Memoire Online - La garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

Sous la direction de Madame Laurence PELADEAU
Consultante en recrutement et mobilité professionnelle

Les opinions émises dans ce mémoire n'engagent que leur auteur et non la Faculté Libre de Droit.

Sous la direction de Madame Laurence PELADEAU
Consultante en recrutement et mobilité professionnelle

SOMMAIRE

PARTIE I ) Une garantie établie par le respect des lois Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes

Chapitre 2 ) La répression de l'irrespect des textes nécessaire

PARTIE II ) Une garantie établie par la mise en place d'actions Chapitre 1 ) La mise en place d'outils

Chapitre 2 ) Le rôle d'appui des institutions

ABREVIATIONS

INTRODUCTION

D'un point de vue historique, dans un article paru dans le journal Le Monde en date du 11 mars 1983, Françoise Giroud avait déclaré « la femme serait vraiment l'égale de l'homme le jour où, à un poste important, on désignerait une femme incompétente».

De nos jours, les choses ont changé et l'égalité professionnelle évolue un peu plus chaque année. Toutefois, bien que l'égalité des droits ne fasse plus l'objet de débats, l'égalité réelle fait quant à elle toujours couler beaucoup d'encre.

La mise en oeuvre de la devise de la République Française « Liberté, Égalité, Fraternité » semble parfois utopique. Ceci peut d'ailleurs se ressentir au travers du contrat de travail qui marque à la fois la suprématie mais aussi la limite du concept d'égalité. En effet, les deux parties sont libres et égales en droit et de ce fait, l'employeur et le salarié peuvent s'engager dans un rapport contractuel avec la mise en oeuvre d'une relation quelque peu inégalitaire où le salarié abandonne une partie de sa liberté en contrepartie d'une sécurité offerte par son statut de salarié.

L'article 1er de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 pose le droit à l'égalité ainsi que les inégalités légitimes. Il existe donc deux conceptions d'égalité qui peuvent être définies tout comme Aristote définissait la justice. Il y aurait de ce fait une égalité commutative selon laquelle chacun aurait les mêmes droits que l'autre et, une égalité distributive selon laquelle certains auraient plus de droits que les autres dans le cas où leur situation particulière le justifierait et que l' « utilité commune » l'exigerait.

Le Code civil est considéré comme le prolongement de cette Déclaration de 1789 et prend en compte cette dualité présente dans le principe d'égalité. Ceci peut se vérifier avec le contrat de louage de service. Le législateur traite de la même manière l'employeur et le salarié concernant la rupture de ce contrat. D'autre part, ce même Code civil de 1804 vient reconnaître le premier droit catégoriel en droit du travail. L'article 1781 disposait qu'en cas de différend portant sur le paiement du salaire, il convenait de croire sur parole l'employeur. Ceci témoigne donc des préjugés de l'époque ainsi que de la méfiance envers les ouvriers.

Après la révolution industrielle, le législateur va oeuvrer vers la protection des personnes les plus vulnérables dans le monde du travail : les femmes et les enfants. La loi

D' après une étude de 2010, entre 2005 et 2009, le taux d'emploi des individus âgés de 16 à 65 ans était de 86% pour les hommes et de 74% pour les femmes. Pour les français

du 21 mars 1841 concernant le travail dans les manufactures vient traiter ces personnes comme des incapables dont l'embauche est interdite, sous conditions peu exigeantes. Il s'agissait d'une des premières conceptions de l'inégalité de traitement, fondée alors sur des limitations dans la jouissance des droits communs.

Cette logique de restriction des droits a ensuite été écartée au profit d'une protection des droits par le biai d'une extension avec la discrimination positive.

Ceci apparut après la première Guerre Mondiale à travers des déclarations internationales puis nationales afin de favoriser l'insertion de minorités raciales.

Les déclarations de droits consacrèrent donc de nouveaux droits catégoriels afin de répondre à l'évolution des droits sociaux. Le préambule de la Constitution de 1946 consacre un bon tiers de ses dispositions aux droits fondamentaux des travailleurs et admet l'existence de droits spécifiques pour certaines catégories de travailleurs telles que les femmes qui ont désormais un droit à l'égalité vis-à-vis des hommes ou les travailleurs plus âgés qui ont droit à des moyens convenables d'existence.

Dans un premier temps, la Nation a affirmé l'égalité des droits pour tous les citoyens avec la Déclaration de 1789.

Puis, ce droit est devenu plus concret et a été prolongé avec un droit à la non-discrimination tel un droit à l'indifférence avec le préambule de la Constitution de 1946.

Et enfin, la notion même d'égalité a été modifiée avec un passage vers une approche concrète de l'égalité réelle. En quelque sorte, le droit à l'indifférence a laissé place à un droit à la différence qui devra faire l'objet de règles d'encadrement. Le législateur accorde des droits à ceux qui en ont besoin.

Cependant, il apparaît un décalage conséquent entre le droit et la réalité de la situation dans les entreprises.

dont au moins l'un des deux parents était immigré et d'origine maghrébine, le taux d'emploi tombait à 65 % pour les hommes et à 56 % pour les femmes¹. Cette analyse reflète le marché du travail en France : contraste fortement visible selon le groupe d'appartenance des personnes que ce soit, selon le genre et selon l'origine ethnique.

Les différences d'intégration sur le marché du travail français peut s'expliquer par de nombreux facteurs.

En effet, une première série de facteurs concerne des différences objectives entre les candidats issus de l'immigration ou de genre féminin et le reste de la population.

Toutefois, les différences de traitement lors de l'embauche peuvent aussi résulter de comportements discriminatoires à l'embauche.

La définition la plus consensuelle en sciences sociales prévoit qu'une procédure d'embauche donne lieu à un comportement de nature discriminatoire si deux individus font l'objet d'un traitement inégal sur la base de différences en termes de caractéristiques non-productives (origine, genre, orientation sexuelle, opinions politiques...) alors qu'ils possèdent des caractéristiques productives observables identiques en tout point². La discrimination à l'embauche va exclure toutes les inégalités de traitement entre candidats qui sont imputables à des différences d'aptitude à occuper un emploi.

Cependant, les raisons pour lesquelles la discrimination à l'embauche est présente font

La première raison, selon Monsieur Gary Stanley Becker, serait que les employeurs et les recruteurs auraient des préférences particulières qui les portent à repousser les individus issus de minorités ethniques³. En matière de recrutement, un tel comportement pourrait s'expliquer par un a priori qui ferait que la collaboration avec le candidat discriminé entraînerait des désagréments fondés sur le seul motif des caractéristiques sur lesquelles la discrimination est fondée.

Dans ce cas, la discrimination est nuisible à l'efficacité économique. En effet, elle favorise des individus dont les caractéristiques productives sont dominées par celles d'autres

1 ) AEBERHARDT (R) , COUDIN (E) , RATHELOT (R) , Les écarts de taux d'emploi selon l'origine des parents : comment varient-ils avec l'âge et le diplôme ?, 2010

2 ) HECKMAN (J.J), Detecting discrimination, The Journal of Economic Perspectives, Vol. 12, n° 2. 1998, pp. 101-116

La seconde raison vient relier les discriminations aux défauts d'information qui touchent les employeurs. Malgré les renseignements contenus dans les CV des candidats, d'autres caractéristiques productives propres à ces candidats sont inobservables telles que la capacité à s'intégrer dans une équipe ou l'aisance orale. Les caractéristiques non productives des candidats comme le patronyme, le sexe ou le lieu d'habitation sont utilisées comme des signaux de l'aptitude du candidat. Un employeur pourrait donc refuser la candidature d'une femme au prétexte que l'équipe est très masculine et qu'elle aurait alors des difficultés d'intégration.

Sur le plan institutionnel, les pratiques discriminatoires peuvent avoir des effets pervers. En effet, les choix d'éducation des populations touchées par l'inégalité de traitement illustrent parfaitement ceci. La poursuite d'études est longue et coûteuse en ce qu'elle oblige ces personnes à renoncer à un travail et aux revenus que celui-ci pourrait engendrer. Ceci sera compensé par l'accroissement futur du revenu intimement lié à la poursuite des études. De ce fait, si l'accès à l'emploi est plus difficile pour une catégorie de personnes, ce phénomène aura des répercussions sur les choix d'éducation.

La discrimination à l'embauche est considérée comme auto-réalisatrice. Son existence engendre des niveaux de formation initiale différents entre les différentes catégories de personnes ^4.

La discrimination à l'embauche remet donc en cause l'accès aux institutions du marché du travail.

Selon une étude de Monsieur Emmanuel Duguet et de Madame Pascale Petit⁵, les femmes jeunes et sans enfant subissent un handicap important au moment d'obtenir un entretien d'embauche. Ceci disparaît avec les candidats plus âgés des deux sexes. Le fait de devoir faire face à une interruption de carrière liée à l'arrivée d'un enfant constitue donc un point important pour les employeurs face aux candidatures féminines.

4 ) COATE (S) , LOURY (G.C), Will affirmative-action policies eliminate negative stereotypes ?, 1993

5) DUGUET (E), PETIT (P) , Hiring discrimination in the French financial sector : an econometric analysis on field experiment data, 2005

Ensuite, la discrimination fondée sur l'origine ethnique a aussi fait l'objet d'une étude⁶. Pour Monsieur Emmanuel Duguet, l'étude a démontré l'existence d'une forte discrimination envers les candidats dont le nom et le prénom sont d'origine maghrébine. En effet, pour être convié à un entretien d'embauche, un candidat ayant un nom et un prénom français doit envoyer en moyenne dix-neuf CV. Un candidat d'origine maghrébine doit envoyer quant à lui cinquante-quatre CV.

De plus, les résultats démontrent aussi que les différences de traitement sont davantage marquées quand la nationalité du candidat est étrangère et se réduisent quand l'origine seule distingue les candidatures.

Puis, selon une autre étude, la discrimination à l'embauche pourrait être le fruit d'une défiance de la part des employeurs envers les candidats appartenant à la communauté musulmane⁷.Alors que le nom des candidates avait une origine similaire perçue, l'écart des taux de convocation à un entretien d'embauche s'est avéré assez élevé en faveur d'une candidature catholique avec un taux de succès de 21%. La candidate musulmane a eu un taux de succès de seulement 8%.

Par ailleurs, la zone d'habitation du candidat semble jouer aussi un rôle essentiel. Selon une nouvelle étude de Monsieur Emmanuel Duguet⁸, quand la candidature se distingue par la composition sociale de la commune de résidence, celle-ci se répercute sur le succès des candidatures. Les lieux d'habitation défavorisés conduisent à des taux de convocation plus faibles. Ceci est nettement accentué lorsque le nom du candidat est étranger.

Enfin, Madame Clémence Berson, a démontré que ces comportements discriminatoires étaient d'autant plus intenses lorsque le degré de concurrence entre les entreprises est fort⁹. Lorsqu'une société de la grande distribution fait face à une concurrence marquée, la discrimination à l'encontre des candidats d'origine maghrébine diminue. Ceci confirme donc que les comportements discriminatoires à l'embauche sont guidés par les préférences des employeurs. Toutefois, cette étude démontre que la discrimination de genre

6 ) DUGUET (E), Are young French jobseekers of ethnic immigrant origin discriminated against ? A controlled experiment in the Paris area, 2010

8 ) DUGUET (E), Les effets du lieu de résidence sur l'accès à l'emploi : une expérience contrôlée sur des jeunes qualifiés en Ile-de-France, 2013

en faveur des femmes est accentuée en cas de concurrence forte. Madame Berson en conclue alors que les femmes sont moins exigeantes en matière de conditions de travail et sont donc largement favorisées par les employeurs.

Le nombre important d'études liées à la discrimination à l'embauche démontre que la présence récurrente de ce phénomène dans notre société dont il convient de se préoccuper dans un souci d'égalité et d'équité.

Les employeurs, les recruteurs ainsi que les services RH de manière générale constituent donc des acteurs majeurs dans le domaine de la lutte contre la discrimination à l'embauche. Leur mobilisation et leur volonté sont déterminantes.

En effet, ayant effectué mon stage de fin d'études au sein d'une agence d'emploi, le rôle du recruteur ne se limite pas seulement à la sélection de candidatures. Il se doit d'être à l'écoute constante de ses candidats et sa place constitue un véritable pilier pour la garantie du principe de non-discrimination au moment de l'embauche.

Toutefois, force est constater que la place de la victime est souvent abordée en matière de discrimination mais que la place et le rôle de l'employeur restent trop souvent flous et ne font que trop peu l'objet d'études.

En effet, il paraît judicieux de s'interroger sur la mission de l'employeur en tant que défenseur du principe de non-discrimination au moment du recrutement. Car, si l'employeur se doit de respecter ce principe de non-discrimination à l'embauche, comment peut-il le garantir au sein de son entreprise et surtout le peut-il vraiment ?

Afin de répondre à cette interrogation, il conviendra de voir dans un premier temps que la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche ne peut pas s'établir sans une connaissance approfondie et un respect total des textes législatifs sous peine de sanctions (Partie I).

L'employeur, une fois informé mais parfois perdu face à tant d'abstraction, peut alors mettre en place dans son entreprise des outils concrets de lutte contre ce phénomène quitte à obtenir le soutien d'institutions (Partie II) afin de participer activement à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

PARTIE I ) Une garantie établie par le respect des lois

La garantie du principe de non-discrimination à l'embauche ne peut être effective sans une connaissance certaine des textes en vigueur.

En effet, bon nombres de textes internationaux, communautaires puis nationaux ont vu le jour afin de caractériser la discrimination et d'en faire un acte prohibé.

L'entreprise et les différents acteurs qui la composent se doivent donc de savoir en quoi consiste cette discrimination, quels sont les actes qui la caractérisent, les critères qui la constituent puisque, selon l'adage, « nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ».

De plus, les sanctions encourues ont aussi le mérite d'être connues car elles sont perçues comme une épée de Damoclès et permettent alors d'assurer le bon respect des lois et de renforcer la garantie du principe.

En effet, phénomène sociologique bien connu, sans sanction la règle a peu de chance d'être observée. Il s'agit du contrôle social.

Ici, le contrôle social est externe car il est assorti de sanctions. Il est aussi formel car la justice régule l'activité sociale dans le but d'assurer le maintien des règles. Un véritable effet dissuasif se met donc en place afin d'éviter la déviance.

Il conviendra donc dans un premier temps d'étudier l'ensemble de ces textes protecteurs ainsi que leur mise en place ( Chapitre 1) puis, de démontrer que leur mise en oeuvre doit nécessairement être conditionnée par des mesures de répression en cas d'irrespect ( Chapitre 2) .

Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes instituant
le principe de non-discrimination à l'embauche

Très vite, les institutions internationales et communautaires se sont préoccupées du sort des travailleurs notamment face aux disparités inquiétantes qui sévissaient entre les règles sociales de différents pays. Il était donc primordial de créer un cadre juridique commun et supérieur aux normes nationales dans un but d'harmonie et afin d'assurer de meilleures conditions d'accès à l'emploi.

De ces textes internationaux et communautaires, vont découler des textes nationaux respectant l'autorité des normes supérieures auxquels les employeurs vont être soumis sous peine de se voir appliquer des sanctions.

Premièrement, sera étudiée la mise en place des textes internationaux et européens (Section 1) , base du droit français, puis l'application de ces textes au niveau national (Section 2) .

Section 1 ) La mise en place de textes internationaux et communautaires

Établir un cadre juridique universel et applicable au plus grand nombre apparaissait comme une nécessité. C'est donc à l'échelle mondiale avec la mise en place de textes internationaux émanant de l'Organisation des Nations Unies et, à l'échelle communautaire avec des textes émanant des organisations de l'Union Européenne, que la volonté d'enrayer la discrimination de manière générale mais aussi de façon plus ciblée s'est faite profondément ressentir.

Il conviendra dans un premier temps d'étudier les évolutions en matière de droit international (§ 1) puis, dans un second temps, de se rendre compte des efforts communautaires dans la lutte contre la discrimination à l'embauche (§2).

§1 ) La mise en place de textes internationaux

Les textes internationaux relatifs au principe de non discrimination ont été créés par l'Organisation des Nations Unies sous la houlette de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 qui a inspiré bon nombres de textes.

Les normes internationales les plus significatives en matière de discrimination à l'embauche sont bien entendu le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 (1), la Convention Internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (2) et la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes (3). Si ces textes sont généraux et recouvrent la discrimination dans tous les domaines, l'Organisation Internationale du Travail qui est un organe spécialisé de l'ONU a aussi établi une Convention mais cette fois, portant uniquement sur le monde du travail (4).

Les textes internationaux sont d'une importance capitale en matière de garantie du principe de non-discrimination. En effet, ils conditionnent les normes nationales des pays qui les ont ratifiés car en apposant leur signatures, ils acceptent de s'y soumettre, de les appliquer à leur niveau et de les faire appliquer aux entreprises.

Le pacte international relatif aux droits civils et politiques a été établi à New-York le 16 décembre 1966. Il tend à protéger des droits et des libertés telles que le droit à la vie¹⁰, l'interdiction de la torture¹¹, le droit à la protection de la vie privée, le droit des peuples à disposer d'eux même¹² et il est l'un des premiers textes à avoir établi une liste de critères discriminatoires.

En effet, dans son article 26 visant à promouvoir l'égalité de tous devant la loi, ce pacte dispose que « Toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans

10 ) Art.6 , Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966

11 ) Art.7, Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966

12 ) Art.1 , Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre 1966

discrimination à une égale protection de la loi. A cet égard, la loi doit interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection égale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique et de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation. ». Cette liste de critères apparaît donc comme non limitative car une ouverture est laissée à la fin de l'article avec la formulation « toute autre situation ». L'article pose alors des critères plutôt classiques en laissant la porte ouverte à l'élaboration d'autres critères non cités. La participation des États est sollicitée afin que soit étayée la liste de ces critères par leurs soins et ce, à leur convenance, afin d'en faire une application nationale.

De plus, chaque État qui va ratifier ce pacte s'engagera à en respecter les dispositions et à établir des normes en adéquation avec cet engagement. Un Comité est institué afin de recevoir les rapports des États membres concernant les mesures prises afin d'appliquer les droits reconnus dans le pacte. Une commission de conciliation peut aussi être désignée en cas de différends entre États concernant l'application du pacte.

Des moyens sont donc mis en oeuvre afin que soient assurés la bonne application et le respect des dispositions du pacte. Sa mise en oeuvre est donc encadrée et protégée.

La France n'a ratifié ce pacte que tardivement soit, le 4 novembre 1980. Elle s'est donc engagée à le respecter et à en faire application au niveau national lorsqu'elle établie une nouvelle règle.

B ) La Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale

Cette Convention a été créée le 21 décembre 1965. Elle prévoit que les États parties doivent éliminer toutes les formes de discrimination fondées sur la race mais doivent aussi, promouvoir l'entente entre ces races.

Ce texte vient définir la discrimination comme étant « toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique, qui a pour but ou pour effet de détruire ou de compromettre la reconnaissance,

la jouissance ou l'exercice, dans des conditions d'égalité, des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans les domaines politique, économique, social et culturel ou dans tout autre domaine de la vie publique. ».

Ici, le texte prévoit des critères discriminatoires limités avec la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique car ladite Convention traite uniquement des discriminations raciales. La définition demeure tout de même évasée car le fait discriminant peut avoir un but, une finalité souhaitée ou demeurer seulement un effet qui entraînerait la violation des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Autrement dit, cette discrimination peut être délibérément engendrée ou bien elle peut l'être involontairement.

Ce texte dispose notamment que chaque État partie à la Convention doit prendre des mesures efficaces dans le but de modifier, d'abroger ou d'annuler d'éventuelles lois ou règlements nationaux qui iraient à l'encontre du principe de non-discrimination raciale. Les États doivent aussi prendre des mesures notamment législatives afin d'éradiquer cette discrimination. Afin d'établir un suivi de la bonne application de la Convention et de son contenu, un Comité de surveillance peut demander des rapports aux membres ainsi que des informations complémentaires sur la politique nationale adoptée.

De plus, la Convention prévoit aussi que « les États parties s'engagent à interdire et à éliminer la discrimination raciale sous toute ses formes et à garantir le droit de chacun à l'égalité devant la loi sans distinction de race, de couleur ou d'origine nationale ou ethnique, notamment dans la jouissance des droits suivants : (...)

- Droits au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail, à la protection contre le chômage, à un salaire égal pour un travail égal, à une rémunération équitable et satisfaisante. ».

Le principe de non-discrimination est défendu ici de façon véhémente car chaque État partie est engagé dès ratification à interdire mais aussi à éliminer la discrimination raciale notamment dans le domaine de l' accès à l'emploi soit, de l'embauche et du monde du travail de façon plus générale. Cet article paraît utopique dans la mesure où éliminer la discrimination ne relève pas de l'État lui-même mais plutôt des personnes physiques et morales qui appliqueront la loi et sur lesquelles l'État n'a aucun pouvoir et seulement des moyens de pression. De plus, éliminer totalement la discrimination semble chose difficile.

La France a ratifié cette Convention le 28 juillet 1971 et a donc dû s'y conformer au

C) La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes

Cette Convention a été signée le 18 décembre 1979 par l'Assemblée générale des Nations Unies. Elle est entrée en vigueur sous la forme d'un traité international le 3 septembre 1981. Cette convention est le fruit du travail de la Commission de la condition de la femme qui a effectué un travail préliminaire afin de mettre en évidence les disparités subies par les femmes notamment en matière d'emploi.

La Convention prévoit donc dans son article 2 que « Les Etats parties condamnent la discrimination à l'égard des femmes sous toutes ses formes, conviennent de poursuivre par tous les moyens appropriés et sans retard une politique tendant à éliminer la discrimination à l'égard des femmes et, à cette fin, s'engagent à :

Il est donc prévu que la ratification de cette Convention engage chaque État partie à créer des textes nationaux pour interdire la discrimination à l'égard des femmes ainsi que des mesures coercitives afin d'en assurer le respect. Mais le texte ne se limite pas à ceci. Il prévoit aussi que chaque État se doit de prendre des mesures afin d'éliminer catégoriquement la discrimination pratiquée à l'encontre des femmes que ce soit « par une personne, une organisation ou une entreprise quelconque ». Chaque personne qu'elle soit personne morale ou personne physique peut donc être mise en cause et faire l'objet de mesures telles que des décisions de justice dans ce cas précis. Cette Convention est très complète et dense afin de recouvrir au maximum le principe de non-discrimination.

Une remise en cause est aussi attendue de la part des États car leur législation doit s'aligner sur ce texte international. Ils doivent prendre des mesures législatives quitte à modifier leurs règles même coutumières afin de supprimer la discrimination basée sur le sexe. Un accent est mis sur l'abrogation des règles pénales discriminantes par le biais d'un point spécifique dans l'article 2 de la convention.

Ensuite, la Convention prévoit des règles en matière d'accès à l'éducation, au droit de vote ou encore au droit d'accéder à la santé. Un article est par la suite consacré au travail des femmes.

L'article 11 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes dispose que :

« Les Etats parties s'engagent à prendre toutes les mesures appropriées pour éliminer la discrimination à l'égard des femmes dans le domaine de l'emploi, afin d'assurer, sur la base de l'égalité de l'homme et de la femme, les mêmes droits, et en particulier:

D ) La Convention concernant la discrimination (emploi et profession) de l'OIT (n°111)

c) Le droit au libre choix de la profession et de l'emploi, le droit à la promotion, à la stabilité de l'emploi et à toutes les prestations et conditions de travail, le droit à la formation professionnelle , y compris l'apprentissage, le perfectionnement professionnel et la formation permanents; (...)

3. Les lois visant à protéger les femmes dans les domaines visés par le présent article

seront revues périodiquement en fonction des connaissances scientifiques et techniques et seront révisées, abrogées ou étendues, selon les besoins. ».

Cet article protège l'accès à l'emploi des femmes en rappelant un droit inaliénable au travail de tous les êtres humains autrement dit qu'ils soient hommes ou femmes. Ce droit doit être protégé nationalement par chaque État ayant ratifié la Convention. De plus, cette dernière prévoit que les femmes ont droit à ce que soient appliqués les mêmes critères de sélection qui sont appliqués aux hommes en matière d'emploi , autrement dit, que l'emploi des femmes ne soit strictement basé que sur leurs compétences et que leur non-emploi ne découle pas de critères discriminants. L'égalité femmes-hommes est strictement défendue ici.

Ensuite, cette Convention prévoit aussi une continuité dans la protection de ces droits puisque les lois nationales consacrées à la protection des droits des femmes doivent être revues périodiquement en fonction du contexte et des évolutions et se voir abrogées ou étendues. La volonté ici est que ces droits ne doivent pas être figés mais doivent être améliorés et adaptés au mouvement actuel. Le droit des femmes qu'il soit international ou national se veut évolutif.

La France a signé cette Convention le 17 juillet 1980. Le 13 juillet 1983, la loi Roudy interdit toute discrimination professionnelle. La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes a ensuite été tout naturellement ratifiée le 14 décembre 1983.

