L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle: quelles évolutions possibles ?

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Mémoire de fin de master.

L'innovation, la création végétale et la propriété industrielle : quelles évolutions possibles ?

Adam BORIE BELCOUR

Sous la direction de Madame Rose-Marie BORGES

Maitre de conférences habilité à diriger des recherches, Université d'auvergne.

Master 2 Carrières internationales 2015-2016

Sommaire

Introduction.............................................................................................4

Partie 1 La stimulation de l'innovation végétale par la propriété industrielle...............8

I La stimulation de l'innovation végétale par la récompense et le partage des connaissances..........................................................................................9

II Les différentes protections de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation...............................................................................................15

Partie 2 : L'inadaptation de la PI à la création végétale........................................37

I La PI prise de vitesse par l'essor biotechnologique ou le ralentissement de l'innovation végétale...................................................................................................37

II La PI sur les ressources végétale un domaine en difficulté sous le feu des acteurs.....................................................................................................51

III L'évolution du statut des ressources végétales..............................................66.

IV Une gestion des ressources végétales sans blocage de l'innovation....................76

Conclusion..................................................................................................................94

John Steinbeck Grapes of Wrath chapter 25:^1(*)

«Behind the fruitfulness are men of understanding and knowledge, and skill, men who experiment with seed, endlessly developing the techniques for greater crops of plants whose roots will resist the million enemies of the earth: the moles, the insects, the rusts, the blights. These men work carefully and endlessly to perfect the seed. .....

Men who can graft the trees and make the seed fertile and big can find no way to let the hungry people eat their produce. Men who have created new fruits in the world cannot create a system whereby their fruits may be eaten. And the failure hangs over the State like a great sorrow........»^2(*)

Introduction

La pensée de Steinbeck est intéressante ici en ce qu'elle ne mythifie pas le réel, ne cherche ni à en faire le cadre des possibles, ni à le rendre concret et encore moins à trouver des coupables. Sa pensée s'appuie sur des faits et sa plume démontre l'ambivalence du progrès agronomique. Les hommes ne peuvent partager les fruits au sens propre comme au sens plus abstrait. Au sens propre il s'agit du fruit en tant que matière alimentaire et au sens plus abstrait des fruits de la connaissance, du progrès, de la technique en somme.

Cette technique évolue, s'adapte et s'améliore, c'est ce qu'on appelle l'innovation. L'innovation végétale passe par la création végétale.

La création végétale peut se définir comme l'amélioration des végétaux pour l'homme. C'est l'évolution des végétaux assistée par la main de l'homme. Cette création peut passer par différents procédés, sélection massale^3(*), hybridation^4(*), transgénèse^5(*) etc...Elle vise toujours à adapter le végétal aux besoins humains.

Concernant les besoins humains, il semble être possible de tenir pour responsable la propriété foncière de l'état de fait décrit par John Steinbeck. En revanche il est bien plus délicat d'accabler la propriété intellectuelle^6(*) (PI) sauf à expliquer que la propriété intellectuelle aurait manqué l'un de ses objectifs. En effet, on peut se désoler du manque de partage des « fruits » au sens propre mais on peut difficilement se désoler du fait que ces fruits existent et qu'il ait été possible d'en produire d'avantage. Si ces fruits sont en abondance et ces semences perfectionnées, c'est grâce à l'innovation végétale, à une création végétale qui ne cesse d'améliorer ses techniques. Cette innovation végétale entretient des rapports ambigus avec la propriété industrielle (PI).

Le droit de la PI n'a pas une approche globale de la création végétale. D'une part il existe plusieurs titres de propriétés intellectuelles liés à celle-ci et donc d'une certaine manière plusieurs droits applicables au sein de la création végétale. D'autre part le droit de la PI est parfois inadapté au secteur de la création végétale.

La création végétale c'est l'évolution génétique des ressources végétales assistée par l'homme. Les ressources végétales, qu'elles soient des espèces de grandes cultures fourragères ou des espèces potagères, ont été au cours de l'évolution^7(*) façonnées par l'homme depuis le début de la sédentarisation. C'est la sélection massale (choix des individus les mieux adaptés à l'homme au sein d'une espèce) qui a permis à travers les siècles cette création végétale. Après cette sélection massale, les obtenteurs de végétaux sont intervenus, créant ainsi une nouvelle discipline. En développant de nombreuses techniques de sélection autres que la sélection massale le secteur de la création végétale est entré dans une amélioration constante des techniques aujourd'hui utilisées pour créer de nouvelles variétés^8(*), développer de nouveaux plants et faire en sortes que ceux-ci soient adaptés à la demande. Ces techniques, de la génétique à la bioinformatique^9(*) en passant par la sélection ou l'hybridation végétale, à l'utilisation de la transgénèse forment un ensemble. Cet ensemble est l'essence de la création végétale, c'est donc l'essence de l'innovation végétale. L'innovation végétale est donc promue par ce que certains appellent les outils de transformation technologique. Ces outils de transformation sont clairement ceux de la création végétale. Pour Janet Hope^10(*) ils correspondent « aux moyens par lesquels des gènes étrangers exprimant des traits désirés sont intégrées au sein du génome » et correspondent à des technologies de transformation. Bien que Hope adresse sa réflexion aux biotechnologies agricoles il est possible de généraliser cela à la création végétale. L'innovation dans la création végétale, par diverses manipulations, a pour but l'intégration de génomes désirés au sein de végétaux. Le droit de la PI censé stimuler l'innovation n'est pas toujours en capacité d'accompagner l'innovation végétale. Néanmoins cela dépend grandement du point de vue que l'on adopte.

