-ce que la personnalité morale ? in La semaine juridique - Entreprises et Affaires, LexisNexis, n°19/1224, pp. 18-25.

35. PIROVANO A. (1997), La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ? D., 24ème cahier ;

36. POITRINAL F.-D. (2003), La révolution contractuelle du droit des sociétés dynamisme et paradoxes, Revue Banque Edition ;

37. POITRINAL F.-D. (2003), La révolution contractuelle du droit des sociétés dynamisme et paradoxes, Revue Banque Edition ;

38. POUGOUEP-G. (2006), « Les sociétés d'Etat à l'épreuve du droit OHADA », Jurisdis Périodique, n° 65 et 66, ;

39. POUND J. (1992), Byondtakeovers : politics comes to corporate control, Havard Business Review,mai-avril ;

40. Procès-verbal n° 010/017 de l'Assemblée Générale Ordinaire des Actionnaires de Congo Airways SA avec CA ;

41. Rapport CADBURY (2010), sur les aspects financiers de corporategovenance, The national computing center, Londres, Gee ;

42. RENOU F. (2014), Le comité d'entreprise, JD, Fiches Pratiques, 1er trim., ;

43. REVERDY P. (1988) dans un article du journal « Le Monde » paru en décembre ;

46. SCHMIDT D. (2004), Les conflits d'intérêts dans la société anonyme, éd. Joly ;

47. VASSEUR M. (1981), « La Loi du 24 octobre 1980 créant une distribution d'actions en faveur des salariés des entreprises et les principes du droit français »,D., chr. ;

48. VEDELG. (1954), Les bases constitutionnelles du droit administratif, EDCE ;

49. VEDEL G. (1980), Le droit administratif peut-il rester indéfiniment jurisprudentiel ? EDCE ;

50. VELARDOCCHIO-FLORESD. (1993), Les accords extra-statutaires entre associés, PUAM ;

51. VIANDIERA. (1991), « L'intérêt social cède-t-il devant la raison d'État ? », Bull. Jolv.

E. Cours

1. MARCHAL J. (1967), Cours d'économie politique, Tome 1, Paris, 4ème éd., Éditions M.-Th. Génin ;

2. MWANZO IDIN'AMINYE E. (2014), Cours de méthodologie juridique, UPC - UNIKIN - UNIKIK.

F. Autres documents

1. Doc OACI 9734 partie A et Annexe 19 (Gestion de la sécurité), Appendice 1 (Système national de supervision de la sécurité).

2. HAURIOU M. (1919), Précis de droit administratif et de droit public, 9ème éd. ;

3. Les CODES LARCIER, République démocratique du Congo, Tome I (Droit civil et judiciaire), Afrique Editions, Larcier 2003 ;

5. Statuts de la GECAMINES in JORDC, Numéro spécial du 29 décembre 2010, 51ème Année ;

6. Statuts de la SCTP, in JORDC, Numéro spécial du 29 décembre 2010, 51ème Année ;

G. Doctrine trouvée surinternet

1. BURTIN L. et OUMSALEM Y., L'intérêt social dans l'abus de biens sociaux,https :fr.slideshare.net ;

2. DURKHEIM E., Les Règles de la méthode sociologique, http://classiques.uqac.ca;

3. KEYNES J.-M, La Théorie générale de l'emploi, de l'intérêt et de la monnaie(Livre I, II et III), http://classiques.uqac.ca

4. KONATE M., DIALLOB. et MEUKE B. (2015), La gestion des crises en OHADA : Anticipation conventionnelle et statutaire - Gestion négociée et règlement des conflits internes,www.jurifis.com ;

5. LAPERDRIX E., L'Etat actionnaire, une nouvelle stratégie économique pour la France ?,https://www.lepetitjuriste.fr ;

6. MUSTAPHA Be LETAÏEF (2014), L'Etat et les entreprises publiques en Tunisie, L'Harmattan, google book ;

7. WADOUDLAWANI, Approches pour l'amélioration de la gestion et du suivi des participations de l'Etat en République du Bénin, http://www.theses.fr/

* ¹ L'État en tant qu'il est chargé d'autres missions d'intérêt général sera, dans la suite de cette étude, désigné par les expressions « pouvoirs publics », « puissance publique », « pouvoir », ou simplement « État ».

* ²C'est le cas dans cette recherche, l'Etat a souscrit au capital de Congo Airways SA avec CA créée ex nihilo.

