MEMOIRE
L'optimisation de la
transmission d'entreprise
par l'Owner Buyout
Harry Boukris
Sous la direction de Me Yann de
Givré
Avocat -associé - Cabinet
Fidal
Sommaire
Introduction 3
I. Une forme sociale adaptée aux besoins de
l'opération 9
A. Les critères qui orientent le choix de la forme
sociale du holding 9
B. La SAS, la forme sociale la plus adaptée 11
II. L'optimisation des modes de financement du holding
13
A. Les apports au holding 13
1. L'augmentation de capital par apport en numéraire
13
2. L'augmentation de capital par apport des titres 14
B. La dette d'acquisition 14
1. Les différentes formes d'endettement du holding 14
2. La sécurisation du remboursement de l'emprunt
d'acquisition 15
III. L'optimisation de la fiscalité des
intervenants 20
A. La fiscalité du holding 20
1. Les droits d'enregistrement dus 20
2. Les méthodes d'utilisation des déficits du
holding 21
B. L'optimisation de la fiscalité du chef d'entreprise et
du successeur 28
1. La fiscalité des plus value de cession
réalisées par le chef d'entreprise 28
2. La fiscalité des plus values sur apports de titres du
chef d'entreprise 29
3. L'ISF du chef d'entreprise et du successeur 29
4. L'optimisation de la fiscalité des donations de titres
31
Conclusion 34
Bibliographie et Remerciements 35
Introduction
Le problème de la transmission des
PME
L'économie française est
caractérisée par le poids considérable des petites et
moyennes entreprises. Ces PME/PMI représentent 99 % des entreprises
françaises, 78 % de l'emploi privé et 53% de la valeur
ajoutée produite. Elles ont pour la plupart été
crées et développées par une seule et même personne,
le chef d'entreprise, qui attache une importance à leur
pérennité une fois le temps de sa retraite venue. Ces entreprises
sont aussi caractérisées par l'importance de la personne
même du chef d'entreprise qui est l'artisan du succès de
celle-ci.
Ainsi, à la veille de sa retraite, le chef d'entreprise
peut soit décider de céder son entreprise à un tiers, soit
envisager de la transmettre à l'un de ses descendants.
Ces deux solutions comportent néanmoins certaines
contraintes. S'agissant de la cession à un tiers, le chef d'entreprise
à deux possibilités :
- La cession à un « repreneur industriel » :
Il s'agit le plus souvent d'un concurrent cherchant à effectuer une
opération de croissance externe par intégration horizontale,
voire d'un client ou d'un fournisseur dans le cadre d'une opération
d'intégration verticale. Ce moyen, bien que très efficace en
théorie, est très peu utilisé en pratique. En effet les
PME ne disposent jamais d'une trésorerie suffisante pour envisager de
procéder à de la croissance externe et trouve rarement le soutien
des établissements bancaires pour procéder à ce type
d'opération.
- La cession à un fonds d'investissement : Les fonds de
« private equity » ou de LBO cherchent parfois à
acquérir des PME à forte rentabilité («
Small-cap »). Ce mode de cession est très limité
dans le cadre des PME compte tenu de l'importance des PME par rapport aux fonds
d'investissement spécialisées dans le rachat de PME ce qui exclut
l'accès de la majorité des PME à ce marché. De
plus, les chefs d'entreprise sont souvent incités à ne pas
laisser « l'oeuvre de leur vie » à des fonds d'investissement,
type fonds de LBO, dont ils redoutent, pour la plupart, la politique drastique
de recherche de profits et de licenciements.
Il ne reste au chef d'entreprise que la reprise par un membre
de leur famille (ou par un cadre dirigeant1) pour assurer leur
transmission. Mise à part le problème de trouver un bon
successeur, le chef d'entreprise est également confronté à
certaines difficultés quant à ce type de transmission.
En effet, si le chef d'entreprise souhaite qu'un membre de sa
famille reprenne son entreprise deux solutions s'ouvrent à lui :
- soit il souhaite « donner » l'entreprise, ce qui
représente pour le successeur un coût fiscal important et pour
l'entrepreneur un appauvrissement considérable dans la mesure où
la plupart de ces chefs d'entreprise n'ont pas d'autres sources de revenus que
ceux générés par leur entreprise.
- soit il souhaite céder l'entreprise au membre de la
famille en question, mais cette option est le plus souvent à exclure car
ce dernier n'a pas, pour la plupart des cas, la possibilité de financer
une telle acquisition.
Ces problèmes conduisent à deux
phénomènes observables aujourd'hui :
- les chefs d'entreprise restent aux commandes de leurs
entreprises sans jamais passer la main, ce qui conduit à la « mort
programmée » de l'entreprise dans la mesure où l'âge
du dirigeant peut parfois se révéler à terme un handicap
pour l'entreprise, qui n'est plus apte à répondre efficacement
aux changements incessants de l'environnement de son entreprise. L'exemple de
Jean Mantelet, patron historique de Moulinex a montré le tort qu'une
telle démarche peut causer à une entreprise.
- Les entreprises ne trouvent pas de repreneur et meurent
d'elle-même, d'où le nombre
croissant d'entreprise qui sont
amenées à disparaître, faute de trouver un successeur.
Si aucune succession n'est organisée, le dirigeant se
condamne d'une certaine manière à devoir assumer la direction de
son entreprise jusqu'au bout. Ce qui est en contradiction flagrante avec le
souhait exprimé par nombre d'entre eux de pouvoir profiter de leur
retraite après de nombreuses années de travail. Une lourde
incertitude pèse alors tant sur l'avenir du dirigeant que sur celui de
l'entreprise.
1 Le LMBO, non traité ici, est aussi un moyen
utilisé pour optimiser la transmission d'entreprise
Par ailleurs, la plupart des dirigeants de PME détenant
la majorité du capital de leur entreprise ne disposent pas de patrimoine
annexe substantiel et tirent la majorité de leurs revenus de
l'entreprise (salaires et dividendes). De plus, le train de vie de la famille
du dirigeant est souvent assuré par l'entreprise (épouse
salariée, véhicule de fonction, notes de frais ...).
Les dirigeants vont donc chercher à mettre en place la
transmission de leur entreprise tout en se constituant un patrimoine afin de
maintenir leur train de vie.
En conséquence, les praticiens de la finance et de la
fiscalité ont mis en place un montage permettant aux dirigeants de
transmettre leurs entreprises à leurs descendants tout en leur
permettant de disposer d'un capital sécurisé: l'Owner Buy Out
(OBO).
Une réponse à la problématique
des dirigeants de PME : L'OBO-Transmission
L'OBO est avant tout un LBO particulier, c'est-à-dire
une opération de rachat d'une entreprise (la cible) par prise de
contrôle via une société holding
créée à cet effet qui s'endette autant que la
capacité financière de remboursement de la cible le permet. Cette
cible va rembourser sa dette par le biais des dividendes qu'elle versera au
holding de reprise.
A la différence d'un LBO, dans un OBO, le capital du
holding de reprise n'est pas détenu essentiellement par un fonds
d'investissement mais en grande partie par le chef d'entreprise
cédant.
Enfin, on appelle « OBO-Transmission » un OBO dont
le capital du holding de reprise est détenu principalement par le chef
d'entreprise, par son successeur et dans une moindre mesure par un fonds
d'investissement. Il a pour objectif d'assurer la transmission de l'entreprise,
d'assurer une continuité dans la gestion mais n'a pas pour but essentiel
la réalisation d'une opération purement financière.
