Memoire Online - La france doit-elle encadrer la gestation pour autrui

Nous allons comparer la législation française avec les différents modèles juridiques de quatre pays européens, Grande-Bretagne, Grèce, Pays-Bas et Belgique

CHAPITRE I : SITUATION LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE A. DANS QUATRE PAYS EUROPEENS

La Grande-Bretagne est le premier pays à avoir légiféré en la matière en autorisant la gestation pour autrui dès 1985. Le législateur britannique a été amené à légiférer en matière de gestation pour autrui après qu'un certain nombre d'affaires aient secoué son opinion publique¹⁴. C'est toutefois, l'affaire Kim COTTON qui a été déterminante. Cette jeune femme avait accepté de porter un enfant conçu par insémination artificielle avec le sperme du père d'intention. Après la naissance de l'enfant, le père s'adressa au tribunal pour enfants de Londres qui, constatant que la mère gestatrice (et également biologique) avait volontairement renoncé à ses droits parentaux, établit la filiation à l'égard des parents d'intention. En contrepartie du service rendu, Kim COTTON avait perçu la somme de 65 000 livres. Cette affaire portée sur la place publique par les médias fit scandale.

Dès lors, le législateur devait intervenir pour prévenir le risque de marchandisation du corps humain en matière de procréation. Plutôt que d'interdire la pratique de la gestation pour autrui, ce qui aurait été conforme à l'opinion dominante de l'époque mais également à la position des pays de l'Union européenne, il prit le parti de l'autoriser mais en y posant des limites territoriales. En effet, le Surrogacy Arrangements Act (SAA) de 1985 n'ouvre le recours à cette pratique qu'aux résidents réguliers sur le territoire britannique.

¹⁴ En 1978 l'affaire d'une mère porteuse qui refusa de remettre l'enfant né aux parents commanditaire. En 1981 où la mère d'intention était un transexuel (Noyes/Turane). En 1983, des parents d'intention rejettent l'enfant à sa naissance parce qu'il était atteint de microcéphalie (Stiver/Malaloff).

Le principe de la gratuité de la gestation pour autrui est consacré. Cependant le versement d'une participation financière en remboursement des frais et autres pertes de revenus subis par la gestatrice est autorisé. Cette indemnisation se veut « raisonnable ». Le caractère « raisonnable » du dédommagement est laissé à l'appréciation des tribunaux qui prennent en compte le statut social de la gestatrice.

Le contrôle financier entre les couples intentionnels et les mères porteuses reste néanmoins très difficile. La loi de 1985 est relative à la maternité de substitution alors que les lois de 1990 et 2008 sont relatives à la procréation médicalement assistée.

Le Human Fertilisation and Embryology Act (HFEA) est adopté en 1990 pour compléter le Surrogacy Act. L'apport essentiel de ce texte consiste dans la création d'une Autorité de Fécondation humaine et d'Embryologie, autorité indépendante dont la mission est de surveiller les services de traitement et toutes les activités réglementées par le HFEA.

Le modèle de contrôle des procédures pour les GPA et l'établissement de la filiation est un modèle accréditationnel. Seules des cliniques accréditées peuvent proposer les traitements médicaux nécessaires à la GPA. Elles soumettent les dossiers présentés par les parents intentionnels et la gestatrice à un comité d'éthique indépendant qui statut au cas par cas. Il assure que les deux parties sont aptes médicalement et psychologiquement à poursuivre le processus de GPA ; qu'elles ont reçu toutes les informations nécessaires à l'obtention d'un consentement éclairé et qu'aucun élément ne risque d'empêcher l'établissement de la filiation selon le HFEA Act 1990.

Le HFEA est également habilité à donner des avis sur ces matières au Secrétaire d'état en charge de ces questions si il en est requis. Cette loi a été amendée par le nouvel Human Fertilisation and Embryology Act du 13 novembre 2008. Les dispositions de cette nouvelle loi sont entrées en vigueur en avril 2009. Ses principaux apports consistent dans le fait qu'elle maintient le caractère non contraignant de contrats de gestation pour autrui, que les parents d'intention peuvent désormais être mariés, concubins ou avoir conclu un partenariat civil.

Par ailleurs, cette loi autorise les agences spécialisées dans l'activité à servir d'intermédiaire entre les parents d'intention et les gestatrices, à recourir à la publicité et à

se faire rémunérer pour certaines prestations ; telles que la mise à disposition d'un local afin de permettre aux intéressés de se rencontrer et la tenue de listes de femmes porteuses volontaires (article 59 de la loi).

Enfin, elle autorise les couples homosexuels féminins à recourir à l'assistance médicale à la procréation (article 42 et suivant) tout en excluant, dans ce cas de figure, la possibilité d'établir une filiation paternelle à l'enfant (article 45, alinéa 1^er de la loi). La loi n'a pas prévue de solution dans le cas où les enfants naitraient avec une maladie ou un handicap.

A la naissance, la mère gestationnelle est déclarée mère légale de l'enfant. La loi britannique pose le principe de la filiation maternelle au profit de la mère porteuse qu'elle soit ou non génétiquement liée à l'enfant. Dès lors, l'enfant a une filiation maternelle légalement établie par rapport à la femme qui l'a mis au monde quelles que soient les circonstances de sa conception et de sa naissance.

Elle doit déposer avec le père intentionnel une demande de « Parental Responsability Agreement » qui permet au père intentionnel d'être reconnu comme père légal.

Après un délai de six semaines, délai pendant lequel la loi permet à la mère de substitution de changer d'avis et de garder l'enfant. Les parents intentionnels déposent une demande de « Parental Order¹⁵» permettant à la mère intentionnelle de devenir la mère légale de l'enfant et annulant les droits parentaux de la gestatrice. Comme le rappelle le législateur, le « Parental Order » précise que l'embryon porté par la gestatrice doit être issu des gamètes d'au moins un des requérants.

Il faut donc un lien génétique entre l'enfant et au moins l'un des deux parents d'intention. Le couple requérant doit être soit marié soit lié par un partenariat civil soit vivant en concubinage stable, être âgé de plus de dix-huit ans et l'un au moins de ses membres doit être domicilié au Royaume-Uni. Le domicile de l'enfant doit être celui du couple.

¹⁵ Décision judiciaire conférant la parentalité légale d'un enfant à ses parents d'intention et établissant sa filiation vis-à-vis d'eux, que ceux qui ont un lien génétique avec l'enfant.

La Grande-Bretagne compte environ une quarantaine de naissances par GPA chaque année¹⁶. A priori la demande ne serait pas satisfaite car les candidatures pour être mère porteuse restent insuffisantes. Des couples infertiles se tournent vers d'autres pays pour trouver une mère porteuse. Les raisons de cet exode sont diverses ; les couples veulent éviter les procédures, le manque de mères porteuses, où ne rentrent pas dans les critères définis par le législateur, délais d'attente trop longs etc. L'Inde est l'une des destinations où se rendent ces couples en demande.