* ³ OHADA est l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé, le 17 octobre 1993, à Port-Louis et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008, aux fins de garantir, au niveau de ses Etats membres, une sécurité juridique et judiciaire pour les investisseurs et les entreprises. A ce jour, dix-sept (17) Etats sont membres de l'OHADA : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Démocratique du Congo (RDC), le Sénégal, le Tchad et le Togo.

* ⁴ Dans la suite de cette étude, la sociétéCongo Airways SA avec CA pour être indistinctement désignée Congo Airways SA ou tout simplement Congo Airways.

* ⁵ Jure gestionis est un terme latin signifiant, en faisant des affaires. Il signifie généralement les actes d'une nation qui sont essentiellement commerciaux ou privés, contrairement à ses actes publics. Aux Etats-Unis, en vertu de la Foreign Sovereign Immunities Act (« Loi »), l'immunité d'un pays étranger se limite aux réclamations portant sur ses actes publics. Toutefois, l'immunité de la Loi ne s'étend pas aux réclamations découlant des actes privés ou commerciaux d'un État étranger. [Sea Transport Corp. c. S/T Manhattan, 405 F. Supp. 1244 (S.D.N.Y. 1975)].

* ⁶ Ici, nous prenons l'entreprise au sens de l'article 2 de la loi n° 08/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions générales relatives au désengagement de l'Etat des entreprises du portefeuille, et ; de l'article 3 de la loi n° 08/010 du 07 juillet 2008 fixant les règles relatives à l'organisation et à la gestion du portefeuille de l'Etat, in Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, numéro spécial du 12 juillet 2008, 49^ème année, selon lesquels, une entreprise publique est toute entreprise du portefeuille de l'Etat dans laquelle l'Etat ou toute personne morale de droit public détient la totalité ou la majorité absolue des actions ou parts sociales.

* ⁷ Nous avons aussi tenu a avoir une lumière sur le mot société et nous retenons la définition doctrinale (MERCADAL & JANIN, 1999, p. 7) en ce qu'elle la (...) désigne comme personne juridique, dite personne morale, à laquelle est affectée « la chose » mise en commun, et qui est investie de la capacité juridique d'agir au nom et dans l'intérêt de la collectivité. Dans le langage des affaires, le terme société vise essentiellement la personne morale (...).

* ⁸ C'est un extrait de l'Exposé des motifs de la loi n° 08/010 du 7 juillet 2008 fixant les règles relatives à l'organisation et la gestion du portefeuille de l'Etat, in Journal Officiel de la République Démocratique du Congo, numéro spécial du 12 juillet 2008, 49^ème année.In concreto, il y a déjà ici l'affirmation par le législateur congolais, en ce qui concerne la participation l'Etat, de l'adoption d'un comportement voué au mode de gestion privé. L'Etat actionnaire doit se soumettre au droit régissant les sociétés, comme tout autre actionnaire.

* ⁹ Au sens de l'article 2 point b, de la loi n° 08/010 du 7 juillet 2008, l'Entreprise du portefeuille de l'Etat est toute société dans laquelle l'Etat ou toute autre personne morale de droit public détient la totalité du capital social ou une participation.

* ¹⁰ Au sens de l'article 1^er de l'AUSCGIE, même l'Etat ou toute personne morale de droit public, associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats parties au Traité de l'OHADA, est soumis aux dispositions du présent Acte uniforme.

* ¹¹ Aux termes de l'article 385 alinéa 2 de l'AUSCGIE, la société anonyme peut ne comprendre qu'un seul actionnaire.

* ¹² Cette information est tirée des Statuts de Congo Airways SA avec CA dans sa version initiale de 2014.

* ¹³ Alors même que la politique générale à envisager dans l'entreprise est fonction de l'intérêt social, on peut constater que le législateur africain dans l'AUSCGIE ne lui a donné aucune définition.

* ¹⁴ A la lecture des statuts de Congo Airways SA avec CA, son article 5 stipule que la société est créée pour une durée fixée à 99 ans, à dater de son immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, sauf les cas de dissolution anticipée ou de prorogation prévus par l'Acte Uniforme ou par ses présents Statuts.

* ¹⁵ Nous avons examiné le procès-verbal n° 010/020 de l'Assemblée Générale Ordinaire des Actionnaires de Congo Airways SA avec CA, tenue le 31 juillet 2020, en vertu de l'Ordonnance n° 0687 du 06 juillet 2020 du Président du Tribunal de Commerce de Kinshasa-Gombe ayant trait à la prorogation du délai de la ténue de l'Assemblée Générale Ordinaire devant statuer sur les comptes de l'exercice social clos au 31 décembre 2019, conformément vertu de l'article 548 al. 1^er de l'AUSCGIE.