C'est cette dernière forme d'OBO qui fera l'objet de ce
mémoire.
En effet, ce type de montage va conduire au dirigeant de
transmettre le contrôle de son entreprise à son successeur, via le
holding de reprise, en l'aidant dans sa gestion et en conservant un droit de
regard sur son entreprise dont il reste un actionnaire.
Les étapes d'un
OBO-Transmission
A titre liminaire, il est à noter qu'il n'existe pas un
type d'OBO-Transmission mais une multitude. En effet, en fonction de
l'entreprise, du succès de l'opération ou de la volonté
des parties prenantes, les étapes indiquées ci-dessous peuvent
être sensiblement différentes. Cependant, pour des raisons
pratiques, il sera étudié dans ce mémoire le montage le
plus couramment utilisé dans la pratique. Ces étapes
constitueront le cadre général d'analyse de ce mémoire.
Ainsi, si l'on prend l'exemple d'un dirigeant qui
détient 100% d'une entreprise (cible) qu'il souhaite transmettre
à son fils par un OBO-Transmission et conserver un capital pour sa
retraite, l'opération peut suivre les étapes suivantes :
- Etape 1 : Le chef d'entreprise donne une partie des titres
de son entreprise à son fils.
Chef d'entreprise
Donation
Fils
65%
Cible
35%
- Etape 2 : Le chef d'entreprise crée un holding
avec son fils et un fonds d'investissement auquel il apporte une partie des
titres de la cible. Son fils apporte les titres reçus de la cible et le
fonds apporte du cash
Fils
Apport de cash
Apport de 35%
de la cible
Apport de 25%
de la cible
Chef d'entreprise
40%
Holding
Cible
60%
Fonds d'investissement
- Etape 3 : Le chef d'entreprise cède les titres de la
cible restant au holding qui va s'endetter pour les lui acquérir
Fils
Fonds d'investissement
Banque
Prêt au holding
Cash provenant de la
cession des 40 % de la cible
Holding
Chef d'entreprise
Cible
- Etape 4 : Le holding rembourse son prêt avec les
dividendes provenant de la cible
Fils
Banque
Remboursement
du prêt
Holding
Chef d'entreprise
Fonds d'investissement
Remontée de
dividendes
Cible
- Etape 5 : A la suite du remboursement du prêt, le chef
d'entreprise donne ses titres du holding à son fils, le fonds
cède sa participation à un autre investisseur
Chef d'entreprise
Donation des
titres du holding
Fils
Holding
Investisseurs
Cible
Problématique du
mémoire
Tout au long de ce mémoire, je chercherai à
déterminer comment permettre l'optimisation de la transmission
d'entreprise par l'OBO. Je tacherai, dans un premier temps d'étudier la
forme sociale la plus adapté au holding d'acquisition, puis
j'étudierai les modes de financement à utiliser dans
l'opération pour permettre sa réussite. Enfin, j'analyserai les
moyens fiscaux d'optimisation du montage.
I. Une forme sociale adaptée aux besoins de
l'opération
A. Les critères qui orientent le choix de la
forme sociale du holding
Afin de déterminer la forme sociale la plus
adaptée à une opération d'OBO, il convient de
déterminer les objectifs recherchés par les intervenants de
l'opération (cédant, repreneur et investisseurs) ;
- La limitation de la responsabilité des
actionnaires
Dans un souci de protection de leur patrimoine, les
actionnaires du holding, en particulier le chef d'entreprise-cédant,
vont généralement exiger que leur responsabilité soit
limitée au montant de leurs apports. En conséquence, les formes
sociales prévoyant une responsabilité illimitée des
associés sont à exclure.
- La stabilité des dirigeants
sociaux
Dans la mesure où l'OBO repose sur le maintien de
l'ancien dirigeant de la société cible en vue de conforter
l'ensemble des stakeholders, mais également parce que celui-ci va
chercher à s'assurer un certain niveau de revenu jusqu'à sa
retraite, il est souhaitable de choisir une forme sociale pour le holding qui
permette au chef d'entreprise cédant d'occuper un poste de direction
pour lequel il ne sera pas aisément révocable.
- La mise en place de procédures
d'agrément souples
Il est courant que les investisseurs financiers cherchent
à ce que les conditions d'entrée et de sortie au capital du
holding soient souples. Ces derniers souhaiteront que le chef d'entreprise
reste au capital, au moins jusqu'au remboursement de la dette, afin qu'il
s'implique à la réussite de l'opération mais
également la possibilité de céder librement leurs actions
en cas d'échec ou de réussite de l'opération
- La création d'une dichotomie entre droits de
vote et droits financiers : la
maximisation du levier juridique
Le chef d'entreprise est l'artisan du succès de
l'opération. Il est donc primordial qu'il
conserve un pouvoir de
décision important au sein du holding (et donc indirectement au
sein
de la cible). En effet, il lui incombe de déployer la meilleure
stratégie pour la cible afin
qu'elle puisse être apte à remonter le maximum de
cash-flow au holding pour rembourser la dette d'acquisition.
En théorie, il a ce pouvoir s'il apporte plus de 50% du
capital du holding et si le holding détient entre 50 et 100% de la
cible.
Cependant, l'émission l'émission d'actions de
préférence sans droit de vote ou d'actions de
préférence conférant un droit de vote renforcé peut
réduire l'apport que devra effectuer le chef d'entreprise-cédant
dans les limites prévues par la loi.
En effet, lorsque la loi et les statuts du holding
l'autorisent, conformément aux dispositions de l'article L 228-11 du
Code de commerce issues de l'Ordonnance n°2004-604 du 24 juin 2004, les
sociétés par actions (SA, SAS ou SCA) peuvent émettre
cette catégorie d'actions.
Ainsi, afin que l'entrepreneur renforce son contrôle du
holding, (et indirectement de la cible) tout en minimisant son apport initial,
le holding peut :
- Soit émettre des actions de préférence
avec une suppression totale du droit de vote au profit des actionnaires du
holding (hormis le chef d'entreprise - cédant). Cette possibilité
est expressément prévue par l'article L 228-11 du Code de
commerce mais à la condition que ces actions de
préférence, sans droit de vote représentent, dans les
sociétés non cotées, au plus de 50 % du capital social.
- Soit émettre des actions de préférence
comportant un renforcement des droits de vote au profit du chef d'entreprise -
cédant.
Il est à noter que cette dernière option semble
ne pas être envisageable, selon certains auteurs, lorsque le holding est
une SA. En effet, l'article L 228-11 du Code de commerce dispose que les droits
attachés aux actions de préférence sont définis par
les statuts dans le respect des dispositions des articles L 225-122 à L
225-125. Or l'article L 225-122 du Code de commerce dispose que le droit de
vote doit être proportionnel à la quotité de capital que
les actions représentent, chaque action donnant droit à une voix
au moins et l'article L 225-125 dispose que le nombre de voix ne peut
être limité que si la limitation est imposée à
toutes les catégories d'actions. Il ne paraît donc pas possible
d'accorder des droits de vote sans lien avec la quotité de capital que
les actions de préférence représentent ni de plafonner le
droit de vote, sauf à plafonner aussi celui des actions ordinaires.