La Grèce a une législation qui diffère quelque peu de la loi britannique. Les actes juridiques (convention, consentements écrits...) anticipent sur la naissance, et la décision du juge également. C'est la mère d'intention qui est réputée comme étant la mère légale. « Il y a donc ici rupture avec le modèle traditionnel occidental qui désigne comme mère celle qui accouche de l'enfant. L'évènement de l'accouchement est ici court-circuité par une fiction qui en attribue le produit à une autre femme ».

Le contrôle judiciaire intervient avant que l'embryon puisse être implanté. Le consentement du mari de la gestatrice est requis. La GPA est réservée aux personnes domiciliées en Grèce. Cette législation est considérée par beaucoup comme étant la plus aboutie et la plus satisfaisante.

La distinction entre la législation Britannique et la législation Grecque est très importante. Dans la première, c'est la gestatrice qui prend toutes les décisions au cours de la grossesse et lors de la naissance ; dans la seconde, c'est le couple d'intention.

Les maternités de substitution ont été autorisées par la loi n° 3089/2002 du 19 décembre 2002¹⁷ sur l'assistance médicale à la procréation, complétée par la loi n° 3305/2005 du 27 janvier 2005. Toute assistance médicale à la procréation et la maternité de substitution supposent une autorisation judiciaire. Dans l'article 1458 du code civil, posé en principe que dans le cas où il est médicalement établi qu'une femme, mariée ou vivant en concubinage, ne peut assumer la gestation d'un enfant, elle peut demander à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation.

Le transfert dans le corps d'une femme, d'embryons qui lui sont étrangers puis la gestation par elle peut ainsi être autorisée en vertu d'une décision judiciaire rendue avant le transfert sous réserve que les trois conditions suivantes soient réunies :

? Un accord doit être passé par écrit entre les personnes qui désirent un enfant et la femme qui lui donnera naissance, le consentement du mari de celle-ci étant également requis quand il s'agit d'une femme mariée.

? Toute contrepartie pécuniaire est interdite, excepté le remboursement des frais de grossesse et d'accouchement ainsi que, le cas échéant, le versement d'une indemnité correspondant aux salaires perdus par la mère porteuse durant la grossesse à concurrence d'un maximum évalué par une autorité indépendante.

?Le consentement doit avoir été donné de façon libre et éclairée et une limite d'âge est fixée à cinquante ans pour la femme commanditaire et la gestatrice.

Toute infraction à la loi est pénalement sanctionnée par une peine privative de liberté d'au moins deux ans et par une amende d'au moins 1 500 euros. Les mêmes peines sont applicables aux intermédiaires.

L'originalité de la législation grecque tient aux règles relatives à la filiation de l'enfant conçu et né dans ces circonstances. Portant exception au principe général « mater semper certa est », qui gouverne le droit commun de la filiation, la femme bénéficiaire de l'autorisation judiciaire est réputée être la mère légale de l'enfant et doit être inscrite comme telle dans l'acte de naissance dès l'origine.

Toute action en contestation de ce lien de filiation est irrecevable, sauf si elle est exercée dans les six mois après la naissance par la mère présumée ou par la gestatrice, et s'il est prouvé que l'enfant a été conçu avec un ovocyte de la mère porteuse en violation de la loi. Dans ce cas, la filiation est rétroactivement établie envers la gestatrice.

La paternité du mari est présumée en application du droit commun, dès lors que la naissance a eu lieu durant le mariage ou dans les trois cents jours suivant sa dissolution ou son annulation. Dans un couple non marié, le concubin doit exprimer par acte notarié son consentement à l'assistance médicale à la procréation réalisée grâce à une mère porteuse, ce qui vaut reconnaissance volontaire de paternité. Que le couple bénéficiaire soit marié ou non, la filiation paternelle est ainsi inscrite dans l'acte de naissance.

Enfin, la législation grecque n'est applicable qu'au profit d'une femme domiciliée en Grèce et à condition que la gestatrice le soit elle aussi.

La Belgique n?a aucun cadre juridique en matière de gestation pour autrui. Elle n'est donc ni interdite ni subordonnée au respect de certaines conditions. Les cas de gestation pour autrui restent rares¹⁸. Il n'existe toutefois aucune donnée chiffrée sur les gestations pour autrui sans fécondation in vitro, qui se pratiquent sur la base de conventions dépourvues de valeur juridique et qui se concluent parfois par des accouchements anonymes en France.

Par ailleurs, plusieurs centres de procréation médicalement assistée réalisent des fécondations in vitro en liaison avec des gestations pour autrui. Il semble que ces opérations soient toujours entreprises en réponse à des problèmes médicaux, qui empêchent certaines femmes de porter un enfant, mais pas de le concevoir.

Ainsi, à Bruxelles, le centre hospitalo-universitaire Saint-Pierre a mis en place une équipe pluridisciplinaire rassemblant des médecins, des conseillers sociaux, des psychologues et des juristes pour traiter les demandes particulières de procréation médicalement assistée, parmi lesquelles les demandes de gestation pour autrui. Les parents commanditaires doivent présenter une mère porteuse à laquelle ils sont liés par un rapport affectif (amie du couple, soeur ou belle-soeur de la mère génétique par exemple). La limite d'âge admise pour la mère génétique est de 43 ans et pour la mère porteuse, elle varie entre 40 et 45 ans, selon le bilan de santé de l'intéressée.

Les demandes de gestation pour autrui auprès de ces centres sont relativement rares (une cinquantaine de dossiers traités à l'Hôpital de la Citadelle à Liège depuis 1990 et une vingtaine de dossiers traités à l'Hôpital Saint-Pierre à Bruxelles depuis 8 ans), on ne dispose d'aucune donnée officielle concernant les demandes de gestation pour autrui qui échappent à la sphère médicale (insémination naturelle).

¹⁸ http://www.senat.fr- Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui Par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT

Dans la plupart des cas, les parents demandeurs cherchent eux-mêmes la mère porteuse, le plus souvent parmi des amies ou la famille. Différentes procédures « visant à faire transiter » l'enfant de la mère porteuse vers le couple commanditaire existent:

la mère porteuse va accoucher « sous X » au Luxembourg ou en France, le père « commanditaire » inscrit l'enfant à son nom et la mère commanditaire l'adopte; la mère porteuse accouche avec la carte d'identité de la mère commanditaire (c'est un crime au sens du Code pénal passible de la cour d'assises).

