L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

II Les différentes protections de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation.

Le droit aujourd'hui en matière de création végétale semble bicéphale opposant le droit des brevets au droit de la certification végétale. Ce dernier est en réalité à l'origine, un droit alternatif conçu pour coller au mieux à la création végétale. D'ou l'intérêt de regarder comment s'est construit les origines d'un droit alternatif pour la création variétale (chapitre I) Et de voir de l'autre que de l'autre coté du cerveau de la PI il y aurait le brevet et la création végétale (chapitre II).

Cette coupe binaire est en réalité un trompe l'oeil car ni le brevet seul ni le COV seul participent à l'innovation, seule la cohérence de la propriété intellectuelle permet une réelle évolution. Il conviendra donc d'observer que l'extension du brevet sur le champ du COV est une menace pour l'innovation (chapitre III)

Chapitre 1 Aux origines d'un droit alternatif pour le secteur semencier: le droit de certification végétale

Tout comme l'industrie a connu un phénomène de division des tâches de plus en plus accrue, la propriété intellectuelle a connu un « mécanisme de spéciation »^30(*), qui se caractérise par une autonomisation technique des titres de propriétés. Comme le note Marie-Angèle Hermitte^31(*) : « A partir d'un modèle unique, le droit exclusif sur une production de l'esprit, se sont développés des droits adaptés aux contenus adaptés aux spécificités de ces diverses productions, car l'objet du droit exclusif diffère : une invention n'est pas une oeuvre, qui n'est pas une variété végétale etc.»

Ainsi le Certificat d'Obtention Végétal est un titre de propriété intellectuelle particulier qui est destiné à la certification de nouvelles variétés de végétaux^32(*). Ce titre de propriété intellectuel n'emporte pas les critères traditionnels du droit de la PI (nouveauté, activité inventive et application industrielle). Il n'emporte pas non plus les conséquences du brevet car il existe l'exemption du sélectionneur qui permet aux sélectionneurs d'avoir le droit d'utiliser les variétés des concurrents afin de créer de nouvelles variétés. De plus ce ne sont pas les mêmes offices qui sont chargés de délivrer les ces titres de propriétés intellectuelles.

Pour comprendre l'autonomisation des titres de propriété à travers le COV et l'UPOV et les relations entretenues avec l'innovation et la création végétale il faut revenir sur l'historique du Certificat d'Obtention Végétale (section 1). Une fois que ce contexte général aura été cerné, il aura été compris le « pourquoi » d'un titre de propriété intellectuelle particulier à destination des sélectionneurs. Il restera néanmoins à comprendre le « comment». Il faudra alors voir les critères d'octroi du COV (Section 2)

Section 1 : Historique du COV.

L'autonomisation du COV correspond à l'autonomisation du secteur semencier vis-à-vis du secteur agricole. L'industrialisation de l'agriculture a divisé, petit à petit, les activités de création de semences et la production de denrées.

Dès lors, la majorité des agriculteurs sont devenus dépendants des semenciers à qui ils achètent d'année en année leurs semences. Ces semences sont protégées par le COV et la nécessité de protéger les nouvelles variétés à été exprimée relativement tôt. Pour Nicolas Bouche^33(*): « La nécessité de mettre en place une protection spécifique des nouveautés végétales fut pour la première fois exprimée lors d'un congrès de l'Association internationale pour la protection de la propriété industrielle (AIPPI), organisé à Londres en 1932. L'insuccès de l'idée dans les décennies qui suivirent fit comprendre aux professionnels du secteur que leur activité était mal connue des juristes »

Très tôt, des associations professionnelles se regroupent^34(*) pour défendre leurs intérêts. Ce n'est que très tardivement qu'ils obtiendront une reconnaissance en droit de la Propriété intellectuelle.

En réalité ces associations de professionnels fonctionnent comme tout groupe d'intérêts. Dès lors qu'un nombre plus ou moins important de personnes réalisent que leurs intérêts vont dans le même sens il s'assemblent et demandent que leurs droits soient reconnus. En l'occurrence, celles-ci tendent à la reconnaissance de leurs obtentions par la PI et à lutter contre la concurrence déloyale. Ces deux revendications des semenciers auraient pu être satisfaites par le brevet.