L'OIT a été créée en 1919 suite à la Première Guerre Mondiale, dans un climat de reconstruction. Il s'agit de la plus ancienne institution spécialisé des Nations Unies. Son préambule prévoyait d'ailleurs que les Hautes Parties Contractantes étaient « mues par des sentiments de justice et d'humanité, aussi bien que par le désir d'assurer une paix mondiale durable...». C'est donc dans ce climat de renouveau, que la Commission de la législation internationale du travail composée de neuf États dont la Belgique, Cuba, les États-Unis, la France, l'Italie, le Japon, la Pologne, le Royaume-Uni et la Tchécoslovaquie a élaboré la Constitution de l'OIT. Cette Constitution est empreinte de principes et de valeurs répondant à des préoccupations d'ordres politique, économique, humanitaires, relatives à la sécurité des travailleurs et à leurs conditions de travail. Le désir premier était alors de promouvoir l'égalité des conditions de travail entre les travailleurs des différents pays dans l'optique d'une concurrence « loyale ».

L'OIT est une agence tripartite. Elle est composée des représentants des gouvernements, d'employeurs et de travailleurs de 187 États membres. Chaque pays membre y est représenté par deux représentants du gouvernement, un représentant des employeurs et un représentant des travailleurs.

Les États membres de l'OIT se sont engagés volontairement et de par cet engagement, ils acceptent « les principes et droits énoncés dans sa Constitution et dans la Déclaration de Philadelphie, et se sont engagés à travailler à la réalisation des objectifs d'ensemble de l'Organisation, dans toute la mesure de leurs moyens et de leur spécificité »¹³.

La Déclaration de l'OIT de 1998 juge bon de rappeler que « l'ensemble des Membres, même lorsqu'ils n'ont pas ratifié les conventions en question, ont l'obligation, du seul fait de leur appartenance à l'Organisation, de respecter, promouvoir et réaliser, de bonne foi et conformément à la Constitution, les principes concernant les droits fondamentaux qui sont l'objet desdites conventions, à savoir:

L'élimination catégorique de la discrimination au travail est donc fortement mise en lumière ici puisque même si les pays n'ont pas ratifié de texte relatif à cette lutte, le seul fait d'appartenir à l'OIT leur impose d'y participer car elle constitue un droit fondamental. Ceci démontre donc l'importance accordée au fléau de la discrimination dans le monde du travail.

Des milliers de personnes sont victimes de discrimination au sein de la sphère professionnelle et notamment en matière de recrutement. C'est pourquoi l'OIT a pensé une convention spécifique : la Convention n°111 concernant la discrimination (emploi et profession) du 25 juin 1958. Comme précisé dans son préambule, cette Convention se base sur la Déclaration de Philadelphie qui affirme que « tous les êtres humains, quels que soient leur race, leur croyance ou leur sexe, ont le droit de poursuivre leur progrès matériel et leur développement spirituel dans la liberté et la dignité, dans la sécurité économique et avec des chances égales ». De plus, elle se base aussi sur la Déclaration universelle des droits de l'Homme qui affirme que la discrimination constitue une violation des droits contenus dans ladite déclaration.

La Convention N°111 a donc emboîté le pas sur des textes internationaux existants et qui avaient une visée générale afin de constituer un texte plus spécifique au monde du travail.

Elle vient donc définir la discrimination comme étant « toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, qui a pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession » ainsi que « toute autre distinction, exclusion ou préférence ayant pour effet de détruire ou d'altérer l'égalité de chances ou de traitement en matière d'emploi ou de profession, qui pourra être spécifiée par le Membre intéressé après consultation des organisations représentatives d'employeurs et de travailleurs, s'il en existe, et d'autres organismes appropriés. ». Ici, la définition de la

discrimination n'est pas limitative. En effet, le texte prévoit des cas limitatifs qui sont la race, la couleur de peau, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale mais aussi, il prévoit que constitue une discrimination toute autre distinction établie par le pays membre après qu'il ait consulté les organisations représentatives des employeurs et des travailleurs. L'approche est donc ici volontairement large car la Convention n°111 admet explicitement des critères de discrimination de base et laisse une marge de manoeuvre aux États qui pourront alors spécifier eux -mêmes d'autres critères de discrimination. Cette Convention sert donc de base à la norme nationale.

De plus, elle définie aussi ce qui est entendu par « emploi » et « profession ». Selon elle, ces termes « recouvrent l'accès à la formation professionnelle, l'accès à l'emploi et aux différentes professions, ainsi que les conditions d'emploi. ». Ici aussi la définition reste large afin que les textes nationaux puissent être adaptés et que soient créées des normes plus précises et complémentaires. La discrimination à l'embauche entre donc dans l'application de cette règle internationale car l'accès à l'emploi est explicitement visé ici.

Ensuite, la Convention prévoit que chaque membre doit formuler et appliquer des règles concernant l'égalité des chances et de traitement en matière d'emploi et de profession et ce, afin que soit éliminée toute discrimination dans ce domaine. Elle rajoute aussi que la mise en place de ces normes doit être adaptée « aux circonstances et aux usages nationaux ». En d'autres termes, les États doivent appliquer la Convention par la mise en place de règles mais en gardant leur propre identité, en restant fidèles à leurs usages.

De plus, chaque État membre ayant ratifié la Convention n°111 doit « s'efforcer d'obtenir la collaboration des organisations d'employeurs et de travailleurs et d'autres organismes appropriés pour favoriser l'acceptation et l'application de cette politique ». Un véritable travail est alors laissé aux États : celui de créer des normes nationales et de faire en sorte qu'elles soient respectées par les acteurs de l'emploi. Un effort est attendu de leur part de manière à garantir le respect du principe de non-discrimination.

La Convention N°111 a été ratifiée tardivement par la France le 28 mai 1981.

§ 2 ) La mise en place de textes communautaires

Face à l'ensemble de ces textes internationaux à la portée très large, la Communauté Européenne puis l'Union Européenne, se devaient elles aussi de proposer des normes afin de lutter contre la discrimination de manière générale, englobant alors l'ensemble des cas où il pourrait y avoir discrimination.

Dès les premières années de la CEE, la Cour de Justice a fait apparaître une spécificité du droit communautaire par rapport au droit international. En effet, « les sujets sont non seulement les États membres, mais également leurs ressortissants »¹⁵. Les traités communautaires ont donc été perçus comme matériellement constitutionnels mais, poursuivant un simple but d'intégration économique, ces traités ne traitaient à aucun moment des droits et des libertés ainsi que de leur garantie. Une véritable lacune est alors apparue car les actes de droit communautaire dérivé, applicables dans la plupart des cas aux ressortissants des États membres, n'étaient pas soumis au respect des droits fondamentaux.

C'était donc dès 1950, avec la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales¹⁶, que le principe fondamental de non-discrimination se trouvait pour la première fois protégé au niveau de la Communauté européenne (A). Cependant, cette seule protection apparut très vite insuffisante . La CJCE ¹⁷, vit donc comme nécessaire le fait de combler la lacune originelle des traités par le biai de décisions consacrées sous forme de principes généraux du droit communautaire qui seront par la suite confirmés conventionnellement (B). Ensuite, la Charte des Droits fondamentaux de l'Union Européenne verra le jour (C) puis sera suivie de nombreuses directives (D).

A) La Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales

La Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, dite aussi Convention européenne des droits de l'Homme, a été adoptée à Rome le 4

novembre 1950 et est entrée en vigueur le 3 septembre 1953. Elle a été depuis complétée par des protocoles additionnels. Cette remarquable Convention est issue du Conseil de l'Europe institué par le Traité de Londres du 5 mai 1949. Cette organisation européenne traite de la promotion de « la prééminence du droit » et plus précisément des « droits de l'Homme et des libertés fondamentales ¹⁸ ».

Elle prévoit donc la garantie de plusieurs droits tels que le droit à la vie¹⁹, à la liberté et à la sûreté²⁰, le respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance²¹, l'interdiction de la torture²² et surtout l'interdiction de la discrimination dans la jouissance des droits et libertés garantis par la Convention. En effet, la Convention dispose dans son article 14 que « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. ». Ici, le texte prévoit donc des critères qui ne sauraient être entendus comme limitatifs en raison du mot « notamment » qui laisse une certaine ouverture à l'établissement d'autres critères discriminatoires. En effet, la prohibition d'un certain nombre de critères ne saurait en aucun cas se lire comme une autorisation des autres critères de différenciation²³.

Chaque État ayant ratifié la Convention s'engage à la respecter et à reconnaître ces droits et ces libertés aux ressortissants relevant de leur juridiction.

Très prévenante et afin de souligner son importance majeure, la Convention vient créer une Cour européenne des Droits de l'Homme qui siège à Strasbourg. Elle a une compétence concernant l'interprétation et l'application de la Convention et peut être saisie par « toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d'une violation par l'une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles ». Le respect des droits figurant dans ce texte semble donc assuré de manière efficace par cette saisie

Les arrêts qu'elle rend ont force obligatoire pour les Parties contractantes parties au litige. Le Comité des Ministres aura pour mission d'en surveiller l'exécution.

La Cour peut aussi donner des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant la Convention et ses protocoles.

Tout est mis en place afin d'assurer la bonne compréhension et la bonne application des règles contenues dans cette Convention européenne des Droits de l'Homme.

Cependant, cette dernière est vite apparue comme insuffisante notamment parce que les actes de droit communautaire dérivé n'étaient pas soumis aux droits fondamentaux reconnus aux ressortissants. Ces actes sont des actes législatifs pris par les institutions européennes telles que le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen dans l'exercice des compétences prévues par les traités. En effet, les États membres n'avaient aucune juridiction compétente pour en contrôler la légalité. Puis, au niveau communautaire, la Cour de Justice, faute de dispositions conventionnelles qui reconnaîtraient des droits fondamentaux perçus comme des normes de référence, ne pouvait en aucun cas agir²⁵.

B ) L'apparition du principe de non-discrimination comme droit fondamental de l'UE

Ce sont des arrêts nationaux des juridictions constitutionnelles italienne²⁶ et allemande²⁷ qui ont souligné la lacune originelle des traités. La Cour de Justice de la communauté européenne a alors été poussée à agir. Dès 1969, elle évoque « les droits fondamentaux de la personne, compris dans les principes généraux du droit communautaire » dont elle « assure le respect 28 » puis, en 1970, évoque « le respect des droits fondamentaux » comme en faisant partie intégrante²⁹.

25 ) ROUX (J) , Droit général de l'Union européenne, Lexis Nexis, 4ème éd. , 2012

Afin de découvrir des droits fondamentaux sous la forme de principes généraux du droit communautaire, la CJCE a été puiser dans les « traditions constitutionnelles communes aux États membres 30 » afin notamment que ne subsistent pas « des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les Constitutions de ces États ³¹». De plus, elle s'est aussi appuyée sur les normes internationales telles que le Pacte international sur les Droits civils et politiques de 1966 et la Déclaration universelle des Droits de l'Homme de 1948 ou surtout, la Convention européenne des Droits de l'Homme³².

La Cour de Justice est alors parvenue à dégager un corpus communautaire des droits fondamentaux définissant alors l'Europe communautaire comme une « Communauté de droit » ³³. Sont alors reconnus comme droits et libertés fondamentaux des principes formels comme le principe de non-rétroactivité de la loi pénale³⁴ ou le principe de la présomption d'innocence³⁵. Sont aussi reconnus des droits substantiels tels que la liberté religieuse³⁶, la liberté d'association³⁷, le droit au respect de la vie privée³⁸ et familiale³⁹ ou la liberté d'expression⁴⁰. De plus, le principe de non-discrimination se voit érigé dans un arrêt de la CJCE en date du 19 octobre 1977⁴¹, et plus précisément le principe de non-discrimination entre les sexes⁴² . Ce principe a donc été érigé en principe général et ce, alors que le Traité instituant la Communauté Européenne⁴³ (TCE) prohibait seulement la discrimination en raison de la nationalité⁴⁴.

Donc, l'arrêt Rückdeschel de 1977 vient présenter ce principe comme étant une « expression spécifique du principe général d'égalité » ce qui implique donc l'interdiction de traitements différents en cas de situations identiques mais aussi, en quelque sorte,

43 ) Devenu « Traité sur le fonctionnement de l'Union » (TFU) depuis le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1er décembre 2009

l'obligation de traitements différents en cas de situations différentes, sauf justification objective ^45.

La reconnaissance de ces droits et libertés fondamentaux va permettre à ces derniers de s'imposer aux institutions de l'Union Européenne dans l'élaboration d'actes de droit dérivé mais aussi de s'imposer aux Etats membres lorsqu'ils vont « mettre en oeuvre la réglementation communautaire ⁴⁶».

Par une déclaration du 5 avril 1977, le Conseil, la Commission et le Parlement européen ont reconnu partager la même préoccupation pour la reconnaissance des droits et libertés. Le traité de Maastricht a consacré la jurisprudence de la CJCE en prévoyant que « l'Union respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire⁴⁷ ». Les droits et libertés bénéficient donc ici d'une véritable reconnaissance, sont plus visibles et disposent d' un surcroît d'autorité.

De plus, le traité de Lisbonne va venir consolider cette reconnaissance. En effet, il affirme que « les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux ⁴⁸». Ici, le traité de Lisbonne vient donc confirmer la codification de la jurisprudence communautaire de la CJCE. Ces droits s'imposent désormais aux institutions de l'Union mais aussi aux États membres car ces droits font « partie du droit de l'Union » au lieu d'être respectés par l'Union comme le précisait le traité de Maastricht.

Cependant, ces droits n'étaient pas facilement accessibles par les citoyens européens et donc par les entreprises en ce qui concerne le principe de non-discrimination. L'élaboration d'un texte précis et visible par le plus grand nombre paraissait donc nécessaire.

45 ) HERNU (V.R), Principe d'égalité et principe de non discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, LGDJ, 2003

L'une des premières chartes européennes regroupant les droits fondamentaux est la Charte sociale européenne. Elle a été signée le 18 octobre 1961 à Turin et révisée le 3 mai 1996 à Turin. Elle a été établie afin de venir consolider les droits contenus dans la Convention européenne des Droits de l'Homme de 1950. Elle prévoit le droit au travail, le droit de négociation collective, le droit à la sécurité sociale, le droit à l'assistance sociale et médicale, le droit de la famille à une protection sociale, juridique et économique. De plus, elle garantit aussi la jouissance de ces droits sans discrimination.

Par ailleurs, une autre charte plus spécifique a vu le jour : la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs.

Elle a été adoptée le 9 décembre 1989 lors du Conseil européen de Strasbourg. En parallèle de la Charte sociale européenne, elle vient mettre en lumière de façon plus poussée les droits sociaux dans le domaine du travail en s'inspirant des textes internationaux et européens existants.

Elle prévoit donc l'accès à la formation sans discrimination mais reste muette en ce qui concerne la discrimination à l'embauche. Cependant, elle prévoit l'égalité hommes-femmes en ce qui concerne « l'accès à l'emploi » ce qui peut constituer une maigre consolation.

Cependant, soucieux de donner une plus grande visibilité aux droits fondamentaux dégagés notamment par la CJCE , les États membres se sont penchés sur l'élaboration d'un texte spécifique accessible au plus grand nombre.

Les Conseils européens de Cologne et de Tempere de juin et décembre 1999 ont donc donné mandat à un groupe de travail afin que soit élaborée une charte regroupant l'ensemble des droits fondamentaux en vigueur au niveau de l'Union Européenne. Cet aréopage était composé d'un représentant par État membre soit 15 représentants car l'UE comptait alors 15 États , 30 représentants des parlements nationaux, 16 représentants du Parlement européen et un représentant de la Commission . C'est alors sous la présidence de l'ancien président de la République Fédérale Allemande , Roman Hertzog, que la Charte vit le jour et fut proclamée solennellement le 7 décembre 2000.

De plus, l'article 23 de cette Charte dispose « L'égalité entre les hommes et les femmes doit

Concernant son contenu, le préambule de la Charte précise que « l'Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d'égalité et de solidarité; elle repose sur le principe de la démocratie et le principe de l'État de droit. Elle place la personne au coeur de son action en instituant la citoyenneté de l'Union et en créant le principe de liberté, de sécurité et de justice ».

Elle regroupe des principes reconnus au niveau international par l'ONU et l'OIT, ceux inscrits dans la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales de 1950 ainsi que dans la Charte des Droits sociaux fondamentaux reconnus aux travailleurs et enfin, les principes reconnus dans la jurisprudence de la CJCE. De par ce regroupement de principes auparavant dispersés et peu accessibles, l'Union se dote d'un outil assurant la sécurité juridique en son sein.

La Charte est composée de cinquante-quatre articles répartis en sept chapitres dont six portent sur les valeurs constituant le socle de l'UE : dignité, liberté, égalité, solidarité, citoyenneté et justice.

Concernant le principe de non-discrimination, il a une visée générale ici et s'applique dans tous les domaines et pas seulement dans le cadre de l'embauche. Il est prévu au chapitre III sur l'égalité. En effet, ce chapitre dispose premièrement dans son article 2 que « est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle. » puis , « Dans le domaine d'application du traité instituant la Communauté européenne et du traité sur l'Union européenne, et sans préjudice des dispositions particulières desdits traités, toute discrimination fondée sur la nationalité est interdite ». Les critères repris ici sont un véritable rappel de ceux évoqués précédemment par les textes internationaux. Le but est d'appuyer fortement sur la prohibition de ces critères. L'adverbe « notamment » laisse aussi la place à l'ajout d'autres critères dont il ne serait pas fait mention dans cette liste. Cette dernière est donc non limitative afin de laisser aux États une marge de manoeuvre suffisante dans l'élaboration d'autres critères.

être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d'emploi, de travail et de rémunération. Le principe d'égalité n'empêche pas le maintien ou l'adoption de mesures prévoyant des avantages spécifiques en faveur du sexe sous-représenté. ». Cet article est donc consacré à l'égalité homme-femme soit, à la non-discrimination entre les sexes. La Charte appuie ici sur ce critère par le biai de son article 23 en mettant l'accent notamment sur l'emploi et donc sur la phase d'embauche.

Concernant sa valeur juridique, c'est avec le Traité de Lisbonne qu'elle va acquérir force contraignante pour 25 États membres.

Auparavant, elle prenait l'allure d'un accord inter-institutionnel ou d'un « acte inter-institutionnel ⁴⁹». Depuis le Traité de Lisbonne, la Charte a la même valeur que les traités et est juridiquement contraignante pour l'Union Européenne et ses institutions ainsi que pour les gouvernements nationaux quand ils « mettent en oeuvre le Droit de l'Union ⁵⁰». Ainsi, les États membres, lorsqu'ils édictent de nouvelles normes, se doivent de respecter les dispositions de la Charte et de s'aligner sur cette dernière. Bien sûr, ceci vaut aussi en matière de non-discrimination à l'embauche.

Des directives européennes ont été créées afin de guider les pays membres lors de l'élaboration de règles nationales en conformité avec les textes communautaires. Elles vont venir lier les États destinataires concernant un objectif à atteindre sans toutefois leur imposer les moyens pour y parvenir.

Les directives européennes ont pour but de faire appliquer au niveau national des règles édictées au niveau de l'Union Européenne en exposant la base qui devra être mise en oeuvre au niveau national avec les lois et les règlements et opposable aux ressortissants des États et donc, aux entreprises.

Plusieurs directives sont relatives à la non-discrimination et applicables au cas de l'embauche. Seront donc étudiées la directive du 29 juin 2000 (1), puis celle du 27 novembre 2000 (2) et enfin celle du 5 juillet 2006 (3).

1) La directive du 29 juin 2000 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique

Cette première directive relative au principe de non-discrimination vise particulièrement le principe concomitant de l'égalité de traitement. Elle vient établir un cadre contraignant en interdisant toute discrimination raciale dans le cadre de l'Union Européenne. Elle fixe les exigences minimales quant à la protection législative de ce principe au niveau national. Les États membres restent libres de maintenir ou d'adopter des dispositions plus favorables.

Cette directive n°2000/43/CE interdit donc toute discrimination qu'elle soit directe mais aussi indirecte et considère que le harcèlement peut constituer un fait de discrimination lorsqu'il est lié à une distinction de race ou d'origine ethnique. La discrimination est ici comprise dans un sens très large afin d'englober un maximum de situations et pallier une insécurité juridique par des différences d'interprétation devant les juridictions nationales des États membres. De plus, elle trouve à s'appliquer à toutes les personnes du secteur public mais aussi privé.

« a) les conditions d'accès à l'emploi, aux activités non salariées ou au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion;

b) l'accès à tous les types et à tous les niveaux d'orientation professionnelle, de formation professionnelle, de perfectionnement et de formation de reconversion, y compris l'acquisition d'une expérience pratique;

c) les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération ;

d ) l'affiliation à et l'engagement dans une organisation de travailleurs ou d'employeurs ou à toute organisation dont les membres exercent une profession donnée, y compris les avantages procurés par ce type d'organisations;

Le champ d'application est volontairement large. En matière de non-discrimination à l'embauche, le texte est vivement explicite. La race et l'origine ethnique ne constituent pas un critère de sélection. Cependant, une dérogation à ce principe peut être mise en oeuvre lorsque la race et l'origine ethnique constituent une « exigence professionnelle essentielle et déterminante ». Toutefois, cette dérogation encadrée car l'article 4 rappelle que ceci doit dépendre de la nature de l'activité professionnelle ou des conditions de son exercice mais aussi, que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. C'est donc à la lumière de ces trois éléments que l'appréciation de la dérogation devra être opérée.

Par ailleurs, la directive prévoit aussi les voies de recours de telle sorte que dès qu'une personne s'estime victime du non-respect du principe d'égalité elle puisse accéder à une procédure judiciaire et/ou administrative⁵². Elle prévoit notamment que les associations ou autres personnes morales intéressées peuvent également engager des procédures judiciaires pour le compte de la supposée victime ou afin de lui apporter un appui.

Très complète, cette directive n°2000/43/CE dispose que la charge de la preuve revient à la partie défenderesse qui devra prouver qu'il n'y a pas eu violation du principe de l'égalité de traitement⁵³.

Elle guide les États mais aussi les partenaires sociaux et les entreprises nationales dans la promotion de l'égalité de traitement en proposant la surveillance des pratiques sur le lieu de travail, la rédaction de codes de conduite et la conclusion de conventions collectives⁵⁴.

Enfin, elle prévoit que chaque pays de l'UE doit établir au moins un organisme dédié à la lutte contre les discriminations, chargé en particulier de l'aide aux victimes et de la conduire d'études indépendantes⁵⁵.

Afin d'assurer une protection complète, cette directive est à allier avec la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000.

2 ) La directive du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail

La directive n° 2000/78/CE doit se lire en complément de la directive 2000/43/CE citée précédemment.

Elle vient compléter cette dernière en prônant l'égalité de traitement, pendant du principe de non-discrimination, dans le milieu bien précis de l'emploi et du travail. La directive vient rappeler l'importance des droits fondamentaux reconnus par l'Union Européenne dans les chartes.

La directive n°2000/78/CE dispose dans son introduction que «(...) toute discrimination directe ou indirecte fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle dans les domaines régis par la présente directive doit être interdite dans la Communauté.». Elle prévoit plus précisément que « La présente directive a pour objet d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, l'handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les États membres, le principe de l'égalité de

traitement.⁵⁶ ». Il est rappelé que l'égalité de traitement est entendue comme l'absence de toute discrimination directe ou indirecte comme ceci était déjà prévu par la directive n°2000/43/CE. En matière de discrimination fondée sur la religion ou les conviction, un handicap , l'âge ou l'orientation sexuelle , une dérogation est possible si cette supposée discrimination est objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires. L'article 6 de la directive est totalement consacré à l'âge afin d'appuyer cette dérogation.

De plus, la directive s'applique aussi aux personnes du secteurs public et privé en ce qui va concerner :

« a )les conditions d'accès à l'emploi, aux activités non salariées ou au travail, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d'activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière de promotion;

De par sa spécificité, cette directive s'avère être bien plus complète que la précédente en matière de droit du travail. Elle protège le principe de non-discrimination à toutes les étapes de la vie professionnelle : du recrutement, à la formation en passant par les conditions de licenciement et de rémunération. De plus, concernant les conditions d'accès à l'emploi, la directive s'applique à toutes les branches d'activités et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle. La complétude est donc bien effective ici. Aucun détail n'est laissé de côté.

Par ailleurs, la directive s'attarde sur le cas des personnes handicapées. Elle prévoit que l'employeur doit prendre les mesures appropriées, en fonction des besoins dans une situation concrète, pour permettre à une personne handicapée d'accéder à un emploi, de l'exercer ou d'y progresser, ou pour qu'une formation lui soit dispensée, sauf si ces mesures imposent à l'employeur une charge disproportionnée⁵⁸. En d'autres termes, une obligation d'aménagement repose sur l'employeur en matière d'accès à l'emploi des personnes handicapées. Une marge de tolérance est tout de même laissée si les mesures qui s'imposent ont une charge disproportionnée.

Enfin, concernant les recours ouverts aux victimes de discrimination, la directive n°2000/78/CE reprend les mêmes éléments que la directive n°2000/43/CE. Les éléments sont aussi les mêmes en matière de charge de la preuve, de mise en place d'outils dans les entreprises et de création d'un organisme dédié à a lutte contre la discrimination. Ceci montre très clairement que ces deux directives se complètent, s'assemblent, s'unissent dans le cadre de la création ou de l'amélioration du droit national des États.

