L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

Chapitre 3 L'extension du champ du brevet sur le COV une menace pour l'innovation végétale

L'idée générale du cadre législatif entourant la propriété intellectuelle et les RGPAA est de créer un équilibre entre le COV et le brevet et entre l'incitation à l'innovation par la PI et son blocage par les droits qu'elle confère. Ainsi le brevet sur les inventions biotechnologiques est limité et en fonction de certaines règles une pastèque sans pépins peut être brevetée alors qu'une tomate résistante à certains champignons ou à la sécheresse ne peut pas l'être.

Les différentes exclusions/inclusions du champ du brevet sont régis par différents textes.

Au niveau mondial l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) en son article 27-3^61(*) impose aux signataires de prévoir la protection des variétés végétales et de ne pas exclure du champ de la brevetabilité les procédés micro biologique.

Au niveau Européen c'est la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 qui circonscrit le champ de la brevetabilité et du COV.

D'une manière générale cette directive a pour but de renforcer l'innovation en matière biotechnologique en luttant à armes égales avec le Japon et les Etats-Unis^62(*).

De plus selon Girard Fabien, Noiville Christine ^63(*): « Il est peu douteux que ces dispositions -ainsi d'ailleurs que la jurisprudence de l'Office européen des brevets (OEB) qui les a précédées et inspirées - ont contribué à stimuler assez fortement le secteur du génie génétique végétal? »

Ainsi certains pensent que « ces évolutions profondes de la protection des innovations dans le domaine des semences répondent à un besoin, celui de protéger les semences issues des biotechnologies pour lesquelles le COV n'était pas adapté. »^64(*)

C'est donc à une aspiration légitime que répond la directive : inciter aux investissements, promouvoir l'innovation tout en se démarquant du COV.

En opposant les procédés essentiellement biologiques et les variétés non brevetables aux procédés microbiologiques brevetables (section 1) les parlementaires européens voulaient sincèrement créer un équilibre entre COV et brevet.

Plus encore cherchant à concilier l'équilibre entre le COV et le brevet les parlementaires avaient alors introduit les licences obligatoires réciproques. Ces licences rendaient obligatoire l'obtention d'une licence pour le titulaire d'un COV qui aurait besoin d'un gène breveté. Néanmoins la directive en son article 12§1 exige que cela représente un progrès technique important et d'un intérêt économique considérable.

Néanmoins, Selon HERMITTE Marie-Angèle^65(*), « la directive établit une égalité de façade »

En effet on observe aujourd'hui un regain du brevet au détriment du COV et de l'innovation végétale. Il est donc important d'observer sur quoi sont basées les catégories relatives au champ du brevet et au champ du COV.

Section 1 : Les procédés essentiellement biologiques et les procédés microbiologiques

L'exclusion des obtentions essentiellement biologiques permet au COV de garder son originalité, sa spécialité. Pourtant dès 1988 l'OEB a réduit l'exclusion des procédés essentiellement biologiques. C'est l'affaire Lybrizol Genetics Inc^66(*) qui a étendu le concept de procédé microbiologique «  à toutes les techniques agissant sur les populations de plantes au niveau cellulaire ou infra cellulaire »^67(*)

C'est pour cela que la frontière entre procédés essentiellement biologiques et procédés micro biologiques devient réellement floue dans la mesure ou les obtenteurs utilisent de nombreux procédés cellulaires ou infra cellulaires. Avant Lubrizol il était considéré que les procédés micro biologique impliquaient nécessairement l'utilisation de micro organismes. Depuis cette décision les procédés micro biologiques sont donc considérés beaucoup plus largement, il en résulte un « encerclement de l'exclusion de brevetabilité des variétés végétales »^68(*)

La pratique de l'OEB en matière de brevetabilité des procédés d'obtention des végétaux échappe peut-être à la critique dans la mesure où « la Grande Chambre de recours de l'OEB a fait preuve d'une rigueur qui lui avait jusque-là fait défaut »^69(*)

L'exclusion des procédés essentiellement biologiques avait été introduite au sein de la CBE en son article 53 b)^70(*).

C'est cet article qui exclut de la brevetabilité les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux, La R.26(5) CBE^71(*) définit un procédé d'obtention de végétaux comme étant essentiellement biologique « s'il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection »

La question se pose également avec l'usage de marqueurs moléculaires pour assister la sélection. Cette étape technique peut être vue comme dénaturant le procédé d'obtention de végétaux qui doit consister « intégralement en des phénomènes naturels ». Pour autant la grande chambre de l'OEB dans ses décisions G2/07 et G1/08 ^72(*) interprète la nature du procédé essentiellement biologique. La logique de la grande chambre est plutôt simple

Si le procédé consiste en des étapes de croisement sexué de la totalité du génome de plantes puis de sélection de plantes il est en principe exclu de la brevetabilité comme étant « essentiellement biologique ».