La propriété intellectuelle (PI) existe depuis le XVème siècle^11(*). Elle a évolué de manière autonome avec ses juridictions propres et ses mécanismes visant à assurer à l'inventeur des droits exclusifs sur son invention. Dès le 18^ème siècle, elle est institutionnalisée par la Révolution Française^12(*). Ainsi en sus de supprimer les privilèges de naissance, la Révolution Francaise consacre ces hommes valeureux qui ont sut apporter la lumière à la société à travers leurs inventions. « Attaquer les droits de l'homme dans leur essence » ou tout du moins attaquer le principe d'égalité et de propriété privé serait de ne pas reconnaître la propriété d'un auteur ou d'un inventeur sur son oeuvre. Ainsi l'homme neuf de la révolution^13(*) en sus d'anéantir l'ordre ancien est un inventeur, un créateur, de ses mains jaillissent le progrès régnant à travers les âges ce progrès bénéficie à l'ensemble de la société des améliorations immédiates sont faites et d'autres surviendront grâce à lui. Cette invention se doit d'être récompensé et divulgué. Car si elle n'est pas récompensée par un titre de propriété privée, il n'est point de justice et l'inventeur n'a pas d'intérêt égoïste à divulguer son invention si d'autres se l'accaparent. Ce n'est pas que l'altruisme n'as pas sa place dans cette philosophie mais que l'altruisme est motivé par des considérations purement utilitaristes.

Le droit de la PI a toujours eu pour cible première  la protection de l'inventeur et sa première ligne de défense  a toujours été la stimulation de l'innovation. La propriété intellectuelle est ainsi établie comme une arme d'avancement technique et donc d'utilité publique. Les partisans du brevet ont toujours su en montrer les aspects universalistes positifs. Quand bien même celui-ci pourrait être vu comme un accaparement égoïste d'une personne ou de plusieurs, la diffusion de l'information et ses limites (champ d'application, durée de la protection etc.) permettent d'en faire un commandement d'utilité publique nécessaire à l'économie de marché.

Pour les brevets, ce sont les libéraux et les utilitaristes^14(*) qui ont très tôt approuvé l'ingénieuse idée de la propriété intellectuelle sur les inventions et autre découvertes.

Pour autant, ce sont ces même partisans qui, avec d'autres écoles de pensée ont, dès le début des brevets, observé la nécessité d'une régulation. Si celui-ci accorde une durée et un champ trop important à son inventeur, la bataille pour le progrès est perdue et l'arme tire à rebours de la cible. La régulation en matière de création végétale est d'autant plus pertinente qu'elle touche à un sujet délicat, le vivant. Le vivant objet au centre de préoccupation tant quotidienne et primaire pour l'alimentation que sociales religieuses philosophiques et politiques pour l'aspect théorique est donc la raison principal du débat autour des brevets sur de la matière animé. Le vivant de par son existence animé vient donc poser le débat au sein de la PI qui se complexifie car les inventions se multiplient et s'accélère en nombre et en qualité.

Il faut expliciter que ce n'est pas l'existence du vivant qui provoque son appropriation par des titres et de fait par des individus mais bien « notre » capacité, nouvelle et toujours plus forte, de modifier le vivant. L'usage du pronom personnel possessif « notre » est ici désuet car si il fut un temps ou il était normal de penser que l'évolution génétique des plantes à destination alimentaire réalisée par les agriculteurs était un cadeau fait à l'humanité et aux génération suivantes, ce temps est révolu.

En effet c'est le secteur semencier qui va considérablement changer autant en terme de pratique concrète que de taille sur un marché des semences circonscrit de plus en plus autour de quelques grandes entreprises transnationales. Le travail sur le vivant est aujourd'hui l'apanage de la fusion de deux cultures, la culture paysanne et la culture de la chimie. La culture paysanne pour les semenciers issue de l'agriculture, l'horticulture, la production florale mais aussi viticole ou pépinières. Et de l'autre les firmes issuent de la chimie

Plus récemment l'essor biotechnologique a considérablement accéléré l'évolution génétique des ressources végétales et a crée un double titre juridique pour la création végétale^15(*). Les liens entre l'innovation, création végétales et PI sont multiples et variés, ils peuvent se définir de différentes façons à travers différents points de vue.