Les États membres devaient transposer cette directive au plus tard le 2 décembre 2003.

Cependant, force est de constater que les différences de traitement en fonction du sexe n'avaient pas été abordées et mises à jour.

3) La directive du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail

La directive n°2006/54/CE est relative au principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans le domaine précis de l'emploi et du travail.

Elle fait suite à la directive du 23 septembre 2002 qui modifiait la directive n° 76/207/CEE relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les

d) l'affiliation à, et l'engagement dans, une organisation de travailleurs ou d'employeurs, ou toute organisation dont les membres exercent une profession donnée, y compris les

En effet, la directive n°2006/54/CE constitue une refonte nécessaire face à l'évolution sociale et l'évolution des moeurs. Elle dispose dans son introduction que désormais « La Cour de justice a considéré que le champ d'application du principe d'égalité de traitement entre les hommes et les femmes ne saurait être réduit aux seules discriminations fondées sur l'appartenance à l'un ou l'autre sexe. Eu égard à son objet et à la nature des droits qu'il tend à sauvegarder, ce principe s'applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe d'une personne. ». Le changement de sexe est donc explicitement visé alors qu'il n'était pas abordé dans les directives précédentes. Ceci constitue une avancée majeure dans la protection de la discrimination à l'embauche.

Par ailleurs, la directive n° 2006/54/CE vient définir la discrimination fondée sur le sexe de manière très large car elle va inclure la discrimination directe et indirecte mais aussi le harcèlement et le harcèlement sexuel « ainsi que tout traitement moins favorable reposant sur le rejet de tels comportements par la personne concernée ou sa soumission à ceux-ci », l'injonction de pratiquer à l'encontre d'une personne une discrimination fondée sur le sexe et enfin, les traitements défavorables à l'encontre d'une femme enceinte ou en congé maternité. Le champ est donc large de manière à ce que plusieurs situations soient couvertes.

La directive vient s'appliquer aux secteurs public et privé en ce qui va concerner :

c )les conditions d'emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement ainsi que la rémunération, comme le prévoit l'article 141 du traité;

L'égalité de traitement entre les sexes , pendant du principe de non-discrimination, trouve donc à s'appliquer tout au long de la vie professionnelle du recrutement jusqu'à à la formation et au licenciement. Les éléments repris sont les mêmes que ceux de la directive 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail.

Même si cette directive de 2006 , n'apporte pas de nouveauté majeure mis à part le changement de sexe, elle se devait d'être mise en place afin de concorder avec les évolutions sociales des États membres.

Les Etats membres devaient transposer cette directive au plus tard le 15 août 2008.

Enfin, elle vient en complément des deux directives étudiées précédemment, à savoir la directive n ° 2000/43/CE et la directive n°2000/78/CE qui elles, prévoyaient le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique ainsi que l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. Ces deux dernières directives étaient restées muettes sur la discrimination fondée sur le critère de l'identité sexuelle en raison de l'existence de la directive de 1976 refondée par la directive de 2002, devenue quelque peu « arriérée » au vu des évolutions de la société et donc, revue par la directive du 5 juillet 2006.

L'ensemble formé par ces trois directives majeures en matière de lutte contre la discrimination à l'embauche devait donc être transposé au niveau national par les pays membres à des dates précises. De ces directives européennes, va donc découler le droit national. La France a donc dû s'adapter et adapter ses normes législatives et réglementaires en fonction des directives européennes imposées afin que le droit national reste en adéquation avec la norme supérieure européenne.

Les ressortissants des États et donc, les entreprises, y seront soumis ce qui permettra de promouvoir le principe de non-discrimination à l'embauche qui passe par le respect et par la conformité des actes aux normes.

L'une des premières lois en matière de lutte contre les discriminations de manière

Section 2 ) La mise en place des textes au niveau national

Face au droit international puis au droit européen et ses directives, le droit national français a dû se doter et adapter sa législation à ces normes de portée supérieure afin de promouvoir lui aussi le principe de non-discrimination à l'embauche auprès de ses ressortissants et des entreprises présentes sur son territoire.

Ne seront pas étudiées les lois d'application des directives européennes antérieures à la loi du 27 mai 2008 car quelque peu obsolètes aujourd'hui en raison des modifications apportées jusqu'alors.

Le Code du Travail reprend les directives européennes dans deux titres distincts au sein de la Première partie, Livre Ier ce qui démontre l'importance des principes s'y trouvant car ils se trouvent être des dispositions préliminaires établissant la base du droit. En effet, le Titre III du Code traite des discriminations et est suivi de près par le titre IV avec l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes .

Il conviendra donc dans un premier temps de se pencher sur la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations afin de voir la modification des règles apportées au sein du Code du Travail ainsi que les dispositions du Code Pénal (§1). Ensuite, il conviendra de se pencher sur l'égalité professionnelle femmes-hommes venue renforcer partiellement le principe de non-discrimination (§2).

§ 1 ) La connaissance de la prohibition de la discrimination à l'embauche prévue par la législation française

Chaque secteur d'activité est régi par des règles qui lui sont propres. Si le médecin est soumis aux règles du Code de la Santé Publique, toute entreprise qui se retrouve employeur se doit de connaître et de respecter les dispositions du Code du Travail notamment en matière de non-discrimination à l'embauche.

générale date du 1er juillet 1972. Elle a fait suite à la ratification de la Convention de l'ONU sur l 'élimination de toutes formes de discrimination raciale. En Droit du travail, le principe a vu le jour avec la loi du 29 octobre 1982 ainsi que la loi du 13 juillet 1983.

La loi de 2008 est apparue suite à des insuffisances et des omissions dans la transposition de directives européennes. La France a fait l'objet de trois procédures engagées à son encontre par la Commission européenne. Deux de ces procédures ont abouti à des mises en demeure et la troisième à un avis motivé laissant à la France, un délai de deux mois pour établir des règles conformes au Droit Européen.

Seront donc étudiées les définitions apportées à la discrimination (A) ainsi que les critères reconnus comme discriminants (B).

Ce principe a subi une profonde mais nécessaire refonte avec la loi n°2008-496 du 27 mai 2008. En effet, le principe de non-discrimination à l'embauche souffrait de véhémentes lacunes en matière de Droit du travail. La loi du 27 mai 2008 est donc venue les combler. Elle prohibe désormais les discriminations directes mais aussi indirectes (1) et est venue définir largement les critères discriminatoires (2). Les employeurs se doivent donc de connaître et d'empêcher ces deux types de discrimination en évitant formellement l'utilisation des critères prohibés lors du processus de recrutement.

Alors que la discrimination directe était définie, la discrimination indirecte était passée sous silence et les employeurs n'étaient donc pas inquiétés.

La loi de 2008 est donc venue définir ces deux types de discrimination en disposant que « Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura

été dans une situation comparable.
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en

apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. (...) ⁶⁰».

L'article L.1132-1 du Code du travail reprend désormais ces deux définitions en disposant que « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations(...)⁶¹ ».

Le texte est clair est explicite. Interdiction est faite à l'employeur de prendre en considération des critères appartenant à la personne qu'elle soit salariée, fonctionnaire ou candidate à un emploi ou à un stage. La formule retenue ici est très générale car elle vise toutes les mesures ainsi que les abstentions comme par exemple, l'abstention d'embaucher de la part de l'employeur.

La loi du 27 mai 2008 prévoit que la discrimination est directe lorsque l'employeur va venir traiter un salarié ou un candidat « de manière moins favorable qu'un autre ne l'est ou ne l'a été dans une situation comparable⁶² ». Il est possible de penser ici qu'une comparaison entre deux ou plusieurs salariés est nécessaire à l'établissement d'une discrimination. Cependant, l'article L.1132-1 du Code du Travail ne reprend pas cette notion de comparaison. Face à cette différence entre les deux textes, la définition prévue par la loi de 2008 semble davantage relever de la maladresse que d'une véritable prise de position de la part du législateur⁶³. Afin de lever le voile, la Cour de Cassation a considéré à plusieurs

60 ) Art.1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008,JORF n°0123 du 28 mai 2008 page 8801

62 ) Art.1er, Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ,JORF n°0123 du 28 mai 2008 page 8801

63 ) AUZERO (G) & DOCKES (E), Droit du travail, Précis Dalloz, 30ème éd., 2016

reprises qu'une telle comparaison n'est pas nécessaire⁶⁴. La Cour de Cassation a rendu cette solution selon deux points de vue complémentaires. D'un point de vue fondamental, la prohibition de la discrimination de manière générale mais aussi à l'embauche, ne se fonde pas uniquement sur le principe d'égalité de traitement des salariés ou des candidats mais sur l'égalité des êtres humains entre eux. D'un point de vue pratique, la Cour de Cassation a considéré qu'il était bien suffisant de prouver que le motif de l'employeur était fondé sur un critère prohibé et qu'il n'était pas nécessaire de démontrer la situation d'autres salariés ou candidats. Cette position peut notamment être appréciée et évaluée dans le cas d'une entreprise qui ne posséderait qu'un seul salarié.

Cependant, l'article L.1133-1 du Code du travail dispose que les différences de traitement sont autorisées à condition qu'elles « répondent à une exigence professionnelles essentielle et déterminante, et que cet objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ⁶⁵». Ce principe d'égalité ne va pas supprimer l'intuitus personae du contrat de travail⁶⁶ et l'employeur peut traiter de manière différente les salariés différents⁶⁷. L'employeur peut donc justifier une inégalité entre salariés ou candidats lorsque cette différence de traitement va reposer sur des raisons objectives et qui n'ont aucun rapport avec les critères de discrimination prohibés⁶⁸.

La loi n°2008-496 du 27 mai 2008, est venue définir la discrimination indirecte qui jusque là n'existait pas en droit français et n'était donc pas répréhensible. Cette définition complète la prohibition des discriminations directes.

La discrimination indirecte est reconnue lorsque l'employeur déguise ses motivations ou bien qu'une situation d'inégalité naît même sans intention de défavoriser une catégorie donnée de personnes. Il s'agit d'actes neutres qui vont provoquer une différenciation selon un critère prohibé. Ceci avait déjà été défini par le droit anglo-saxon via la jurisprudence de

64 ) Soc., 10 novembre 2009, n° 07-42849 Soc., 20 février 2013, n°10-30.028 P

66 ) AUZERO (G) & DOCKES (E), Droit du travail, Précis Dalloz, 30ème éd., 2016

67 ) PEAN (M.-A), L'intuitus personae dans le contrat de travail, DR. Soc., 1995.129

la CJCE avec l'arrêt Jenkins du 31 mars 1981 et l'arrêt Bilka du 13 mai 1986 puis la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 et par la directive 2000/43/CE du 27 novembre 2000.

Ceci apporte une évolution évidente concernant la preuve à rapporter. La personne se plaignant d'une discrimination doit montrer la différence de traitement et n'a plus à prouver l'intention, intention souvent absente en cas de discrimination indirecte. L'employeur qui sera alors défendeur devra prouver que la pratique est « objectivement justifiée par un but légitime » et que les moyens pour parvenir à ce but sont « appropriés et nécessaires »⁶⁹. Il subira donc le risque de la preuve.

La différence de traitement est prohibée sous condition qu'elle ait pour effet d'opposer des catégories définies par des critères définis. L'employeur va maintenant devoir démontrer non pas qu'il n'avait aucune intention de discriminer mais que la différenciation entre les salariés ou les candidats est aussi « objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires⁷⁰ ».

La loi de 2008 est venue apposer une liste de critères reconnus comme étant discriminatoires et devant être connus par les employeurs. Ces critères sont issus des textes internationaux et communautaires.

En effet, le principe de non-discrimination va venir s'appliquer à tout trait non pertinent au regard de l'aptitude professionnelle⁷¹.

L'article L.1132-1 du Code du Travail dispose qu'à peine de nullité, il est interdit de prendre une mesure envers un candidat ou un salarié en considération «de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son

69 ) Art.1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008, JORF n°0123 du 28 mai 2008 page 8801

71 ) LOSCHAK (D)., Réflexions sur la notion de discrimination, Dr.Soc., 1987.778 WACQUET (P)., Le principe d'égalité en droit du travail, Dr.Soc.,2003.276 JEAMMAUD (A)., Du principe d'égalité de traitement des salariés, Dr. Soc., 2004.694

appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. ».

Le Code Pénal établit lui aussi une liste de critères prohibés constitutifs d'une discrimination . L'article 225-1 du Code pénal dispose que « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. »

Le législateur interdit donc l'utilisation de ces critères par les employeurs qui se baseraient sur ces derniers afin d'écarter une personne d'un processus de recrutement, de formation, de stage ou afin de sanctionner et de licencier un salarié. L'employeur qui va recruter va donc devoir se baser sur les compétences et qualités objectives du candidat et non pas sur un ou plusieurs critères établis dans la liste de cet article L.1132-1.

L'article 225-1 du Code pénal est d'autant plus étonnant que son premier alinéa concerne les personnes physiques et que son second alinéa concerne la discrimination faite envers les membres d'une personne morale , autrement dit , envers les salariés d'une société et même

Il convient d'étudier un à un chacun de ces critères discriminants afin d'en mesurer toute la portée pour le recruteur.

La prise en compte de l'origine du candidat ou du salarié est prohibée par l'article L.1132-1 du Code du travail. En effet, la Constitution du 4 octobre 1958 rappelle dans son préambule que « nul ne peut faire l'objet de mesures discriminatoires en raison de son origine »⁷². Dans les faits, ceci peut prendre l'allure d'un processus de recrutement qui écarterait tous les CV des candidats avec des noms et prénoms à consonance étrangère et/ou avec des photos qui laisseraient transparaître l'origine des candidats. Ceci peut aussi consister en un rejet des candidatures de personnes venues en entretien et recalées à raison des informations qu'elles auraient pu délivrer sur leur origine. Certains employeurs n'hésitent pas à aller plus loin en demandant un changement de prénom. En ce sens, un employeur a demandé à un salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent ce qui constitue une discrimination à raison de l'origine du salarié. Le fait que plusieurs salariés portent déjà le prénom de Mohamed ne constitue pas l'existence d'un élément objectif de nature à justifier cet acte⁷³.

L'article L.1142-2 du Code du Travail dispose que , sous réserve des cas où « l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée » la prise en compte de l'appartenance à l'un ou l'autre sexe ne peut être utilisée afin de rejeter la candidature d'une personne. Ceci peut tout simplement se traduire par le fait de rejeter

l'ensemble des candidatures féminines ou masculines sans que ceci ne réponde à l'exception de l'article L.1142-2 du Code du Travail. Cependant, cette discrimination peut prendre des apparences plus subtiles.

La Cour de Cassation a, dans ce sens, annulé pour discrimination sexiste un licenciement motivé par le fait que le salarié portait des boucles d'oreilles, ornement considéré comme féminin par son employeur⁷⁴.

La discrimination indirecte peut aussi voir le jour ici lorsqu'un employeur propose un poste avec des horaires très variables et une amplitude horaire très dense alors que ceci n'est pas justifié par la tâche à accomplir et que cette amplitude horaire n'est pas nécessaire ou pourrait être réduite. Les femmes seules avec enfants seront alors désavantagées car en raison de leurs obligations familiales et malgré leurs compétences, elles ne pourront occuper le poste en question car retenues par leur rôle de mère. L'arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation en date du 6 juin 2012 l'a très bien rappelé en affirmant qu' « une discrimination indirecte en fonction du sexe est constituée dans le cas où une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes d'un sexe donné par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires ; une telle discrimination est caractérisée lorsque la mesure affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d'un sexe ⁷⁵».

En matière de licenciement, il convient d'admettre qu'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son sexe⁷⁶ et que si l'employeur supprime « sans aucun motif objectif un emploi spécifiquement féminin », c'est « uniquement à raison de son sexe » que la titulaire de cet emploi est licenciée⁷⁷.

La discrimination basée sur le sexe peut donc être habilement dissimulée. La loi du 18 décembre 2012 est venue renforcer la lutte contre la discrimination basée sur le sexe et a été renforcée par la loi Rebsamen du 17 août 2015 avec l'obligation de négocier un accord sur

Les moeurs du candidat, autrement dit ses habitudes de vie, ne peuvent pas être prises en compte afin d'écarter une candidature. Il s'agit d'un critère qui ne figure pas dans les textes internationaux et européens et qui a été rajouté par la législation française.

Cette forme de discrimination peut se retrouver dans le fait de ne pas embaucher le candidat au motif qu'il soit fumeur ou non-fumeur, qu'il pratique ou non le yoga, qu'il soit échangiste ou non... Le critère des moeurs est très général et englobe de nombreux cas.

Cependant, bien qu'il soit interdit à l'employeur de congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses moeurs ou de ses convictions religieuses, il peut être procédé à un licenciement lorsque la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière⁷⁸. Ceci a été décidé dans le cas d'un sacristain dont l'homosexualité avait été avérée. En matière de recrutement, la décision semble être la même. Le candidat peut voir sa candidature rejetée si la cause reste objective, fondée sur le comportement du salarié qui serait en inadéquation avec la nature des fonctions et la finalité propre de l'entreprise. L'employeur devra démontrer ces éléments.

Ici, l'article L.1132-1 du Code du Travail vise l'interdiction de refuser d'embaucher une personne sur le motif qu'elle soit homosexuelle, bisexuelle, transsexuelle ou hétérosexuelle. L'orientation sexuelle relève la la sphère privée et non pas de la sphère professionnelle. Sont ici visés les recruteurs homophobes mais aussi les recruteurs qui, par peur d'une mauvaise intégration du salarié dont l'orientation sexuelle est établie, ne vont pas

78 ) Soc., 17 avril 1991 : Dr.social 1991, 489, obs. J. Savatier ; JCP G 1991, II, 21724, note A. Sériaux

La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle du candidat à un poste bénéficie d'une présomption très forte comme l'atteste la décision de la Chambre sociale en date du 24 avril 2013. Postérieurement à son inscription sur la liste d'aptitude de sous-directeur, le salarié à postulé à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un poste de même niveau, au niveau international et local. Il fut le seul de sa promotion à ne pas avoir eu de poste bien que son inscription sur la liste d'aptitude ait été prorogée à deux reprises, il était l'un des candidats les plus diplômés et plusieurs témoins ont fait état d'une ambiance homophobe dans les années 70 à 90 au sein de l'entreprise. Pour la Cour de Cassation, ces éléments ont laissé présumer l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle de ce candidat à un poste supérieur.

Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination « lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés ⁷⁹».

Ce principe de non-discrimination en fonction de l'âge constitue un principe général du droit de l'Union Européenne⁸⁰ et comme le soutient l'article L.1133-2 du Code du Travail précité, une différence de traitement fondée sur l'âge doit être objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime⁸¹. Cette dernière affirmation englobe deux facettes opposées. En effet, il est interdit pour un employeur de refuser d'embaucher une personne en raison de son âge qu'il soit avancé ou non mais il peut être autorisé à faire usage d'une forme de discrimination positive. Cette discrimination positive est autorisée afin de rétablir

81 ) Soc., 26 novembre 2013 préc. ; Soc., 18 février 2014 : RJS 5/14, JCP S 2014, 1331, note B. Bossu

l'égalité des chances pour une catégorie de travailleurs trop souvent mise à l'écart. Par exemple, certaines sociétés recrutent et mettent à disposition de grandes écoles de la métropole lilloise des surveillants d'examen. Ces surveillants sont recrutés sur la base de critères qui sont leur âge avancé et leur aptitude physique à exercer l'activité de surveillant qui implique de se tenir debout sur une longue période et de pouvoir se déplacer dans les allées. Les personnes recrutées doivent donc correspondre à ces critères notamment parce que le poste de surveillant ne peut pas être tenu par des personnes d'un âge peu avancé dans un souci de crédibilité auprès des étudiants mais aussi, parce que ces sociétés s'engagent dans l'emploi des seniors et permettent leur insertion professionnelle.

Les sociétés sont donc autorisées à déroger au principe de non-discrimination en raison de l'âge en pratiquant la discrimination positive à l'embauche.

Cette disposition de l'article L.1132-1 du Code du Travail prévoit que le candidat à un emploi ne peut pas voir sa situation de famille ou sa grossesse prise en compte dans l'étude de sa candidature.

Face au flou entourant la notion de situation de famille, la Cour de Cassation a donc décidé que l'article L.1132-1 du Code du Travail ne distingue pas « selon le lien matrimonial ou le lien familial ⁸²» et interdit le licenciement d'un salarié reposant sur le lien de filiation l'unissant à un autre salarié de l'entreprise⁸³ . L'employeur n'est donc pas autorisé à se baser sur la situation familiale et matrimoniale du salarié ce qui s'entend comme le fait d'avoir ou non des enfants, le fait d'être marié ou célibataire, le fait d'être pacsé, d'être veuf... De plus, un candidat ne peut être avantagé par rapport à d'autres candidats en raison de ces liens. Par exemple, l'employeur ne peut recruter sur la base de la préférence familiale qui ne peut être accordée aux enfants du personnel pour occuper des emplois saisonniers dans la société.

Par ailleurs, la prise en compte de la grossesse d'une candidate ne peut avoir lieu car

La précarité est un facteur de discrimination encore peu connu mais qui sévit malheureusement au sein des entreprises. En effet, la peur des individus considérés pauvres

ceci constitue une discrimination qui s'apparente à celle basée sur le sexe et entrave le Droit des femmes. De plus, le recruteur ne peut poser de question relative à l'intention d'avoir un enfant car ceci ne constitue en aucun cas une question d'ordre professionnel. Cependant, l'état de grossesse doit être annoncé à l'employeur afin de subir une visite médicale renforcée permettant d'établir l'aptitude de la salariée à occuper le poste.

Les caractéristiques génétiques permettent de déceler des prédispositions à des pathologies, notamment des pathologies héréditaires ce qui pourrait freiner voire anéantir les possibilités d'embauche d'un candidat. Le risque de développer une maladie ne doit pas influencer l'employeur dans son recrutement. Il est donc interdit au recruteur de poser des questions relatives à l'état de santé du candidat puisque sans aucun lien avec ses compétences professionnelles.

Bien heureusement, la loi n°2002-203 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades, dite loi Kouchner, prévoit que les données médicales des salariés doivent être tenues comme confidentielles et que l'employeur ne peut y avoir accès.

8 ) La vulnérabilité résultant de la situation économique du candidat ou du salarié

Ce critère de «particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur » est apparu récemment avec la loi du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale .

Il vient modifier l'article L.1132-1 du Code du Travail et donc la loi du 26 mai 2008. Il modifie aussi l'article 225-1 du Code Pénal définissant la discrimination à l'encontre d'une personne physique ou morale.

et la présomption d'incapacité que ceci dégage dessert ces personnes vulnérables. Elle subissent le plus souvent une discrimination à l'embauche lorsque leur CV montre qu'elles sont passées par un centre d'hébergement ou une entreprise d'insertion professionnelle. Il était temps d'agir pour promouvoir l'emploi de ces candidats exclus.

En parallèle, cette loi du 24 juin 2016 vient intégrer un un nouvel article L. 11336 dans le Code du travail qui dispose que « les mesures prises en faveur des personnes vulnérables en raison de leur situation économique et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination ». Les employeurs peuvent donc exercer une discrimination positive et favoriser le recrutement de ces personnes vulnérables en raison de leur situation économique.

9) L'appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race

Cette disposition est complète car elle intègre une appartenance ou une non-appartenance qu'elle soit vraie, donc établie ou, supposée, donc non-établie mais résultant d'une idée que s'est faite l'employeur. Ceci permet de couvrir toutes les discriminations fondées sur la naissance.

Le terme ethnie désigne notamment un ensemble de personnes réunies par une communauté de langue ou de culture. La nation concerne la nationalité de la personne. Quant à la race, plusieurs débats ont eu lieu afin de savoir de quoi il s'agissait réellement et quelle place ceci pouvait occuper au sein du droit puisqu'en réalité il s'agissait de biologie pure. En effet, l'égalité entre les Hommes procède au Droit et non de la biologie qui a professée jusqu'aux années 1940 l'existence de races humaines⁸⁴.

Pour la Cour de Cassation, le principe est clair. Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de son origine, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race⁸⁵.

Dans le même sens, l'employeur qui diffuse une offre d'emploi subordonnée pour le

candidat à la condition de fournir une carte d'électeur commet une discrimination fondée sur

Les juridictions font donc une application stricte de l'article L.1132-1 du Code du Travail ce qui consolide la sécurité juridique.

Les opinions politiques du candidat à un emploi sont vivement écartées par le Code du Travail. L'appartenance à tel ou tel parti politique ne peut influencer une embauche.

En ce sens, l'adjointe au maire responsable du recrutement au sein d'une association, qui refuse la candidature d'une employée municipale au motif qu'elle a été la secrétaire particulière de l'ancien maire et indique que les postes disponibles devaient être pourvus par des sympathisants de son parti, doit être condamnée pour discrimination fondée sur les opinions politiques, dès lors qu'il est établi que son refus n'est nullement fondé sur les capacités professionnelles de l'employée mais sur son adhésion vraie ou supposée aux idées politiques de l'ancien maire⁸⁷.

L'appartenance politique est prise dans un sens assez large car elle peut être vraie ou supposée et ne rentre en aucun cas dans les capacités professionnelles du candidat ce qui en fait évidemment un motif discriminant.