Il aurait donc suffi de modifier les critères d'obtention du brevet, à savoir la nouveauté, l'activité inventive et la description, pour permettre au brevet de s'appliquer au secteur de la création végétale.

Pour autant comme le remarque Marie-Angèle Hermitte : « il demeurait un principal point d'achoppement : l'étendue de la protection accordée par le brevet sur les ressources et son blocage de ce que les obtenteurs appelaient le libre accès à la ressource génétique »^35(*).

En effet s'il est accordé un brevet classique sur une variété végétale alors la ressource génétique de la variété n'est pas libre d'utilisation même pour la recherche. C'est-à-dire qu'un obtenteur ne pourra utiliser une ressource génétique breveté de ses concurrents pour mettre au point d'autres variétés, sous peine d'être attaqué pour contrefaçon. C'est donc ce libre accès aux ressources génétiques qui est revendiqué car il permet la création végétale.

Par la suite ce libre accès à la ressource génétique se caractérisera par l'aspect fondamental du droit d'obtention végétale : « l'exemption du sélectionneur ». Cette exemption permet la création de nouvelles variétés à partir de variétés qui ont été reconnu par l'octroi d'un Certificat d'Obtention Végétal (COV). Il est possible d'observer la complexité des origines génétiques d'une variété en observant l'annexe numéro 1 qui nous montre un petit segment du pedigree de la variété de blé Solanika. Ainsi on s'aperçoit qu'une variété comprend de nombreuses variétés « mères » indispensable pour la création végétale.

Les intérêts des obtenteurs sont donc tout à fait légitimes au regard de l'incitation à l'innovation puisqu'un obtenteur sans reconnaissance de ses obtentions par la PI n'a pas de récompense de l'investissement réalisé ni même quant à son travail dans la mesure où en l'absence de PI sur les semences n'importe qui peut prendre une semence fertile, la multiplier et la mettre sur le marché. Une absence de PI pourrait donc dans ce cas de figure pénaliser la création végétale.

Ainsi la naissance de ces associations coïncide avec l'apparition d'une profession qui se veut à part entière dans la mesure où comme cela est judicieusement noté dans le rapport du Colloque UPOV sur la sélection végétale pour l'avenir^36(*)  : « Contrairement à la situation précédente, où les nouvelles variétés locales étaient un sous-produit d'activités agricoles et n'exigeaient pas nécessairement de compensation financière, la seule source de revenus des obtenteurs professionnels privés pour leur subsistance et la poursuite de leurs investissements est la vente du matériel de reproduction et de multiplication des variétés qu'ils ont développées »

Ainsi L'Association internationale des sélectionneurs professionnels pour la protection des obtentions végétales (l'ASSINSEL) lors de son congrès annuel de 1956 va émettre une motion unanime, pour l'organisation d'une conférence internationale pour observer la question de la protection de la PI dans le domaine des obtentions végétales. Dans un second temps les membres français de l'ASSINSEL ont réussi à convaincre le gouvernement français de convoquer une telle conférence. Cette conférence ouverte à Paris en 1957 et 10 Etats de l'Europe occidentale participèrent à ses travaux qui s'achevèrent le 2 décembre 1961 par l'adoption du texte de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales.

Ainsi naquit le droit d'obtention végétale qui s'est matérialisé par la signature de l'UPOV^37(*) en 1961.^38(*)

Aujourd'hui l'UPOV^39(*) compte 74 membres. Deux conventions coexistent, 19 pays appliquent la convention de 1978 et la majorité des pays appliquent la convention de 1991. La France ayant ratifié la convention de 1991 en mai, son entrée en vigueur est intervenue le 27 mai 2012.

I les évolutions du COV à travers les différentes conventions Union Pour la Protection des Obtentions végétales UPOV. 

A) La convention UPOV 1961.