Certains auteurs ont même écarté la possibilité
d'émettre des actions de préférence à droit de vote
double dans la SA. En
revanche, en application des dispositions de l'article L
227-1, al. 3 du Code de Commerce, les SAS ne sont pas soumises aux dispositions
des articles L 225-122 à L 225-125. En conséquence, la
liberté d'aménagement du droit de vote des actions de
préférence étant plus grande dans ces
sociétés, il semble possible de créer des actions de
préférence sans droit de vote lorsque le holding est une SAS.
B. La SAS, la forme sociale la plus adaptée
Au regard des objectifs énoncés, seules deux
formes sociales semblent adaptées au montage : la Société
par Actions Simplifié et la Société Anonyme. Cette
dernière forme sociale est cependant une structure lourde dont le
fonctionnement entraine des frais non négligeables et qui est soumise
à des règles impératives qui laissent peu de place
à une adaptation des clauses statutaires au regard des objectifs du
montage. Il n'en reste pas moins qu'elle peut, contrairement à la SAS,
faire appel public à l'épargne. Cependant, les actionnaires d'un
holding constitué sous la forme d'une SAS, qui souhaitent faire appel
publique à l'épargne (en général après le
remboursement de la dette) peuvent aisément transformer celui en SA dans
la mesures où les conditions de transformations sont assez souples et
d'un coût relativement restreint.
Ainsi, la SAS reste la forme la plus adaptée aux OBO.
Cette forme sociale offre une forte liberté statutaire
puisqu'il est possible de modeler les statuts selon la volonté des
actionnaires et de fixer notamment les modalités d'exercice du pouvoir
de direction et de contrôle entre les différents actionnaires du
holding, les rapports entre actionnaires étant plus libres que au sein
d'une SA. La SAS permet notamment la maitrise de la gestion du holding par le
chef d'entreprise et les repreneurs potentiels (membres de la famille,
cadre....). En outre les modalités de contrôle interne sont
laissées à la discrétion des rédacteurs des
statuts. A ce titre, dans le cadre d'un OBO, il peut être prévu
que les investisseurs joueront un rôle prépondérant dans
les décisions financières, les décisions politiques
étant en revanche confiées à la direction (chef
d'entreprise ...).
De plus, la SAS est une société où
l'intuitu personae est prédominant. Les associés peuvent
librement déterminer en fonction de leurs besoins et de leurs objectifs,
les conditions de leur entrée et de leur sortie et insérer dans
les statuts, des clauses permettant de maintenir cette possibilité. Ils
peuvent notamment stipuler statutairement l'inaliénabilité des
actions ou de certaines d'entres elles, l'agrément obligatoire de toute
personne en cas de cession,
l'exclusion de l'associé dont le contrôle
viendrait à être modifié. De façon plus
générale, la liberté statutaire permet d'inscrire dans les
statuts d'autres stipulations telles que des clauses de préemption, des
clauses sortie de sortie conjointe, des clauses de non acquisition ..... Par
ailleurs, ces clauses statutaires sont plus efficaces notamment que des pactes
d'actionnaires dans la mesure où, l'article L 227-15 du Code de Commerce
dispose, « toute cession effectuée en violation des clauses
statutaires est nulle ».
Cette grande souplesse permet l'intégration dans les
statuts de pactes d'actionnaires qui deviennent des clauses statutaires
opposables à la société et aux tiers.
Enfin, la loi de modernisation de l'économie du 4 aout
2008, permet désormais aux SAS de fixer librement le montant du capital
dans les statuts. Cette même loi a par ailleurs prévu que
l'obligation de désigner un commissaire aux comptes ne s'appliquera
qu'aux SAS remplissant les conditions suivantes :
- Le dépassement, à la clôture d'un exercice
social des seuils suivants :
o deux millions de chiffre d'affaires hors taxes
o un million de total bilan
o vingt salariés
- Le contrôle d'une ou plusieurs sociétés
ou le fait d'être contrôlée par une ou plusieurs
sociétés, la notion de contrôle étant entendue au
sens de l'article L 233-16, II et III du Code de Commerce.
Une fois la forme sociale du holding déterminée, il
est nécessaire d'étudier les moyens de financement que va
utiliser le holding pour détenir les titres de la cible
II. L'optimisation des modes de financement du
holding
Comme nous l'avons indiqué en introduction, le holding
d'acquisition doit détenir 100% des titres de la cible. Il peut
acquérir ces titres soit :
- Par augmentation de capital en échange de l'apport en
nature des titres de la cible (par le chef d'entreprise et son successeur)
- Par l'acquisition des titres du chef d'entreprise grâce
aux fonds propres que lui apporte le fonds d'investissement
- Par l'acquisition des titres du chef d'entreprise au moyen d'un
emprunt.
Dans la pratique, la dette d'acquisition représente en
moyenne 50 % de la valeur de la cible, le solde étant financé par
les apports en numéraire du fonds d'investissement (en moyenne 20%) et
par les apports en natures des titres de la cible (en moyenne 30%).
Cet emprunt d'acquisition prend deux formes : la dette dite
senior et la dette dite mezzanine. Compte tenu de son importance dans le
financement de l'opération, l'emprunt sera garanti et le holding devra
respecter certaines clauses en vue de limiter au maximum le risque de non
remboursement de la dette.
Nous passerons en revue, dans un premier temps, de
façon assez brève les modalités de l'apport en
numéraire et de l'apport en nature des titres de la cible. Puis nous
étudierons plus en profondeur les modalités et les garanties de
la dette d'acquisition du holding.
A. Les apports au holding
1. L'augmentation de capital par apport en
numéraire
Afin d'acquérir une partie des titres du chef
d'entreprise, le holding procédera à une augmentation de capital
en numéraire au bénéfice d'un fonds d'investissement. Il
s'agit le plus souvent d'un FCPR ou d'un fonds de Private Equity. Cette
décision est prise par l'assemblée générale
autorisée à modifier les statuts.
L'entrée de ces investisseurs est primordiale car elle
donne une certaine crédibilité à
l'opération,
notamment au regard des établissements financiers et permet
également de
démontrer à l'administration fiscale que
le projet du montage n'est pas à but exclusivement
fiscal mais participe à un projet économique, ce
qui limitera le risque que l'administration fiscale invoque l'abus de droit.
L'inconvénient majeur de l'entrée de ces fonds
dans le capital du holding est lié à leur recherche d'une
rentabilité élevée (aux alentours de 20-25% de Taux de
rendement interne). Par ailleurs, le chef d'entreprise, qui auparavant
était le « seul maitre à bord » va devoir tenir compte
des atteintes des investisseurs et ce afin que le projet réussisse.
2. L'augmentation de capital par apport des titres
L'apport des titres de la cible par le chef d'entreprise et
son successeur fera l'objet d'une augmentation de capital par apport en nature.
Elle sera décidée par l'assemblée générale
statuant sur la modification des statuts. De plus, un commissaire aux apports
sera nommé afin de procéder à l'évaluation des
titres apportés.
