L'efficience des patrimoines d'affectation en droit privé

B- La fiducie ou le « cautionnement légal »

L'article 2025 alinéa 2 du Code civil admet le retour de l'affectation générale. A ce titre, « en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie mettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ». Derrière la fiducie se cache en réalité une sûreté personnelle. Le constituant devient responsable du passif fiduciaire par l'effet de la loi, d'où la qualification de « cautionnement légal »^150(*).

En matière de sûreté personnelle, le créancier conjure le risque d'insolvabilité en le répartissant sur deux patrimoines^151(*). Concernant la fiducie, c'est le législateur qui assure une protection des créanciers via une extension de leur droit de gage général. Les tentations sont grandes d'assimiler la fiducie au mécanisme de la solidarité passive. Dans cette hypothèse, plusieurs débiteurs sont tenus envers le créancier de la même dette. Or dans la fiducie, le fiduciaire est le débiteur principal par l'effet du transfert de propriété et le constituant serait un débiteur subsidiaire. Cette qualification doit cependant être exclue car la dette ne leur est pas commune. La dette est en réalité propre au fiduciaire, elle est née de la gestion des biens placés en fiducie. Si le constituant s'engage finalement à payer la dette du fiduciaire, il pourrait alors disposer d'un recours contre son codébiteur seul intéressé à la dette^152(*). Toutefois, la différence entre l'engagement de payer la dette d'autrui à titre accessoire et à titre principal est ténue. Ainsi les juges du fond apprécient souverainement qu'un « engagement de remboursement avec solidarité » constitue, non pas un cautionnement solidaire, mais un engagement de codébiteur solidaire non intéressé à la dette, prévu à l'article 1216^153(*).

L'article 2288 du Code civil propose une définition du cautionnement : « Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». En d'autres termes, le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel la caution s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas^154(*). A contrario, la fiducie est un contrat synallagmatique par lequel un constituant transfère des biens, des droits ou des sûretés à un fiduciaire. Ce n'est qu'en cas d'insuffisance du patrimoine fiduciaire que le patrimoine du constituant devient le « gage commun des créanciers ». Alors que la caution consent à honorer la dette d'un proche en cas de défaillance, le constituant subit le revers de l'affectation patrimoniale et devient une caution obligée. La nature du contrat diffère mais les effets sont identiques à celui du cautionnement.

Le cautionnement est accessoire c'est-à-dire que son existence et son étendue dépendent de l'obligation principale^155(*). C'est ainsi que le fiduciaire doit normalement payer les dettes grevant le patrimoine fiduciaire, en vertu du cloisonnement des patrimoines. Le fiduciaire n'a certes pas la maîtrise absolue des biens fiduciés mais il doit les gérer comme un bon père de famille, autrement dit comme un propriétaire. En cas de passif fiduciaire, le constituant est donc tenu de payer à la place d'un autre. La fiducie présente donc un caractère accessoire au même titre que le cautionnement.

Aux termes de l'article 2289 du Code civil, « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». L'obligation de la caution se greffe par conséquent sur l'obligation principale. Le constituant pourrait ainsi se libérer de son obligation à la dette en démontrant que la dette du fiduciaire est nulle ou susceptible d'être éteinte. On peut ainsi envisager l'extinction de l'obligation principale par voie de paiement, novation, remise de dette, compensation ou confusion.Si le constituant-caution a payé la dette du fiduciaire, il doit pouvoir bénéficier d'un recours après paiement. Le recours personnel vise à rembourser la caution pour le service rendu au débiteur principal^156(*). Selon la jurisprudence, « la caution, poursuivie en exécution de son engagement, qui invoque un préjudice personnel distinct et non une atteinte à l'intérêt collectif des créanciers, dont le représentant des créanciers a seul la charge de demander réparation, est recevable à agir en réparation de ce préjudice »^157(*). Le recours personnel présente un certain avantage pour la caution : celle-ci peut en effet réclamer plus que ce qu'elle a payé au créancier. Néanmoins, le recours subrogatoire n'en est pas moins intéressant pour la caution. En effet, la caution exerce contre le débiteur les droits du créancier, à concurrence de son paiement effectif^158(*). En la matière, la Cour de cassation a admis que si le recours personnel de la caution était éteint, seul demeurait la possibilité d'un recours subrogatoire^159(*). La caution peut alors bénéficier des sûretés personnelles et réelles attachées à la créance du débiteur pour faire valoir son droit.

* ¹⁵⁰ C. KUHN, « Le patrimoine fiduciaire, Contribution à l'étude de l'universalité », thèse Paris 1, préface Thierry Revet, 2003.

* ¹⁵¹ L. AYNES et P. CROCQ, « Les sûretés - La publicité foncière », Defrénois, 5ème édition, 2011.

* ¹⁵² L'article 1216 du Code civil affirme ainsi que « Si l'affaire pour laquelle la dette a été contractée solidairement ne concernait que l'un des coobligés solidaires, celui-ci serait tenu de toute la dette vis-à-vis des autres codébiteurs, qui ne seraient considérés par rapport à lui que comme ses cautions ».

* ¹⁵³ Cass. Civ1ère 17/11/1999 Bull.civ. I, n° 309.D. 2000 p.407 note P. Ancel.

* ¹⁵⁴ Ph. SIMLER, « Cautionnement, garanties autonomes, garanties indemnitaires », 4^ème édition, Lexis Nexis, 2008.

* ¹⁵⁵ Le caractère accessoire du cautionnement relève des articles 2289, 2290 et 2313 du Code civil.

* ¹⁵⁶ Article 2305 du Code civil : « La caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur. Ce recours a lieu tant pour le principal que pour les intérêts et les frais ; néanmoins la caution n'a de recours que pour les frais par elle faits depuis qu'elle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. Elle a aussi recours pour les dommages et intérêts, s'il y a lieu ».

* ¹⁵⁷ Cass. com. 09/12/2008, n° 07-19708, RTD civ. 2009 p.553, obs. P. Crocq : selon cet auteur, cette décision est intéressante à un double niveau. D'une part, elle illustre la spécificité et l'intérêt du recours personnel qui permet à la caution de se prévaloir du préjudice qu'elle subit à la différence du recours subrogatoire. D'autre part, elle réaffirme implicitement que les deux recours ne sont pas exclusifs l'un de l'autre. Les recours personnel et subrogatoire ne sont pas bien distingués car la caution ne précise pas sur quel recours elle se fonde pour soutenir son action en justice. Cette jurisprudence a le mérite d'opérer une différenciation de ces deux recours qui n'obéissent pas aux mêmes règles juridiques.

* ¹⁵⁸ Article 2306 du Code civil : « La caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur ».

* ¹⁵⁹Cass. com. 12/05/2009, n° 08-13430, Bull. civ. IV, n° 67 : Après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire du débiteur principal, la caution qui a payé aux lieu et place de ce débiteur peut poursuivre celui-ci soit en exerçant un recours subrogatoire sous réserve que le créancier ait déclaré sa créance, soit en exerçant un recours personnel dès lors qu'elle a elle-même déclaré sa créance.