Celle-ci s'attachait essentiellement à définir les critères d'octroi du COV ainsi que son champ d'application.

Dans son préambule la Convention dispose que les parties contractantes «sont convaincues de l'importance à accorder à la protection des variétés de plantes, non seulement pour le développement de l'agriculture sur leurs territoires mais aussi pour la sauvegarde des intérêts des obtenteurs».

La convention établit les conditions d'obtention de la protection et, dans son article 5, l'étendue de la protection. L'un des traits essentiels de la Convention est « l'exception du sélectionneur ». Cette exemption du sélectionneur permet l'accès au matériel génétique^40(*)

Elle permet donc à n'importe quel sélectionneur d'utiliser les variétés de ses concurrents dans le but d'obtenir des nouvelles variétés

C'est une manière de permettre la création végétale et donc l'innovation. En effet cet accès est nécessaire car comme l'illustre l'annexe 1 du présent mémoire, les variétés crée par les obtenteurs ont des origines multiples et variées et un obtenteur ne pourrait que difficilement créer une nouvelle variété sans avoir accès aux variétés des concurrents.

Cette exemption du sélectionneur va se conserver sous des formes différentes dans la convention de 1978 et de 1991.

B) La convention UPOV 1978.

Celle-ci est différente car elle organise par une interprétation a contrario de son article 5^41(*) ce qu'on nommera par la suite le « privilège de l'agriculteur » ou « l'exception de l'agriculteur ».

Cet article vise « le matériel de reproduction ou de multiplication végétative, en tant que tel, de la variété » c'est-à-dire la semence en elle-même et non de son devenir en denrée agricole. Autrement dit, la semence en tant que valeur commerciale et non en tant que nourriture. Il s'ensuit que l'agriculteur qui utilise une variété protégée n'est pas concerné par les titres de propriété intellectuelle sur les semences hormis s'il les met en vente. Il peut donc librement réensemencer son champ d'année en année. Ici ce « privilège » peut être vu comme un facteur de création végétale car si l'agriculture réensemence son champ il participe à la dynamique de création végétale. En effet la variété ainsi replantée va évoluer et s'adapter. L'agriculteur dans cette optique participe à l'innovation puisqu'il crée de nouvelles variétés.

Par ailleurs l'exception du sélectionneur^42(*) est considérée de façon large et permet au sélectionneur, sans l'autorisation de l'obtenteur initial d'utiliser sa variété  pour l'emploi de la variété comme une source initiale de variation en vue de la création d'autres variétés.

C'est, comme il a été vu, la particularité fondamentale qui fait du COV un droit de PI particulier. Une exception existe, néanmoins, dans le cas ou la variété serait utilisée de manière répétée dans le but de produire la variété d'une manière commerciale^43(*). Cette exception demeure minime car l'usage répété de semences n'est pas nécessaire pour accéder au matériel génétique d'un végétal.

Les deux particularités de la convention UPOV 1978, l'exemption du sélectionneur et le privilège de l'agriculteur se trouvent grandement impactées par la Convention UPOV de 1991.

C) La convention UPOV de 1991.

Affinage législatif, effet de l'essor biotechnologique ou pression des obtenteurs, les deux exceptions dont il a été question vont être fondamentalement impactées par la convention de 1991.

Ainsi, le champ de protection du COV est étendu à « la production ou reproduction »^44(*) du matériel végétal protégé. Cela inclut donc les activités de reproduction des agriculteurs. De plus le (2)^45(*) traite spécifiquement des actes du produit de la récolte, prévoyant l'accord de l'obtenteur.

De plus par rapport à la convention de 1978 celle de 1991 a l'avantage de formaliser le « privilège de l'agriculteur ». En effet ce très justement appelé « privilège » est une option facultative que les Etats peuvent mettre en oeuvre « dans des limites raisonnables et sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur »^46(*)

C'est donc dans ce cadre flou que les Etats membres de l'UPOV peuvent apprécier les conditions d'octroi de prérogatives aux agriculteurs. Rien ne vient expliciter plus avant les intérêts légitimes de l'obtenteur. La légitimité tirant ses sources dans la raison pure il convient de laisser aux gouvernements le choix de cette raison.