La pratique de la gestation pour autrui se déroule en Belgique apparemment de manière totalement non commerciale, sur la base d'une convention qui reste juridiquement sans

valeur. Le Comité Consultatif de Bioéthique Belge a rendu un avis favorable à la
gestation pour autrui¹⁹.

En effet, toute convention portant sur la gestation pour autrui est nulle en vertu de l'article 6 « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. » et de l'article 1128 du Code civil²⁰.

La femme qui accouche, est juridiquement considérée comme la mère, que l'enfant soit non issu de ses propres gamètes.

Quant à la filiation paternelle, elle dépend de l'état civil de la mère porteuse. Si celle-ci n'est pas mariée, le père commanditaire peut reconnaître l'enfant, le cas échéant avec l'accord de son épouse. Celle-ci peut ensuite adopter l'enfant si la mère porteuse y consent.

Il est également possible au couple commanditaire de demander une adoption conjointe. Dans le cas où la mère porteuse est mariée, c'est son conjoint qui est considéré comme le père de l'enfant. Alors le père commanditaire ne peut faire établir sa paternité que dans une seule hypothèse ; celle où la naissance résulte d'une assistance médicale à la procréation à laquelle le mari de la mère porteuse n'a pas donné son accord. Le code civil Belge prévoit à son article 348-4²¹ qu'un délai de deux mois doit être écoulé avant que la mère porteuse ne puisse consentir à adoption ; concrètement, elle peut donc décider de ne pas consentir à l'adoption.

²⁰ Légifrance/ Article 1128 du code civil Belge « créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804 »

La pratique des « mères porteuses » soulève bon nombre de questions, qui sont à la fois d'ordre éthique et juridique et qui restent à ce jour sans réponse précise, en égard au vide juridique existant en la matière en Belgique.

On constate que la gestation pour autrui n'est pratiquée que par un nombre limité de centres et sous indications médicales strictes. Il s'agit principalement de l'absence d'utérus (congénitale ou par l'ablation de l'utérus, suite par exemple à un cancer du col de l'utérus) ou de l'impossibilité d'implantation d'un embryon (par exemple suite à des lésions graves de l'utérus).

Ces indications médicales sont élargies dans certains cas, par exemple aux femmes pour lesquelles une grossesse présenterait un danger de vie important, ou pour des femmes présentant pour des raisons inconnues, un nombre inhabituel d'avortements spontanés.

Plusieurs propositions de lois ont été déposées au cours des dernières années : les unes préconisent l'interdiction totale de la maternité pour autrui, assorties de sanctions pénales, tandis que les autres suggèrent, d'une part, de limiter cette pratique aux cas où la femme qui souhaite devenir mère ne peut mener une grossesse à terme, d'autre part, de l'encadrer très strictement.

De nombreux projets de lois pour combler ce vide juridique ont été également déposés au cours de ces dernières années, mais aucun n?a à ce jour abouti. En 2004, le Comité consultatif de bioéthique avait suggéré l'introduction d'une déclaration de pré-adoption, permettant à la future mère de substitution de manifester son accord pour mener une grossesse au profit des parents intentionnels, l'interdiction de toute commercialisation, l'indemnisation des mères de substitution et la limitation des possibilités de maternité pour autrui aux seuls cas médicalement justifiés.

Les Pays-Bas tolèrent la gestation pour autrui lorsqu'elle ne donne pas lieu à une contrepartie financière. Elle est admise par le droit médical dans des conditions restrictives, mais n'est pas reconnue par le droit civil.

? une autre voie plus libérale qui s'appuie sur le droit reconnu à toute mère de confier son enfant à un couple tiers²².

Un règlement du 1^er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro n'autorise la gestation pour autrui au moyen d'une fécondation in vitro que si elle constitue la seule possibilité pour sa bénéficiaire de devenir mère et si la gestatrice a déjà eu au moins un enfant.

De plus, l'intervention doit être réalisée dans le respect des conditions médicales et psychologiques définies par les directives de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. A titre d'exemple, le nombre d'embryons implantés chez la gestatrice doit être limité à deux, afin de réduire les risques de grossesse multiples, et les intéressés doivent bénéficier d'un accompagnement psychologique pendant et après la procédure. Lorsque cette procédure est suivie, l'adoption peut être prononcée assez rapidement, car les parents ne font pas l'objet d'une enquête approfondie.

Entre le 1^er juillet 2004 et le 30 mars 2006, les établissements ne pratiquaient plus la gestation pour autrui. Après le 30 mars 2006, un seul établissement à Amsterdam la pratique à nouveau, mais dans des conditions très strictes s'ajoutant à celles de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. Ce centre exige en effet que les intéressés aient la nationalité néerlandaise, maîtrisent la langue, que le père et la mère d?intention possèdent un casier judiciaire vierge, résident aux Pays-Bas et signent une convention écrite, bien que le Code civil dénie à celle-ci toute valeur juridique, par laquelle les parties doivent régler à l'avance tous les problèmes susceptibles d'apparaître pendant la grossesse et se mettre d'accord sur les responsabilités des uns et des autres après la naissance.

²² http://www.senat.fr/Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui Par Mme Michèle ANDRÉ, MM. Alain MILON et Henri de RICHEMONT

Pour faire établir la filiation de l'enfant à leur égard, le couple ayant fait appel à une mère de substitution sans fécondation in vitro peut utiliser le droit commun de l'adoption, en vertu duquel une mère peut renoncer à son autorité sur un enfant au profit d'un couple tiers.

La procédure est cependant assez lourde. Les parents intentionnels doivent signaler la situation à la municipalité de leur domicile, qui saisit alors le conseil de protection de l'enfance aux fins d'enquête sociale. Si celui-ci valide la demande des parents, ceux-ci peuvent, s'ils ont vécu ensemble pendant trois ans et gardé l'enfant pendant un an, entamer une procédure d'adoption et solliciter la déchéance de l'autorité parentale de la mère de substitution.

Dans un arrêt du 21 août 1998, la Cour d'appel de La Haye a admis que le souhait clairement exprimé de la mère de substitution de confier son enfant à un couple tiers puisse constituer un motif suffisant pour lui retirer l'autorité parentale. Particulièrement libérale, cette deuxième possibilité reste très peu utilisée, sans doute parce que le résultat reste malgré tout, en l'absence de législation spécifique, suspendu à la décision du juge.

Enfin, si les Pays-Bas acceptent la gestation pour autrui, ils interdisent strictement et sanctionnent pénalement toute activité de mise en relation d'un couple avec une mère de substitution, passible de peines pouvant atteindre un an de réclusion et 16 750 euros d'amende.

Comme en Belgique et au Danemark, aux Pays-Bas une personne, qui souhaite devenir parent peut demander à une femme de son entourage de mener à bien une grossesse pour son compte, car le Code pénal ne punit que les conventions de gestation pour autrui conclues à titre onéreux.