B. La dette d'acquisition
1. Les différentes formes d'endettement du
holding
a) La dette senior
Le financement du prix d'acquisition de la
société cible dans le cadre d'un OBO prend la forme d'une dette
bancaire, dite senior. Il s'agit d'un prêt à moyen terme
levé auprès de banques traditionnelles. La durée du
prêt varie entre 5 et 7 ans. Son coût est relativement raisonnable
et calculé en fonction du risque propre à l'opération. En
général, son taux est celui des obligations d'état (OAT 10
ans) ou de l'Euribor plus 250 à 350 points de base. Elle est
qualifiée de senior du fait de sa priorité de remboursement.
Traditionnellement, elle se décompose en tranches dont la
rémunération diffère en fonction du risque. Toutefois,
dans la mesure où les OBO portent sur les opérations de taille
moyenne, il ne nécessite pas la mise en place de nombreuses tranches.
b) La dette mezzanine
C'est un financement subordonné, ce qui signifie que
son remboursement ne peut être que consécutif à celui de la
dette senior. Ce caractère subordonné lui confère un
risque important qui engendre un coût non négligeable. En effet,
la dette mezzanine constitue un financement à long terme dont le taux
est plus élevé que celui de la dette senior et qui est
remboursable in
fine. Par ailleurs, une convention de subordination est
signée entre les établissements octroyant la dette mezzanine et
ceux accordant la dette senior, aux termes de laquelle la dette mezzanine n'est
remboursée (en capital et/ou en intérêts) qu'après
le remboursement intégral de la dette senior. Ces conventions de
subordination (convention de rang) s'analysent juridiquement en une stipulation
pour autrui, conformément aux dispositions de l'article 1121 du code
civil aux termes de laquelle le holding emprunteur (stipulant) obtiendra du
préteur (promettant) qu'il accepte d'être remboursé
qu'après le préteur senior (tiers bénéficiaire). Il
est parfois stipulé également des clauses aux termes desquelles
l'établissement financier accordant la dette mezzanine s'engage à
reverser à celui qui consent la dette senior toutes les sommes
perçues tant que ce dernier n'aura pas été
remboursé. Sa rémunération peut prendre diverses formes
parmi lesquels les intérêts cash tout au long du prêt, les
intérêts capitalisés (intérêts PIK « pay
in kind »), les BSA (bons de souscriptions d'actions), les
intérêts PIYC (« pay if you can ») payés en cash
si certains ratios sont atteints ou capitalisés dans le cas
contraire.
Les préteurs seniors et les préteurs mezzaneurs
vont réclamer des garanties afin de sécuriser le remboursement de
la dette d'acquisition. Par ailleurs, des clauses protectrices des
intérêts des établissements de crédit (ou «
convenants ») seront prévues au contrat de prêt senior et
mezzanine afin de prémunir les préteurs de tous risques
potentiels.
2. La sécurisation du remboursement de l'emprunt
d'acquisition
a) Les garanties réclamées par les
emprunteurs
A titre liminaire, afin de garantir l'emprunt qu'ils ont
consenti, les établissements de crédit chercheront à
utiliser les biens de la société cible. Cependant les
dispositions de l'article L 225 - 216 du code de commerce, qui s'applique aux
sociétés par actions, pose un principe de prohibition
d'assistance financière en ce qui concerne les prêts et avances
pouvant être accordés par la société cible au
holding de reprise ou à son dirigeant (chef d'entreprise), ainsi que les
suretés qui pourraient être consenties par la cible, au
bénéfice des préteurs, pour le remboursement de la dette
du holding.
En conséquence, si la cible est une
société par actions, elle ne peut pas avancer de fonds ou
accorder des prêts ou même consentir une sureté au holding
si ces différentes opérations ont pour but la souscription ou
l'achat des actions de la cible par ledit holding. Si la cible est un SARL, des
règles similaires sont posées par l'article L 223-21 du code de
commerce.
Dès lors, les conventions portant sur des garanties ou des
prêts qui seraient conclues en violation de ces dispositions seraient
frappées de nullité.
Ainsi, il sera donc impossible aux préteurs du holding
de voir le prêt effectué à celui-ci, garanti par un des
actifs de la société cible. Cette interdiction n'est en revanche
pas incompatible avec un nantissement par le holding sur les titres de la cible
qu'elle détient.
Ainsi, la seule garantie pouvant être octroyée
est le nantissement des titres de la société cible détenus
par le holding. Le nantissement prendra la forme d'un contrat entre le holding
et les établissements bancaires, par lequel le premier affecte les
titres de la société cible en garantie de la dette
contractée.
Ce nantissement des titres de la cible sera
réalisé par le gage du compte où ces titres sont inscrits.
Dès lors, la constitution du nantissement sera réalisée
par une simple déclaration signée par le titulaire du compte et
adressée à la société émettrice titres.
Cette déclaration constitue une condition de validité du gage.
L'intérêt de ce nantissement est que le holding
devra s'engager à ne pas échanger ou céder les titres
à un tiers sans avoir obtenu l'autorisation préalable de
l'établissement financier. En cas de défaut de paiement, le
banquier pourra soit faire procéder à la vente publique des
titres nantis, huit jours après une simple signification au
débiteur, soit se voir attribuer les titres.
Il n'en demeure pas moins que le nantissement est une
réponse au risque de défaut du holding, qui ne serait plus en
mesure de faire face à ses dettes. Ce qui signifierait alors que la
cible ne distribue pas les dividendes prévus, ses cash-flows
étant insuffisants. Dans ce cas, la situation financière de la
cible semblant détériorée, le nantissement sur les titres
de la cible est, à priori peu efficace. En effet, si la banque
décide de procéder à une vente publique des titres, elle
risque de ne pas trouver d'acquéreur compte tenu de la situation de la
cible et si elle s'attribue les titres de la cible, trois problèmes
peuvent se poser :
- la réalisation des actifs que sont les titres de la
cible risque d'être longue et difficile.
- le passage du statut de créancier à celui
d'actionnaire rend la position du banquier
moins favorable (en cas de liquidation, les actionnaires
étant pour ainsi dire assurés de
ne rien récupérer).
- la responsabilité de la banque peut être
engagée, si la situation se détériore davantage
après le changement d'actionnaire.
C'est la raison pour laquelle les banques
préféreront prévoir, dans le contrat de prêt des
clauses protectrices de leurs intérêts afin d'éviter un
éventuel risque de défaut du holding.
b) Les clauses protectrices des intérêts
des établissements
de crédit : « covenants bancaires
»
En raison du risque que comporte le prêt bancaire au
holding dû notamment au fait que les garanties dont
bénéficie le créancier senior sont limitées, le
contrat de financement senior est assorti de nombreuses clauses
protégeant les intérêts de la banque. Les techniques
contractuelles utilisées dans le cadre d'un financement OBO se
traduisent notamment par un certain nombre d'engagements particuliers à
la charge du holding emprunteur. En effet, à compter de la date de
signature du contrat de prêt et tant que les sommes restent dues à
l'établissement financier, le holding est tenu de prendre (par
l'intermédiaire de ses actionnaires), pour lui-même et pour la
société cible, un certain nombre d'engagements de faire et de ne
pas faire. Les établissements bancaires réclament
fréquemment, afin de maitriser les difficultés pouvant survenir
lors de la mise en place de l'opération d'OBO, à l'emprunteur, de
s'engager à respecter certaines règles contractuelles
(dénommées en pratique « covenants bancaires »), faute
de quoi l'exigibilité des remboursements pourrait être
anticipée. Les préteurs imposent ainsi, à la charge du
holding, des obligations de natures diverses. Si ces dernières peuvent
varier entre le prêt senior et le prêt mezzanine, le principe est
que les établissements octroyant la dette mezzanine ne doivent pas avoir
plus de droits et d'avantages que ceux accordant la dette senior. Les
principales clauses sont les suivantes :
- Le respect de ratios financiers : le
holding d'acquisition s'engage généralement à respecter un
certain nombre de ratios financiers, faute de quoi la dette devient exigible.