L'innovation végétale recouvre un vaste sujet. Si l'on prend par exemple l'idée de la « sélection végétale participative »^16(*), on s'aperçoit que l'innovation végétale doit répondre à deux objectifs : créer des techniques plus pertinentes et permettre un accès équitable à ces techniques. A l'inverse, en se plaçant du point de vue d'une entreprise biotechnologique, la stratégie d'innovation végétale peut consister en la création de semences stériles notamment.

Le marché est aujourd'hui fortement oligopolistique, et l'image des firmes biotechnologique est fortement dépréciée, dans l'imaginaire collectif et dans la presse de l'an 2016 il semble qu'il y aurait d'un coté les multinationales dangereuses anthropophages et pathogènes. Et de l'autre le circuit court, l'agriculture biologique et les semences traditionnelles.

Cela est bien plus complexe que cela ne le parait.

Parce qu'elles proviennent du secteur de la chimie, Monsanto par exemple est fréquemment invoqué comme l'inventeur de l'agent orange.

Parce qu'elles sont, aussi, peu nombreuses et surtout parce qu'elles agissent sur le vivant même, Le vivant est donc au centre de ce débat tout comme l'innovation. L'innovation sur le vivant apparait dès lors comme au centre de deux débats fondamentaux, d'une part l'incitation à l'innovation végétale répondant aux défis du 21 eme siècle, et d'autre part l'idée que nous nous faisons du vivant. Pour ne pas tomber dans les « classiques » du débat il est possible de voir les relations qu'entretient le droit de la Propriété industrielle avec l'innovation végétale. En effet l'innovation végétale est polyforme et il serait intéressant d'observer toutes les nuances en fonction du point de vue adopté.

Tout cela pousse à se demander dans quelle mesure le droit de la PI participe-t-il à l'innovation végétale ?

Loin de vouloir couvrir d'une manière exhaustive le sujet, le présent mémoire se propose de présenter différents axes de réflexion autour de la stimulation de l'innovation végétale par la propriété industrielle (Partie 1) et d'observer l'inadaptation de cette propriété industrielle à la création végétale (Partie 2).

Partie 1 La stimulation de l'innovation végétale par Propriété industrielle

L'innovation suppose un avant et un après. Il est possible de se repérer grâce à certains points de rupture technologiques. Il ne s'agit que de points de vue subjectifs par rapport au temps où l'on se trouve. Néanmoins il est intéressant en matière de création végétale d'observer deux évolutions fortement liées. L'innovation et la création végétale d'une part et la propriété intellectuelle d'autre part. En effet la propriété intellectuelle a toujours eu pour objectif central la promotion de cette innovation. Bien qu'un grand nombre de publications mettent en évidence le ralentissement de l'innovation par la propriété intellectuelle, il est saisissant d'observer comment la PI peu tantôt aider l'innovation, tantôt la bloquer.

Pour saisir comment l'innovation et la propriété intellectuelle évoluent conjointement dans le temps et comment la PI est à même de stimuler l'innovation il est nécessaire de remarquer que la stimulation de l'innovation végétale passe par la récompense et le partage des connaissances (I). Puis il conviendra d'observer les différentes protections de la création de la création végétale comme moyen de stimuler l'innovation (II)

* ¹ Dans le contexte de l'après krach boursier de 1929 Steinbeck s'attache à décrire l'état de grande pauvreté d'une famille de métayers partis trouver du travail dans le sud des Etats unis. Dans ce passage, il constate la surproduction agricole. Face à une demande qui ne satisfait pas l'offre, de nombreuses denrées sont alors jetées dans la nature.

* ²«  Toute cette richesse et cette fécondité sont dues à des hommes de savoir, des hommes compétents qui se livrent à des expériences sur les graines et les plantes, qui sans cesse perfectionnent les méthodes de culture et de protection des arbres dont les racines seront armées pour résister aux millions d'ennemis qui grouillent sous terres : taupes, insectes, rouilles, moisissure. Ces hommes travaillent avec attention et sans relâche pour parvenir à la graine parfaite. ( ......) Des hommes capables de réussir des greffes, d'améliorer les produits, sont incapables de trouver un moyen pour que les affamés puissent en manger. Les hommes qui ont donné de nouveaux fruits au monde sont incapables de créer un système grâce auquel ces fruits pourront être mangés. Et cet échec plane comme une catastrophe sur le pays. »

John Steinbeck, les raisins de la colère, Gallimard, édition folio, traduction de Marcel Duhamel et M-E Coindreau de 1947, chapitre 25 pp483-485.