Si effectivement le procédé est non microbiologique, il ne peut échapper à l'exclusion de l'art 53 b)^73(*) « simplement parce qu'il comprend en tant qu'étape ultérieure ou en tant que partie de n'importe quelle étape de croisement sexué ou de sélection une étape de nature technique qui sert à permettre ou assister les étapes de croisement sexué de la totalité du génome de plantes ou sélection ultérieur »^74(*).

Ici la grande chambre précise clairement que les procédés essentiellement biologiques assistés par n'importe quel outillage moléculaire, informatique ou génomique demeurent exclus de la brevetabilité.

Cela ne peut qu'encourager l'innovation car parce que cela conserve un tant soit peu la spécialité du COV sur le brevet^75(*) et aussi parce que le brevetage des procédés entrainerait automatiquement le brevetage des produits obtenus par ces procédés^76(*).

Par ailleurs le procédé n'est pas exclu de la brevetabilité : «si l'introduction d'un caractère dans le génome n'est pas le résultat d'un croisement sexué »^77(*) C'est-à-dire l'usage du genome editing^78(*) qui reste marginal en Europe dans la stratégie d'innovation végétale.

En définitive la nature de la technique utilisée n'a aucune importance quand bien même l'essence de l'invention repose en elle-même sur cette technique^79(*). En effet, bien que la sélection ait fait appel à un procédé technique, elle demeure une sélection essentiellement biologique.

Il est à noter que l'interprétation de la R.26(5) de la CBE demeure une interprétation téléologique et non littérale. Il est impossible d'expliquer en quoi l'outillage moléculaire, l'informatique et l'information génétique utilisés dans le cadre du croisement et de la sélection végétale peuvent être vus comme « des phénomènes naturels ».

La Grande chambre dans sa décision ne parle pas de l'utilité du COV pour protéger ni même du fait qu'une interprétation a contrario aurait vidé le COV de toute substance et donc de toute sa capacité à inciter à l'innovation. C'est dans cette mesure qu'il est permis de parler d'interprétation téléologique puisque la Chambre reconnaît elle-même que les termes croisement et sélection ne sont pas des phénomènes naturels mais un ensemble de mesures humaines.

Ainsi la Chambre justifie son interprétation par l'article 31 de la convention de Vienne^80(*) qui autorise une interprétation de bonne foi. Ainsi la Chambre reconnaît que les termes croisement et sélection ne sont pas des phénomènes naturels^81(*). Il faut reconnaitre la bonne foi de la chambre dans la mesure où elle explique elle-même que la R26(5) ne peut servir à interpréter l'Art53b). C'est pour cette raison que c'est à la chambre elle-même de donner son interprétation en écartant une interprétation littérale la R26(5)^82(*).

Ainsi la pratique en matière de brevet sur des procédés essentiellement biologiques échappe surement à la critique dans la mesure ou ces procédés, même assistés par le génie génétique ou par de nouvelles techniques demeurent des procédés non brevetables. C'est une manière de préserver l'innovation puisque la brevetabilité de tels procédés aurait entrainé la brevetabilité des produits issus de ces procédés^83(*). Pourtant, dans le nouveau paysage des biotechnologies les stratégies d'obtention de brevet ne sont plus tant à la transgénèse ou au génome éditing mais à bien à une demande de brevet sur des caractères phénotypiques particuliers qui exercent des fonctions particulières au sein des végétaux.

En effet selon Christine NOIVILLE et Fabien GIRARD^84(*) : « C'est donc vers la brevetabilité des plantes per se, telles qu'issues de ces procédés de croisement classiques entre variétés et exprimant tel ou tel caractère de résistance, de goût, etc., que se sont tournés les industriels et que les examinateurs de l'OEB ont jusqu'alors acceptée. Les statistiques publiées en 2012 par l'OEB montrent ainsi que, parmi les brevets les plus récents, un nombre croissant et en forte hausse porte sur des plantes non issues du génie génétique. »

Ainsi c'est le double mouvement d'interprétation que l'OEB a mené, conduisant à réduire le champ d'application des procédés essentiellement biologiques (bien que cela soit à nuancer avec les affaires G2/07 et G1/08) et à élargir le champ des procédés microbiologiques.