Ces critères se rapprochent du critère précédent :la discrimination syndicale est caractérisée dès lors qu'une mesure est subordonnée à l'appartenance ou à la non-appartenance à une organisation syndicale.

Ces éléments ne concernent pas les capacités professionnelles du salarié et n'ont pas à être

demandés lors d'un entretien d'embauche ni même lors de la réalisation du contrat de travail. En effet, les fiches d'évaluation d'un salarié faisant mention d'une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale⁸⁸.

L'employeur ne doit pas baser son recrutement sur ces critères même si l'activité syndicale d'un salarié va engendrer son absence , absence toutefois justifiée.

Le critère des convictions religieuses est un dossier quelque peu épineux et qui a donné lieu à de nombreux recours.

Un arrêt d'Assemblée plénière a rappelé que le principe veut que les restrictions à la liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché⁸⁹.

La prohibition des discriminations vient fixer une obligation de neutralité où l'employeur va devoir s'abstenir de prendre en compte les convictions religieuses du candidat à un emploi ou de son salarié. Cependant, la liberté religieuse ne l'emporte pas sur tout. L'article L.1121-1 du Code du Travail dispose que la nature de la tâche à accomplir peut permettre une restriction de la liberté religieuse, pourvu que celle-ci soit proportionnée au but recherché. En ce sens, un arrêt de la Chambre Sociale du 24 mars 1998 a affirmé comme étant licite le licenciement d'un boucher musulman qui refusait d'exécuter la tâche pour laquelle il avait été embauché soit, la préparation de viande de porc.

Le recruteur a donc interdiction de prendre en compte la religion de ses candidats et si il souhaite y apporter une restriction, cette dernière doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Si le port du voile n'est pas dérangeant en centre d'appels, il peut poser un problème d'hygiène et de sécurité sur chaîne industrielle de préparation agro-alimentaire. Un dialogue peut alors s'imposer avec le candidat.

89 ) Ass. Plénière., 25 juin 2014 : RJS 10/14, n°667 ; JCP S 2014, 1287, note B. Bossu

La loi n'ayant pas donné de définition de la notion d'apparence physique, les juges l'ont donc définie comme renvoyant à la physionomie, à la constitution physique et à la tenue vestimentaire⁹⁰.

Le recruteur ne peut prendre en considération l'apparence physique du candidat afin de retenir ou de rejeter sa candidature, mais doit se baser seulement sur ses compétences.

Malheureusement, notre société actuelle étant basée sur l'apparence et la superficialité, de plus en plus de cas de discrimination basée sur l'apparence physique sont à dénombrer.

Un rapport de la HALDE du 10 avril 2006 a condamné les rubriques d'un questionnaire d'embauche d'hôtesse d'accueil relatives à la taille, au poids, au tour de poitrine et à la taille du bonnet.

Concernant l'obésité, il est important de noter que le Droit de l'UE « ne consacre pas de principe général de non-discrimination en raison de l'obésité, en tant que telle, en ce qui concerne l'emploi et le travail ». Cependant, l'état d'obésité constitue un handicap au sens de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 « lorsque cet état entraîne une limitation, résultant notamment d'atteintes physiques, mentales ou psychiques durables, dont l'interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à la pleine et effective participation de la personne concernée à la vie professionnelle sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs »⁹¹.

La discrimination motivée par le nom de famille du candidat ou du salarié peut être rattachée à la discrimination fondée sur l'origine car bien souvent, à travers le nom d'une personne peut transparaître son origine.

91 ) CJUE, 18 décembre 2014, aff.C-354/13 : JCP S 2015, 1068, note J. Cavallini

En ce sens, un arrêt de la Chambre sociale en date du 15 décembre 2011 a décidé qu'après avoir retenu que le salarié présentait des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination à l'embauche liée à son origine et à son nom de famille, les juges du fond, ayant constaté que l'employeur ne justifiait pas de son choix d'un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont il bénéficiait ou de l'expérience professionnelle qu'il avait acquise, ont légalement justifié leur décision de condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour discrimination⁹².

L'utilisation de CV anonymes dans les entreprises peut être une solution afin de pallier ce problème de discrimination liée au nom de famille du candidat.

Le lieu de résidence ne doit pas être un facteur déterminant dans le recrutement.

Ce type de discrimination peut se traduire par le fait de ne pas embaucher de personnes habitant dans des zones sensibles ou de ne pas embaucher de personnes provenant d'une zone plus riche par peur, dans les deux cas, d'une mauvaise intégration.

De plus, ceci peut aussi se lire dans le sens où l'employeur regarde où le candidat habite afin d'évaluer sa capacité à se rendre sur son lieu de travail rapidement. Même si ceci est vu d'un côté pratique, la loi semble l'interdire.

Dans cette même optique, l'article L.1133-5 du Code du Travail dispose que « les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination ». La discrimination positive en raison du lieu de résidence est donc autorisée.

La Cour de Cassation a jugé bon de rappeler qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une

92 ) Soc., 15 décembre 2011 : RJS 3/12, n°215 ; JCP S 2012, 1118, note P. Rozec et V. Manigot

mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en matière d'affectation, de qualification, de mutation, en raison de son état de santé⁹³.

Cependant, il convient de considérer cette disposition au regard de l'inaptitude prononcée par le médecin du travail⁹⁴. En effet, un candidat ou un salarié ne peuvent être écartés du processus de recrutement ou de tout acte au sein de l'entreprise en raison de leur état de santé ou de leur handicap sauf si une inaptitude est constatée. L'article L.1133-3 du Code du Travail dispose que les différences de traitement qui sont fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap d'une personne ne peuvent être analysées comme une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Concernant la maladie, cette règle visait au départ à protéger en particulier les personnes atteintes du sida⁹⁵.

En ce qui concerne le handicap, la loi n° 2005- 102 du 11 février 2005 le définit comme étant « toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant. ». L'article L. 5213-1 du Code du Travail dispose qu' « est considérée comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite de l'altération d'une ou plusieurs fonctions physique sensorielle mentale ou psychique ».

Les personnes handicapées sont des personnes dont la candidature est bien souvent fragile

Ces derniers sont tenus de prendre les « mesures appropriées » pour permettre aux travailleurs handicapés d'accéder à un emploi correspondant à leur qualification ou de le conserver.

En parallèle, l'article L.1133-4 du Code du Travail autorise la discrimination positive par rapport aux mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser

93 ) Soc., 30 mars 2011 : RJS 6/11, n°517 ; JCP S 2011, 1256, note J.-P. Tricoit

De plus, il est utile de rappeler que l'employeur peut obtenir des aides concernant l'aménagement du poste de travail d'une personne handicapée et peut être dispensé de cotisations. L'employeur a donc tout à gagner en embauchant une personne handicapée.

L'ensemble de ces critères constitue donc les critères jugés comme étant discriminants et dont l'employeur ne peut user afin de motiver son choix dans un processus de recrutement.

Bien souvent considérée comme limitative, ceci semble peu compatible avec le droit international dont les critères se veulent non limitatifs. Or, les textes internationaux ont une autorité supérieure à la loi française tout comme les textes européens aux listes non limitatives aussi.

La prohibition de certains critères ne saurait se lire a contrario comme autorisant d'autres critères discriminants.

De plus, le Code du Travail a été pensé de manière à appuyer fortement sur l'un de ces critère à savoir : le sexe. En effet, le titre suivant traite de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Il est donc de bon de se pencher sur cet aspect renforcé par la loi Rebsamen.

§ 2 ) La connaissance de la promotion de l'égalité professionnelle femme-homme prévue par la législation française

Le droit français a choisi de mettre davantage en lumière la notion d'égalité professionnelle femme-homme en matière d'emploi et de relations de travail. Ceci se rapproche donc du critère du sexe en matière de discrimination.

Il conviendra dans un premier temps d'étudier les dispositions prévues afin d'établir cette égalité professionnelle (A) puis de se pencher sur le renforcement de ces dispositions par la loi Rebsamen (B).

Cependant, l'article L.1142-2 du Code du Travail découlant de la loi du 27 mai 2008 prévoit que « Lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence

Cette égalité professionnelle entre les femmes et les hommes fait écho au principe de non-discrimination en raison du sexe.

L'article L.1142-1 du Code du Travail dispose que « Sous réserve des dispositions particulières du présent code, nul ne peut :

1° Mentionner ou faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché. Cette interdiction est applicable pour toute forme de publicité relative à une embauche et quels que soient les caractères du contrat de travail envisagé ;

2° Refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse ;

3° Prendre en considération du sexe ou de la grossesse toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation. ».

Dans un premier temps, il traite de la rédaction et de la publication d'une offre d'emploi car il est formellement interdit de mentionner le sexe du du candidat recherché ou bien de prendre en considération l'appartenance du candidat à l'un ou l'autre sexe. Les annonces d'emploi doivent donc comporter la mention H/F pour Homme/Femme et ne pas être mises uniquement au féminin. Par exemple, il conviendra de noter « Hôte de caisse (H/F) » et non pas seulement « Hôte de caisse » ou « Hôtesse de caisse ».

Dans un second temps, cet article traite du refus d'embaucher une personne en considération de son sexe, de sa situation familiale ou de la grossesse. Ceci est donc une mesure favorable aux femmes trop souvent désavantagées notamment par l'état de grossesse qui freine leur emploi et leur évolution professionnelle.

professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L. 1142-1 ne sont pas applicables.

Un décret en Conseil d'Etat détermine, après avis des organisations d'employeurs et de salariés représentatives au niveau national, la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante. Cette liste est révisée périodiquement. »

Ainsi, la discrimination fondée sur le sexe et entraînant une différence de traitement est autorisée aux conditions que ceci réponde à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et que cet objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. Cette dérogation est donc strictement encadrée par des critères précis. De plus, le même article précise qu'une liste est établie sous forme de décret en Conseil d'État. Elle regroupe les emplois et les activités professionnelles dont l'exercice exige l'appartenance à l'un ou l'autre sexe. La dérogation est alors encadrée de plus belle car elle ne regroupe qu'une liste de métiers.

Cette dérogation se trouve à l'article R.1142-1 du Code du Travail. Il dispose que « Les emplois et activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante sont les suivants: 1°) Artistes appelés à interpréter soit un rôle féminin, soit un rôle masculin ; 2°) Mannequins chargés de présenter des vêtements et accessoires ; 3° ) Modèles masculins et féminins. »

Seuls les métiers visés par ce décret peuvent faire exception au principe de nondiscrimination en matière de recrutement fondée sur le sexe.

Par ailleurs, l'article L.1142-4 du Code du Travail dispose que « Les dispositions des articles L. 1142-1 et L. 1142-3 ne font pas obstacle à l'intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

Les entreprises de moins de cinquante salariés ne sont pas soumises à la négociation d'un accord collectif sur ces thèmes mais doivent tout de même prendre en compte les

1° Soit de dispositions réglementaires prises dans les domaines du recrutement, de la formation, de la promotion, de l'organisation et des conditions de travail ,
·

2° Soit de stipulations de conventions de branches étendues ou d'accords collectifs étendus ,
·

3° Soit de l'application du plan pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. ».

La discrimination positive est ici accordée aux employeurs pour autant qu'elle soit temporaire et entre dans les cas visés par la loi. Cependant, des modifications ont été apportées par la loi Rebsamen du 17 août 2015.

La loi Rebsamen en date du 17 août 2015 a apporté des modifications importantes quant aux règles du Code du Travail notamment en matière d'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Elle établie l'obligation d'une négociation sur ce sujet (1) et en cas de non-aboutissement, l'élaboration d'un plan d'action (2).

1° ) La rémunération, le temps de travail et la répartition de la valeur ajoutée avec une négociation annuelle ;

3° ) La gestion des emplois et des parcours professionnels avec une négociation triennale.

Dans le second bloc de négociation, entrent l'égalité professionnelles entre les hommes et les femmes et la discrimination.

objectifs en matière d'égalité hommes-femmes, et prendre les mesures permettant de les atteindre. Les employeurs de PME peuvent donc réaliser une DADS (Déclaration annuelle de données sociales) et recevoir ensuite un Diagnostic égalité professionnelle.

Dans les entreprises ayant un effectif supérieur à 50 salariés, l'employeur a deux obligations : intégrer dans le rapport annuel de situation économique de l'entreprise des données comparées sur la situation des femmes et des hommes et conclure un accord d'entreprise destiné à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Afin de définir les éléments à intégrer dans l'accord, l'employeur va se baser sur la base de données économiques et sociales établie dans l'entreprise et prévue par l'article L.2323-8 du Code du Travail. Cette base de donnée doit être mise à jour régulièrement par l'employeur et mise à disposition des institutions représentatives du personnel , à savoir : le comité d'entreprise et, à défaut, les délégués du personnel ainsi que le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Elle va contenir plusieurs thèmes dont l'égalité professionnelle femmes-hommes qui fera état d'un « diagnostic et analyse de la situation comparée des femmes et des hommes pour chacune des catégories professionnelles de l'entreprise en matière d'embauche, de formation, de promotion professionnelle, de qualification, de classification, de conditions de travail, de sécurité et de santé au travail, de rémunération effective et d'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, analyse des écarts de salaires et de déroulement de carrière en fonction de l'âge, de la qualification et de l'ancienneté, évolution des taux de promotion respectifs des femmes et des hommes par métiers dans l'entreprise, part des femmes et des hommes dans le conseil d'administration ⁹⁶».

L'employeur doit désormais diagnostiquer et analyser a situation entre les sujets de sexe féminin et de sexe masculin au sein de son entreprise et ce, pour chacune des catégories professionnelles. Parmi les points qui feront l'objet de cette étude, il y a l'embauche. Le taux de recrutement pour chaque sexe sera donc pris en compte et étudié afin d'améliorer éventuellement l'embauche des femmes au sein de l'entreprise.

Dans un second temps, l'employeur va devoir engager de manière annuelle la négociation d'un accord collectif sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre

les femmes et les hommes. Il conviendra de négocier sur la suppression des écarts de salaires, l'accès à l'emploi, la formation professionnelle, le déroulement des carrières, la promotion professionnelle, les salariés à temps partiel ainsi que la mixité des emplois... Dans ce second bloc de négociation, entre aussi la discrimination. L'accord va devoir porter sur les moyens de lutte en matière de recrutement, d'emploi et d'accès à la formation.

Si la négociation avec les délégués syndicaux n'aboutit pas, l'employeur devra mettre en place un plan d'action.

Le plan d'action est la « solution de secours » car mis en oeuvre en cas d'absence d'accord.

L'article L.1143-1 du Code du Travail dispose désormais que « Pour assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, les mesures visant à établir l'égalité des chances prévues à l'article L. 1142-4 peuvent faire l'objet d'un plan pour l'égalité professionnelle négocié dans l'entreprise.

Ces mesures sont prises au vu notamment des données mentionnées au 1° bis de l'article L. 2323-8. ».

Cet article du Code du Travail prévoit donc que le plan d'action proposé devra reposer sur le diagnostic et l'analyse de la situation comparée des femmes et des hommes dans l'entreprise.

Dans ce plan d'action, l'employeur devra déterminer les objectifs afin de progresser dans le domaine de l'embauche, déterminer les objectifs pour l'année à venir (par exemple, recruter 40% de femmes), les actions afin d'atteindre les objectifs (par exemple, s'engager dans une démarche de discrimination positive et favoriser les candidatures féminines) ainsi que l'évaluation des coûts.

Une synthèse de ce document devra être portée à la connaissance des salariés par voie d'affichage sur les lieux de travail ou par tout autre moyen. Elle sera tenue à la disposition de toute personne qui la demande et publiée sur le site internet de l'entreprise

lorsqu'il en existe un. Enfin, les délégués syndicaux reçoivent communication de ce rapport dans les mêmes conditions que les membres du comité d'entreprise.

Ainsi, plusieurs moyens sont offerts à l'employeur afin de favoriser l'égalité entre les femmes et les hommes dans l'entreprise et combattre par la même occasion, les inégalités liées au sexe des candidats à un emploi. La loi Rebsamen offre donc deux solutions afin qu'aucune échappatoire ne soit envisageable.

Enfin, les textes communautaires et européens ont encadrés l'élaboration des normes françaises. En respectant ce droit national, l'employeur s'aligne aussi sur le droit supérieur. En respectant ce droit national, l'employeur va apporter sa pièce à l'édifice dans la lutte contre la discrimination à l'embauche car en respectant la règle, il va venir garantir ce principe.

Cependant, sans sanction applicable en cas d'irrespect, une règle a peu de chances d'être respectée. Il convient donc d'étudier les sanctions encourues pour un employeur qui refuserait de respecter les règles car ces sanctions constituent aussi un moyen de garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

Le Code du Travail est très clair sur ce sujet: plusieurs entités peuvent agir afin d'obtenir réparation face à un acte de discrimination à l'embauche. Tout d'abord, la victime

Chapitre 2 ) La répression des agissements de discrimination à

l'embauche

L'employeur se doit de respecter les règles prévues au sein du Code du Travail en matière de discrimination à l'embauche.

Cependant, afin de protéger et de garantir ce principe, les sanctions applicables doivent aussi être connues et faire l'objet d'une étude car sans sanctions, l'employeur pourrait ne pas voir d'intérêt à respecter la loi qui a alors un effet dissuasif.

sDe plus, une fois le délit de discrimination constaté ou même rapporté , la victime souhaitera que « justice soit faite » et entendra obtenir une réparation pour le préjudice subi. La victime doit donc être protégée et l'employeur averti des ces recours.

Il conviendra dans un premier temps de se pencher sur les recours offerts aux victimes de discrimination à l'embauche (Section 1) puis d'étudier les responsabilités pouvant être engagées ( Section 2).

Section 1 ) Les recours offerts aux victimes de discrimination à l'embauche

Lorsqu'un candidat s'estime victime d'une discrimination à l'embauche, plusieurs recours vont s'offrir à lui afin qu'il obtienne réparation du préjudice subi.

L'employeur qui aurait commis cette faute, se doit de connaître ces systèmes qui permettent d'appuyer le principe de non-discrimination à l'embauche et qui viennent protéger les candidats vulnérables. Aucun acte discriminant ne doit pouvoir passer entre les mailles du filet législatif.

Bien sûr, la victime directe va pouvoir agir mais elle n'est pas la seule à pouvoir ester en justice (§1) et les recours, nombreux, peuvent s'effectuer devant plusieurs entités (§2).

§ 1 ) Les personnes ayant capacité d'ester en justice

elle-même peut agir (A) , mais aussi les organisations syndicales (B) ainsi que les associations, sous conditions (C) même si elles n'entendent pas obtenir réparation d'un préjudice non subi directement par elles. Ceci démontre l'importance accordée à la protection du principe.

Le candidat à un emploi qui s'estime victime d'une discrimination en raison de sa ou de ses candidatures non retenues et ce, sur la base d' éléments non-inhérents à ses capacités professionnelles va pouvoir agir.

En effet, l'article L.1134-1 du Code du Travail prévoit dans son premier alinéa que « Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. ».

En vertu de cet article, le candidat va pouvoir présenter devant le juge des éléments factuels qui démontrent qu'il y a bien eu discrimination à l'embauche. Le texte est assez large car il regroupe explicitement discrimination directe et indirecte afin de rappeler que ces deux types de discrimination sont punissables en faisant toujours référence à la fameuse loi du 27 mai 2008. Ainsi, la Cour de Cassation a rappelé que le seul fait du recrutement d'un autre salarié au poste auquel le salarié s'était porté candidat ne pourrait suffire à laisser supposer l'existence d'une discrimination⁹⁷. L'application qui est faite est donc assez strictes quant aux éléments rapportés par la partie demanderesse. De plus, il est aussi utile de rappeler l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés⁹⁸.

Le candidat à un emploi bénéficie ainsi d'un aménagement de la preuve étant donné qu'il ne doit rapporter que des éléments de fait qui laissent supposer l'existence d'une discrimination. Cet aménagement est extrêmement profitable à la victime car elle facilite

Les organisations syndicales peuvent exercer en justice toutes les actions qui vont résulter du principe de non-discrimination. Il convient toutefois que les organisations syndicales soient « représentatives au niveau national, au niveau départemental ou de la collectivité dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, ou dans l'entreprise (...) ⁹⁹».

De plus, l'organisation syndicale qui va venir exercer une action en faveur du candidat à un emploi n'a pas à justifier d'un mandat de la part de la prétendue victime. Cependant, cette dernière doit avoir été prévenue par écrit de l'action et qu'elle ne s'y soit pas opposée dans un délai de quinze jours après avoir reçu la notification de l'organisation de son intention d'agir.

Ceci facilite l'exercice de l'action en justice car cet article vient attribuer une action de substitution aux syndicats qui vont exercer cette action seuls ou bien auprès de la victime. Cette dernière bénéficie donc d'un soutien non négligeable.

L'article L.1143-3 du Code du Travail dispose que « Les associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour la lutte contre les discriminations ou oeuvrant dans le domaine du handicap peuvent exercer en justice toutes actions résultant de l'application des dispositions du chapitre II.

Elles peuvent exercer ces actions en faveur d'un candidat à un emploi, à un stage ou une période de formation en entreprise ou d'un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1134-1, sous réserve de justifier d'un accord écrit de l'intéressé.

L'intéressé peut toujours intervenir à l'instance engagée par l'association et y mettre un terme à tout moment. ».

Plusieurs types d'association sont ici explicitement visées. Les seules associations pouvant ester en justice sont celles constituées depuis au moins cinq ans et qui, de plus, oeuvrent pour la lutte contre les discriminations ou dans le domaine du handicap. La loi est venue circonscrire les types d'association pouvant avoir un rôle en cas d'action afin d'éviter tout débordement et insécurité juridique.

De plus, contrairement aux organisations syndicales, afin d'agir, les associations doivent disposer d'un écrit de la personne s'estimant victime de discrimination. La victime doit donner son accord afin que l'association puisse agir. Il est aussi précisé que la victime peut intervenir à l'instance mais aussi y mettre un terme à tout moment, ce qu'elle ne peut pas faire lorsqu'une organisation syndicale agit.

Il est donc aisé de remarquer que bien que les associations disposent d'une capacité d'ester en justice, cette dernière demeure toutefois limitée. Cependant, cet article facilite l'action en justice en offrant une action de substitution aux associations, sous conditions.

L'employeur ayant commis un acte de discrimination à l'embauche peut donc fortement se retrouver partie défenderesse en justice puisque la victime n'est pas la seule à pouvoir agir contre lui. Elle se retrouve épaulée par les organisations syndicales d'une part ainsi que par les associations. Il peut se retrouver en quelque sorte, seul contre tous, ce qui a pour but de dissuader les employeurs mal intentionnés.

§ 2 ) Les recours offerts en matière de discrimination à l'embauche

L'employeur se doit de savoir ce qu'il risque en cas de discrimination à l'embauche avérée.

En effet, plusieurs types de recours sont offerts aux victimes de discrimination à l'embauche. Bien entendu, il existe les recours devant les juridictions (B) qui vont consister à réparer par voie de justice le préjudice subi mais aussi, des recours auprès d'entités non-juridictionnelles (A).

La victime d'une discrimination à l'embauche va pouvoir saisir le Défenseur des Droits (1) et se rapprocher de l'inspection du travail (2).

Le Défenseur des Droits ne constitue pas une juridiction mais possède des missions au champ d'application large ce qui est sans nul doute dû à ses origines (a). La victime d'une éventuelle discrimination à l'embauche va donc pouvoir le saisir (b).Après étude du dossier, le Défenseur des Droits pourra donc exercer ses pouvoirs auprès de l'employeur (3)

En 2004, sous l'influence du droit communautaire, la HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité) a vu le jour. Elle avait des pouvoirs d'investigation, de médiation et pouvait aussi être directement saisie par les victime de discriminations. Elle pouvait aussi émettre des recommandations qui n'avaient aucune force juridique. Dans ses premiers rapports d'activité, elle démontrait une forte importance des discriminations dans l'emploi et en particulier sur le critère de l'origine.

C'est par une loi du 29 mars 2011 que la HALDE a été fondue dans une institution à vocation générale : le Défenseur des Droits. Cette institution regroupe donc la HALDE mais aussi le Médiateur de la République, le Défenseur des enfants et la CNDS (Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité) .

Le Défenseur des Droits s'est donc vu confier deux missions principales qui sont la défense des personnes dont les droits ne sont pas respectés ainsi que favoriser l'égalité de toutes les personnes dans l'accès aux droits.

Cette entité va venir protéger les droits des personnes physiques mais aussi morales qui vont pouvoir la saisir de manière totalement gratuite en cas d'éventuelle discrimination mais aussi ?si un représentant de l'ordre public ou privé n'a pas respecté les règles de bonne

conduite, en cas de difficultés avec un service public ou enfin si les droits d'un enfant ne sont pas respectés.

Le champ d'intervention du Défenseur des Droits est donc large afin de recouvrir un maximum de situations.

La victime de discrimination à l'embauche va donc pouvoir saisir cette entité.

Si un candidat à un emploi s'estime victime d'une discrimination à l'embauche il va pouvoir saisir le Défenseur des Droits et ce, en cas de discrimination directe ou indirecte. Cependant, le candidat n'est pas la seule personne à pouvoir saisir cette entité.