Par ailleurs, le droit médical néerlandais reconnaît la gestation pour autrui. En effet, si celle-ci ne fait l'objet d'aucun texte spécifique, le règlement de 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro détermine explicitement les conditions dans lesquelles cet acte médical peut être réalisé en liaison avec une gestation pour autrui. Il faut en particulier que la gestation pour autrui constitue la seule possibilité pour une femme de devenir mère.

Les critères d'acceptation de la mère d'intention sont l'absence d'utérus fonctionnel (traitement anticancéreux, hystérectomie pour raison médicale, syndrome de Mayer-Rokitansky-Küster²³), la contre-indication de grossesse avec mis en cause d'un enjeu vital et un âge inférieur à 41 ans.

La mère porteuse ne doit pas dépasser la limite de 45 ans, avoir eu des enfants sans complications obstétricales. Ses motivations pour être mère porteuse doivent être « idéologiques », il doit donc s'agir d'une soeur, belle soeur ou amie proche du couple d'intention.

De plus, l'opération doit être réalisée conformément aux directives, extrêmement détaillées, de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. Outre ces directives, le seul établissement qui réalise actuellement de telles opérations applique son propre protocole, qui prévoit des conditions supplémentaires. Même si le droit civil ignore la gestation pour autrui, la procédure d'adoption a été assouplie pour les enfants ainsi nés, la mère porteuse pouvant toutefois décider de garder l'enfant qu'elle a mis au monde.

La loi néerlandaise²⁴ prévoit un délai d'un an au minimum avant que l'adoption soit effective, même si le couple d'adoption accueille l'enfant dès sa naissance.

Provoquer une naissance par cette technique suscite obligatoirement en plus du cadre juridique, des interrogations éthiques, sociales, médicales et psychologiques, précisément parce que le corps des femmes n'est pas à louer et que l'enfant n'est pas un produit. Le premier argument avancé au profit des mères porteuses est celui de la liberté individuelle, « libre d'utiliser son corps ».

Les pays autorisant ou n'interdisant pas la GPA rejettent le terme « réification » car ils ne considèrent pas les mères porteuses comme un instrument ou un moyen, mais prétendent qu'elles gardent leur autonomie au travers du choix qu'il leur est laissé d'avorter ou de garder l'enfant.

²³ Pathologie qui se définit par une absence congénitale de vagin et d'utérus, mais avec des trompes de Fallope et des ovaires normaux

Il est pourtant impossible de contester que le fait de prêter ou louer son utérus pendant neuf mois témoigne d'une réification et d'une instrumentalisation du corps humain, quelles qu'en soient les raisons.

Nous constatons que ces quatre pays avec ou sans dispositif juridique n'ont pas pallié aux intérêts de la gestatrice, de l'enfant, et des parents intentionnels. De plus, l'aspect « financier », bien que le terme soit enrobé d'une élégante dénomination de « dédommagement » est bien réel, et reste incontrôlable.

B. PANORAMA A L'INTERNATIONAL

Il est nécessaire de connaître les autres législations prises pour la GPA à l'international. Nous allons repérer à l'aide d'un tableau récapitulatif ces dispositions.

PAYS PROHIBANT LA GPA
EUROPE	Allemagne, Suisse, Italie, Espagne, Norvège, Suède, Autriche, Bulgarie, Hongrie, Luxembourg, Portugal, République Tchèque, Slovénie, France
ETATS UNIS	Arizona, Michigan, New York, Nouveau Mexique, Utah
ASIE	Japon, Philippines, Singapour, Vietnam
PAYS TOLERANT LA GPA
EUROPE	Belgique, Finlande, Pays-Bas, Danemark
RESTE DU MONDE	Nouvelle Zélande, Salvador, Slovaquie, Inde
PAYS ENCADRANT LA GPA
EUROPE	Estonie, Grèce, Hongrie, Grande Bretagne
ETATS UNIS	Californie, Floride
RESTE DU MONDE	Canada, Brésil, Géorgie, Afrique du Sud, Australie, Hong Kong, Israël, Iran Russie, Ukraine, Equateur, Argentine, Corée

Le Canada, principe de l'altruisme. Seule la gestation pour autrui altruiste est reconnue, la procréation médicalement assistée est ouverte à tous : célibataires, mariés, couples gays, etc. La loi interdit les intermédiaires payés. Ainsi, en 2004, les agences ont été fermées afin d'éviter les dérives commerciales. Ce qui n'empêche pas la recherche d'une «compensation raisonnable». La gestatrice a le droit de décider de garder l'enfant.

Le Canada dispose d'un système juridique particulier puisqu'il existe d'une part des Lois Fédérales destinées aux treize provinces, et d'autre part, des règles qui varient d'une province à l'autre.

Dans le Chapitre 2 du droit fédéral, la loi du 29 mars 2004 concernant la procréation assistée et la recherche connexe, la première mention du terme «mère porteuse» se trouve dans le paragraphe 3 intitulé «définitions et application».

Ainsi, la mère porteuse est définit comme «une personne de sexe féminin qui porte un embryon ou un foetus issu d'une technique de procréation médicalement assistée et provenant des gènes d'un ou plusieurs donneurs, avec l'intention de remettre l'enfant à un donneur ou à une autre personne à la naissance».

Dans la partie de la loi consacrée aux actes interdits, l'article 6 traite de la gestation pour autrui. Les trois premiers alinéas de cet article interdisent la gestation pour autrui à titre onéreux ainsi que toute activité d'intermédiaire. D'après le premier alinéa:

«Il est interdit de rétribuer une personne de sexe féminin pour qu'elle agisse à titre de mère porteuse, d'offrir de verser la rétribution ou de faire de la publicité pour le versement d'une telle rétribution».

L'alinéa 2 prohibe toute activité d'intermédiaire. Il est ainsi «interdit d'accepter d'être rétribué pour obtenir les services d'une mère porteuse, d'offrir d'obtenir ces services moyennant rétribution ou de faire de la publicité pour obtenir de tels services»

L'alinéa 3 interdit le fait de rétribuer un intermédiaire quelle que soit sa prestation: « il est interdit de rétribuer une personne pour qu'elle obtienne les services d'une mère porteuse, d'offrir de verser cette contribution ou de faire de la publicité pour le versement d'une telle contribution.»

Toute personne qui contrevient à ces interdictions encourt une amende maximale de 500 000 dollars canadiens (soit environ 340 000 euros) et un emprisonnement maximal de dix ans, ou l'une de ces peines. Ainsi, la loi du 29 mars 2004 sur la procréation assistée autorise implicitement les contrats de gestation pour autrui à titre gratuit.