A priori ceci semble être un pas fait en avant vers davantage de droits pour les agriculteurs. Néanmoins en transformant un droit qui semblait naturel en droit positif : le droit des agriculteurs à disposer de leurs semences de fermes^47(*), la convention précarise les agriculteurs plus qu'elle ne les aide.

En effet ce droit étant plus une permission qu'un droit imprescriptible, il devient donc un droit précaire et révocable soumis à la bonne volonté des Etats et à l'article 15-2 de la convention UPOV 1991.

Du reste l'exemption du sélectionneur se restreint aussi, au sein de la convention, puisque la notion de variété essentiellement dérivée (VED)48(*) est introduite. Cette notion vient du fait que bien souvent les obtenteurs titulaires d'un COV se contentaient de modifier légèrement une variété pour demander un autre COV et introduire la nouvelle variété sur le marché, c'est ce qui à été appelé « les variétés evergreen ». Ainsi, depuis 1991 l'autorisation de l'obtenteur premier est requise si la nouvelle variété dérive « essentiellement » d'une variété protégée par un COV. Ce lien défini par différents caractères49(*) crée de facto une catégorie qui n'est plus concerné par l'exemption puisque le créateur d'une variété essentiellement dérivée sera dépendant du créateur de la variété mère.

Par ailleurs la convention de 1991 supprime l'interdiction du cumul de protection par le brevet et droit de protection sui generis. Ceci est important car comme le brevet peut venir concurrencer le COV sur des variétés végétales données. De plus la convention permet une extension des droits au-delà du simple matériel de reproduction. Ainsi l'article 14§250(*), élargit le champ de l'autorisation nécessaire à demander à l'obtenteur puisque cette fois ci l'autorisation s'adresse à l'utilisation de la plante ou d'une partie de la plante et non plus uniquement à la plante.

Au regard de ces modifications on peut dire que la convention UPOV 1991 donne des droits plus extensifs qu'auparavant au COV, tout en restreignant les exemptions de l'agriculteur et du sélectionneur.

En définitive la Convention UPOV a restreint le droit des agriculteurs tout en demeurant un système sui generis. Pour mieux comprendre ce système sui generis et les rapports qu'il entretient avec l'innovation, il faut observer les critères d'octroi du COV.

* ³⁰ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016, p 17.

* ³¹ Ibid, p17

* ³² Comme il sera vu, le COV a été créé pour protéger les variétés végétales. Ces dernières peuvent se définir comme étant définit comme : « un ensemble végétal, d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques. »

* ³³ Bouche Nicolas  Obtentions végétales, Répertoire de droit commercial, janvier 2013 infra 6.

* ³⁴ C'est notamment L'Association internationale des sélectionneurs professionnels pour la protection des obtentions végétales (l'ASSINSEL) qui crée en 1947 a réussi à réunir des semenciers du monde entier afin notamment d'assurer une propriété intellectuelle en adéquation avec le monde semencier. Le mot «professionnels» a été abandonné au bout de quelques années, et en 2002, l'ASSINSEL a fusionné avec l'International Seed Trade Association FIS pour former l'International Seed Federation ISF. L'ISF est en autres responsables des règles d'arbitrage de médiation et des disputes autour des VED, variétés essentiellement dérivé (VED) dont nous reparlerons.

Le statut et règlement intérieur de 1947 de est disponible ici : http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/intproperty/120/wipo_pub_120_1947_05.pdf

* ³⁵ Hermitte Marie-Angèle, l'emprise des droits intellectuels sur le monde du vivant, éditions Quae, Sciences en questions, Versailles, 2016 p29

* ³⁶ 21 octobre 2011 Genève, Suisse. http://www.upov.int/edocs/pubdocs/fr/upov_pub_357_2.pdf

* ³⁷ La convention Union pour la Protection des obtentions végétales (UPOV 70 Etats à ce jour) signée à Paris le 2 décembre 1961 et révisé en 1978 et 1991 met en place un droit de propriété intellectuelle à travers le certificat d'obtention végétale qui diffère notamment par l'étendue des droits exclusifs conférés par le brevet.