* ¹⁶ Au moment de l'émission des actions, la parité Dollars - Franc congolais était équivalente à 1$US = 930 Fc, et le capital social de « Congo Airways » vaut donc 117.335.314,72 $US.

* ¹⁷ Tel que nous renseigne l'article 7 des Statuts de Congo Airways SA avec CA, il s'observe que la valeur nominale, telle que fixée dans les statuts rivalise avec les articles 387 al. 2 et 750 de l'AUSCGIE qui disposent que le montant nominal des actions soit exprimé en nombre entier.

* ¹⁸ Au sens de l'article 2 al. 2 et suivants de ses Statuts, Congo Airways SA avec CA pourra aussi s'intéresser par voie d'apports, souscription, fusion, participation financière, ou sous toute autre forme, dans des sociétés ou entreprises ayant un objet similaire ou connexe au sien, ou de nature à faciliter, développer directement ou indirectement son activité. Et d'une manière plus générale, toutes opérations commerciales, industrielles, financières, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement, en totalité ou en partie, à l'un quelconque des objets précités ou à tous objets similaires ou connexes et susceptibles d'en faciliter ou d'en favoriser le développement, la réalisation ou l'extension.

* ¹⁹ En observant l'actionnariat de Congo Airways SA avec CA, on se rend compte que tous ses actionnaires sont des personnes morales. Or, Les personnes morales de droit public, actionnaires de la société, ne peuvent être désignées comme Administrateurs de la société, qu'en leur nom propre. A ce titre, une personne morale de droit public actionnaire peut, à son tour, désigner son représentant permanent, personne physique au Conseil d'administration de la société. Pareil mandat est révocable à tout moment.

* ²⁰ De six Administrateurs de la société, quatre sont des personnes morales relevant de l'Etat et deux autres sont des personnes physiques désignées par l'Etat, nommées chacune par Ordonnance présidentielle.

* ²³ La structure de l'actionnariat du capital social de Congo Airways SA avec CA, nous l'avons dit plus haut, contrarie l'article 387 in fine de l'AUSCGIE, en ce que la valeur nominale des actions n'est pas exprimée en nombre entier.

* ²⁴ Nous faisons dans la suite de cette étude une analyse des dispositions des articles 1^er al. 2 ; 21 et 916 al. 1^er de l'AUSCGIE

* ²⁵ En vertu du RACD 00, les Règlements RACDs constituent les mesures d'application de la loi 10/014 du 31/12/2010 relative à l'aviation civile et la complètent, ils contiennent les normes et pratiques recommandées de toutes les annexes actualisées à la Convention de Chicago relative à l'aviation civile internationale ; ils sont complétés par les procédures, procédures d'applications, des guides et autres documents réglementant l'activité aéronautique en République Démocratique du Congo diffusés par l'Autorité à l'usage des exploitants et autres professionnels de l'aéronautique.

* ²⁶ L'Autorité de l'Aviation civile est un établissement public créé par le décret n° 011/29 du 10 juin 2011 du Premier Ministre. Elle a pour mission légale l'administration, la règlementation technique et la supervision de la sécurité de l'aviation civile en vertu de l'article 6 alinéa 1^er de la loi n° 10/014 du 31 décembre 2010 relative à l'aviation civile.

* ²⁷ L'Organisation de l'aviation civile internationale (OACI) est une institution spécialisée des Nations Unies établie par les États en 1944 pour gérer et administrer la Convention relative à l'aviation civile internationale, entendue ici, la Convention de Chicago. L'organisation oeuvre de concert avec les 192 États signataires de la Convention et des groupes du secteur à l'établissement d'un consensus sur des normes et pratiques recommandées (SARP) et des politiques en matière d'aviation civile internationale servant de base à un secteur de l'aviation civile sûr et efficace, dont le développement soit économiquement durable et écologiquement responsable. Ces SARP au nombre de 19 et les politiques sont utilisées par les Étatsmembres de l'OACI pour s'assurer que leurs opérations et réglementations locales d'aviation civile sont conformes aux normes mondiales, ce qui permet au réseau mondial de transport aérien d'exploiter plus de 100 000 vols par jour, en toute sécurité et avec efficacité dans toutes les régions du monde. En outre, l'OACI coordonne l'assistance et le renforcement des capacités pour les États, en appui à de nombreux objectifs de développement de l'aviation ; produit des plans mondiaux pour coordonner les progrès stratégiques multilatéraux dans les domaines de la sécurité et de la navigation aérienne ; suit de nombreuses mesures de performance du secteur du transport aérien et en rend compte ; et effectue des audits des capacités de supervision de l'aviation civile des États dans les domaines de la sûreté et de la sécurité.