En effet, l'alinéa 4 de l'article 6 fixe l'âge minimum de la mère porteuse à 21 ans:

«Nul ne peut induire une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, ni lui conseiller de le devenir, ni pratiquer un acte médical pour aider une personne de sexe féminin à devenir mère porteuse, s'il sait ou s'il a des motifs de croire qu'elle a moins de vingt et un ans.»

«Le présent article ne porte pas atteinte, à la validité, en vertu du droit provincial, de toute entente aux termes de laquelle une personne accepte d'être mère porteuse.»

Par ailleurs, l'article12 interdit de rembourser les frais supportés par une mère porteuse, sauf si le remboursement est autorisé et conforme à un règlement, qui n'a pas été publié à ce jour. Il y a donc une autorisation implicite des mères porteuses.

Cependant, la validité d'une convention de gestation pour autrui à titre gratuit et la filiation d'un enfant né dans ces circonstances relèvent du droit provincial.

«Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue.»

En Alberta, la loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires et ne peuvent pas permettre de prouver que la mère porteuse consent à se séparer de l'enfant qu'elle a mis au monde. Toutefois, le juge peut, à la demande de la mère génétique et si la mère porteuse en est d'accord, déclarer que la mère génétique est la mère légale de l'enfant. La requête ne peut pas être introduite moins de quatorze jours après la naissance de l'enfant.

En Nouvelle-Écosse, le règlement sur l'enregistrement des naissances permet au juge d'attribuer la filiation juridique aux parents commanditaires lorsque certaines conditions sont remplies. Il faut en particulier que l'accord entre la mère porteuse et le couple soit antérieur à la conception et que l'enfant soit génétiquement celui de l'un au moins des deux membres du couple.

²⁵ Étude de législation comparée n°182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui

Dans la plupart des autres provinces, la situation juridique est plus incertaine du fait de l'absence de loi visant expressément le contrat de gestation pour autrui.

S'agissant de l'établissement de la filiation, en général, les lois provinciales protègent la femme qui accouche: elle seule a le droit de décider si elle garde ou non l'enfant. Toutefois, la jurisprudence prend parfois en compte les arguments des parents commanditaires.

Ainsi, en 2003, en Colombie-Britannique, la justice, saisie d'une affaire dans laquelle les parents génétiques demandaient leur inscription en qualité de parents légaux sur le registre des naissances à la place de la mère porteuse, a accédé à la demande des parents génétiques en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant.

Le débat autour de la gestation pour autrui existe depuis de nombreuses années au Canada. En 1993 déjà, le rapport de la Commission Royale sur les nouvelles techniques de reproduction préconisait l'interdiction de la commercialisation de la maternité de substitution.

Jusqu'à l'adoption de la loi de 2004 sur la procréation assistée, les établissements appliquaient leur propre code de conduite et la mère porteuse était le plus souvent rétribuée par le couple commanditaire, en moyenne entre 12 000 et 20 000 dollars canadiens.

Le nombre exact de gestations pour autrui n'est pas connu, mais semble peu élevé. À la fin des années 90, IVF Canada, une des plus importantes cliniques privées de fécondation in vitro du pays traitait annuellement cinq ou six cas résultant de contrats de gestation pour autrui.

Les couples rencontrent beaucoup de difficultés pour trouver une mère porteuse, qu'ils doivent recruter eux-mêmes et qu'ils ne peuvent pas rémunérer. Ils procèdent par voie d'annonces, le plus souvent sur Internet, et sont tentés de la rémunérer en espèces sans établir de contrat ou de se rendre aux États-Unis, où ils font appel à des agences commerciales spécialisées.

Malgré le langage sans ambiguïté de l'article 541 du Code civil du Québec (CCQ), qui stipule que «Toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour une autre personne est nul de nullité absolue».

Un couple de Québec, a récemment demandé à la Cour de reconnaître une situation de fait et de donner à un enfant né d'une mère porteuse, la maternité de substitution d?une

Après plusieurs tentatives infructueuses pour concevoir, le couple en question a décidé d'utiliser une mère porteuse (avec le sperme du conjoint) afin de satisfaire son désir d'avoir un enfant et en conséquence, une petite fille est née dans un hôpital de Québec. Le couple, et la mère porteuse, ont omis volontairement de remplir la section de l'acte de naissance sur l'identification de la mère et seulement reconnu la filiation paternelle.

Ainsi, le jugement relate que «les cases 8 à14 qui permettent d'identifier la mère biologique du bébé n'ont pas été complétées (cases vides).

Il ne s'agit manifestement pas d'un oubli. Le père de l'enfant a rempli les cases 15 à 21 réservées à l'autre parent et il est le seul à avoir signé le formulaire en présence d'un témoin signataire ayant le même nom de famille que le sien » Leur plan était pour le père de consentir à l'adoption légale de l'enfant par sa conjointe, qui serait alors devenue juridiquement la mère de l?enfant.

Toutefois, le juge a rejeté la requête du couple pour l'adoption, laissant le certificat de naissance de l'enfant sans filiation maternelle. Dans son jugement, le juge a tout d'abord déclaré que le consentement du père à l'adoption par sa conjointe était entaché, car elle faisait partie intégrante d'un processus illégal qui était contraire à l'ordre public.

Et d'autre part, le projet parental du couple était contraire à la loi puisqu'il consistait à présenter à la Cour une situation de «fait accompli», le couple présumant que la Cour serait ému par leur histoire et mettrait donc l'intérêt de l'enfant au-dessus d'autres principes existants du droit.

La Cour a également noté que bien que «l'intérêt de l'enfant" était un principe important, ce n'était pas le seul facteur décisif, et comme tel, il ne devrait pas remplacer ou faire nulles et non avenues toutes les illégalités préalables.

La Cour a en outre élargi que l'enfant n'a pas droit à une filiation maternelle à tout prix, et en tant que telle, la fin ne justifie pas les moyens. « L'intérêt de l'enfant, tout important soit-il, n'est pas un argument fourre-tout permettant tout et son contraire, comme le

rappellent les professeurs Deleury et Goubau²⁷ : « Affirmer le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant ne signifie donc pas que cette notion permet de faire n'importe quoi, n'importe comment, chaque fois qu'il s'agit d'un enfant. Encore faut-il que les décisions respectent les autres règles de droit ». Les parents n'ont pas fait appel de cette décision.

La Floride, état où les lois relatives à la gestation pour autrui sont exceptionnellement progressistes, où la «surrogacy» est autorisée, mais il n'y a pas de loi fédérale. En revanche la Floride a une disposition qui doit être soulignée : « le couple demandeur est d'accord pour accepter la garde et assumer entièrement les droits parentaux et la responsabilité de l'enfant immédiatement après sa naissance, sans tenir compte d'éventuels troubles mentaux ou moteurs de l'enfant ».