Les seuils à ne pas dépasser au regard de ces ratios varient en
fonction du plan prévisionnel d'exploitation (« business plan
») transmis à la banque avant l'octroi du prêt. On peut citer
à titre d'exemple les ratios : taux d'endettement / fonds propres,
trésorerie disponible : total des annuités de remboursement de
l'emprunt etc....
- Des obligations d'information :
l'emprunteur s'engage à tenir informer le préteur
senior de tout changement de situation de la société susceptible
de modifier sa capacité à honorer ses obligations de
remboursement. A ce titre, le chef d'entreprise peut être contraint de
fournir au préteur senior les comptes annuels, les budgets annuels etc
Il peut également s'engager à le tenir informer de tout fait
significatif susceptible
d'affecter la situation financière ou bien encore de tout
changement dans la composition des organes sociaux
- Des clauses de non versement de
dividendes : il est fréquemment mentionné que les
bénéfices de la société cible seront
utilisés en tout ou partie au remboursement par anticipation de la dette
senior. Ainsi, le remboursement de cette dernière reste prioritaire
à toute distribution de dividendes aux actionnaires du holding. Dans
cette hypothèse, le holding s'engage envers la banque mais il devra
également être produit à cette dernière une
convention de vote entre les actionnaires du holding, reprenant les termes de
cet accord dans la mesure où la décision de distribuer les
bénéfices relevant de leur seul pouvoir
- Le maintien de l'actionnariat : il
peut être convenu par cette clause qu'en cas de changement de
l'actionnariat du holding avant le remboursement complet de la dette, cette
dernière deviendra exigible. (ce qui va empêcher la donation des
titres du holding du chef d'entreprise au successeur, pendant toute la
durée de l'emprunt)
- Les limitations relatives aux actifs du groupe
: les préteurs seniors, vont imposer des limitations quant
à la cession des actifs du holding et surtout de la cible. De plus
l'emprunteur devra aussi s'engager à ne pas accorder de suretés
sur les actifs des deux entités, à ne pas procéder
à de nouvelles acquisitions, cessions ou à des investissements
significatifs sans l'accord du préteur. Une clause de non
aliénation des biens du groupe peut être ainsi stipulée,
aux termes de laquelle les emprunteurs s'engagent à ne pas céder
les actifs nécessaires à l'exploitation.
- Les limitations d'endettement et d'investissement
: aux termes de ces clauses, le holding n'est pas autorisé
à souscrire de nouvelles dettes dont les remboursements pourraient
entrer en concurrence avec ceux des prêts déjà obtenus. En
outre, les banquiers peuvent exiger des clauses de limitation d'investissements
en vertu desquelles la part de bénéfices de la
société cible allouée aux investissements ne doivent pas
obérer sa capacité de distribution de dividendes.
Si l'une de ces clauses n'est pas respectée, le contrat
prévoit généralement l'exigibilité anticipée
du prêt. Il peut être prévu que l'emprunteur dispose d'un
certain délai pour régulariser la situation.
Même si cette sanction est rarement mise en oeuvre, elle
constitue un moyen de pression pour le chef d'entreprise quant au succès
de l'opération.
Les banquiers toujours soucieux de limiter au maximum le
risque de défaut de l'emprunteur (holding) peuvent réclamer des
garanties émanant du chef d'entreprise, comme un nantissement de bons de
capitalisation ou une sureté réelle sur un bine immobilier du
chef d'entreprise. Dans la pratique ces garanties ne sont pas acceptées
dans la mesure où un des objectifs de l'OBO reste la sécurisation
du patrimoine du dirigeant. Si un établissement exige ce type de
garantie, le dirigeant devra en conclure que son entreprise n'est pas
suffisamment viable pour un OBO.
Mis à part l'aspect financier du montage, l'OBO doit,
comme tout montage à visée patrimoniale, l'OBO - Transmission,
permettre la limitation du cout fiscal de l'opération. Il est donc
nécessaire d'étudier les outils fiscaux à disposition pour
limiter la taxation du holding et de la cible mais également du chef
d'entreprise et de son successeur.
III. L'optimisation de la fiscalité des
intervenants
A. La fiscalité du holding
1. Les droits d'enregistrement dus
Comme nous l'avons indiqué en introduction, le holding
va faire l'objet d'apport en numéraire et d'apport en nature (titres de
la cible). De plus il va acquérir auprès du chef d'entreprise une
partie des titres de la cible. Ces opérations vont entrainer le paiement
de droits d'enregistrement.
a) Les droits dus en cas d'augmentation de capital
Les apports faits en cours de société à
l'occasion d'une augmentation de capital sont soumis
- s'ils sont purs et simples, au droit fixe de 375 €
(porté à 500 € pour les sociétés ayant
un capital après apport d'au moins 225 000 €),
- s'il s'agit d'apports à titre onéreux, au
droit de 5 % mais si l'apporteur prend l'engagement de conserver les titres
pendant trois ans le droit fixe de 375 € (ou 500€)
susmentionné sera dû.
b) Les droits dus en cas de cession de titres au
holding Il convient de distinguer selon que les cessions portent
sur des actions ou des parts sociales.
- Si la cible est constituée sous la forme de
société par actions, les cessions de ses titres sont soumises
à un droit de 3 % plafonné à 5 000 € par mutation.
- Si la cible est constituée sous forme de SARL, les
cessions de ses titres sont soumises à un droit de 3 % non
plafonné. En revanche, l'article 726, I-1° du CGI, prévoit
une réduction de l'assiette des droits d'un abattement égal, pour
chaque part sociale, au rapport entre la somme de 23 000 € et le nombre
total de parts sociales de la société.
Il est également possible, si la cible est
constituée sous la forme d'une SARL de la transformer en
société par actions. Dans la mesure où la SARL est soumise
à l'impôt sur les sociétés, sa transformation en
sociétés par actions n'entrainera pas taxation des plus values,
au regard de l'impôt sur les sociétés. Seuls le droit fixe
de 375€ (ou 500€) sera dû.
Dans un arrêt du 10 décembre 1996 de la chambre
commerciale de Cour de cassation « RMC France », la cour a
considéré que ce type de transformation n'était pas
constitutif d'un abus de droit dès lors que la transformation
était conforme aux règles de droit des sociétés
applicables et que la société n'avait pas fait l'objet d'une
nouvelle transformation, postérieurement à la cession, pour
revenir à sa forme initiale. Cet arrêt a d'ailleurs donné
lieu à une instruction de l'administration fiscale du 24 juin 1997
précisant dans quelles conditions ce type de transformation
n'était pas constitutif d'un abus de droit.
De plus, la Cour de cassation a considéré dans
un arrêt du 4 mars 1986, Godinou, Chahuau, Pilet c/ DGI que la cession de
la quasi-totalité des droits sociaux quatre jours après la
transformation de la société de SARL en SA, à une autre
société n'était pas constitutive d'un abus de droit
dès lors que la société dont les titres avaient
été cédés n'a jamais cessé d'exister en tant
que personne morale et que les cédants des actions ne peuvent disposer
de l'actif social.