La saisine peut donc être effectuée par ses ayants droit ,une association luttant contre la discrimination, un parlementaire français et un élu français du Parlement européen ou encore, une institution étrangère qui a les mêmes fonctions que le Défenseur des Droits. De plus, et chose tout à fait inédite, il peut se saisir d'office si il estime que la situation l'exige.

La saisine du Défenseur peut se faire directement sur internet par le biai d'un formulaire en ligne ou bien par courrier papier.

De plus, dans un souci de proximité, il existe 434 délégués du Défenseur des Droits sur tout le territoire national y compris dans les départements d'outre-mer.

Une fois le dossier étudié, le Défenseur des Droits peut y donner suite. Il pourra donc « demander des explications à toute personne physique ou morale mise en cause devant lui.¹⁰⁰ » et entendre toute personne dont le témoignage peut lui paraître utile. L'employeur mis en cause va devoir faciliter la mission du Défenseur des Droits et ne pas d'opposer à l'exercice de celle-ci. Les agents et préposés sont tenus de répondre aux demandes d'explications et de déférer à ses convocations.

De plus, il va pouvoir mener une enquête et se faire communiquer tout document utile et information nécessaire sans que l'employeur puisse lui opposer un caractère secret

100) Art. 18, loi n° n° 2011-333 du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits

Cependant, en cas de résistance de l'employeur, le Défenseur des Droits peut le mettre en demeure de délivrer les informations nécessaires à l'enquête. Si aucune suite n'est donnée, il va pouvoir saisir le juge des référés aux fins d'ordonner toute mesure qu'il jugera utile.

De plus, il peut procéder à des visites dans les locaux administratifs de l'entreprise et ses agents peuvent dresser des procès verbaux constatant des discriminations.

L'employeur se retrouve donc soumis au bon vouloir du Défenseur des Droits ce qui peut constituer en une mesure tout à fait dissuasive.

Puis, en cas d'anomalie , le Défenseur des Droits va pouvoir faire « toute recommandation qui lui apparaît de nature à garantir le respect des droits et libertés de la personne lésée et à régler les difficultés soulevées devant lui ou à en prévenir le renouvellement. ¹⁰¹». L'employeur va devoir l'informer des suites données à cette recommandation. En cas d'absence d'information, le Défenseur des Droits pourra enjoindre à l'employeur de prendre des mesures nécessaires dans un délai fixé. En cas d'absence de réaction, un rapport spécial est établi, communiqué à l'employeur et rendu public. L'image véhiculée par l'entreprise est alors nettement entachée.

Concernant la relation employeur-victime, le Défenseur des Droits peut proposer une transaction à la victime. En effet, « (...)Lorsqu'il constate des faits constitutifs d'une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et L. 1146-1 et L. 2146-2 du code du travail, le Défenseur des droits peut, si ces faits n'ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l'action publique, proposer à l'auteur des faits une transaction consistant dans le versement d'une amende transactionnelle dont le montant ne peut excéder 3 000 é' s'il s'agit d'une personne physique et 15 000 é' s'il s'agit d'une personne morale et, s'il y a lieu, dans l'indemnisation de la victime. Le montant de l'amende est fixé en fonction de la gravité des faits ainsi que des ressources et des charges de l'auteur des faits.(...) ¹⁰²» . Ainsi, si aucune action publique n'a été mise en mouvement, l'employeur auteur d'une discrimination à l'embauche va devoir verser une amende dont le montant varie selon que la personne est physique ou morale ainsi qu'une indemnisation de la victime.

L'employeur ayant commis des actes de discrimination à l'embauche risque donc des sanctions importantes de la part du Défenseur des Droits. L'image de l'entreprise peut être entachée par un rapport public en cas de mauvaise foi de l'employeur, et la sanction pécuniaire est assez forte.

Les sanctions sont donc fortement dissuasives ce qui permet de soutenir le respect des lois visant à lutter contre la discrimination à l'embauche.

L'inspection du travail a pour but de veiller à l'application des règles prévues par le Code du Travail, aux stipulations des conventions et accords collectifs de travail. Les inspecteurs du travail sont chargés de constater les infractions aux dispositions légales et stipulations.

De plus, l'article L.8112-2 du Code du travail dispose que les inspecteurs du travail constatent « (...)1° Les infractions commises en matière de discriminations prévues au 3° et au 6° de l'article 225-2 du code pénal, les délits de harcèlement sexuel ou moral prévus, dans le cadre des relations de travail, par les articles 222-33 et 222-33-2 du même code, l'infraction de traite des êtres humains prévue à l'article 225-4-1 dudit code, les infractions relatives à la traite des êtres humains, au travail forcé et à la réduction en servitude, prévues aux articles 225-4-1, 225-14-1 et 225-14-2 du même code, ainsi que les infractions relatives aux conditions de travail et d'hébergement contraires à la dignité des personnes, prévues par les articles 225-13 à 225-15-1 du même code ; (...) ».

Concernant la discrimination, cet article fait référence à l'article 225-2 du Code pénal notamment par rapport aux mesures discriminatoires visant à «3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne » ou encore « 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale. ». Ainsi, un candidat qui s'estime victime d'une discrimination à l'embauche va pouvoir avertir l'inspection du travail qui va pouvoir constater l'existence éventuelle d'une discrimination à l'embauche.

En effet, les inspecteurs du travail ont un droit d'entrée dans tout établissement regroupant des travailleurs afin d'assurer une surveillance ou une enquête. De plus, ils

peuvent se faire communiquer toute document ou tout élément d'information, et ce peu importe le support, utile afin d'établir l'existence d'une discrimination ¹⁰³. Ainsi, l'employeur pourra être amené à fournir les dossiers des candidats à un emploi ainsi que les annotations relatives à ces derniers. Un dossier de candidature ne peut pas faire état d'un critère prohibé par l'article L.1132-1. Par exemple, les notes et le compte-rendu du recruteur ne peuvent pas contenir « de nationalité française » , « ne connaît pas les élus de Paris » ou encore « trop gros nez ».

En cas de constatation d'une discrimination à l'embauche, l'inspecteur constatera l'infraction dans un procès-verbal transmis au procureur de la République et informe parallèlement l'employeur des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que les sanctions encourues¹⁰⁴.

Ces mesures allant jusque devant la juridiction pénale vont donc dissuader l'employeur d'agir de manière discriminante envers les candidats à un emploi.

Cependant, cet effet dissuasif voulu par le législateur et démontré au sein de cette étude ne fonctionne pas toujours et le recruteur peut être assigné devant les juridictions

En matière de discrimination à l'embauche, la victime ou les autres personnes pouvant s'y substituer et ester en justice peuvent exercer une action civile devant le Conseil de prud'hommes (1) et une action pénale devant le tribunal correctionnel (2).

Le Conseil de prud'hommes est compétent en matière de différends s'élevant à l'occasion du contrat de travail.

Au moment de l'embauche et lors de la phase de recrutement, aucun contrat n'est signé et ne lie les parties.

Un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation est venu affirmer que le juge

prud'homal était compétent pour trancher une affaire de discrimination, même si le contrat de travail n'était pas encore signé entre le salarié et son employeur . En effet, il a été retenu que le Conseil de prud'hommes était compétent pour trancher tout litige relatif à l'article L.122-45 du Code du travail, soit l'article L.1132-1 actuel¹⁰⁵.

Cette action en réparation du préjudice subi résultant d'une discrimination à l'embauche se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination¹⁰⁶. Autrement dit, une fois que le candidat est persuadé qu'il y a eu discrimination à l'embauche, le délai de cinq ans court. Le plus souvent, le délai va courir à partir de la date d'entretien ou à réception du retour négatif du recruteur.

Selon l'article L.1134-1 du Code du Travail, la charge de la preuve tient en trois temps. La victime d'un acte de discrimination à l'embauche qu'elle soit directe ou indirecte, doit rapporter les éléments de fait laissant supposer l'existence d'un acte de discrimination. Ceci peut être effectué par l'organisation syndicale ou l'association qui se substitue au candidat.Aussi, la partie défenderesse qui n'est autre que l'employeur va devoir prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge devra alors former sa conviction et ce, après avoir ordonné des mesures d'instructions jugées utiles afin de mettre en lumière les éléments visés.

L'innovation tient ici en ce que la charge de la preuve ne pèse pas sur le candidat victime puisque ce dernier n'est tenu que de rapporter des faits qui permettraient de présumer l'existence d'un acte de discrimination. Les dires de la prétendue victime ont donc une place de premier choix ici puisque seules des allégations motivées de l'employeur peuvent les renverser , le tout sous le regard appréciatif du juge.

Comme étudié précédemment, la victime d'une éventuelle discrimination, les organisations syndicales représentatives, ainsi que les associations régulièrement constituées depuis au moins cinq ans peuvent exercer cette action devant le Conseil de prud'hommes.

Concernant la réparation du préjudice, il paraît difficile d'appliquer en matière de discrimination à l'embauche l'article L.1132-1 prévoyant la nullité de toute disposition ou de tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance du principe de non-discrimination. En effet, il n'existe alors aucun acte à mettre à néant. Il semble donc que l'employeur s'expose à

des dommages et intérêts notamment pour perte d'une chance d'embauche¹⁰⁷.

Cependant, ceci n'est pas le seul recours possible. Il est possible de mener l'action devant la juridiction pénale.

Le recours devant la juridiction pénale vise à sanctionner l'employeur auteur de discrimination à l'embauche. Il va donc encourir une peine d'emprisonnement et une amende.

Les faits justifiant une action pénale doivent être prévus dans un texte de droit pénal : l'infraction doit être définie légalement . Une telle exigence s'explique par le fait que l'employeur qui aurait commis des actes de discrimination à l'embauche devait être en mesure de savoir que ces actes étaient prohibés et susceptibles d'engager sa responsabilité pénale.

Concernant la discrimination à l'embauche, l'article 225-1 du Code Pénal vient la définir en reprenant les critères prohibés qui ne peuvent être utilisés afin de motiver un refus d'embauche. De plus, l'article 225-2 de ce même Code prévoit les peines applicables en matière de discrimination commise à l'égard d'une personne physique ou morale.

Ainsi, il est prévu que « La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste : (...)

3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ,
· (...)

5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ,
· (...) »

L'employeur qui commettrait une discrimination à l'embauche risque donc une peine d'emprisonnement assortie d'une amende dans les cas prévus, notamment en cas de refus d'embauche basé sur l'un des critères discriminatoires prévus par l'article 225-1.

107) AUZERO (G) & DOCKES (E), Droit du travail, Précis Dalloz, 30ème éd., 2016

De plus, le juge eut prononcer des peines complémentaires qui seront une interdiction d'exercer l'activité pendant cinq ans, la fermeture de l'établissement pendant cinq ans, l'exclusion des marchés publics pendant cinq ans ou encore l'affichage ou la diffusion de la décision dans la presse écrite. L'employeur encourt donc des risques économiques pouvant toucher à l'image de l'entreprise. L'enjeu est donc conséquent pour lui.

Cependant, il arrive qu'un même comportement soit réprimé par plusieurs textes ; en l'occurrence par le Droit du travail et par le Droit pénal.

Dans ce cas, il convient de désigner la disposition applicable. Deux principes vont venir s'affronter ici. Il y a le principe de la « plus haute expression pénale » qui désigne la sanction du Code pénal comme applicable mais aussi, le principe de la qualification spéciale qui incite à retenir les sanctions du Code du Travail, plus favorables aux auteurs de discrimination à l'embauche. Toutefois, lorsque les faits correspondent aux articles 225-1 et 225-2 du Code Pénal, les sanctions les plus lourdes sont prononcées. L'employeur qui se rendrait auteur de discrimination à l'embauche se verrait donc appliquer les peines les plus sévères et les plus lourdes, ce qui contribue évidemment à la garantie du principe de nondiscrimination grâce à un effet dissuasif.

Néanmoins, il convient aussi de définir les responsabilités engagés en cas de discrimination à l'embauche.

Section 2 ) Les responsabilités pouvant être engagées

Lorsqu'un cas de discrimination à l'embauche est avéré, il faut savoir que plusieurs responsabilités peuvent être engagées que ce soit conjointement ou séparément.

La responsabilité du salarié auteur peut donc être engagée (§1) ainsi que celle de l'employeur (§2). La responsabilité de la personne morale peut être aussi retenue (§3).

Est ici visée la situation lors de laquelle l'auteur de la discrimination à l'embauche est

§ 1 ) La responsabilité du salarié auteur

un salarié et non pas l'employeur. Il peut s'agir à titre d'exemple d'une discrimination à l'embauche opérée par un Assistant Ressources Humaines ou un Chargé de recrutement.

Dans ce cas, le salarié coupable de discrimination est personnellement responsable de ses actes. Il ne pourra pas se prévaloir de sa qualité de travailleur subordonné. En effet, la jurisprudence de la Cour de la Cassation a dénié au salarié auteur le bénéfice de la protection générale accordée aux salariés par l'arrêt Costedoat¹⁰⁸.

De plus, il semblerait que la responsabilité civile délictuelle puisse être mise en oeuvre. L'article 1382 du Code civil qui dispose que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Il importe donc peu que la faute soit intentionnelle ou non puisque la responsabilité de l'auteur pourra tout de même être engagée en raison du préjudice qu'il a causé.

La victime pourra donc engager la responsabilité civile du salarié auteur de discrimination ainsi que sa responsabilité pénale puisque dans cette matière chacun est responsable de son propre fait.

De plus, le salarié pourra aussi très bien recevoir une sanction disciplinaire de la part de l'employeur pouvant aller jusqu'au licenciement.

La victime peut donc choisir d'engager seulement la responsabilité du salarié auteur de discrimination, n'engageant pas celle de l'employeur ce qui est profitable pour ce dernier. Cependant, il peut aussi choisir d'engager les deux responsabilités conjointement.

§ 2 ) La responsabilité de l'employeur

L'employeur personnellement coupable de discrimination à l'embauche commet une faute qui va engager sa propre responsabilité.

De plus, l'employeur va devoir répondre des faits de discrimination commis par ses salariés en vertu de l'article 1384, alinéa 5 du Code civil qui prévoit la responsabilité civile des commettants du fait de leurs préposés. Toutefois, il est possible pour l'employeur de ne pas répondre de ces faits si il prouve que le salarié a abusé de ses fonctions. Il est tout de même utile d'indiquer ici que la jurisprudence se montre sévère à l'égard de l'employeur lorsque la discrimination a été commise sur le lieu et pendant le temps de travail¹⁰⁹.

109 ) RADE (C) , Discriminations et inégalités de traitement dans l'entreprise, Ed. Liaisons, 2011

L'employeur pourra donc se défendre ici en s'arguant d'éléments laissant à penser que le salarié a abusé de ses fonctions. Cependant, il est difficile de mettre en oeuvre cet argumentaire étant donné que le salarié en charge du recrutement , aurait agit de façon discriminante au temps et lieu de travail.

§ 3) La responsabilité de la personne morale

L'entreprise, personne morale, peut voir sa responsabilité engagée sous certaines conditions. En effet, les infractions pénales commises par une personne physique ayant la qualité d'organe ou de représentant d'une personne morale vont venir engager la responsabilité pénale de cette personne morale si ces infractions ont été commises pour son compte¹¹⁰.

Le représentant de la personne morale est le chef d'entreprise mais aussi le salarié qui dispose de certains pouvoirs qui lui ont été délégués¹¹¹. Il peut donc s'agir également de toute personne titulaire d'une délégation de pouvoirs, pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires à l'exécution de sa mission¹¹². Le Directeur des Ressources Humaines, l'assistant Ressources Humaines ou encore le Chargé de recrutement titulaire d'une délégation de pouvoirs sont considérés comme étant représentant de la personne morale. Dans ce cas, si ils agissent de manière discriminatoire lors du recrutement et ce, pour le compte de la personne morale, dans son intérêt, la responsabilité de cette dernière pourra être engagée.

Enfin, la responsabilité pénale de l'entreprise, personne morale, peut se cumuler avec celle de la personne physique qui aurait commis l'infraction pour son compte au sens de l'article 121-1 du Code pénal. Donc, la responsabilité de l'entreprise pourra être engagée parallèlement à la responsabilité de l'employeur ou du salarié auteur si l'infraction a été commis pour le compte de la personne morale.

Ceci peut représenter une double peine pour l'employeur qui verrait sa responsabilité engagée ainsi que celle de son entreprise, entraînant alors une double peine pour lui. L'effet dissuasif n'en est donc que plus accru.

Le principe de non-discrimination à l'embauche est donc protégé par les textes internationaux, européens et nationaux. De plus, leur respect est encadré par des sanctions lourdes et conséquentes pour l'employeur ce qui conduit à le dissuader d'agir de manière discriminante lors de la phase de recrutement. Les lois assorties de sanctions sont un premier pas vers la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

Néanmoins, même si le droit s'avère être la « grammaire » de la société, il n'est au fond qu'une balise. Afin de suivre ce chemin balisé, il est nécessaire de mettre en place des actions concrètes en entreprise.

PARTIE II ) Une garantie établie par la mise en place

d'actions

La loi est donc un pilier majeur de la lutte contre la discrimination à l'embauche, notamment grâce aux sanctions qu'elle prévoit afin de garantir son respect.

De plus, il convient aussi de conjuguer volonté juridique, volonté civique et volonté politique. La loi exprime donc la volonté juridique de lutter contre la discrimination à l'embauche. L'État est amené à poursuivre une politique destinée à lutter contre ce fléau. Les entreprises, les organisations professionnelles et syndicales, les associations et les salariés vont venir concourir à leur échelle à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

Il convient donc que l'application de cette loi et de cette volonté politique, se fasse de manière claire et concrète afin que chacun y ait accès, que chacun la comprenne et l'applique à son niveau. Chaque acteur doit se sentir impliqué.

Les employeurs vont donc mettre en place des outils au sein de leur structure (Chapitre 1) et pourront compter sur l'appui précieux d'institutions internes et externes (Chapitre 2).

Chapitre 1 ) La mise en place d'outils

Lutter contre la discrimination à l'embauche, ce n'est pas seulement inscrire dans la loi l'interdiction d'user de caractères prohibés. Il convient d'oeuvrer de façon concrète au sein des entreprises afin que la loi s'applique. Cette dernière prévoit même des outils à caractère obligatoire afin de toujours mieux guider et baliser le chemin des entreprises dans cette lutte.

Toutefois, l'employeur désireux de lutter contre la discrimination à l'embauche peut aussi prendre des initiatives basées sur sa volonté.

De ce fait, il existe donc des outils prévus par la loi (Section 1) mais aussi des outils mis en place selon la bonne volonté des sociétés (Section 2).

Section 1 ) La mise en place d'outils prévus par la loi

La loi française prévoit la mise en place d'un règlement intérieur (§1), la négociation d'accords collectifs (§2) ainsi que la mise en place d'un affichage (§3).

§ 1) La mise en place du règlement intérieur

L'article L.1311-2 du Code du Travail prévoit que l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises qui emploient habituellement au moins vingt salariés. Il va venir s'imposer à tous les salariés et ce, quelle que soit la date de recrutement¹¹³.

Concernant son contenu, l'article L.1321-1 du Code du Travail prévoit que le règlement intérieur doit contenir : «(...) 1° Les mesures d'application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l'entreprise ou l'établissement, notamment les instructions prévues à l'article L. 4122-1 ;

2° Les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer, à la demande de l'employeur, au rétablissement de conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés, dès lors qu'elles apparaîtraient compromises ;

3° Les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur. ». Il permet donc de déterminer les conditions d'exécution du travail , les obligations des salariés en matière d'hygiène et de sécurité ainsi que les règles de discipline¹¹⁴ .

De plus, l'article L.1321-2 du Code du Travail précise que les dispositions relatives aux harcèlement moral et sexuel prévues par ce même Code doivent être retranscrites dans le règlement. Mais qu'en est-il quant aux dispositions relatives à la discrimination et plus précisément, à la discrimination à l'embauche ?

Aucune obligation légale ne soumet à l'employeur à une obligation de retranscription de ces règles dans son règlement intérieur.

Toutefois, il est précisé à l'article L.1321-3 du Code du Travail, que ce règlement intérieur ne peut contenir de dispositions discriminant les salariés dans leur emploi ou leur travail. La protection du principe de non-discrimination se retrouve donc ici dans les règles d'élaboration de ce règlement intérieur.

De plus, le règlement intérieur doit prévoir les sanctions disciplinaires que peut mettre en oeuvre l'employeur lorsqu'il va exercer son pouvoir disciplinaire à l'encontre d'un salarié qui aurait agit de manière fautive. Le règlement intérieur devra donc prévoir la nature ainsi que l'échelle des sanctions applicables en matière de discrimination à l'embauche. Ces sanctions correspondent donc à l'avertissement, au blâme, à la mise à pied, à la mutation , à la rétrogradation et au licenciement.

L'employeur pourra donc rédiger une clause telle que « L'article L.1132-1 du Code du travail prévoit qu' aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation

ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

De plus, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné d'agissements discriminatoires ou pour les avoir relatés. Est donc passible d'une sanction disciplinaire tout salarié qui aura procédé à de tels agissements ».

La mise en place de ce règlement intérieur répond aux règles posées par l'article L.1321-4 du Code du Travail. Il est tout d'abord soumis à l'avis du Comité d'entreprise ou des délégués du personnel puis, pour des matières qui relèvent de sa compétence, à l'avis du Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Il prévoit sa date d'entrée en vigueur : un mois après le dépôt et la publicité. Il est parallèlement communiqué à l'inspecteur du travail.

L'employeur n'a donc aucune obligation légale de consacrer une partie de son règlement intérieur au principe de non-discrimination. Toutefois, il se doit de mettre en lumière les sanctions disciplinaires pouvant être mises en oeuvre à l'égard d'un salarié commettant des actes fautifs. Il est donc recommandé à l'employeur de mettre en place une partie concernant la non-discrimination afin d'appuyer davantage sa volonté de protéger ce principe.

§ 2 ) La négociation d'un accord collectif

La loi Rebsamen a profondément modifié la législation du travail concernant la négociation collective.

Elle prévoit désormais avec l'article L.2242-8 du Code du Travail une négociation annuelle obligatoire en matière d'égalité professionnelle femmes-hommes et de qualité de

vie au travail. Lors de cette négociation, sont étudiées cette égalité entre les sexes mais aussi les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d'emploi et d'accès à la formation professionnelle ainsi que, les mesures relatives à l'insertion professionnelle et au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés.

L'employeur va donc devoir négocier avec les syndicats en matière de discrimination à l'embauche afin notamment de prévoir des mesures pour éradiquer les actes de discrimination et encourager le respect de ce principe.

L'accord d'entreprise pourra notamment découler d'un accord cadre qui reprendra la définition de la discrimination ainsi que les motivations qui poussent la société à agir. Concernant l'accord-cadre de la société Adecco, il est motivé par le fait que « les parties signataires réaffirment que toute discrimination est intolérable qu'aucune hiérarchie ne doit être opérée dans l'action contre les différentes discriminations, telles que visées par le Code du Travail, le Code de procédure pénale et le Code pénal et par les textes internationaux ratifiés par la France ¹¹⁵».

De plus, cet accord-cadre prévoit un refus des discriminations qui constitue une exigence professionnelle pour tous les salariés de la société. Le point est ici porté sur la lutte contre les commandes discriminatoires venant de la part des clients ainsi que la discrimination émanant du personnel de la société. Il est d'ailleurs rappelé que le personnel est engagé par son contrat de travail à respecter et à appliquer la politique de non-discrimination de l'entreprise.

Cet accord prévoit notamment la mise en place d'outils à disposition du personnel et des intérimaires avec un guide de recrutement, un guide juridique et pratique, un accompagnement par un pôle dédié.

Par ailleurs, un suivi des procédures est également prévu avec un mode de traitement des commandes discriminatoires, des réclamations, de l'analyse des fichiers agences. Un point d'honneur est marqué avec la traçabilité des incidents discriminatoires et de leur traitement et ce, afin de suivre la mise en oeuvre correcte des procédures.

La mise en oeuvre d'un accord permet de déterminer les objectifs et les mesures à mettre en place dans la lutte contre la discrimination. Perçue comme un engagement de

l'employeur, celui-ci dispose alors d'éléments le guidant dans la mise en oeuvre de la défense du principe de non-discrimination à l'embauche. De plus, l'image de l'entreprise se trouve valorisée de par ces engagements et les efforts mis en oeuvre.

§ 3 ) La mise en place d'un affichage

L'article L.1142-6 du Code du Travail dispose que « Dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche, les personnes mentionnées à l'article L. 1132-1 sont informées par tout moyen du texte des articles 2251 à 225-4 du code pénal. ».

Il doit mettre en place un affichage des articles 225-1 à 225-4 du Code pénal, textes relatifs à la discrimination et à ses sanctions. Il peut s'agir d'un double affichage à la fois dans les locaux de l'entreprise mais aussi à la porte des locaux où se fait l'embauche. Le candidat à un emploi se sait donc en quelque sorte protégé par le principe, et l'employeur se montre en règle. Il serait tentant d'admettre que l'employeur démontre ici sa volonté de garantir le principe de non-discrimination à l'embauche. Cependant, étant donné qu'il s'agit d'une obligation légale, l'éventuelle volonté de l'employeur ne transparaît pas ici. Il est possible de penser que cet affichage est effectué par contrainte et non par volonté.