La véritable incohérence de l'OEB semble néanmoins demeurer dans des jurisprudences récentes dite de la tomate ridée et du brocoli du 25 mars 201585(*) ou la Grande chambre accorde un brevet sur un produit obtenu par un procédé essentiellement biologique et alors même que ce procédé ne serait pas brevetable.

La logique aurait pu nous amener à penser qu'un brevet de procédé s'étendant au produit, le brevetage du produit pourrait conduire au brevetage du procédé et qu'ainsi le domaine du brevet au sein des obtentions végétales serait demeuré cohérent. La grande chambre a toutefois pu indiquer : «L'exclusion des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux prévue à l'article 53b) CBE n'a pas d'effet négatif sur l'admissibilité d'une revendication de produit portant sur des végétaux ou une matière végétale comme un fruit.»^86(*)

Si les procédés essentiellement biologiques ne sont pas brevetables, les produits issus de ces procédés peuvent l'être dès lors qu'ils remplissent le critère de nouveauté.

La logique juridique ici n'est pas claire. En effet, il a été vu qu'une revendication de procédés entrainait le brevetage des produits obtenus par ces procédés. Cela n'est pas le cas lorsque les procédés sont essentiellement biologiques.

Certes la grande chambre est légitime puisque si les revendications de produits sur les plantes doivent être interdites, « c'est au législateur d'en décider »^87(*) pour autant l'OEB interprète de manière restrictive les exclusions du brevet puisque selon elle les questions posées par la brevetabilité des procédés et celle des produits doivent être strictement séparées alors même que la brevetabilité des procédés entraine la brevetabilité des produits issus de ces procédés.

Cela ne menace pas intégralement la possibilité pour les acteurs d'user du COV et de se protéger avec celui-ci.

En effet dans la mesure où une publication suffisamment explicite quant aux fonctions phénotypiques de la plantes, ses caractères et ses gènes associés détruit la nouveauté d'un brevet couvrant potentiellement un COV portant sur un produit de procédés essentiellement biologique. La nouveauté ainsi détruite le détenteur d'un COV sur un tel produit s'assure de ne pas à avoir face à une situation ou il aurait à donner échanger ou acheter des brevets contenus dans certains caractères phénotypiques de son végétal protégé par un COV. De plus cela permet aux obtenteurs de nouveaux végétaux comprenant des caractères phénotypiques particuliers de protéger leurs obtentions par un COV ou un brevet au choix. En somme si un obtenteur opte pour le COV sur un végétal obtenu par des procédés essentiellement biologiques il conviendra d'être suffisamment précis dans la description des gènes et des fonctions associés afin de parer la brevetabilité de telles fonctions.

Néanmoins, cela menace réellement le champ du COV puisque pour déterminer ce champ du COV il est pertinent de remarquer que les revendications de produit englobent la génération du produit revendiqué même si en l'espèce l'OEB n'a pas trouvé cela pertinent 

« Le fait que la protection conférée par les revendications de produit englobe la génération du produit revendiqué au moyen d'un procédé essentiellement biologique n'est pas pertinent. »^88(*)

En réalité lorsque ces recherches sont effectivement basées sur la capacité des plantes à résister aux conditions climatiques de demain, elles aboutissent parfois à des blocages de l'innovation par les brevets comprenant des revendications de produit très large. C'est le cas par exemple de la course au climate genes impliqué dans le changement climatique.

Par exemple le brevet EP128039789(*) dénommé Transcription factor stress-related proteins and methods of use in plants détenus par BASF^90(*).

Le brevet couvre des séquences génétiques codant des protéines qui permettent aux plantes de résister à la sécheresse au froid ou à la salinité.

En outre la revendication n° 15 couvre « Plante selon la revendication 4, dans laquelle la plante est choisie dans le groupe constitué par le maïs, le blé, le seigle, l'avoine, le triticale, le riz, l'orge, le soja, l'arachide, le coton, le colza, le canola, le manioc, le poivre, le tournesol, le tagète, la pomme de terre, la plante de tabac, l'aubergine, la tomate, les espèces de Vicia, le pois, la luzerne, le café, le cacao, le thé, le saule, l'huile de palme, la noix de coco, les graminées vivaces, et les plantes fourragères? »^91(*)

Ce brevet a donc une portée extrêmement large qui peut s'avérer bloquante pour la création de nouvelles variétés et pour la recherche biotechnologique et par conséquent pour la lutte contre le réchauffement climatique d'une manière générale.