2. Les méthodes d'utilisation des déficits du
holding
Il est fréquent que le holding d'acquisition soit
structurellement déficitaire. En effet, il supporte les charges
financières issues du remboursement de la dette d'acquisition et sa
seule source de revenu est constituée par les dividendes de la cible.
Ainsi, si ces dividendes sont inférieurs aux intérêts
d'emprunt, un déficit fiscal sera constaté chez le holding. La
société cible va donc chercher à utiliser ce
déficit fiscal afin de réduire son imposition.
La méthode la plus évidente est de pouvoir
consolider le résultat de la cible avec celui du holding grâce au
régime de l'intégration fiscale.
a) L'intégration fiscale
Le régime de l'intégration fiscale permet
à une société mère de se constituer seule redevable
de l'impôt sur la société à raison du
résultat d'ensemble réalisé par le groupe qu'elle
constitue avec les sociétés dont elle détient plus de 95%
du capital. Le résultat d'ensemble est alors constitué par la
somme algébrique des résultats des sociétés du
groupe, sous réserve d'effectuer quelques rectifications.
Ce mécanisme permet donc de diminuer les
bénéfices de la cible des pertes du holding, ce qui
permet de
pallier le problème que constitue l'existence d'un déficit fiscal
au niveau du
holding et l'existence d'un résultat imposable chez la
cible. Dans cette configuration, le coût
de l'endettement se trouve en partie supporté par l'IS,
dont l'assiette sera diminuée du montant des intérêts
liés à la dette d'acquisition. L'Etat supporte ainsi un tiers du
coût de cette dette. Il s'agit d'une forme de levier fiscal.
Cependant le bénéfice du régime de
l'intégration fiscale est limité du fait des dispositions de
l'article 223 B du CGI, ou « amendement Charasse » qui est un
dispositif anti-abus qui vise à empêcher la création d'un
effet de levier artificiel par la réalisation d'une acquisition à
soimême.
Il résulte de cet article que lorsqu'une
société (holding) a acheté les titres d'une autre
société (la société cible), et que ces deux
sociétés forment un groupe fiscalement intégré,
dès lors que ces titres ont été achetés à
des personnes qui contrôlent ce holding au sens de l'article L 233-3 du
Code de Commerce, les charges fiscales liées à la dite
acquisition seront réintégrées dans le résultat
d'ensemble du groupe au cours de l'exercice au cours duquel les titres ont
été acquis et des huit exercices suivants.
Au sens de l'article L233-3 du code de commerce, dans le cadre
d'un OBO, il peut y avoir un « contrôle » dans cinq cas de
figure :
- Lorsque le chef d'entreprise détient de
manière directe ou indirecte une fraction du capital social du holding
qui lui confère la majorité des droits de vote dans les
assemblées générales de cette société.
- Lorsqu'il dispose seul de la majorité des droits de vote
dans ladite société et ce en vertu d'un accord conclu avec
d'autres actionnaires.
- Lorsqu'il dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer
la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de
surveillance de cette société. (lorsque par exemple des actions
de préférence lui attribuent ce droit ou lorsque les statuts
d'une SAS le permettent).
- Lorsqu'il détermine en fait les décisions dans
les assemblées générale du holding. Il s'agit de
l'hypothèse d'un contrôle de fait même si le dirigeant n'a
pas la majorité des droit de vote (ex : détention de 40 % des
droits de vote et aucun autre actionnaire ne détient une fraction
supérieure.
- Lorsqu'il agit de concert avec un autre actionnaire et qu'ils
détiennent ensemble le contrôle du holding
Par ailleurs, le montant des charges financières à
réintégrer se calcule comme suit :
Montant à réintégrer = CF x (prix
d'acquisition des titres / moyenne des dettes du groupe) CF : Charges
financières déduites pour la détermination du
résultat d'ensemble.
De plus, l'instruction n° 4 H-6623 précise que le
prix d'acquisition peut être réduit du montant des fonds
apportés à la société cessionnaire lors d'une
augmentation de capital réalisée simultanément à
l'achat des titres.
En conséquence, dans un OBO -Transmission tel que nous
l'avons décrit, l'intégration fiscale semble tout à fait
possible et ne pourra pas être affectée par l'obstacle de «
l'amendement Charasse ».
En effet, le chef d'entreprise n'a pas vocation à
contrôler le holding d'acquisition au sens de l'article L 233-3 du code
de commerce. En effet, il est amené à détenir une
participation minoritaire afin de permettre au repreneur d'assurer la gestion
de l'entreprise. De plus, si ce dernier contrôle le holding, il reste
tout à fait possible de limiter les effets de la
réintégration des charges financières. En effet, comme
nous l'avons indiqué, le holding d'acquisition va faire l'objet
d'augmentations en capital par apport en numéraire du fonds
d'investissement et par apport en nature des titres de la cible par le chef
d'entreprise et par son successeur. Ainsi, dans la mesure ou ces deux
augmentations de capital sont au moins égales aux prix d'acquisition des
titres que le chef d'entreprise a vendus au holding, en application de
l'instruction précitée, la réintégration de charges
financières sera nulle ou très faible.
Si toutefois la réintégration reste importante
(du fait du poids important de la dette d'acquisition par rapport aux
augmentations de capital), ou si les conditions pour procéder à
l'intégration fiscale du holding ne sont pas réunies, il reste
toujours possible d'utiliser le régime mère fille.
b) Le régime mère
fille
Le régime des sociétés mères se
caractérise par l'exonération des dividendes perçus en
provenance des filiales, sous réserve d'une quote-part de frais et
charges à réintégrer.
En application de l'article 216 du CGI, les produits nets des
participations ouvrant droit à l'application du régime des
sociétés mères et visés à l'article 145,
touchés au cours d'un exercice par une société
mère, sont retranchés du bénéfice net total de
celle-ci, défalcation faite d'une quote-part de frais et charges.
Cette quote-part de frais et charges est fixée à
5 % du produit total des participations, crédit d'impôt compris.
Elle ne peut toutefois excéder, pour chaque période d'imposition,
le montant total des frais et charges de toute nature exposés par la
société mère au cours de la même période.
Selon l'article 145 du CGI, le régime fiscal des
sociétés mères, tel qu'il est défini à
l'article 216 du même Code, est applicable, sur option, aux
sociétés soumises à l'impôt sur les
sociétés au taux normal qui détiennent des participations
satisfaisant aux conditions suivantes:
- les titres de participation doivent revêtir la forme
nominative ou être déposés dans un établissement
agréé par l'administration
- les titres détenus doivent représenter au
moins 5 % du capital de la société émettrice (ce seuil
s'appréciant à la date de mise en paiement des produits de la
participation).
- les titres détenus doivent en principe être
assortis du droit de vote.
- les titres doivent être conservés pendant au
moins deux ans. Le régime des sociétés mères peut
s'appliquer dès le premier exercice de détention des titres, sans
attendre que le délai de deux ans soit révolu.