* ³ La sélection massale est la technique millénaire de sélection des végétaux qui consiste à sélectionner les végétaux les plus intéressants au sein d'une population.

* ⁴ L'hybridation consiste au croisement de deux variétés, elle est caractérisée par le phénomène d'hétérosis qui rend la plante hybride intéressante d'un point de vue agronomique mais cela la rend généralement stérile

* ⁵ La transgénèse c'est l'implantation d'un ou plusieurs gènes au sein d'un végétal. Au sein de ce mémoire il sera préféré l'utilisation de l'expression génome editing qui correspond à la suppression, la modification ou l'ajout d'un gène étranger (transgénèse).

* ⁶ La propriété intellectuelle comprend deux branches, la propriété littéraire et artistique qui est le droit moral et extrapatrimonial des créateurs sur leurs oeuvres et la propriété industrielle qui est le droit de l'inventeur sur son invention. Ici, dans la mesure ou la modification du vivant correspond d'avantage à une invention qui vise une application industrielle agricole, le terme propriété industrielle sera utilisé.

* ⁷ Ici l'évolution sera considérée de manière simple comme étant toutes les modifications qui affectent un organisme vivant dans ses caractères génétiques

* ⁸ La définition de variété végétale ici retenue sera celle définie par l'article 2 du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture dans la mesure ou celui-ci représente une acceptation large de la notion de variété végétale  : «désigne un ensemble végétal, d'un taxon botanique du rang le plus bas connu, défini par l'expression reproductible de ses caractères distinctifs et autres caractères génétiques.»

* ⁹ Au sens le plus simple : l'usage de l'informatique dans le but de collecter d'analyser stocker et de gérer des données biologiques. C'est-à-dire la science qui traite les données biologiques à l'aide des outils informatiques À base de séquençage génétique, de différenciation de caractères biologiques, on cherche à étudier par l'informatique et les statistiques des propriétés biologiques ou sociales d'êtres vivants. La bioinformatique a notamment permis l'avènement de la biotechnologie

* ¹⁰«Transformation technology - the means by which foreign genes coding for desired traits are integrated into a plant genome, allowing the regeneration of whole genetically engineered plants from the transformed tissue.....essential tool in both commercial crop development and experimental plant biology, transformation requires access to specific gene sequences and functional information, to a range of enabling technologies (including gene introduction methods, promoters and selectable markers), and to germplasm or cultivars..... agricultural biotechnology is not a single discipline: it combines resources from many areas of biology, including crop genetics, breeding, agronomy, pest control and agroecology in a criss-crossing of many data streams» Hope Janet E. Open Source Biotechnology Australian National University (ANU) A thesis submitted for the degree of Doctor of Philosophy at The Australian National University, Centre for Governance of Knowledge and Development (CGKD) December 23, 2004, p47

* ¹¹ Bien que le concept de droit exclusif soit, semble t il apparu autour du VIème siècle sur une recette de cuisine, le premier brevet industriel aurait été attribué en 1421 à l'architecte et ingénieur italien Filippo Brunelleschi, pour une invention dans le domaine de la manutention de marchandises destinées au transport par bateau. Ainsi on considère que le premier système du droit des brevets modernes a été posé à Venise en 1474 où l'inventeur devait prouver au pouvoir publiques que son invention était nouvelle ingénieuse et prête à fonctionner.

* ¹² C'est la loi du 7 janvier 1791 qui énonce : « toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient primitivement à celui qui l'a conçu, et que ce seroit attaquer les droits de l'homme dans leur essence, que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur »

* ¹³ Voir notamment l'ouvrage de Philippe Pichot-Bravard, La Révolution française, via romana, février 2014.

* ¹⁴ Les libéraux voyant cela comme un moyen de favoriser le progrès par l'action individuelle, les utilitaristes comme un moyen de stimuler la création de l'individu par la récompense que le brevet entraine.

* ¹⁵ D'une part le brevet d'invention dit « classique » et d'autre part le certificat d'obtention végétale pour la création végétale

* ¹⁶ Cette idée a été avancée, entre autres par Aoki Keith : "Participatory plant breeding" consists of a set of approaches that seek to "create more relevant technology and more equitable access to technology in order to improve the service and delivery of crop improvement research to the poorest and most marginalised people and areas." K. Ravi Srinivas 127 and Margaret Kipp 128 have referred to such approaches as "BioLinux." Aoki Keith "Free Seeds, Not Free Beer": Participatory Plant Breeding, OpenSource Seeds, and Acknowledging User Innovation in Agriculture Fordham Law Review Volume 77 | Issue 5 Article 9, p 2299.