D'une part l'acceptation du brevet sur les séquences de ce produits montre bien la désuétude de la directive 98/44 qui applique le dogme « un gène, une fonction »^92(*) puisque l'on sait que les gènes ont différentes fonctions et interagissent avec leur milieu.

D'autre part, cette étendue des revendications sur ce qu'il est permis d'appeler « traits natifs » bloque clairement l'innovation végétale et la création de nouvelles variétés par les obtenteurs car elle crée des phénomènes d'enclosure qui peuvent être définis simplement^93(*) comme réalisant une parcellisation du travail de l'obtenteur le laissant « dans un champ de mines »^94(*)

La PI peut orienter la recherche à travers les règles qu'elle établi. Elle est cependant inadaptée en certains points à la création végétale.

Partie 2 : L'inadaptation de la PI à la création végétale

En somme, le COV et le brevet en matière de ressources végétales semblent emporter dans leurs sillons un tiraillement entre accès aux ressources et protection de l'innovation. Cette protection de l'innovation se doit d'évoluer car l'innovation évolue avec le temps. Si la PI sur les ressources végétales semble prise de vitesse par l'essor biotechnologique (I) elle semble également être un domaine en difficulté sous le feu des acteurs (II).

Cet essor biotechnologique et les acteurs de l'essor ont notamment été responsables d'un changement de statut des ressources végétales (III).

Dès lors il est pertinent d'observer les possibilités de gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation (IV).

* ⁶¹ Ou les Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) qui ont été conclu à Marrakech le 14 avril 1994.

Art 27-3 Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité; b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toutefois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d'entrée en vigueur de l'Accord sur l'OMC.

* ⁶²Directive 98/44/CE, Considérant n 2 : « considérant que, notamment, dans le domaine du génie génétique, la recherche et le développement exigent une somme considérable d'investissements à haut risque que seule une protection juridique adéquate peut permettre de rentabiliser »

Considérant n10 : « considérant qu'il convient de prendre en compte le potentiel de développement des biotechnologies pour l'environnement et en particulier l'utilité de ces technologies pour le développement de méthodes culturales moins polluantes et plus économes des sols; qu'il convient d'encourager, par le système des brevets, la recherche et la mise en oeuvre de tels procédés »

* ⁶³ Girard Fabien, Noiville Christine, « Propriété industrielle et biotechnologies végétales : la Nova Atlantis. À propos de la recommandation du Haut Conseil des Biotechnologies», Revue internationale de droit économique 1/2014 (t. XXVIII) , infra n3 

* ⁶⁴ Ibid, infra 3

* ⁶⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016,p94.

* ⁶⁶ OEB, Ch. rec. tech., , Plantes hybrides/LUBRIZOL10 nov. 1988

* ⁶⁷ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 104.

* ⁶⁸ Hermitte Marie-Angèle, La protection de l'innovation en matière de biotechnologie appliqué à l'agriculture. Chevallier D. Rapport sur les applications des biotechnologies à l'agriculture et à l'industrie alimentaire. Tome II n 1827, n 148, 1990 p229.
http://www.senat.fr/rap/r90-148-21.pdf

* ⁶⁹ Ibid p 228

* ⁷⁰Les brevets européens ne sont pas délivrés pour : les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés ;

* ⁷¹ CBE chapitre 5 inventions biotechnologiques, R26(5) : « Un procédé d'obtention de végétaux ou d'animaux est essentiellement biologique s'il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection. » 

* ⁷² Respectivement : (Broccoli/PLANT BIOSCIENCE) of 9.12.2010 ECLI:EP:BA:2010:G000207.20101209 ( http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g070002ex1.html) et G 0001/08 (Tomatoes/STATE OF ISRAEL) of 9.12.2010 European Case Law Identifier: ECLI:EP:BA:2010:G000108.20101209 (http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g080001ex1.html)

* ⁷³ Article 53 b) CBE : « les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés »

* ⁷⁴  Headnote 2 «Such a process does not escape the exclusion of Article 53(b) EPC merely because it contains, as a further step or as part of any of the steps of crossing and selection, a step of a technical nature which serves to enable or assist the performance of the steps of sexually crossing the whole genomes of plants or of subsequently selecting plants.»

« L'exclusion des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux prévue à l'article 53b) CBE n'a pas d'effet négatif sur l'admissibilité d'une revendication de produit portant sur des végétaux ou une matière végétale comme un fruit. »

* ⁷⁵ Comme il a été vu ce COV permet l'exemption du sélectionneur source d'innovation.