Tout passe par l'intermédiaire d'agences spécialisées, qui mettent en relation les parents intentionnels et les futures gestatrices. Les agences sont extrêmement organisées, elles possèdent toutes leur site internet, des traductions en plusieurs langues y sont assurées.

Tout est cadré, le couple et la gestatrice doivent « matcher » : c'est un choix mutuel. Les deux parties sont représentées par un avocat spécialisé. Tout est prévu et consigné dans un contrat. L'argent est déposé sur un compte, la somme se situe entre 25.000 et 50.000dollars, l'ensemble de la procédure peut coûter 80 000 à 100 000 dollars²⁸.

Au quatrième mois de grossesse, un jugement en parenté institue une filiation avec les parents intentionnels. L'avocat gère également le séjour à la clinique, il s'occupe du certificat de naissance, de la sécurité sociale et du passeport. «La moyenne est de dix-huit mois pour repartir avec son bébé²⁹.» Les enfants sont protégés des problèmes liés à la filiation.

²⁷ Edith Deleury et Dominique Gourbau- Le droit des personnes physiques 4è Edition, juillet 2008 Editions Blais Yvon

La loi exige que le contrat précise que les parents commanditaires doivent être âgés de 18 ans et mariés, que la gestatrice doit également avoir 18 ans. Un médecin agréé doit confirmer l'infertilité de la mère d'intention et doit affirmer que la future mère porteuse a une excellente santé et qu'elle est peut mener une grossesse sans risque. Elle a l'obligation de se soumettre à des examens médicaux et psychologiques. Puis à des tests prénataux afin d'assurer un bon suivi de gestation. La loi autorise les dépenses à des fins médicales, psychologiques, juridiques et de soins psychiatriques de la gestatrice, à régler par les parents d'intention.

Bien que ces montants ne soient pas clairement définis, ils doivent rester dans un cadre raisonnable. La gestatrice doit s'engager à tenir une bonne conduite de santé ; ne pas boire d'alcool, ne pas fumer, ne pas consommer de caféine, stupéfiant, drogue etc. Cet engagement se conclut généralement oralement entre le couple d'intention et la gestatrice, mais à la demande des parents d'intention cela peut être mentionné dans le contrat.

La Californie, est seule à disposer d'une jurisprudence confirmée reconnaissant la gestation pour autrui³⁰. La pratique est bien établie, un système d'autorisation tant du couple commanditaire que de la mère porteuse est fondé sur des critères médicaux et sociaux.

Dans l'affaire Johnson V.CALVERT en 1993, la Cour suprême de Californie a établi pour la première fois que les parents légaux d'un enfant étaient ceux qui avaient l'intention de l'être dès la conception.

Dans cette affaire, où la mère porteuse et la mère génétique se contestaient mutuellement la filiation maternelle, la Cour suprême a considéré qu'elles étaient toutes deux les mères « naturelles » de l'enfant, puisque, selon la loi californienne, la maternité est prouvée soit par l'accouchement soit par un test génétique. Pour établir la filiation juridique, il fallait, selon la Cour suprême, se placer au moment de la conception. À cette date, seule la mère biologique avait l'intention d'être la mère de l'enfant. Par conséquent, c'est elle qui a été reconnue comme la mère légale de l'enfant.

³⁰ Source www.senat.fr Étude de législation comparée n° 182 - janvier 2008 - La gestation pour autrui

Par ailleurs, les tribunaux ont progressivement admis que les parents commanditaires peuvent, s'ils sont les parents génétiques de l'enfant à naître, obtenir avant la naissance une décision judiciaire leur attribuant la filiation.

Ils peuvent en effet, par une procédure à laquelle la mère porteuse et son éventuel conjoint doivent consentir, demander au tribunal qu'il rende, avant la naissance, une décision selon laquelle :

?Ils sont les parents légaux de l'enfant et ont le droit de lui donner un prénom

?La mère porteuse et son conjoint n'ont pas de droit ni de responsabilité légale à l'égard de l'enfant

?Le personnel de l'établissement où l'accouchement a lieu doit porter le nom des parents commanditaires sur la déclaration de naissance.

«La Californie, Disneyland de la fertilité³¹» : l'expression popularisée ces dernières années s'impose face à l'afflux de «touristes procréatifs» dans l'Etat américain le plus libéral et le plus expérimenté en la matière. Même si beaucoup d'états reconnaissent le recours aux mères porteuses, la Californie reste, traditionnellement, une grande destination des couples infertiles du monde entier. Une agence «Center for Surrogate Parenting » logée dans un gigantesque bâtiment en banlieue de Los Angeles, organise 75 à 85 naissances par an pour principalement des couples américains, gay dans 10 % des cas (une catégorie en hausse) et des couples hétérosexuels étrangers (35 % de la clientèle, elle aussi en hausse).

Sans forcément refléter l'opinion américaine sur la question, la Californie a l'avantage d'un cadre juridique très favorable à la gestation pour autrui. La création de l'Academy of California Adoption Lawyers, organisation d'avocats spécialisés dans les contrats de mères porteuses.

Le couple demandeur s'y sent protégé car la mère-porteuse est déchue de ses droits parentaux, même quand le couple n'a pas de liens biologique avec un bébé conçu grâce à des dons de sperme et d'ovocytes.

La GPA est un véritable business. Les parents sélectionnent la mère porteuse selon ses traits physiques, son niveau d'études et sa bonne hygiène de vie. Les agences s'assurent que les candidates n'ont pas de casier judiciaire ni de dettes.

Si les coûts de procédure sont élevés (entre 50 000 euros et 100 000 euros selon les cas), la mère-porteuse reçoit de 2000 à 20 000 euros. Cette somme serait une compensation pour la douleur, la souffrance, la gêne, la perte de rémunération, les voyages et autres frais divers liés à la grossesse. Les candidates choisies ont entre 21 et 42 ans, sont déjà mères et dotées d'une assurance médicale.

Pour ces couples infertiles en quête de bébé, les sommes demandées sont exorbitantes et tous les couples n'ont pas forcément les fonds. Pour cela les agences proposent des financements, et dirigent les personnes vers leurs propres bureaux de prêts.

Une étude ethnographique sur la maternité de substitution a été menée. Cette étude unique a été menée par Helena Ragone³² qui a constaté deux attitudes émanant des couples intentionnels.

? « Egalitariste » qui voulait garder une relation avec la gestatrice, afin de lui prouver leur reconnaissance et de ne pas la traiter comme une couveuse.

? « Pragmatique » ont abandonnés toute relation avec la gestatrice considérant que cette dernière avait effectuée un travail pour lequel elle avait été payée, et surtout pour être totalement fusionnels avec l'enfant.