* ³⁸ La première session de la Conférence diplomatique a eu lieu en 1957, c'est donc la seconde en 1961 qui fût fructueuse.

* ³⁹ http://www.upov.int/members/fr/index.html

* ⁴⁰ Bien que la convention fasse directement référence aux « variétés », au terme de l'article 5 de la convention ici nous parlons d'accès au matériel génétique puisque celui-ci contient les informations essentielles d'une variété à savoir la reproduction, le développement, le comportement du végétal. C'est notamment la Cour de justice de l'Union Européenne qui considère dans un arrêt que les variétés végétales sont « caractérisées par l'ensemble de leur génome. » Pays Bas contre Parlement et conseil Aff C-377/98

UPOV (3): «  Authorisation by the breeder shall not be required either for the utilisation of the variety as an initial source of variation for the purpose of creating other varieties or for the marketing of such varieties. Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety.»

* ⁴¹ Article 5 Rights Protected; Scope of Protection

(1) The effect of the right granted to the breeder is that his prior authorisation shall be required for - the production for purposes of commercial marketing - the offering for sale - the marketing of the reproductive or vegetative propagating material, as such, of the variety. Vegetative propagating material shall be deemed to include whole plants. The right of the breeder shall extend to ornamental plants or parts thereof normally marketed for purposes other than propagation when they are used commercially as propagating material in the production of ornamental plants or cut flowers.

http://www.upov.int/export/sites/upov/upovlex/en/conventions/1978/pdf/act1978.pdf

* ⁴² L'exemption du sélectionneur est le point fondamental du COV. Elle accorde la possibilité aux sélectionneurs d'utiliser le matériel génétique de leurs concurrents dans un but de recherche et de création végétale.Voir convention UPOV article 5 (3) authorisation by the breeder shall not be required either for the utilisation of the variety as an initial source of variation for the purpose of creating other varieties or for the marketing of such varieties. Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety.

* ⁴³Ibid « Such authorisation shall be required, however, when the repeated use of the variety is necessary for the commercial production of another variety. »

* ⁴⁴ Chapitre 5 Article 14 (i) ACT OF 1991 INTERNATIONAL CONVENTION FOR THE PROTECTION OF NEW VARIETIES OF PLANTS

* ⁴⁵ Ibid (2)» [Acts in respect of the harvested material] Subject to Articles 15 and 16, the acts referred to in items (i) to (vii) of paragraph (1)(a) in respect of harvested material, including entire plants and parts of plants, obtained through the unauthorized use of propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said propagating material.»

* ⁴⁶ Ibid, Article 15-2

* ⁴⁷ Les semences de fermes sont les semences que l'agriculteur conserve après une récolte dans le but de réensemencer son champ

* ⁴⁸ Voir notamment N. Bouche, « Variété essentiellement dérivée. Entre ombre et lumière », Propr. industr.2011, étude 2, § 2.

* ⁴⁹ Voir Union Internationale pour la Protection des Obtentions Végétales séminaire sur les variétés essentiellement dérivées du 22 octobre 2013 (Genève, Suisse) : « il faut tenir compte de tous les caractères, qu'ils soient morphologiques, physiologiques, agronomiques, industriels et moléculaires. Ces caractères doivent néanmoins être ceux qui sont génétiquement héréditaires. »

* ⁵⁰ Art 14§2 convention UPOV 1991 (2) [Acts in respect of the harvested material] Subject to Articles 15 and 16, the acts referred to in items (i) to (vii) of paragraph (1)(a) in respect of harvested material, including entire plants and parts of plants, obtained through the unauthorized use of propagating material of the protected variety shall require the authorization of the breeder, unless the breeder has had reasonable opportunity to exercise his right in relation to the said propagating material..