* ²⁸ Il convient de signaler que, les textes valant règlements applicables en RDC dans le secteur de l'aviation civile sont nombreux et ils ne peuvent pas être exposés de manière exhaustive à ce point de notre étude.

* ²⁹ La matière est régie notamment par le décret n° 036/2002 du 28 mars 2002 portant désignation des services et organismes publics habilités à exercer aux frontières de la RD Congo, lequel texte est couplé à l'arrêté-interministériel n°68/2001 du 6 novembre 2001 portant modalités de contrôle des personnes et de leurs biens par les services publics dans les postes frontaliers, les installations portuaires, ferroviaires et aéroportuaires de la RD Congo et par le décret n°12/032 portant réglementation du contrôle des personnes, bagages, fret et véhicules dans la zone de sûreté aéroportuaire (JORDC n° 20 du 15 octobre 2012, colonne 34)

* ³⁰ La réglementation de cette matière, qui renvoie toujours à la sûreté aéronautique, comprend l'arrêté départemental n° CAB/TRANSCOMS/409/010/80 du 15 juillet 1980 portant règlement d'accès aux zones réservées des aéroports et aérodromes de la RD Congo. En outre, le Ministre prend des arrêtés dans le cadre de la délivrance de la licence d'exploitation (LE), d'autorisation d'exploitation des aérodromes privés et dans diverses matières où la compétence lui est réservée par les lois et règlements.

* ³¹ Les prérogatives de l'AAC par rapport aux différents contrôles prévus sont reprises dans ses statuts, en l'occurrence le décret n° 011/29 du 10 juin 2011

* ³² La base conventionnelle d'adoption et de mise en oeuvre du programme USOAP est constituée par les articles 44 points d) et i), 54 point i) et 55 point e) de la Convention de Chicago.

* ³³Il s'agit de la liste noire des compagnies aériennes des pays tiers qui est l'oeuvre d'un certain nombre des règlements pris par le Parlement, le Conseil et la Commission de la CE (communauté européenne) en 2006.

* ³⁴Nous avons fait une lecture combinée des articles 159 et 547 de l'AUSCGIE.

* ³⁵ Il faut nuancer pour dire que parfois l'organe de tutelle exerce son pouvoir soit par voie d'autorisation, soit par voie d'approbation ou encore par voie d'opposition.

* ³⁶Il participe notamment à l'approbation préalable des décisions les plus importantes des entreprises publiques.

* ³⁷ Lorsque les arbitrages remontent à l'échelon politique, il est très difficile de retracer les étapes d'un mécanisme décisionnel qui fait principalement intervenir les cabinets ministériels. Or, si certaines opérations doivent être préparées dans la plus grande confidentialité, ce défaut de formalisation et de traçabilité constitue une anomalie du processus décisionnel.

* ³⁸ Nous nous sommes inspiré plus de la jurisprudence française à cause du vide qu'il y a en droit de l'OHADA sur cette question.

* ³⁹ La Cour d'appel de Versailles a reconnu en 1991 la validité de la pratique « coup d'accordéon ». Elle a considéré que cette opération n'avait pas été constitutive d'un abus de majorité dès lors que l'État, actionnaire majoritaire, avait perdu sa mise propre lors de la réduction du capital, comme les autres actionnaires. Elle a souligné qu' «il s'agissait en l'espèce d'une société où l'État disposait de la majorité absolue, et où il avait pris cette majorité en application d'une doctrine largement proclamée, faire triompher l'intérêt général au-delà de l'intérêt particulier qui aurait pu être celui d'Usinor conçu isolément ; que la politique suivie correspondant donc à une stratégie, annoncée aux actionnaires, de restructuration de la sidérurgie dans son ensemble, lesquels étaient libres s'ils ne voulaient pas être associés à une pareille aventure, de vendre leurs actions» (V. sur cet arrêt VIANDIER (A.), «L'intérêt social cède-t-il devant la raison d'État ? », Bull. Jolv 1991, p. 277). La Cour de cassation a confirmé cette solution en 1994 (Cass. corn. 17 mai 1994, Rev. soc. 1994 p. 485, note DANA-DEMARET (S.)). En revanche, il y a abus de majorité lorsque les pertes ayant motivé le « coup d'accordéon » sont nées de conventions illégalement conclues par les actionnaires majoritaires, dans le dessein de se favoriser au détriment des minoritaires (Cass. 3^èmc civ., 25 mars 1998, RJDA 6/98, n°722)