* ⁷⁶ Art 64(2) Convention sur le brevet européen : « Si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. »

* ⁷⁷Headnote 3 « such a process contains within the steps of sexually crossing and selecting an additional step of a technical nature, which step by itself introduces a trait into the genome or modifies a trait in the genome of the plant produced, so that the introduction or modification of that trait is not the result of the mixing of the genes of the plants chosen for sexual crossing»

* ⁷⁸ Manière large de qualifier l'édition du génome à travers des procédés micro biologiques, on aurait tort de réduire le genome editing à la transgènèse car le génome éditing recouvre un champ technique plus vaste, il permet au sein du génome de supprimer, d'ajouter ou de modifier certaines fonctions génomiques du végétal.

* ⁷⁹ Headnote 4 «it is not relevant whether a step of a technical nature is a new or known measure, whether it is trivial or a fundamental alteration of a known process, whether it does or could occur in nature or whether the essence of the invention lies in it.»

* ⁸⁰ Art 31 (1) Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

* ⁸¹G 0001/08 pt4.5 page 39 « i.e. the breeders' activity, cannot be the right one. In that context the terms "crossing" and "selection" refer to acts performed by the breeder. These are characterised by the fact that the breeder intervenes in the processes in order to achieve a desired result. Hence, in that context, crossing and selection are not natural phenomena but are method steps which generally involve human intervention.»

* ⁸² G 0001/08 pt5 page 50 «in order to enable the Article to which a Rule pertains to be interpreted by means of the Rule, such Rule must at least be clear enough to indicate to those applying it in what way the legislator intended the Article to be interpreted by means of that Rule. This is not the case for Rule 26(5) EPC.

* ⁸³ Convention OEB Art 64 (2) :

« Si l'objet du brevet européen porte sur un procédé, les droits conférés par ce brevet s'étendent aux produits obtenus directement par ce procédé. »

* ⁸⁴ Girard Fabien et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais, page 719

* ⁸⁵ La grande chambre de recours ayant été saisie par la chambre de recours technique dans l'affaire G2/12 (tomate ridée) et dans l'affaire G2/13 brocoli le 22 juillet 2013 a rendu sa décision le 25 mars 2015. Chambres de recours, Décision de la Grande Chambre de recours en date du 25 mars 2015 - G 2/12. Référence: A27. 31.3.2016 http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/official-journal/2016/03/a27_fr.html#q25%20mars%202015

* ⁸⁶ Ibid, Dispostif 1)

* ⁸⁷ Ibid p 26

* ⁸⁸ «Data sheet for the decision of the enlarged board of appeal of 25 march 2015 : in the circumstances, it is of no relevance that the protection conferred by the product claim encompasse the generation of the claimed product by means of essentially biological process for the production of plants excluded as such under article 53 (b) EPC. « Catchwords 3) page 3.

* ⁸⁹ http://www.google.dj/patents/EP1280397A2?cl=pt-PT

* ⁹⁰ Baden Aniline and Soda Factory est la plus grande entreprise de produit chimique au monde.

* ⁹¹ «15. The transgenic plant of any of Claims 1-12, wherein the plant is selected from maize, wheat, rye, oat, triticale, rice, barley, soybean, peanut, cotton, rapeseed, canola, manihot, pepper, sunflower, tagetes, solanaceous plants, potato, tobacco, eggplant, tomato, Vicia species, pea, alfalfa, coffee, cacao, tea, Salix species, oil palm, coconut, perennial grass and forage crops.»

http://www.google.dj/patents/EP1280397A2?cl=en&hl=fr

* ⁹² Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 102.

* ⁹³ Ces phénomènes d'enclosures par les brevets sont également, dans une perspective historique et juridique, vu comme un second mouvement d'enclosure. Le premier correspondant à la révolution industrielle en Angleterre lorsque les champs ont été clôturés. Ce second mouvement est donc caractérisé par une remise en cause des biens communs passant par l'attribution d'un grand nombre de brevets sur les caractères natifs. Cette attribution de brevets est alors vue comme une restriction de l'accès aux ressources.

Voir Boyle James, The second enclosure movement and the construction of the public domain, 2003. http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1273&context=lcp

* ⁹⁴ L'expression serait attribué aux obtenteurs en général par Girard Fabien et Christine Noiville, Revue des contrats - 01/04/2013 - n° 2 - Contrat de licence de brevet et accès à la diversité génétique végétale?: le diable ne dort jamais page 719.