Si ce régime présente l'avantage de ne pas
entraîner de double imposition des dividendes, il ne permet pas en
revanche de compensation des pertes du holding et de la cible. A ce titre, cela
ne rétablit pas le « levier fiscal » recherché par
l'intégration fiscale ; à savoir la prise en charge d'une partie
de la dette d'acquisition par l'économie d'impôt
réalisée.
En revanche, ce régime peut être combiné avec
la création d'une activité bénéficiaire au sein du
holding par la facturation de « management fees »
c) La création d'une activité
bénéficiaire au sein du holding
par la facturation de « management fees
»
Le but poursuivi étant de compenser les frais financiers
avec les bénéfices au niveau du holding, développer une
activité propre au sein de ce dernier peut permettre d'y parvenir.
Concrètement, le holding n'étant pas
appelé à devenir lui-même une société
industrielle ou
commerciale distincte, la solution consiste en
général à faire facturer à la cible des
prestations.
Celles-ci constitueront des produits pour le holding, avec
lesquels elle pourra compenser ses frais financiers. Au niveau de la cible, ces
prestations constitueront des charges, qui diminueront d'autant le
résultat imposable.
On utilise souvent des managements fees dans ce cadre, une
rémunération de prestations administratives, comptables ou
juridiques est aussi envisageable. Evidemment, l'administration sera
très attentive au niveau de rémunération de ces
différentes prestations. Si celui-ci est trop élevé, ou
correspond exactement au montant des intérêts de la dette
d'acquisition, leur réintégration est à craindre.
En effet, avant la reprise, la cible fonctionnait sans les
prestations servies par le holding qui donnent lieu aux dites facturations.
Dès lors, il convient d'être circonspect à propos de ces
ponctions financières organisées par le repreneur, dès la
reprise faite qui viennent s'ajouter à celles résultant des
distributions de dividendes.
Dans le cas de montant clairement excessif des prestations en
question, le Conseil d'Etat considère que l'on est en présence
d'un acte anormal de gestion. La conséquence en est le refus de la
déductibilité des charges par l'administration fiscale.
Par ailleurs, ces prestations devront être
facturées avec une marge raisonnable, car il y a lieu de tenir compte
à la fois de l'intérêt social de la cible mais aussi de
celui du holding. Cela devra logiquement conduire le successeur, (et/ou le chef
d'entreprise le cas échéant), à percevoir sa
rémunération de la part du holding et non plus de la cible.
Cette solution, pour intéressante qu'elle puisse
être, ne représente en définitive qu'une alternative
limitée, puisqu'une congruence parfaite entre le montant de ces
prestations et celui des frais financiers est irréaliste. Elle ne pourra
donc être utilisée que dans une mesure limitée.
Néanmoins, même si elle ne procure les mêmes effets que
l'intégration fiscale, elle permet au holding d'acquérir le
statut d'holding animatrice.
En effet, selon la doctrine administrative, sont
considérées comme des holdings animatrices les
sociétés qui participent activement à la conduite de la
politique et au contrôle des filiales et rendent, le cas
échéant et à titre purement interne au groupe, des
services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers
ou immobiliers.
Il résulte de, quelques décisions de
jurisprudence récentes qu'il faut que la société
holding
définisse la politique d'ensemble du groupe et que les
décisions stratégiques (investissements,
désinvestissements, prises ou cessions de
participation, recrutements ou licenciements des cadres dirigeants des filiales
ou sous-filiales, recours à des emprunts importants, etc.) soient prises
au niveau de la société holding. Pour cela, il faut que la
société holding dispose de la personne ou des personnes
compétentes.
Ainsi, les décideurs du groupe doivent être
mandataires sociaux ou cadres salariés de la société
holding.
Au regard du holding lui-même, ce statut de
société holding animatrice est intéressant en
matière de la TVA.
En effet, une holding qui aurait pour objet exclusif la
gestion d'un portefeuille de titres de participation (et qui perçoit
uniquement des dividendes) ne dispose pas de la qualité d'assujetti
à la TVA. La qualité d'assujetti à la TVA dépend de
l'exercice d'activités économiques au sens de l'article 9
paragraphe 1 de la directive du 28 novembre 2006 relative au système
commun de la TVA qui définit un assujetti comme quiconque exerce, d'une
façon indépendante et quel qu'en soit le lieu, une
activité économique.
Dans ce cadre, la simple acquisition et la simple
détention de titres de participation ne doivent pas être
considérées comme une activité économique
conférant à leur auteur la qualité d'assujetti. En effet,
la prise de participations financières dans d'autres entreprises ne
constitue pas une exploitation d'un bien visant à produire des recettes
ayant un caractère de permanence parce que l'éventuel dividende,
fruit de cette participation, résulte de la simple
propriété du bien.
Cependant, selon la Cour de justice, l'immixtion d'un holding
dans la gestion, des sociétés dans lesquelles il a pris des
participations constitue une activité économique dans la mesure
où elle implique la mise en oeuvre de transactions soumises à la
TVA, telles que la fourniture de services administratifs, financiers,
commerciaux et techniques par le holding à ses filiales (CJCE 14
novembre 2000, Floridienne SA, Berginvest).
Dès lors, le holding qui rend des prestations de
services à titre onéreux aux entreprises dans lesquelles il a
pris des participations possède, en conséquence, la
qualité d'assujetti à la TVA.
En conséquence seront imposables à la TVA
notamment les prestations de management ou les prestations de mise à
disposition de personnel rendues à titre onéreux par le holding
au taux de 19,6%.
En revanche, la perception de dividendes, n'entre pas dans le
champ d'application de la TVA.
Dès lors, le droit à déduction du holding
sera de 100% dans la mesure où il ne perçoit que des dividendes
et que ceux-ci ne sont pas pris en compte dans le calcul du prorata de
déduction. En effet selon l'article 212 de l'annexe Il au CGI le droit
à déduction auquel peut prétendre un holding
réalisant des opérations dans le champ de la TVA (ex : management
fees) et hors champ de la TVA (ex : dividendes) sur ses dépenses (ex :
frais d'avocat, frais de conseil etc....) est directement affecté par la
perception de produits financiers non imposables à la TVA dont le
montant doit être inscrit au dénominateur du prorata.
En effet, ce prorata est égal au montant de la taxe
déductible obtenu, multiplié par le rapport existant entre:
- au numérateur, le montant total annuel du chiffre
d'affaires, TVA exclue, afférent aux opérations ouvrant droit
à déduction, y compris les subventions directement liées
au prix de ces opérations;
- au dénominateur, le montant total annuel du chiffre
d'affaires, TVA exclue, afférent aux opérations figurant au
numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit
à déduction.
Les sommes à inscrire au numérateur sont celles
afférentes au chiffre d'affaires annuel qui résulte des
opérations ouvrant droit à déduction à savoir les
opérations effectivement soumises à la TVA, telles que les
prestations de management par exemple.
Les sommes qui sont notamment à exclure du
dénominateur sont les produits financiers qui n'entrent pas dans le
champ d'application de la TVA (telles que les dividendes) comme le confirme une
décision de la CJCE du 22 juin 1993 « SA Satam ».
Les règles exposées précédemment
présentent un intérêt notable puisqu'au moment de
l'acquisition, la TVA grève l'ensemble de prestations fournis par les
banques conseils, les auditeurs, juristes, avocats, experts... La
possibilité de déduire l'ensemble de la TVA diminue d'autant le
coût réel desdites prestations.