Les Etats-Unis comptaient 1000 naissances par gestation pour autrui en 2007³³, le chiffre en 2009 était de 6000³⁴ d'après John WELTMAN, directeur de Circle Surrogacy. La société Circle Surrogacy est l'une des sociétés les plus importantes servant d'intermédiaire entre les mères porteuses et les familles.

Cette organisation de la « naissance » a réalisé une croissance de 6000% en douze ans et espère doubler d'ici les trois prochaines années. Ce « bébé business » génère des procès concernant les mères porteuses. Une recherche sur le moteur de recherche « medline » fait état de plusieurs dizaines de procès aux Etats-Unis.

³² Ragone, Helena. Maternité de substitution: Conception dans le coeur. Boulder, Colorado: Westview Press, 1994.

³³ Bioéthique Propos pour un dialogue ; Editions Lethielleux 2009 ; Monseigneur Pierre d'Ornellas p.112

Ces procès intentés relèvent de raisons multiples, comme par exemple une mère porteuse qui ne voulait pas arrêter de fumer, ou ne souhaitait pas avorter d'un enfant atteint d'un handicap³⁵.

Pour mémoire en 2000 c'est l'affaire Mennesson³⁶ qui éclate, Dominique et Sylvie Mennesson rentrent des Etats-Unis avec leurs deux filles, Isa et Léa, nées en Californie d'une mère porteuse. Le couple veut inscrire les deux enfants sur les listes d'état civil français. Or, en France, la loi interdit la gestation pour autrui, et la mère légale est traditionnellement celle qui accouche. S'en suit une longue bataille judiciaire, au pénal puis au civil. Au nom de "l'intérêt supérieur de l'enfant", deux premiers jugements, en 2005 puis en 2007 en appel, donnent d'abord raison au couple. Mais en 2008, la Cour de cassation renvoie l'affaire en appel. Dans un arrêté du 18 mars 2010, la Cour d'appel de Paris refuse l'inscription à l'état civil français des deux enfants, sans remettre en cause le lien avec leurs parents établi par le droit Californien.

Le continent américain est l'une des grandes industries du ventre, d'ailleurs les Etats-Unis ont trouvé une phrase d'accroche publicitaire, womb for rent « ventre à louer ». Nous usons d'euphémismes pour masquer ce qui se passe réellement sur le marché des bébés. Mais peu importe le terme employé, encore une fois le triste constat est « l'aspect financier ». L'encadrement juridique est mis en exergue, peut-être pour mieux traiter les mères porteuses comme des instruments à procréer, les parents d'intention sont « protéger » de quoi exactement ! Quant à l'enfant il est réifié, c'est une commande, d'ailleurs certaines agences parlent de « livraison » de l'enfant.

³⁵ Spar Debora « the political economy of commercial surrogary» review of international political economy p.287-309

³⁶ L'affaire Mennesson », opposait, d'une part un couple français ayant eu recours en 2000, conformément au droit de l'état de Californie, aux services d'une gestatrice, et, d'autre part, le ministère public. La gestatrice avait mis au monde deux enfants issus d'une FIV réalisée avec l'ovocyte d'une donneuse et les spermatozoïdes du mari, et la Cour Suprême de Californie avait conféré aux deux français la qualité de père et de mère de ces enfants. Le ministère public arguait « de l'atteinte à l'ordre public » pour demander lannulation de la transcription, sur les registres français de l'état civil, des actes de naissances des enfants.

L'Inde³⁷, le nouvel eldorado. Plus de trois mille maternités pratiquent la gestation pour autrui, tout à commencer à New Delhi puis très vite ce « commerce juteux » s'est délocalisé sur le territoire indien. La loi indienne l'autorise depuis 2002, comme dans de nombreux autres pays, mais l'Inde a réussi à en faire un commerce viable, grâce aux mêmes atouts que pour les autres domaines de l'externalisation: un vaste réservoir de main d'oeuvre à bas prix. Ce pays est l'un des rares à en autoriser la pratique commerciale.

Les cliniques ont leur site sur internet, certaines proposent des formulaires de candidature pour les gestatrices, la postulante doit avoir eu au moins un enfant et répondre à une série de questions. Les couples demandeurs étrangers auraient quadruplés en un an. Le prix se situe entre 10 000 et 30 000 euros pour une GPA. Ce marché en pleine croissance était estimé en 2008 à environ 380 millions d'Euros. Sa montée en puissance est effrayante.

Des cliniques dédiées à la GPA accueillent les mères porteuses durant toute leur grossesse dans des résidences spécialement construites à cet effet. Les femmes peuvent pendant leur gestation apprendre l'anglais, l'informatique. Elles vivent éloignées de leurs familles, se sont des « couveuses ». Elles peuvent recevoir de la visite, mais restent sous surveillance continue pendant tout le temps de la gestation.

Nous citerons en exemple la clinique du Docteur Nayna PATEL dans l'ouest de l'Inde qui est très organisée, les dossiers sont traités de A à Z, de la mise en relation des couples stériles et des futures mères porteuses, au suivi post-natal en passant par la grossesse et la naissance.

L'Inde, avec ses médecins formés en Angleterre et aux USA, paraît sécurisante et être une destination de choix pour les couples en désir d'enfant, pourtant les praticiens sont peu regardants sur l'éthique et la déontologie du métier. Des tarifs très concurrentiels comparés à ceux pratiqués en Europe ou en Amérique sont de plus très attractifs. Il est convenu que la gestatrice portera l'embryon implanté dans son utérus et préalablement obtenu par la fécondation in vitro. Ici, on ne s'embarrasse pas avec l'éthique médicale, les ovocytes sont achetés dans la même clinique si ceux de la mère d'intention ne sont pas viables, ou si elle est dans l'incapacité d'en produire. La clinique fait également office de « supermarché ».

La protection juridique des gestatrices tient dans les quelques lignes d'un contrat passé avec le couple demandeur. Le point d'orgue du contrat concerne la rémunération. Une clause en cas d'accident ou de malformation du bébé reste très allusive, en cas de décès de la mère porteuse, rien n'est mentionné.

Les directives données par Le Conseil Médical Indien³⁸ sont jugées insuffisantes par les défenseurs des droits des femmes. La section 3.10 de cette directive recommande que l'âge maximum légal de la gestatrice soit fixé à 45 ans, l'âge minimum légal n'est pas indiqué. La protection de l'enfant et des parents d'intention est inexistante.

La loi indienne ne précise rien quand aux droits de l'enfant. Deux affaires récentes ont bousculées quelque peu la Cour Suprême de l'Inde.

? l'affaire Bébé Manji³⁹ » Selon la loi indienne l'enfant doit être rattaché au passeport de sa mère pour pouvoir quitter le territoire indien. Dans le cas du Bébé Manji, sa mère biologique ne voulait plus du bébé et la mère porteuse ne voulait pas le garder.