L'employeur qui souhaite démontrer sa réelle motivation et volonté dans la lutte contre la discrimination à l'embauche peut, en parallèle, mettre en place des affichettes destinées à mettre en lumière sa détermination et à améliorer l'image de son entreprise au travers des valeurs véhiculées. Ces affiches exposées peuvent être créées par la société ou bien consister en des affiches créées par le gouvernement 116.

Section 2 ) La mise en place d'outils de manière volontaire

Afin d'apporter un appui à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche, l'employeur peut démontrer sa volonté de lutter contre ce phénomène par la mise en place d'outils non obligatoire mais volontaire.

L'employeur pourra donc établir une Charte éthique (§1), signer la Charte de la diversité ( §2), mettre à disposition des recruteurs et des candidats des guides pratiques (§3) ainsi que sensibiliser son personnel et le former (§4). De plus, recruter autrement (§5) semble être un moyen de garantir ce principe de non-discrimination à l'embauche.

§ 1 ) L'établissement d'une Charte éthique

La circulaire DGT n°2008/22 du 19 novembre 2008 définit la Charte éthique comme étant « un outil permettant, à l'inverse du règlement intérieur dont le champ est légalement limité, de réunir en un document, selon un contenu et un degré de précision variables, les engagements et obligations respectifs de l'employeur et des salariés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail. Ils sont parfois accompagnés de la mise en place d'un dispositif d'alerte professionnelle. L'ensemble des dispositifs éthiques participent d'une démarche de prévention des risques devant permettre une amélioration des performances de l'entreprise. ». En d'autres termes, une Charte éthique est un document qui fixe un ensemble de valeurs et de règles de comportement qu'une entreprise entend respecter mais aussi faire respecter par ses salariés, dirigeants ou ses fournisseurs. La Charte éthique est un outil de prévention des risques dont, particulièrement, des risques psychosociaux.

Empreinte de bonne volonté de la part de l'employeur, la Charte éthique va permettre une expansion du rayonnement de l'entreprise grâce aux valeurs renvoyées. Il conviendra toutefois de la considérer comme un véritable engagement et non pas comme un objet au service du marketing.

La Charte éthique va donc pouvoir contenir une interdiction de toutes formes de discrimination, dont la discrimination à l'embauche. Cette interdiction repose sur des les valeurs morales de l'employeur retranscrites ici mais repose aussi sur le principe de nondiscrimination énoncé par l'article L.1132-1 du Code du travail.

En effet, la Charte éthique du groupe Auchan prévoit que « Le Groupe Auchan inscrit son action dans le cadre du principe de l'égalité des chances et de traitement dans le travail et s'engage à n'opérer aucune discrimination, pour quelque cause que ce soit, en matière d'emploi et de profession.

Riche d'une grande diversité de métiers, le Groupe Auchan oeuvre pour la diversité ... )¹¹⁷». Les valeurs du groupe sont donc rappelées ici et en accord avec la norme législative.

La charte éthique pourra donc venir appuyer le règlement intérieur ou le compléter. Son respect reposera donc sur la volonté de l'employeur ainsi que sur la volonté des salariés de s'y soumettre. Le but est ici de réunir des personnes autour d'idées communes.

§ 2 ) La signature de la Charte de la diversité et la mise en place des actions prévues

La Charte de la diversité est un texte lancé en 2004 et qui vient promouvoir la nondiscrimination dans le domaine de l'emploi et oeuvre pour la diversité. La signature en ligne de cette Charte par l'employeur exprime sa volonté d'agir contre la discrimination dans l'entreprise et notamment au moment de l'embauche. De plus, sa signature va contribuer à la qualité des relations sociales et avoir un effet positif sur l'image de l'entreprise.

Ce texte est donc axé autour de six articles en vertu desquels l'employeur s'engage premièrement à sensibiliser et former ses dirigeants et collaborateurs impliqués dans le recrutement, la formation et la gestion des carrières aux enjeux de la non-discrimination et de la diversité. Il s'engage aussi à respecter et promouvoir le principe de non-discrimination ainsi que la diversité, communiquer avec l'ensemble de ses collaborateurs par rapport à ces engagements, dialoguer à ce sujet avec des représentants du personnel et enfin, établir un compte-rendu relatant des actions mises en oeuvres, des pratiques et des résultats obtenus.

Concrètement, l'employeur signataire de la Charte de la diversité a tout intérêt à faire connaître son engagement. En interne, cela pourra se traduire par l'envoi d'un courrier papier ou e-mail à ses collaborateurs dans lequel l'employeur les informera de cette signature et des engagements ainsi pris et qui vont influer sur la stratégie d'entreprise. Vis à vis des parties prenantes, l'employeur pourra apposer dans ses courriers le logo signataire de la Charte. Le

but étant ici de faire connaître son engagement, d'attirer et de fidéliser de futurs collaborateurs.

Ensuite, l'employeur s'est engagé à former et à sensibiliser ses collaborateurs et ce, dans le but d'une mobilisation générale. Il sera possible de planifier des réunions de sensibilisation ou encore d'établir des modules de formation. Ces éléments seront étudiés ci-après¹¹⁸.

L'employeur s'engage aussi à objectiver ses process avec un examen des procédures RH. A titre d'exemple, il conviendra de s'assurer que la procédure de recrutement bien qu'en accord avec la loi, ne soit pas défavorable à la diversité. Ceci pourrait être le cas en ne retenant que des personnes titulaires d'un Master obtenu dans une grande école privée.

En matière de recrutement, le service RH pourrait aussi ne recruter les personnes que sur leurs compétences en leur faisant passer des simulations, des tests pratiques et ne recevoir en entretien que les personnes ayant réussi les tests. Ceci permettrait de laisser une chance aux personnes non ou peu formées mais ayant des compétences.

Par cette signature, l'employeur va s'engager à recruter autrement. En matière de RH, ceci va se traduire par la mise en place d'outils de pilotage et des actions proactives. La personne en charge du recrutement va pouvoir faire appel à des associations de placement, participer à des forums de recrutement prônant la diversité ou encore fixer des objectifs chiffrés en matière d'entretiens d'embauche de personnes handicapées, de femmes, de seniors...

Par ailleurs, l'employeur s'engage aussi à communiquer sur les objectifs poursuivis par l'entreprise et les sur les résultats obtenus. L'affichage de la Charte de la diversité peut être un premier pas vers cette communication.

De plus, la Charte met l'accent sur le dialogue avec les partenaires sociaux qui vont constituer des acteurs majeurs dans cette course à la diversité et donc à la lutte contre la discrimination à l'embauche. La signature d'accords semble donc être l'aboutissement de ce dialogue.

Enfin, l'employeur, assisté de son service RH, peut établir un compte-rendu de l'activité de recrutement en quantifiant les résultats avec les données sociales ou encore des enquêtes

internes. Ceci permettra notamment de faire le point sur les pratiques de l'entreprise et de mettre en lumière les axes d'amélioration.

L'employeur qui signe la Charte de la diversité s'engage donc à mener des actions en faveur de cette diversité et donc, en faveur de la non-discrimination à l'embauche. Son engagement est volontaire et démontre un attachement à ces principes et aux actions à mettre en place. Cette démarche permet donc d'appuyer la garantie du principe de nondiscrimination de par les engagements prononcés.

§ 3 ) La mise en place de guides pratiques

L'employeur va pouvoir mettre en place pour son personnel mais aussi pour tout candidat à un poste, un guide pratique.

Ce guide pratique va permettre au candidat mais aussi au personnel de connaître ses droits ainsi que ses devoirs.

Le candidat est donc informé des valeurs véhiculées par l'entreprise, valeurs auxquelles il va forcément adhérer puisque dans son intérêt. Afin de mettre en lumière son engagement contre la discrimination à l'embauche, la société va alors pouvoir l'inscrire au sein de ce guide avec le rappel de ses valeurs et des actions concrètes menées contre ce phénomène. Elle peut aussi faire part de ses engagements avec un paragraphe dédié. Le candidat pourra notamment retrouver ces éléments sur le site internet de l'entreprise si elle en possède un.

Ensuite, l'employeur va aussi pouvoir mettre à disposition de ses salariés en charge du recrutement des guides. En effet, la diffusion d'outils à visée pédagogique fait partie de la montée en compétences des salariés.

Par exemple, l'entreprise Casino a diffusé un Guide pratique pour l'embauche et le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés. Ce livret est à destination des managers, des gestionnaires ressources humaines, des médecins du travail et des organismes de placement. Il propose plusieurs « outils d'aide à l'action », des pistes de solution et des fiches emplois type.

La société Adecco a aussi mis en place des guides s'adressant dans un premier temps aux

intermédiaires de l'emploi avec un guide intitulé « Des arguments pour résister efficacement à une demande discriminatoire » ». Un autre guide a été édité et distribué aux dirigeants d'entreprises clientes et consistent en « des arguments pour promouvoir efficacement la diversité dans votre entreprise ».

Par ailleurs, un guide « Rédaction d'annonce et non discrimination » a été conçu en 2009, rappelant les dispositions prévues par la loi en matière de publication d'annonce et donc de non-discrimination à l'embauche.

Ces informations délivrées tant aux candidats qu'au personnel de l'entreprise permettent donc de faire connaître les valeurs de l'entreprise. Ceci va jouer sur son image mais va aussi permettre une communication et le regroupement de personnes autour d'un but commun.

L'employeur peut donc mettre en place ces outils afin de veiller à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche lors des phases de recrutement.

§4 ) La sensibilisation et la formation du personnel

Le personnel, et en particulier le service RH en charge du recrutement, a bien entendu suivi une formation initiale lui apportant la base de l'exercice de son métier. Toutefois, afin de participer à la garantie de la non-discrimination à l'embauche, l'employeur peut décider d'engager des campagnes de sensibilisation (A) et de formation supplémentaire (B).

Le personnel en charge du recrutement constitue un pilier fondamental dans la protection du principe de non-discrimination à l'embauche. Il représente l'entreprise face aux candidats.

La sensibilisation des salariés va donc passer par la mise en place de guides comme vu ci-dessus, par l'envoi de mails et par des affichages. La mise en place d'un intranet avec des

articles relatifs à la non-discrimination à l'embauche peuvent permettre de sensibiliser les salariés. Ceci peut aussi reposer sur des événements concrets permettant l'échange.

Des réunions pourront être mises en place avec, par exemple, des modules de mise en situation. Il serait judicieux de faire participer les acteurs RH avec un Serious Game afin de les placer en situation quasi réelle et de les guider dans les réponses à apporter.

L'employeur peut aussi organiser des séminaires ainsi que des forums portant sur la lutte contre la discrimination.

La société Adidas organise durant chaque semaine du handicap des actions de sensibilisation auprès de ses collaborateurs avec notamment des quizz, un football aveugle, un parcours en fauteuil roulant et ce, afin que chacun soit rassemblé autour de cette question du handicap. Par ailleurs, la société Labeyrie organise régulièrement des expositions photographiques représentant la diversité dans son entreprise. Les salariés sont donc acteurs à part entière de cette sensibilisation.

La société Véolia, quant à elle, a intégré un outil de sensibilisation permettant de mesurer les stéréotypes ainsi que les préjugés. Ce test, réalisé en partenariat avec l'observatoire national des discriminations, est mis en ligne sur l'intranet de la société et consiste en une auto-évaluation. Celle-ci gravite autour de quatre thèmes : le handicap, l'âge, l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ainsi que l'origine. La société Véolia se sert ensuite des résultats afin d'échanger dans le but d'une prise de conscience des salariés sur les stéréotypes et les préjugés qu'ils peuvent avoir. Ce test s'est adressé en premier lieu au service RH puis a été étendu aux managers.

Toutefois, cette sensibilisation, bien qu'essentielle, ne constitue que le prolongement logique et nécessaire de la formation du salarié.

La formation des salariés est essentielle dans la lutte contre la discrimination à l'embauche.

L'employeur peut mettre en place des modules de formation à destination de ses salariés en charge du recrutement.

Il peut aussi proposer des formations à ses salariés soit en interne ou bien en faisant appel à un prestataire extérieur spécialisé.

En 2010, la société Adecco a mis en place un module de e-learning en libre accès. Par ailleurs le thème de la discrimination est inclus dans chaque module de formation, et ce , de l'intégration des nouveaux collaborateurs jusqu'à la professionnalisation des recruteurs.

De plus, le législateur s'est récemment penché sur cette formation pour les recruteurs. Un amendement introduit dans le projet de loi Égalité et citoyenneté pour lutter contre la discrimination prévoit une formation obligatoire pour les entreprises employant au moins cinquante salariés et étant spécialisées dans le recrutement. Cette formation s'adresserait donc aux personnes chargées du recrutement pour les besoins de leur entreprise ou dans le cadre d'une activité intermédiaire à l'emploi et serait à renouveler au moins tous les cinq ans. Un nouvel article L.1131-2 verrait le jour dans le Code du Travail. Ceci constituerait une avancée importante dans la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche. Ce projet de loi a été adopté en première lecture avec modifications par l'Assemblée nationale le 6 juillet 2016. L'affaire reste donc à suivre.

Sensibiliser et former ses salariés est une bonne chose, mais mettre en pratique les éléments mis en évidence dans ces formations en est une autre. Il convient aussi de veiller à la bonne pratique du recrutement et d'innover afin d'améliorer le respect du principe.

§ 5 ) La mise en place d'un recrutement innovant

L'employeur et les services RH désireux de protéger le principe de nondiscrimination à l'embauche vont s'engager dans une nouvelle façon de recruter.

Il conviendra en effet dans un premier temps de définir les objectifs poursuivis (A) desquels découleront un recrutement qui se voudra novateur (B).

Garantir le principe de non-discrimination à l'embauche doit passer par la définition d'objectifs en matière de recrutement. L'importance ici est de mener une éventuelle refonte

des process pour assurer une véritable objectivité. L'employeur et son service RH vont devoir mettre en place un nouveau process de recrutement, une nouvelle manière de fonctionner afin de réaliser les objectifs définis.

Après avoir réalisé un audit, une évaluation de la situation, certains points vont apparaître comme lacunaires et donc de ce fait, améliorables. L'entreprise aura établi un diagnostic de son process de recrutement ce qui permettra de déterminer son adéquation avec le principe de non-discrimination à l'embauche.

L'employeur va se rendre compte, à titre d'exemples, d'une baisse du personnel féminin sur certains métiers, de l'absence de travailleurs handicapés, de l'absence de seniors... Il va donc pouvoir poser des objectifs à atteindre tels que ramener à 6 % minimum le taux de travailleurs handicapés dans son entreprise ou encore favoriser l'emploi des seniors sur des postes adaptés à cette population.

Le progrès pourra alors s'effectuer à travers la rencontre des candidats, lors d'événements ou sur des sites dédiés.

L'employeur et son service RH peuvent aussi s'engager dans des partenariats avec des organismes spécialisés. Ils peuvent entrer en lien avec Cap emploi, l'AGEFIPH ou Hanploi pour cibler leur recrutement sur les travailleurs handicapés, accepter le concours des associations oeuvrant pour l'insertion des jeunes ou des adultes en difficultés ou encore des associations oeuvrant pour l'emploi des femmes ou des seniors.

Une fois les axes d'amélioration définis, le recruteur peut se tourner vers une nouvelle façon de recruter.

Après avoir réalisé une évaluation de la situation et ciblé les points à améliorer, le recruteur va pouvoir mettre en marche une nouvelle façon de recruter afin de pallier les lacunes relevées.

La diffusion des offres d'emploi pourra donc se faire par voie d'affichage, sur le site internet de la société et auprès d'organismes spécialisés. Il peut être judicieux d'informer les candidats que le poste est ouvert aux personnes handicapées.

Pour le recrutement sur des postes ne demandant pas de qualification particulière, il est possible d'utiliser la méthode des habiletés. Il conviendra de définir les aptitudes nécessaires sur les postes en question. Par exemple, il sera possible de relever la nécessité d'avoir un esprit bricoleur, le fait de savoir souder, de connaître certaines règles de sécurité. Les candidats sont ensuite mis en situation à travers des simulations consistant en des tests pratiques élaborés par l'entreprise. Cette dernière peut aussi faire appel à des structures spécialisées dans le recrutement afin d'obtenir un appui dans l'élaboration de ces tests. L'entreprise s'engage ensuite à recevoir en entretien tous les candidats ayant satisfait au test et ce, sans qu'aucun CV ne lui soit transmis auparavant. Cette méthode permet ainsi de respecter le principe de non-discrimination car le choix du candidat reste centré sur ses compétences.

Il est aussi possible de faire appel à des cabinets de recrutement spécialisés ou des associations de placement afin de développer un vivier de groupes habituellement sous-représentés et trop souvent victimes de discrimination à l'embauche. Ceci va leur permettre de connaître l'entreprise qui pourra alors les informer sur les engagements pris et sur sa politique de recrutement. Les réflexes d'auto-censure des candidats seront alors limités.

L'employeur ayant recours à des cabinets de recrutement peut aussi leur demander, par exemple, de proposer au moins une candidature féminine , à compétences égales et ce, dans la mesure du possible.

Concernant le dossier de candidature, l'employeur peut aussi vouloir anonymiser les candidatures qu'il reçoit. Pour ce faire, il va pouvoir modifier le dossier de candidature en supprimant le nom, la nationalité, la photographie et apporter systématiquement une réponse motivée en cas de refus.

En ce sens, la société Auchan avait développé une initiative nommée MUST pour Méthode Unique de Sélection des Talents. Le recrutement se faisait alors sans CV ni lettre de motivation et était basé sur un questionnaire complété par le candidat. La sélection pour les entretiens d'embauche se faisait uniquement sur la base de ce questionnaire.

Le fait d'anonymiser les CV est un phénomène permettant la lutte contre les discriminations à l'embauche. Le législateur souhaitait le rendre obligatoire mais cette idée a été abandonnée car peu pertinente. En effet, selon une étude réalisée par l'École d'économie de Paris en collaboration avec le Pôle Emploi, avec des CV nominatifs, les candidats issus de l'immigration ont une chance sur dix de décrocher un entretien alors que les candidats français de souche ont une chance sur huit. Lorsque le CV anonyme est mis en place, les candidats issus de l'immigration ont alors une chance sur vingt-deux et les candidats français ont une chance sur six¹¹⁹. Le phénomène paraît étonnant car il a un effet tout à fait contraire à celui espéré. Mais comment expliquer ceci ?

Les auteurs de cette étude privilégient le fait que les informations contenues dans les CV anonymes sont réinterprétées. En effet, une présentation quelque peu maladroite, la présence éventuelle de fautes d'orthographe ou encore un parcours jonché de difficultés d'accès à l'emploi marqueraient davantage le recruteur qui se montrerait alors plus sévère.

Toutefois, bien que que non-obligatoire, l'employeur peut choisir d'anonymiser les candidatures reçues tout en se montrant prudent et en évitant l'interprétation des éléments contenus dans le CV.

§ 6 ) L'élaboration d'entités spécialisées

Enfin, l'employeur soucieux de garantir le principe de non-discrimination à l'embauche au sein de son entreprise peut choisir de créer des entités spécialisées afin d'obtenir un appui solide et durable dans sa démarche.

L'employeur va pouvoir créer des instances telles qu' un comité composé de cadres dirigeants qui va étudier le process de recrutement de l'entreprise et mettre en place de nouveaux moyens de recrutement, va relever les dysfonctionnement, les axes d'amélioration. La mise en place d'un observatoire paritaire femmes-hommes peut aussi constituer une démarche adéquate . L'observatoire va effectuer une veille avec l'établissement d'un compte-rendu permettant de mettre en lumière les lacunes relevées dans le but d'actions futures.

119 ) BEHAGEL (L) , CREPON (B) , LE BARABANCHON(T) , Evaluation de l'impact du CV anonyme, 2011

En 2001, la société Adecco avait par exemple créé un Pôle de Lutte contre les discriminations. Cette instance est destinée à prévenir les pratiques de discrimination à l'embauche et ce, en accompagnant les collaborateurs, en les alertant sur les risques professionnels et juridiques de telles pratiques. Le Pôle de Lutte contre les discriminations informe aussi les principaux clients de la société du refus du groupe de toutes les demandes illégitimes. Accompagnement et renseignement sont donc les motivations de cette entité.

De plus, la création de poste semble être une solution envisageable. La société pourrait mettre en place un poste de responsable diversité. Il sera alors chargé de promouvoir la diversité et la prévention des discriminations au sein de l'entreprise et ce, par des actions de sensibilisation et la mise en oeuvre de projets. Il veillera à la mise en place de partenariat avec des entités externes (Pôle Emploi, Cap Emploi...), à établir des actions de sensibilisation, à définir les actions de recrutement mais aussi participer à la mise en place d'accords d'entreprise sur les sujets de la diversité. Son rôle sera aussi de réaliser des opérations de testing de recrutement et mettre en place des indicateurs. Il assurera ainsi un suivi de l'activité de recrutement.

La mise en place d'un poste de chargé de l'égalité professionnelle peut aussi être une solution attractive.

En définitive, l'employeur demeure donc assez libre quant aux outils à mettre en place afin de veiller à la garantie du principe de non-discrimination à l'embauche. La mise en place d'une Charte, la signature d'une Charte de la diversité, la sensibilisation et la formation de son personnel et le changement du process de recrutement semblent être des outils efficaces dans une démarche de garantie du principe de non-discrimination.

Bien entendu, l'employeur peut se retrouver quelque peu démuni et c'est pourquoi des institutions peuvent lui venir en aide et le guider.

Chapitre 2 ) Le rôle d'appui des institutions

L'employeur souhaitant s'inscrire dans une démarche de garantie du principe de nondiscrimination à l'embauche n'en demeure pas moins seul. Il peut solliciter le concours d'autres acteurs qui vont venir en appui de sa mission, qui vont venir le seconder.

Bien entendu, les institutions internes ont leur rôle à jouer (Section 1) et sont accompagnées parfois d'institutions externes (Section 2).

Section 1 ) Le rôle des institutions internes

Comme vu ci-dessus, l'employeur peut se pencher sur la création d'institutions et de métiers qui vont venir lui apporter un appui considérable dans sa volonté de garantir le principe de non-discrimination à l'embauche.

Toutefois, les institutions internes « classiques » ont aussi un rôle à jouer dans cette garantie. Les délégués du personnel (§1), le comité d'entreprise (§2), les délégués syndicaux (§3) ainsi que le CHSCT (§4) ont un rôle majeur d'appui et de soutien à l'employeur.

§ 1 ) Le rôle des délégués du personnel

Selon l'article L.2313-1 du Code du Travail, les délégués du personnel ont pour mission de présenter à l'employeur toutes les réclamations individuelles ou collectives qui seraient relatives à l'application du Code du Travail et du Code de la sécurité sociale, à la santé et à la sécurité, aux accords et conventions applicables dans l'entreprise.

En effet, si le délégué du personnel constate qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leurs libertés qu'elles soient candidates ou salariées, atteinte qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ou proportionnée au but recherché, il peut en saisir l'employeur¹²⁰. Une telle atteinte peut bien entendu résulter d'une mesure discriminatoire à l'embauche.

L'employeur devra dans ce cas procéder sans délai à une enquête en compagnie du délégué

du personnel. L'employeur pourra ainsi compter sur l'appui du délégué afin de constater le manquement reproché. Il devra prendre par la suite les dispositions nécessaires pour pallier cette situation. Il convient ici que l'employeur fasse de ce délégué du personnel un allié de choix avec lequel il pourra échanger quant aux mesures à prendre.

En matière d'égalité entre les hommes et les femmes, les délégués du personnel va avoir un rôle de substitution en l'absence de comité d'entreprise. Ils seront consultés dans les mêmes conditions que ce dernier et délivreront un avis concernant la mise en place et le suivi du plan pour l'égalité professionnelle¹²¹. Cet avis doit être considéré comme précieux et primordial par l'employeur afin d'agir en conformité avec les attentes de ses salariés.

Par rapport au règlement intérieur, l'inspecteur du travail peut exiger le retrait ou la modification de causes considérées discriminatoires. En cas de carence du comité d'entreprise, les délégués du personnel seront alors informés de la décision de l'inspecteur du travail ainsi que d'un éventuel recours hiérarchique formé par l'employeur.

Enfin, en cas de carence du CHSCT, les délégués du personnel vont exercer les missions attribuées au CHSCT avec les mêmes moyens et obligations que celui-ci dans les établissements d'au moins cinquante salariés. Dans les établissements de moins de cinquante salariés, ils exerceront ses missions avec les moyens attribués aux délégués du personnel.

L'employeur a donc tout intérêt de considérer les délégués du personnel comme des alliés notamment lorsqu'ils exercent les fonctions d'autres institutions.

§ 2 ) Le rôle du comité d'entreprise

Le comité d'entreprise a pour mission d'assurer l'expression collective des salariés ce qui permet la prise en compte de leurs intérêts dans la gestion et l'évolution économique et financière de l'entreprise, dans l'organisation du travail, dans la formation professionnelle et dans les techniques de production.

Il va venir formuler et examiner les propositions de nature à améliorer les conditions de travail dans l'entreprise, l'emploi, les formations professionnelles ou encore les conditions de vie dans l'entreprise.

De plus, le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux

concernant les conditions de travail qui résultent de l'organisation du travail, de la technologie ainsi que des conditions d'emploi. Il peut aussi formuler des propositions.

En matière de recrutement, le comité d'entreprise est informé sur les méthodes qui seront prochainement utilisées afin de sélectionner les candidats. Il sera aussi informé en cas de modification de ces méthodes¹²². Par ailleurs, il devra être informé, avant leur introduction dans l'entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel ainsi que sur leur modification. Il est aussi informé et consulté sur les futurs moyens ou techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés.

Ce comité d'entreprise joue donc un rôle majeur en matière de recrutement puisqu'il doit être informé des méthodes et techniques permettant le recrutement des candidats à un emploi. Toutefois, son avis n'est pas nécessaire. Son rôle est ici assez limité.

Par ailleurs, l'employeur va devoir informer chaque année le comité d'entreprise sur la situation économique de l'entreprise et notamment sur les conditions d'emplois. Ceci pourra se faire par le biais de rapports trimestriels, semestriels ou annuels ou bien, par le biai d'une base de données mise en place par accord collectif dans l'entreprise depuis la loi Rebsamen du 17 août 2015. Seront donc étudiées ici la situation comparée des conditions générales d'emploi entre les femmes et les hommes ainsi que les actions en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés. L'employeur informera aussi le comité d'entreprise des éléments qui l'ont conduit à faire appel à des CDD, à des contrats de mission conclus avec une entreprise de travail temporaire ou une entreprise de portage salarial. Ici, le rôle du comité consiste en un droit de regard. L'employeur est tenu d'une obligation d'information envers le comité.

De plus, le comité d'entreprise est consulté avec le CHSCT sur les mesures prises en vue de faciliter la mise ou la remise en poste de travailleurs accidentés, invalides et handicapés. En ce sens, il est notamment consulté sur les conditions relatives à l'obligation d'emploi des personnes handicapées. Il est utile de rappeler que l'avis du comité d'entreprise ne doit être sollicité que sur les problèmes généraux concernant l'emploi des travailleurs handicapés dans l'entreprise, et non sur le cas individuel de chaque personne handicapée¹²³. Son avis est capital sur ces points et démontre véritablement la fonction d'appui dans une démarche de non-discrimination à l'embauche. L'employeur est guidé dans ses choix.

En matière d'égalité femmes-hommes, le comité d'entreprise voit ses missions varier selon la taille de l'entreprise.

Pour les entreprise d'au moins trois cents salariés, chaque année, l'employeur soumet au comité d'entreprise qui donnera ensuite son avis par l'intermédiaire de la commission de l'égalité professionnelle, si il en existe une dans l'entreprise, un rapport écrit traitant de la situation comparée des conditions générales d'emploi mais aussi de formation des femmes et des hommes. Avec la loi Rebsamen du 17 août 2015, ce rapport sera remplacé de façon progressive par une base de données économiques et sociales, dans le cadre d'un accord collectif de travail. Ce rapport comporte notamment une analyse de chaque catégorie professionnelle en matière d'embauche. Cette analyse est établie sur des indicateurs, le plus souvent chiffrés, et permet de recenser les mesures prises au cours de l'année écoulée dans un but d'égalité entre les femmes et les hommes dans l'entreprise. Si les actions qui étaient initialement prévues ou demandées par le comité d'entreprise n'ont pas été effectuées, le rapport doit donner les motifs de cette inexécution.

Le comité d'entreprise va devoir donner son avis sur ce rapport qui devra alors éventuellement être modifié en conséquence. Le comité d'entreprise a donc un rôle prépondérant dans la réalisation de ce rapport.

Ensuite, ce dernier est transmis à l'inspection du travail avec l'avis délivré. Le rapport est ensuite transmis à tout salarié qui en fait la demande et est affiché sur les lieux de travail.

Pour les entreprises de moins de trois cents salariés, le comité d'entreprise doit être consulté avant la signature d'une convention avec l'Etat concernant une aide financière pour la mise en place d'un plan d'égalité entre les femmes et les hommes dans l'entreprise. Le comité est donc consulté par rapport à la situation en matière d'égalité professionnelle et aux mesures à prendre pour rétablir une certaine égalité des chances.

Ici aussi le comité d'entreprise joue un rôle prépondérant dans la délivrance de cet avis. Il vient donc en appui des missions de l'employeur en matière de non-discrimination à l'embauche et d'égalité professionnelle.

Les délégués syndicaux participent essentiellement à la négociation et à la mise en

§ 3 ) Le rôle des délégués syndicaux

oeuvre des accords collectifs de travail. En effet, le législateur a souhaité que la négociation collective vienne seconder la loi en matière d'égalité professionnelle et de discrimination à l'embauche. Les délégués syndicaux vont donc devoir trouver un chemin d'entente avec la direction concernant la prévention et la lutte contre les discriminations.

Les représentants syndicaux doivent aussi se réunir afin de négocier sur les mesures tendant à l'insertion professionnelle et au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés. La négociation porte donc sur les conditions d'accès à l'emploi, soit l'embauche, la formation, la promotion professionnelle et les conditions de travail, d'emploi et de maintien dans l'emploi.

Concernant l'égalité entre les femmes et les hommes, les délégués syndicaux vont recevoir le rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise, tout comme le comité d'entreprise dans les entreprises de plus de trois cents salariés.

De plus, les délégués syndicaux vont recevoir l'étude de la situation comparée entre les femmes et les hommes ainsi que les mesures à prendre afin de rétablir l'égalité des chances entre les deux sexes et ce, dans le cadre d'une convention passée avec l'État concernant le financement de ce plan d'égalité professionnelle.

D'autre part, les délégués syndicaux vont pouvoir négocier dans le cadre d'un accord collectif, un contrat pour l'égalité professionnelle¹²⁴.

Bien évidemment, les délégués syndicaux sont concernés par la négociation annuelle des accords collectifs¹²⁵.

§ 4 ) Le rôle du Comité d'Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT)

Il a pour mission de contribuer à la protection de la santé physique et mentale des salariés ainsi que de la sécurité de ces derniers. Il participe aussi à l'amélioration des conditions de travail et ce aussi, afin de faciliter l'accès des femmes à tous les emplois. Pour ce faire, le CHSCT veille à la bonne application des règles légales prévues pour ces domaines.

Le CHSCT va donc procéder à des analyses, des inspections et des enquêtes en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle.

De plus, l'employeur peut saisir le CHSCT afin de l'interroger sur une question relevant de sa compétence.

L'employeur peut donc consulter cette institution afin d'obtenir des réponses en cas de discrimination dans son entreprise.

De plus, l'employeur doit saisir le CHSCT afin de l'informer et d'obtenir son avis sur les questions concernant les mesures prises afin de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils et des travailleurs handicapés. Il doit aussi faire ceci en matière d'élaboration et de modification du règlement intérieur.

Le CHSCT a donc un rôle préventif en matière de discrimination notamment de discrimination à l'embauche. Il va alors s'armer de ses enquêtes, analyses et rapports afin de conseiller au mieux l'employeur. Il convient pour ce dernier de ne pas négliger ces conseils. En effet, en cas de discrimination avérée, il peut jouer un rôle essentiel dans le rassemblement de preuves avec l'éventuelle négligence ou mauvaise volonté de l'employeur qui savait, par exemple, qu'un recruteur était discriminant. Ses rapports peuvent évidemment constituer un faisceau d'indices dans la preuve de la discrimination et ce, afin d'alourdir la responsabilité de l'employeur.

Le CHSCT a aussi un fort pouvoir médiatique. Il peut en effet créer une pression en présentant ses observations à l'inspecteur du travail et même joindre son procès verbal de la réunion du comité à toute demande de l'employeur qui souhaiterait obtenir des marchés publics, des participations publiques, des primes ou des avantages sociaux et fiscaux.

Cette institution peut donc se révéler être un véritable appui pour l'employeur qui peut la consulter et demander son avis mais peut aussi se révéler être assez néfaste en cas d'incident découlant d'une situation dont il aurait eu connaissance.

Ces institutions internes sont des acteurs efficaces dans la lutte contre la discrimination à l'embauche même si, il convient de le reconnaître, leurs pouvoirs sont assez limités. Toutefois, l'employeur s'inscrivant dans une démarche de lutte contre la discrimination lors de l'embauche peut aussi être secondé par des institutions externes.

Section 2 ) Le rôle des institutions externes

En cas d'absence d'institutions représentatives du personnel ou afin de compléter leurs actions, l'employeur peut se tourner vers des institutions extérieures à son entreprise et qui pourront l'aider dans sa démarche de garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

L'employeur va donc pouvoir obtenir le soutien du Défenseur des Droits (§1) et d'associations (§2). Il peut aussi obtenir l'avis de l'inspecteur du travail (§3) et de la médecine du travail (§4).

§ 1 ) Le soutien du Défenseur des Droits

La Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Égalité (HALDE) a été intégrée en 2011 au sein d'une institution indépendante constitutionnelle : le Défenseur des Droits.

Ce dernier veille à la promotion des droits et libertés de chacun ainsi que l'égalité. Il va lutter contre la discrimination dans tous les domaines (éducation, logement, relations de travail...) dont, la discrimination à l'embauche.

Bien entendu, il peut être saisi par toute victime de discrimination à l'embauche 126 mais l'employeur peut aussi le saisir pour toute demande d'aide, de recommandation et de conseil.

Par exemple, l'employeur qui souhaiterait embaucher une personne handicapée peut consulter le site internet du Défenseur des Droits ou le contacter directement. Dans un premier temps, il le conseillera donc sur la rédaction de l'annonce en précisant qu'il est prohibé d'inscrire la mention « poste réservé aux personnes handicapées » mais qu'il peut opter toutefois pour la mention « poste ouvert aux personnes handicapées », qui devra d'ailleurs figurer sur toutes les offres.

Le Défenseur des Droits pourra aussi conseiller l'employeur quant à la publication de l'offre. Il pourra le guider en lui soumettant des propositions comme la diffusion de l'offre auprès de Pôle Emploi ou sur des sites dédiés aux personnes handicapées (Cap emploi).

Enfin, il le conseillera quant aux suites à donner à la diffusion de l'offre. Il pourra notamment lui rappeler la visite médicale obligatoire avant l'embauche du candidat handicapé et le diriger vers l'AGEFIPH dans le cadre d'un aménagement du poste de travail.

Par ailleurs, le Défenseur des Droits met en place des articles sur son site destinés à accompagner les employeurs dans leur démarche de garantie de non-discrimination à l'embauche.

Il va éditer des dépliants ainsi que des fiches thématiques qui vont constituer de précieux outils pour l'employeur souhaitant s'informer et se mobiliser.

Il met aussi en place des guides méthodologiques afin de fournir aux employeurs mais aussi à leurs services RH des outils plus opérationnels permettant de sécuriser leurs pratiques. Le Défenseur des Droits a, par exemple, édité un guide à l'usage des professionnels du recrutement intitulé « Recruter avec des outils numériques sans discriminer » où il expose dans un premier temps le cadre juridique puis des recommandations pour la conception et le paramétrage des outils numériques ainsi que pour leur utilisation¹²⁷.

De plus, le Défenseur des Droits possède des agents qui vont pouvoir intervenir directement au sein des entreprises mais aussi des universités afin de former et de sensibiliser les professionnels ou futurs professionnels aux bonnes pratiques en matière de recrutement. L'employeur peut en faire la demande directement auprès du Défenseur des Droits.

§ 2 ) Le soutien des associations

Les associations sont composées de professionnels et de bénévoles qui vont oeuvrer pour la lutte contre la discrimination à l'embauche. Ils sont en principe formés à l'écoute des victimes mais aussi à l'écoute des employeurs ayant besoin d'aide.

Elles vont venir aider l'employeur dans sa volonté de garantir la non-discrimination dans son entreprise.

Elles vont pouvoir lui proposer des moyens de lutte et mettre à sa disposition des affichages. L'employeur va pouvoir trouver des réponses aux questions qu'il se pose en matière de recrutement.

Les associations permettent aussi à l'employeur de recruter. En effet, l'employeur peut soumettre à l'association les offres d'emplois intéressant le public visé par les actions de l'association. Par exemple, il va pouvoir soumettre à une association visant les personnes handicapées, les offres d'emploi accessibles à ces personnes.

Enfin, certaines associations proposent des interventions ainsi que des formations pour lutter contre la discrimination à l'embauche. Par exemple, l'association SOS Homophobie va agir dans les entreprises afin de sensibiliser les professionnels à la prise en compte des actes de discrimination homophobe. Ces actions ont pour but d'inciter les services RH à réfléchir sur les clichés et les préjugés dont sont victimes les personnes homosexuelles, bisexuelles ou transsexuelles. Au final, la société est encouragée à lutter contre ces pratiques. Les formations proposées vont s'articuler autour de trois axes avec des supports théoriques, des méthodes actives de discussions et d'échanges avec des jeux de rôle puis des vidéos. SOS Homophobie propose aussi l'animation de conférences et la participation à des tables-rondes.

L'employeur peut donc se diriger vers des associations, de préférence reconnues et légalement établies, afin d'obtenir un soutien précieux dans son entreprise.

§ 3 ) L'avis de l'inspecteur du travail

L'inspecteur du travail est chargé de veiller à l'application des dispositions du Code du Travail et des conventions collectives. Il est habilité à constater les infractions à ces dispositions.

Toutefois, le rôle de l'inspecteur du travail ne se cantonne pas à la mise en oeuvre d'enquêtes et à la création de procès verbaux.

Il peut venir en aide à un employeur qui s'interrogerait sur les dispositions de son règlement intérieur, sur le comportement de ses salariés, sur les sanctions applicables à un recruteur qui opérerait des actes de discrimination à l'embauche.

L'employeur peut donc contacter directement la DIRECCTE ( Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ) en se rendant sur place ou par téléphone. Elle pourra lui délivrer les informations et les avis qu'il souhaite et le guider dans sa volonté de garantir le principe de non-discrimination à

§ 4 ) L'avis de la médecine du travail

La médecine du travail a tout d'abord un rôle préventif. Elle va veiller à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail¹²⁸.

Bien entendu, le médecin du travail va opérer une visite médicale d'embauche qui pourra déboucher sur un aménagement du poste de travail pour le salarié concerné. L'employeur sera tenu de prendre en considération ces propositions. Si il refuse d'agir, il devra motiver son refus.

Le médecin du travail peut donc guider l'employeur dans la mise en place d'un aménagement adapté et répondre à ses questions. Elle peut lui donner son avis sur les actions à mettre en place.

Par ailleurs, il va pouvoir conseiller l'employeur sur les mesures nécessaires afin d'améliorer les conditions de travail des salariés. L'employeur peut donc le consulter sur la prévention de la discrimination de manière générale puisque ce phénomène touche à la santé morale des salariés.

Il peut aussi solliciter la médecine du travail afin qu'elle réalise des visites dans les locaux de l'entreprise.

La médecine du travail s'avère donc être un allié précieux pour l'employeur désirant prévenir la discrimination au sein de son entreprise ainsi que les pratiques discriminatoires lors de l'embauche.

CONCLUSION

L'employeur est donc soumis aux textes nationaux prohibant de façon véhémente et singulière, la discrimination à l'embauche. Si les textes recouvrent une majorité de cas, leur action est renforcée par le fait que le principe de non-discrimination à l'embauche est de dimension internationale mais aussi européenne. L'employeur est donc incité de par cette suprématie à respecter la loi qui s'oppose à lui et aux acteurs de son entreprise.

La mise en place d'outils au sein de l'entreprise constitue alors une démarche essentielle dans cette volonté le lutter contre la discrimination à l'embauche mais aussi contre la discrimination de manière générale. Le but est ici de sensibiliser tous les acteurs et de les intégrer dans ce but commun.

De plus, des institutions internes et externes peuvent venir en aide à l'employeur afin d'améliorer ses pratiques.

Toutefois, il peut paraître judicieux de douter de l'efficacité de ces outils en matière de garantie du principe. Assurer à 100% la non-réalisation d'une discrimination à l'embauche est totalement utopique. Les outils constituent davantage des formes de sensibilisation et de prévention plutôt qu'une forme de garantie pure. En effet, une personne homophobe, raciste ou encore misogyne, sera certes dissuadée d'agir comme elle l'entend mais si elle veut agir selon ses convictions, rien ne peut l'en empêcher.

Garantir véritablement la discrimination apparaît donc comme irréalisable et utopique.

Néanmoins, une autre forme de discrimination est apparue. Plus discrète, plus sinueuse et pourtant incisive : la discrimination envers les employeurs.

Refuser de passer un entretien avec tel recruteur, refuser de travailler pour telle société sur la base un motif discriminatoire semble devenir un phénomène de plus en plus répandu et dont il conviendra aussi de suivre l'évolution.

ANNEXES

Annexe 1 ) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

Annexe 2 ) Affichage à l'usage de l'employeur

Annexe 3 ) Charte éthique du Groupe Auchan (extraits)

Annexe 4 ) Guide pratique « Recruter avec des outils numériques sans discriminer » par le Défenseur des Droits (extraits)

Annexe 1) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

Les partenaires sociaux signataires considèrent que toute discrimination est intolérable et qu'aucune hiérarchie ne doit être opérée dans l'action contre les différentes discriminations. Les partenaires sociaux signataires considèrent que l'action contre toutes les discriminations et pour l'égalité de traitement dans l'emploi et le travail est indispensable au regard de plusieurs enjeux essentiels :

La discrimination est une atteinte à la dignité de la personne et constitue une violation directe des droits de l'Homme. Elle empêche l'accès à l'emploi et au travail et donc à un statut social et à une rémunération. Elle nuit gravement au développement professionnel et personnel. Au-delà de l'aspect professionnel, la discrimination, quand elle s'inscrit dans la durée, peut entraîner une exclusion sociale plus large et peut porter atteinte à la santé.

La montée de nouvelles exigences de la part de leurs environnements économiques, sociaux, politiques et sociétaux, entraîne les entreprises dans une démarche appelée la « responsabilité sociale des entreprises » (RSE). La seule efficacité économique, qui pour beaucoup était l'unique responsabilité de l'entreprise, n'est plus en effet une garantie suffisante de sa performance.

L'entreprise doit aujourd'hui participer dans son environnement à la cohésion et aux progrès sociaux pouvant contribuer à l'instauration d'une société prospère de liberté, de santé au travail, de justice et d'égalité. Le développement d'une entreprise dans un contexte social local dégradé, notamment du fait des discriminations, entraînera pour elle une moindre performance.

Chez Adecco Travail Temporaire S.A.S., ces enjeux sociétaux concernent les relations de l'entreprise avec l'ensemble de ses parties prenantes et particulièrement les candidats, les salariés intérimaires et permanents, les bénéficiaires des prestations et les clients.

Concernant plus précisément le travail temporaire, les partenaires sociaux signataires conviennent que cette activité n'est ni positive ni négative en soi.

Le travail temporaire peut être négatif s'il précarise les individus, les surexpose à des risques, réduit leur employabilité ou encore les discrimine et rejette ainsi les effets négatifs de son activité sur son environnement. Il est au contraire positif s'il accélère l'accès à l'emploi, permet d'enchaîner des expériences capitalisables, réduit les risques professionnels et garantit aux salariés intérimaires une égalité de traitement tant sur le plan professionnel que social.

Le présent accord s'inscrit pleinement dans la démarche de responsabilité sociale d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. et vient compléter les actions déjà engagées comme l'adhésion au Pacte Mondial des Nations Unies, la mise en place du code éthique et l'ensemble des pratiques professionnelles et procédures développées sur ces questions.

L'égalité de traitement ou la prévention des discriminations est l'axe essentiel sur lequel les entreprises doivent s'appuyer si elles veulent conduire une politique dite de « diversité ». Les avantages économiques d'une telle politique sont multiples et des études récentes menées au sein de diverses entreprises européennes le démontrent. L'Union Européenne recense ainsi les avantages qui en découlent : « Sélection, recrutement et fidélisation d'individus provenant d'un vivier plus large de talents ; meilleure gestion de l'impact de la globalisation ; nouvelle capacité de créativité et d'innovation ; développement de la compréhension des attentes et des besoins des clients ; développement renouvelé des stratégies marketing, produits ou services ; meilleure image auprès des acteurs externes et internes ; évolution positive des relations sociales et de la cohésion de l'entreprise... »

Des textes de droit internationaux, communautaires et français (code du travail, code de procédure pénale et code pénal) prévoient des dispositions pour assurer la nondiscrimination. Le droit ne fait pas qu'interdire et sanctionner. Il décrit les règles communes du vivre ensemble et les comportements qui sont reconnus comme justes. Il aide donc à définir les décisions et les actions à mettre en oeuvre. En exigeant de ne pas discriminer, le droit vise à assurer l'égalité, en droit et en fait. Il tend à faire tomber beaucoup de préjugés et de stéréotypes.

Le droit est une ressource pour décrypter les situations discriminatoires, trop souvent ignorées ou banalisées, et une ressource pour agir efficacement et instaurer des situations de nondiscrimination dans l'emploi et le travail. L'entreprise doit se prémunir, pour elle-même, personne morale, et pour ses collaborateurs, des contentieux judiciaires, coûteux sur le plan financier, mais également en terme d'image à l'extérieur, et de climat à l'intérieur. L'action en faveur de la nondiscrimination dans l'exercice quotidien des métiers de l'entreprise, en tenant compte de ses effets sur la vie personnelle et familiale, est désormais une marque de professionnalisme et constitue un levier au service de la performance économique et sociale.

La réalité des discriminations sur le marché du travail est aujourd'hui reconnue par tous les observateurs publics et privés et de nombreuses entreprises s'engagent à combattre ces phénomènes. La branche du travail temporaire s'est elle-même engagée publiquement à lutter contre les discriminations et négocie avec les partenaires sociaux sur ce sujet.

La direction d'Adecco Travail Temporaire SAS et ses partenaires sociaux, au regard de l'engagement ancien et fort sur ce sujet de l'entreprise et par sa position particulière sur le marché de l'emploi, souhaitent que les objectifs du présent accord soient ambitieux.

Ainsi, cet accord vise à faire de la société Adecco Travail Temporaire SAS un acteur déterminant dans la lutte contre les discriminations en menant une action la plus en amont possible des situations de discrimination, l'objectif étant leur suppression.

Pour y parvenir, l'action doit être menée, dans la durée, sur l'évolution des mentalités : la discrimination a une forte dimension culturelle, liée à des stéréotypes dévalorisant pour l'Autre (les femmes, les personnes d'origine africaine, les personnes handicapées, etc.).

Ces représentations doivent être combattues par un message fort affirmant le respect de la dignité et de l'identité de chaque personne et l'égalité entre les personnes.

Cette action de démystification est à mener à travers la communication (interne et externe), la formation et l'établissement de situations professionnelles exemptes de discrimination : toute personne, candidate ou employée par l'entreprise, doit effectivement bénéficier d'un traitement non discriminant.

L'évaluation des compétences de chaque personne à sa juste valeur contribue en retour à l'évolution des mentalités.

Si la société Adecco Travail Temporaire SAS constatait, avec les partenaires sociaux signataires, une situation avérée de discrimination, l'entreprise s'engage à tout mettre en oeuvre pour faire cesser la situation et sanctionnera la personne ou les personnes à l'origine de celle-ci. L'entreprise s'engage également à réparer la situation à l'égard de la personne qui pourrait en être « victime » selon les conditions précisées dans les « Engagements » du présent accord.

Les parties signataires considèrent nécessaire d'employer des termes juridiques précis pour que le présent accord cadre ait un effet utile. Elles rappellent la signification des termes essentiels pour que l'accord soit aisément compréhensible par tous - notamment les candidats à l'embauche, les salariés permanents, les salariés intérimaires, les clients, les partenaires et les fournisseurs -,condition nécessaire pour assurer sa diffusion et son application. Elles considèrent que le droit (communautaire et interne) est une ressource essentielle pour mettre en lumière les situations discriminatoires et agir efficacement à leur encontre. Les définitions ci-dessous procèdent des directives européennes n°2000/43/CE, n°2000/78/CE et n°2006/54/CE.

Une discrimination se produit quand une personne subit un traitement défavorable et injustifié en raison d'un motif (sexe/genre, origine raciale, etc.) qui ne peut pas servir de base à une prise de décision. Une discrimination est un traitement injuste pour une cause illicite. Une discrimination peut se produire sous différentes formes :

1. Une discrimination directe se produit quand, dans une situation comparable (pas seulement une situation identique), une personne est traitée de manière moins favorable et injustifiée en raison d'un motif prohibé par la loi, qu'une autre :

- ne l'a été (un salarié précédemment occupé dans l'emploi, la fonction, sur le poste, etc.),

- ne le serait (un autre salarié hypothétique, un "homme blanc" quand la personne discriminée est une femme ou une personne d'"origine étrangère").

Un harcèlement est une forme de discrimination lorsqu'un comportement indésirable lié à un motif prohibé (sexe/genre, origine, etc.) se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant,

Une contrainte pour discriminer est elle-même une discrimination. Tout comportement consistant à enjoindre quiconque à pratiquer une discrimination est une discrimination. Voici quelques exemples, non exhaustifs :

- le représentant d'un client ou d'un prospect qui formule une commande, ou impose une prestation, comportant des critères discriminatoires ;

- la volonté du client ou prospect d'imposer des «équilibrages» ethniques ou de genre : quota de femmes, d'hommes, d'européens, de maghrébins, d'africains...