? Des jumeaux nés de GPA dont le père est homosexuel, le problème que rencontre le père est la non reconnaissance de la France des enfants nés de GPA et que par conséquent la nationalité française ne peut leur être donnée.

L'Inde doit légiférer⁴⁰ pour la gestation pour autrui, la ministre indienne, Renuka CHOWDHURY prévoit de légaliser la gestation pour autrui rémunérée car il n'est pas question d'interdire la pratique commerciale mais de mieux la réguler, quand à la protection des couples étrangers cela reste flou.

Le projet de loi Assistance Reproductive Technology (ART) 2010 qui doit prochainement être soumis au Parlement devrait permettre aux femmes célibataires de devenir mères porteuses pour des couples, des célibataires et des homosexuels. Alors que l'Inde apparaît déjà comme un centre mondial des mères porteuses, avec un business juteux dans le « tourisme de la fertilité », cette mesure radicale devrait encore augmenter les profits de cette industrie.

En 2009, un rapport de la Commission des lois décrivait l'industrie ART comme un « vase d'or », affirmant qu' « en Inde, les utérus sont à louer, ce qui se traduit par des bébés pour les étrangers et en dollars pour les mères porteuses indiennes ».

L'âge légal minimum pour les gestatrices serait de 22 ans elles auraient un suivi psychologique après l'accouchement. Le projet de loi indique que chaque femme qui choisira de « louer son utérus » ne pourra porter que cinq enfants contre rétribution. Mais vu l'état de prévarication de ce pays, il se pourrait bien qu'au final ce chiffre ne soit qu'indicatif, d'autant qu'il sera difficile de le contrôler.

Le couple commanditaire règlera entre 10 000 et 28 000 euros à la clinique, la gestatrice touchera entre 3000 et 5000 euros. Un autre accord stipule que la mère porteuse s'engage à « livrer » le nouveau-né au couple, immédiatement après l'accouchement, renonçant à toute revendication de maternité sur le bébé. Si la grossesse n'aboutit pas, la mère porteuse n'aura pas droit à son « salaire ».

L'avocat Rajiv DHAVAN du Public Interest Legal Support and Research Centre qui a joué un rôle crucial dans l'élaboration de ce projet de loi. Interrogé sur la conformité d'une telle loi par rapport aux valeurs indiennes traditionnelles, Rajiv DHAVAN affirme qu'il n'y a dans ce projet de loi aucune attaque contre l'institution de la famille en Inde.

A Bombay, une clinique est déjà spécialisée dans les mères porteuses pour des couples homosexuels. Son directeur se félicite de ce projet de loi, la location d'un utérus pourrait devenir bientôt une expérience totalement légale exempte de tout problème, aussi bien pour les Indiens que pour les couples étrangers cherchant des mères porteuses dans le pays.

Un package touristique est prévu, il comprenant le voyage, l'hébergement dans des hôtels de luxe, des sorties culturelles, etc. Il est garanti à des prix dérisoires pour un touriste occidental. Les Américains, bien que pouvant faire appel à la technique des mères porteuses chez eux, préfèrent l'Inde. Non seulement ils déboursent moins, mais ils ont aussi la garantie que les mères porteuses mènent une vie plus saine et n'abusent ni d'alcool, ni de tabac, ni de drogue⁴¹.

L'Ukraine, située aux portes de l'Union européenne, devient un pays de référence pour cette pratique, interdite ou strictement limitée dans la majorité des états européens mais

légalisée depuis 2004 dans cette ex-république soviétique. « La demande pour la maternité de substitution en Ukraine a triplé en trois ans », le tarif est lui aussi dans une courbe de croissance significative pour la mère porteuse, aujourd'hui il faut compter qu'il sera verser à la mère porteuse 500 euros par mois pendant toute la grossesse et de 16000 euros à l'accouchement. Ces sommes représentant 10 ans de salaire. Le salaire moyen est de 170 euros et où 30 % de la population vivait sous le seuil de pauvreté avant même la crise économique mondiale.

L'Ukraine est reconnue pour un des pays ayant d'excellents centres de maternité de substitution au monde. La maternité de substitution est légale en Ukraine et elle est réglée par le Code de la famille d'Ukraine en vigueur et par une série d'autres règlements. On obtient librement les droits à la paternité et à la maternité. L'article 123-2 du Code de la famille d'Ukraine établit l'origine de l'enfant en appliquent des méthodes d'insémination artificielle et déclare le couple d'époux qui a donné ses gamètes et a profité de services d'une mère porteuse, parents de l'enfant né par celle-ci. L'article 123-3 assure la possibilité d'utiliser les ovocytes de donneuse, l'embryon sera reconnu comme étant génétiquement celui des deux parents. L'annexe de la Loi d'Ukraine "Sur la transplantation des organes et d'autres matières anatomiques humaines" en date du 16 juillet 1999 stipule que les époux qui ont consenti à l'application de technologies reproductives auxiliaires possèdent intégralement l'autorité et les devoirs parentaux par rapport aux enfants nés à la suite de ces méthodes.

La loi ukrainienne exige seulement que les parents génétiques soient mariés et ne puissent pas avoir d'enfant. La mère porteuse doit être majeure et avoir elle-même au moins un enfant en bonne santé. La législation ne préconise pas la conclusion d'un contrat même si, en pratique, les deux parties en signent presque toujours un.

Les contrats garantissent en général une rémunération en cas de naissance d'un enfant handicapé pour les parents commanditaires, mais ne prévoient rien en cas de décès de ces derniers. Rien n'est prévu ni pour la famille de la mère porteuse ni pour les parents commanditaires en cas de décès de celle-ci.

Un certificat prouvant les liens biologiques entre le nouveau né et au moins un de ses parents génétiques n'était même pas demandé par la loi pour déclarer l'enfant, ce qui a ouvert la porte à des trafics de bébés. En 2010 un texte de loi exige ce certificat. En revanche les droits des mères porteuses ne sont toujours pas protégés et ceux des enfants à naître non plus.

Il est très facile de trouver une mère porteuse, il suffit de cliquer sur internet et se déroule des offres de particulier où de professionnels, comme par exemple la célèbre clinique de procréation assistée du docteur Viktor KOZINE, à Isida. Parfois un package est proposé comme par exemple : « forfait taxi + logement + actes notariés + diverses interventions médicales + etc. entre 15 000 à 20 000 euros ⁴²». L'exploitation de la misère et la vulnérabilité des femmes sont encore une fois constatées.

Que deviennent les droits de l'Homme ? « Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude; l'esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes⁴³ ».

La france doit-elle encadrer la gestation pour autrui

TITRE I : LA GESTATION POUR AUTRUI EN DROIT EUROPEEN

B. PANORAMA A L'INTERNATIONAL