- le supérieur hiérarchique ou un salarié permanent qui demande au collègue d'une agence d'accepter la commande discriminatoire d'un client ou prospect ;

- un candidat ou un salarié permanent est victime d'une discrimination de la part d'un autre salarié permanent à la demande d'un supérieur hiérarchique ;

- les commandes discriminatoires d'un client qui fait peser une contrainte économique forte liée à un accord commercial, ou qui représente une part très importante du chiffre d'affaires de l'agence, avec pour impact possible, si l'on refuse ces commandes discriminatoires, une baisse du chiffre d'affaires et donc de la rémunération de l'équipe de l'agence.

Dans tous ces exemples, la personne qui répond favorablement à la commande ou demande discriminatoire commet une discrimination, mais celle qui fait cette commande ou demande commet également une discrimination.

A l'inverse, toute personne qui refuse de donner suite à une commande ou demande discriminatoire, qui témoigne d'une discrimination ou qui se plaint d'une discrimination, est protégée par le droit. Et toute rétorsion à son encontre est condamnable et condamnée.

- une disposition (d'un accord d'entreprise, etc.) ou une pratique (une procédure habituelle, etc.),

- apparemment neutre (au regard des motifs sexe/genre, origine "raciale", etc.),

- entraîne ou est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes relevant d'un motif prohibé (femmes, personnes d'"origine africaine", etc.) par rapport à d'autres personnes,

- à moins que cette disposition ou cette pratique ne soit objectivement justifiée (par la tâche à réaliser, la fonction à exercer, etc.) et que sa mise en oeuvre se fasse de manière raisonnable.

Par exemple, imposer une certaine taille pour exercer une fonction constitue, quand cette exigence n'est pas objectivement justifiée, une discrimination indirecte à l'encontre des femmes.

De même, le fait d'exiger la connaissance d'un dialecte local, si cette condition n'est pas objectivement justifiée, constitue une discrimination indirecte en fonction de l'origine.

Le champ d'application du présent accord-cadre couvre toutes les activités de la société Adecco Travail Temporaire S.A.S.

Dans l'esprit de l'article L122-45 du code du travail, cet accord interdit la discrimination dans tous les domaines de l'emploi et du travail, quelle que soit la mesure de gestion : en particulier en matière de stage et de recrutement pour les candidats, mais également en cours de mise à disposition pour les salariés intérimaires et de vie professionnelle pour les salariés permanents, notamment en matière de rémunération, d'intéressement, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, et d'évaluation professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de conditions de travail et d'organisation du travail.

Dans le cadre de la mise à disposition d'un salarié intérimaire, le droit et les contrats prévoient, sur certains domaines, que la responsabilité de l'égalité de traitement réside soit du côté d'Adecco Travail Temporaire S.A.S., soit du côté de l'entreprise utilisatrice.

Mais sur d'autres domaines et au cas par cas des situations, cette responsabilité peut apparaître conjointe ou cumulée. Adecco Travail Temporaire S.A.S. veillera donc à prévenir, condamner et réparer toute discrimination sur ses domaines de responsabilité, et fera son possible pour que ses clients, partenaires et fournisseurs, préviennent, condamnent et réparent toute discrimination sur leurs domaines de responsabilité.

Les parties signataires réaffirment que toute discrimination est intolérable et qu'aucune hiérarchie ne doit être opérée dans l'action contre les différentes discriminations, telles que visées par le code du travail, le code de procédure pénale et le code pénal et par les textes internationaux ratifiés par la France et figurant en Annexe.

Dans un premier temps, dans le cadre du projet Equal AVERROES et des moyens qu'il offre, le présent accord constitue d'une part un accord-cadre de lutte contre toutes les discriminations, et d'autre part il précise en particulier l'action contre les discriminations : - en raison du sexe (genre),

- en raison de l'origine, de l'appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une "race", en raison du patronyme ou de l'apparence physique, - en raison des convictions religieuses,

- et en lien avec les motifs précités en raison d'une discrimination cumulée (ex. : une personne est discriminée parce que femme et d'"origine africaine").

Toute personne, candidate à un emploi ou salariée, peut exprimer ses convictions religieuses et ne peut pas être discriminée pour ce motif. L'employeur peut apporter des restrictions à l'exercice de cette liberté quand elles sont justifiées par la fonction à exercer et qu'elles sont proportionnées par rapport au but recherché.

Les parties signataires rejettent toutes théories tendant à déterminer l'existence de races humaines distinctes. L'emploi du mot "race" dans le présent accord n'implique nullement l'acceptation de telles théories.

Dans un second temps, les partenaires sociaux d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. décident de se retrouver dans un délai raisonnable en vue de négocier et de conclure un accord

d'entreprise pour « la promotion de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes

», et un ou plusieurs accords d'entreprise, sous la forme d'avenants au présent accord-cadre,

- des activités syndicales, des activités mutualistes, de l'exercice normal du droit de grève,

La mise en oeuvre des engagements présentés ci-dessous exige au préalable le recueil (par la ligne de hiérarchie et/ou l'équipe RH et/ou le pôle en charge des discriminations et/ou les instances représentatives du personnel...) de tout élément de fait laissant supposer l'existence d'une situation discriminatoire.

CHAPITRE 1

Le refus des discriminations est une exigence professionnelle pour tous les salariés et de tous les salariés permanents de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S..

La première étape pour lutter contre les commandes discriminatoires émanant des clients est l'adoption systématique d'une attitude proactive de la part des collaborateurs en charge des relations avec les clients. Le traitement de la commande discriminatoire en commande centrée sur les compétences, par le personnel permanent d'Adecco Travail Temporaire SAS (chargés de recrutement, responsables commerciaux, grands comptes,...) est une exigence professionnelle.

Il s'agit en effet d'argumenter auprès du client de la démarche de non-discrimination de l'entreprise, de lui rappeler les enjeux juridiques et éthiques, et de lui proposer des compétences strictement professionnelles en accord avec les exigences du poste proposé. Cette étape est déterminante pour la bonne réalisation de notre métier et garantit une prestation de services pour nos clients (et indirectement pour nos intérimaires) qui soit pleinement conforme avec les exigences de la loi.

Tout salarié permanent d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. doit porter une attention particulière à toute discrimination qu'il pourrait relever notamment dans la gestion des

ressources humaines des salariés permanents ou stagiaires d'Adecco Travail Temporaire S.A.S.. Tout salarié par son contrat de travail, et tout collaborateur (stagiaires, ...) de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engagent à respecter et appliquer la politique de non discrimination de l'entreprise (recrutement, management, formation, suivi de carrières ...).

Cette étape est déterminante pour instaurer un climat social plus harmonieux et garantir une gestion des ressources humaines pour les permanents et stagiaires Adecco Travail Temporaire S.A.S. qui soit pleinement conforme avec les exigences de la loi.

L'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S., depuis plusieurs années, met à disposition de ses salariés permanents des outils d'accompagnement et de montée en compétences tels que des formations adaptées aux situations opérationnelles (RH, management), des outils d'aide à l'argumentation (guide des intermédiaires de l'emploi Latitude, guide de recrutement, guide juridique et pratique, accompagnement par le pôle en charge des questions de discriminations, rubrique dédiée dans le portail RH, veille juridique sous forme de flashs,...).

La direction d'Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage par le présent accord notamment à créer des outils de suivi afin d'évaluer les actions engagées et mettra en place des mesures de contrôle appropriées.

Par exemple : Un baromètre interne sur la base d'un questionnaire confidentiel, animé par le pôle chargé des questions des discriminations aura pour fonction de remonter les cas d'incidents auxquels les permanents ont été confrontés.

Toute exclusion d'une personne pour raison illicite ou toute utilisation d'un critère discriminatoire (notamment, toute mention sur un document, une affiche, une proposition commerciale) est susceptible de mettre en cause juridiquement la responsabilité de l'entreprise, sauf à considérer la faute personnelle des collaborateurs permanents à l'origine de la situation.

La société ADECCO Travail Temporaire S.A.S ne pourra pas tolérer le moindre manquement qui se trouvera dès lors répréhensible sur le plan disciplinaire et constituera une faute grave, voire lourde pour le ou les salarié(s) à l'origine de ces faits.

En contrepartie, tout salarié est en droit et en devoir de refuser une injonction à caractère discriminatoire d'un collègue, de sa hiérarchie, ou d'un client, prospect, partenaire, prestataire ou de quiconque.

Il est rappelé que toute réponse positive à une injonction à caractère discriminatoire est considérée comme une discrimination et est passible d'une sanction au sein de l'entreprise, comme à l'extérieur, dans le cadre pénal. L'auteur de l'injonction discriminatoire est lui-même passible d'une sanction.

En outre, le salarié qui témoigne d'une situation de discrimination, ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet de mesure discriminatoire.

CHAPITRE 2

Le présent accord vise à responsabiliser le management dans le traitement des commandes discriminatoires, dans l'objectif d'établir les conditions de bonne réalisation du métier et de la prestation de services tant auprès de nos clients que de nos intérimaires.

Plus qu'une démarche isolée du professionnel du recrutement ou du commercial, les managers à tous les niveaux de l'entreprise (Chefs d'agence, Directeurs de Secteur, Directeurs Régionaux, Responsables de service, Direction Générale) sont responsables de la bonne mise en oeuvre et de l'accompagnement des équipes dans la politique de prévention des discriminations de l'entreprise.

Ils se doivent de maintenir un environnement de travail exempt de toute forme de discrimination, d'identifier et résoudre tout problème d'égalité de traitement auquel sont confrontées leurs équipes.

Pour permettre la remontée des incidents, le manager à chaque niveau de l'entreprise, doit mettre en place lors des instances de pilotage (comité de direction, comité de pilotage région, réunion de secteur, point agence, Plan Action Individuel, réunion de service...) des moments consacrés à la problématique.

Face à un problème de discrimination -client ou intérimaire remontant un cas de discrimination-, le collaborateur doit rendre compte de la situation à son N+ 1, qui lui-même impliquera son supérieur (si besoin) pour examiner la situation et entreprendre des actions auprès du client ou de l'intérimaire.

Face à une situation discriminatoire dans la relation avec ses collaborateurs ou sa hiérarchie, le collaborateur permanent doit rendre compte (en fonction de la situation) à sa hiérarchie, au service RH, ou bien au pôle en charge des questions de discrimination. Ces services, informés, examineront la situation et entreprendront des actions de suivi du litige.

L'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage par le présent accord, à mettre à disposition des managers des outils et des mesures spécifiques adaptés pour atteindre les objectifs qui leur sont attribués. Il s'agit par là, d'apporter des informations et des techniques leur permettant d'améliorer leurs pratiques dans le domaine de gestion de leur équipes et d'être en phase avec les projets de l'entreprise.

Les opérationnels sont encouragés à faire appel à la direction juridique, la direction des Ressources Humaines et les services RH en région, ou le Pôle en charge des questions de discrimination.

L'entreprise s'engage par ailleurs, à intégrer le thème de prévention des discriminations dans le cursus de formation spécifique aux managers, facilitant l'accompagnement des opérationnels concernés (suivi client, suivi intérimaire, suivi permanent).

CHAPITRE 3

La démarche de prévention des discriminations entreprise depuis 2000 par Adecco Travail Temporaire S.A.S., s'est appuyée notamment sur un travail de vérification des procédures

déjà existantes sous l'angle de la non discrimination. Il convient de poursuivre ce travail d'évaluation des procédures :

- dans le processus de recrutement de nos candidats (travail temporaire ou activité de placement) et suivi de nos intérimaires (recherche candidat, accueil, recrutement, mise en poste, suivi du contrat, formations, ...),

- concernant notre activité commerciale (prise de commande, présentation de candidat, ...),

- concernant la gestion des ressources humaines des salariés permanents (recrutement, parcours de formation, intégration, rémunération ...).

Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage dès la signature du présent accord à réviser la pertinence des procédures déjà existantes, et à développer des modes opératoires de traitement des commandes discriminatoires, des situations de discrimination et de tout autre incident de discrimination concernant :

- les cas de réclamation d'un intérimaire ou d'un candidat victime réelle ou supposée de discrimination

Nous appelons incident, toute tentative ou cas de discrimination qui, dès l'intervention d'un collaborateur Adecco Travail Temporaire S.A.S. (attitude proactive), déboucherait sur une situation exempte de discrimination.

Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage, dans chaque mode opératoire nommé ci-dessus, à prévoir des mesures de réparation et de rétablissement de l'égalité de traitement pour chaque situation de discrimination avérée (mesures correctives auprès des intérimaires, candidat à un poste, permanents...).

Le salarié intérimaire, le candidat ou le salarié permanent s'estimant victime de discrimination, sera informé du suivi de sa réclamation par la hiérarchie, le pôle en charge des questions de discrimination ou la commission paritaire.

CHAPITRE 4 :

Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage à mettre en place un outil de traçabilité des incidents discriminatoires et de leur traitement, pour rendre compte de la bonne mise en oeuvre des procédures. Cette traçabilité devra respecter les principes de confidentialité en adéquation avec le rôle et l'exposition de l'entreprise. Il est fait obligation dès l'établissement d'une traçabilité d'informer la hiérarchie et le pôle de lutte contre les discriminations.

- comparer et d'analyser (en fonction de la nature des critères) des éléments dans la durée

- d'observer les écarts de traitement dans une situation comparable - de révéler l'existence d'éventuelles discriminations indirectes

L'entreprise s'engage à la mise en place d'outils de traçabilité indispensables pour vérifier le caractère objectif de la gestion des ressources humaines des salariés permanents et intérimaires et, aussi le caractère objectif du traitement des commandes commerciales.

Des normes de travail répondant aux exigences de traçabilité seront présentées par la direction avec la révision ou le développement des modes opératoire de traitement (cf. chapitre 3), en parallèle de la mise en place d'une commission paritaire de suivi (cf chapitre 6).

Un bilan de l'activité de cette commission proposé par la commission elle-même, figurera au bilan social annuel de l'entreprise.

CHAPITRE 5.

Sans reconnaissance de responsabilité par la Société Adecco Travail Temporaire S.A.S, cette dernière s'engage néanmoins à réparer tel ou tel préjudice individuel qui pourrait être constaté et à immédiatement prendre les mesures pour rétablir l'égalité de traitement entre les personnes (candidats, intérimaires, permanents, stagiaires, etc.).

L'entreprise s'engage à mettre tous les moyens humains (pôle en charge des questions de discrimination, managers, service RH...) et matériels pour garantir l'égalité de traitement. En dehors de toute éventuelle démarche à caractère judiciaire, l'entreprise s'engage à mettre en place des conditions de réparation des situations discriminatoires.

La direction s'engage à apporter des réponses pratiques et opérationnelles dans le but de rétablir l'égalité de traitement dans les faits pour les candidats ou les intérimaires (hiérarchie, pôle en charge des discriminations, service conseil).

Adecco Travail Temporaire S.A.S. prévoit de mettre en place un suivi attentif pour rétablir l'égalité de traitement dans le recrutement, dans la gestion des carrières, les promotions, l'accès à la formation ...

Tout cas de discrimination sera traité, par exemple : la personne se déclarant discriminée (candidat, intérimaire) verra sa situation immédiatement prise en charge et le cas échéant, se verra proposer une nouvelle mission, si la discrimination invoquée émane d'un client ou se verra proposer immédiatement un contact avec une autre agence la plus proche géographiquement de celle où se serait produit l'incident.

Pour les salariés permanents, l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. prévoit de mettre en place un suivi attentif pour rétablir l'égalité de traitement au regard des

discriminations notamment dans le recrutement, la gestion des carrières, les promotions, l'accès à la formation, etc.

Dans le cadre de ce suivi, l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. s'engage à mettre tout en oeuvre pour trouver une solution pour le salarié permanent concerné, dans son accès à la gestion de carrières, l'accès à la formation ...

- L'auteur de la discrimination ou le coproducteur de la discrimination une fois avérée (dans le cas du traitement de la commande discriminatoire) fera l'objet de mesures disciplinaires (faute grave, voire lourde en fonction des situations).

- Le salarié intérimaire, le candidat, le salarié permanent, ou le stagiaire, sera informé du suivi de sa réclamation.

L'administration de l'accord relève en premier lieu de la ligne managériale, du pôle en charge des questions de discrimination et des instances représentatives du personnel.

La commission paritaire de suivi n'intervient qu'en cas de résolution non satisfaisante de l'incident ou de la discrimination avérée.

Une commission paritaire de suivi est mise en place à l'issue de la signature du présent accord. La participation à cette commission suppose au préalable de la part de tous ses membres, la signature d'un document écrit, établi par Adecco Travail Temporaire S.A.S., l'engageant au secret professionnel et à une confidentialité absolue.

- de la bonne application de l'accord et de sa mise en oeuvre, comprenant le cas échéant un travail d'interprétation de l'accord.

Elle assurera également le conseil auprès des différentes instances de l'entreprise.

- dans les moyens engagés dans la résolution des situations discriminatoires, après intervention de la ligne managériale, de la Direction des ressources humaines et plus particulièrement du pôle de lutte contre les discriminations et des instances représentatives du personnel.

La commission aura le rôle d'assurer un conseil en cas de résolution non satisfaisante de la situation de discrimination avérée.

Ces avis et recommandations seront adoptés à la majorité des titulaires (ou des suppléants remplaçants des titulaires absents).

La commission paritaire sera composée d'un collège employeur composé de membres de la direction (Direction des Ressources Humaines, ligne managériale, comité de direction), et d'un collège salarié, composé de membres dûment mandatés par les organisations syndicales signataires.

Le collège salarié sera composé d'un membre titulaire et d'un membre suppléant par organisation syndicale signataire.

Le collège employeur sera composé d'autant de titulaire que le collège salarié.

Seuls les membres titulaires (ou les suppléants remplaçant les titulaires absents) auront le droit d'émettre un avis ou de participer aux décisions de la commission.

Les membres titulaires et les suppléants seront invités à chaque commission paritaire.

Dans le cadre de son rôle de suivi de l'application de l'accord et de suivi de résolution de

cas, la commission se réunira une fois par trimestre sur une période d'un an à compter de la

- en cas de mise en oeuvre du droit d'alerte par les délégués du personnel auprès du

Pour répondre à cette urgence, ces réunions pourront être téléphoniques en fonction de la

Le collège employeur sera également en charge de la transmission des données qui permettront à la commission d'exercer son rôle à la fois de suivi de la bonne application de l'accord et de sa mise en oeuvre, ainsi que son rôle de suivi dans la résolution des incidents discriminatoires, après intervention de la ligne managériale, et du pôle de lutte contre les discriminations et des instances représentatives du personnel.

La personne qui s'estime discriminée ou témoin d'une discrimination doit en priorité saisir sa hiérarchie (ou les responsables d'agence pour un intérimaire), puis le pôle en charge des discriminations ou les représentants du personnel concernés, avant de saisir la commission. Le cas échéant, la commission paritaire définira ses moyens d'actions sur décision unanime des collèges employeur et salariés.

Il est rappelé que le rôle et les actions de la commission ne sont pas exclusifs notamment du rôle des institutions représentatives existantes.

Le collège employeur sera en charge de l'administration, de l'organisation des réunions, et de l'établissement des comptes rendus.

Les frais de transports, repas et hébergement justifiés seront pris en charge selon les règles de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S.

CHAPITRE 7

Le présent accord fera l'objet d'une présentation dans les principales instances de direction, et les réunions organisées avec les équipes agences. Il doit être notamment expliqué à l'ensemble des collaborateurs permanents, du rôle central de chacun pour la bonne application de cet accord (par une campagne interne : journal interne, information par la messagerie interne, plaquette, ...).

La communication qui sera organisée par la Direction de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. associera la commission dans son plan de déploiement.

Cet accord fera l'objet d'une transmission auprès des instances représentatives du personnel. Cet accord sera diffusé dans tous les établissements de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S., accompagné d'un courrier de la Direction.

CHAPITRE 8

Le présent accord constitue un dispositif indivisible qui ne saurait être mis en oeuvre ou dénoncé de façon partielle.

Le présent accord est conclu pour une durée illimitée et pourra être dénoncé conformément aux dispositions légales.

Le présent accord pourra être révisé selon les dispositions légales en vigueur.

Il est convenu par les parties que le présent accord est un accord cadre, auquel sont joints des engagements traitant en particulier des discriminations listées dans le champ d'application. Les parties conviennent également que le présent accord cadre pourra se voir annexer des avenants issus de la conclusion de négociation à venir sur d'autres types de discriminations.

Le présent accord cadre sera déposé par l'Entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S. au secrétariat-greffe du Conseil des Prud'hommes de Lyon et à la DDTEFP du Rhône conformément aux dispositions légales.

Chaque Organisation Syndicale signataire recevra par l'intermédiaire de son délégué syndical central un exemplaire original du présent accord.

Il sera envoyé également à tous les membres du Comité Central d'Entreprise et des comités d'établissement de l'entreprise Adecco Travail Temporaire S.A.S..

Annexe 2 ) Affichage à l'usage de l'employeur

Annexe 3 ) Charte éthique Groupe Auchan (extraits)

CHARTE

Annexe 4 ) Guide pratique « Recruter avec des outils numériques sans discriminer » par le Défenseur des Droits (extraits)

RECRUTER

avec des uti l

numériques SANS

DISCRIMINER

BIBLIOGRAPHIE

Table des matières

Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes instituant le principe de non-

discrimination raciale 16
C)La Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à

l'égard des femmes 18
D ) La Convention concernant la discrimination (emploi et profession) de l'OIT

1)La directive du 29 juin 2000 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d'origine ethnique

32
2 ) La directive du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en

faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail 34
3)La directive du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en

§ 1 ) La connaissance de la prohibition de la discrimination à l'embauche prévue

salarié 50
9)L'appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une

§ 2 ) La connaissance de la promotion de l'égalité professionnelle femme-homme

§ 2 ) La signature de la Charte de la diversité et la mise en place des actions

§ 4 ) Le rôle du Comité d'Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail

La garantie du principe de non-discrimination à l'embauche.

SOMMAIRE

Chapitre 2 ) La répression de l'irrespect des textes nécessaire

Chapitre 2 ) Le rôle d'appui des institutions

ABREVIATIONS

INTRODUCTION

PARTIE I ) Une garantie établie par le respect des lois

Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes instituant le principe de non-discrimination à l'embauche

Section 1 ) La mise en place de textes internationaux et communautaires

§1 ) La mise en place de textes internationaux

§ 2 ) La mise en place de textes communautaires

Section 2 ) La mise en place des textes au niveau national

§ 1 ) La connaissance de la prohibition de la discrimination à l'embauche prévue par la législation française

§ 2 ) La connaissance de la promotion de l'égalité professionnelle femme-homme prévue par la législation française

Chapitre 2 ) La répression des agissements de discrimination à

l'embauche

Section 1 ) Les recours offerts aux victimes de discrimination à l'embauche

§ 1 ) Les personnes ayant capacité d'ester en justice

§ 2 ) Les recours offerts en matière de discrimination à l'embauche

Section 2 ) Les responsabilités pouvant être engagées

§ 1 ) La responsabilité du salarié auteur

§ 2 ) La responsabilité de l'employeur

§ 3) La responsabilité de la personne morale

PARTIE II ) Une garantie établie par la mise en place

d'actions

Chapitre 1 ) La mise en place d'outils

Section 1 ) La mise en place d'outils prévus par la loi

§ 1) La mise en place du règlement intérieur

§ 2 ) La négociation d'un accord collectif

§ 3 ) La mise en place d'un affichage

Section 2 ) La mise en place d'outils de manière volontaire

§ 1 ) L'établissement d'une Charte éthique

§ 2 ) La signature de la Charte de la diversité et la mise en place des actions prévues

§ 3 ) La mise en place de guides pratiques

§4 ) La sensibilisation et la formation du personnel

§ 5 ) La mise en place d'un recrutement innovant

§ 6 ) L'élaboration d'entités spécialisées

Chapitre 2 ) Le rôle d'appui des institutions

Section 1 ) Le rôle des institutions internes

§ 1 ) Le rôle des délégués du personnel

§ 2 ) Le rôle du comité d'entreprise

§ 3 ) Le rôle des délégués syndicaux

§ 4 ) Le rôle du Comité d'Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT)

Section 2 ) Le rôle des institutions externes

§ 1 ) Le soutien du Défenseur des Droits

§ 2 ) Le soutien des associations

§ 3 ) L'avis de l'inspecteur du travail

§ 4 ) L'avis de la médecine du travail

CONCLUSION

ANNEXES

Annexe 1 ) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

Annexe 2 ) Affichage à l'usage de l'employeur

Annexe 3 ) Charte éthique du Groupe Auchan (extraits)

Annexe 1) Accord-cadre Adecco contre les discriminations

CHAPITRE 1

CHAPITRE 2

CHAPITRE 3

CHAPITRE 4 :

CHAPITRE 5.

CHAPITRE 7

CHAPITRE 8

Annexe 2 ) Affichage à l'usage de l'employeur

Annexe 3 ) Charte éthique Groupe Auchan (extraits)

BIBLIOGRAPHIE

Table des matières

Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes instituant le principe de non-

Chapitre 1 ) La connaissance fondamentale des textes instituant
le principe de non-discrimination à l'embauche