Par ailleurs, en cas d'intégration fiscale du holding
et de la cible, la facturation de management fees sera également
appliquée. Bien qu'au cours de l'intégration des entités,
ces prestations réciproques seront neutralisées, elles
permettront au holding de bénéficier du statut de
société holding animatrice ce qui présente un avantage en
matière de TVA mais également
en matière d'ISF et de droits de donation. Nous traiterons
de l'intérêt de ce statut au regard de ces deux derniers
impôts dans la partie suivante.
B. L'optimisation de la fiscalité du chef
d'entreprise et du successeur
1. La fiscalité des plus value de cession
réalisées par le chef
d'entreprise
Si la cible est constituée sous la forme d'une
société soumise à l'impôt sur les
sociétés, l'article 150-0-D bis du CGI prévoit que les
plus values de cession seront imposées au taux de 18% auquel s'ajoutent
12,1 % de prélèvements sociaux. Cette plus value sera
calculée par la différence entre le prix de cession et le prix
d'acquisition des titres duquel sont déduits les frais d'acquisition des
titres.
Ce même article prévoit que, sous réserve
du respect de certaines conditions (notamment que la société
exerce une activité commerciale, industrielle, libérale, agricole
ou financière2) les plus values sur cessions de titres de
sociétés soumises à l'impôt sur les
sociétés peuvent bénéficier d'un abattement
d'impôt sur le revenu (mais pas de prélèvements sociaux de
12,1%), d'un tiers par année de détention au delà de la
cinquième année ; soit une exonération totale au bout de
huit année de détention.
La durée de détention est calculée
à partir du 1er janvier 2006.En conséquence, les
personnes physiques cédant des titres qu'elles détenaient depuis
une date antérieure au 1er janvier 2006
bénéficieront :
- d'un abattement d'un tiers des plus values pour les titres
cédés en 2012.
- d'un abattement de deux tiers des plus values pour les titres
cédés en 2013.
- d'une exonération totale d'impôt sur le revenu si
les titres sont cédés après 2014.
Il est à noter que le régime spécifique
concernant les dirigeants de PME partant à la retraite prévu par
l'article 150-0 D ter du CGI n'est en aucun cas applicable dans le cadre d'un
OBO dans la mesure où il s'applique uniquement si le dirigeant exerce
ses droits à la retraite et ne détient plus de participation dans
la société à laquelle il cède ses titres (maximum
admis 1%).
2 Hors holdings et sociétés de gestion
de patrimoine mobilier ou immobilier du gérant
2. La fiscalité des plus values sur apports de
titres du chef d'entreprise
Bien que le successeur va également apporter des titres
à le holding, cet apport ne fera l'objet d'aucune plus value dans la
mesure où les titres qu'il apporte lui ont été
donné juste avant leur apport à le holding.
En revanche, il convient de s'intéresser au traitement
fiscal de l'apport des titres de la cible au holding par le chef d'entreprise
qui génère une plus value.
En application de l'article 150-0 B du CGI, les plus-values
réalisées depuis le 1er janvier 2000 à l'occasion d'un
apport de titres à une société soumise à l'IS,
bénéficient d'un sursis d'imposition qui s'applique
automatiquement. Grâce au sursis, la plus-value d'échange est
neutralisée et sa prise en compte différée jusqu'à
la cession ultérieure des titres reçus en échange. Par
ailleurs, cette plus-value en sursis sera définitivement
exonérée en cas de transmission à titre gratuit des titres
reçus en échange.
Il est à noter qu'en cas d'échange avec soulte,
le régime du d'imposition des plus values est applicable dès lors
que cette soulte n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres
reçus. Dans la pratique, les apports avec soulte ne sont pas
utilisés dans la mesure où, la soulte est soumise aux droits de
mutation à titre onéreux (soit 5%).
3. L'ISF du chef d'entreprise et du successeur
a) L'ISF du chef d'entreprise
(1) La perte du régime de l'article 885 O bis sur les
professionnels pour le chef d'entreprise
Selon les dispositions de l'article 885 0 bis du CGI, les
parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur
les sociétés sont considérées comme des biens
professionnels et exonérées d'ISF si les conditions suivantes
sont satisfaites:
- Le propriétaire des parts ou actions doit être
notamment un gérant de SARL ou le président-directeur
général, le directeur général
délégué, le président du conseil de surveillance ou
un membre du directoire d'une société par actions.
- Les fonctions doivent être effectivement
exercées et donner lieu à une rémunération normale,
qui doit représenter plus de la moitié des revenus professionnels
de l'intéressé.
- Le propriétaire des parts ou actions doit
posséder 25 % au moins des droits financiers et des droits de vote
attachés aux titres émis par la société.
De plus, les actionnaires de holdings animatrices (comme
risque de l'être le holding d'acquisition compte tenu des services de
gestion rendus à la cible et de l'exercice du pouvoir de direction de la
cible par le holding) peuvent bénéficier de ce régime
s'ils remplissent les conditions susmentionnées.
Cependant, le chef d'entreprise risque de perdre le
bénéfice de cet avantage en ne devenant qu'un actionnaire du
holding et en n'exerçant pas de fonctions dirigeantes au sein de
celui-ci.
Il devra donc conclure avec un autre actionnaire du holding
(avec son successeur par exemple), un pacte Dutreil, lui permettant un
abattement de la base d'imposition des titres à l'ISF.
(2) L'abattement de l'assiette imposable à l'ISF
grâce au
pacte Dutreil pour le chef d'entreprise
Selon les dispositions de l'article 885 I bis du CGI, les
parts ou actions d'une société ayant une activité
industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (les
sociétés holding animatrices étant
considérées comme exerçant une activité
commerciale) ne sont pas comprises dans les bases de l'ISF à concurrence
de 75 % de leur valeur, si les conditions suivantes sont réunies:
- Il existe un engagement collectif de conservation pris par
le propriétaire, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit,
avec d'autres associés (lesquels peuvent être des personnes
physiques ou des personnes morales), d'une durée de six ans au moins
;
- Cet engagement porte sur au moins 20 % des droits financiers
et des droits de vote attachés aux titres émis par la
société s'ils sont admis à la négociation sur un
marché réglementé ou, à défaut, sur au moins
34 % des parts ou actions de la société. Ces pourcentages doivent
être respectés tout au long de la durée de l'engagement
collectif de conservation.
- Un des associés, partie prenante à l'engagement
collectif, exerce une des fonctions éligibles au sens de l'article 885 0
bis du CGI si la société est soumise à 1'IS.
Ainsi, dans le cadre d'un OBO, il est courant que le chef
d'entreprise et son fils (dirigeant du holding) concluent un pacte Dutreil sur
les titres du holding qu'ils détiennent. Le chef d'entreprise pourra
alors bénéficier d'un abattement de 75% sur l'assiette des titres
imposables à l'ISF.
b) L'ISF du successeur
Contrairement au chef d'entreprise, son successeur pourra
bénéficier du régime d'exonération d'ISF sur les
titres de la société holding, dès lors que celle-ci est
une société holding animatrice et qu'il respecte les conditions
prévues par l'article 885-O - bis susmentionnées.
4. L'optimisation de la fiscalité des donations de
titres
Comme nous l'avons indiqué en introduction, les titres
de la cible feront l'objet d'une donation avant l'opération d'OBO. En
effet, le chef d'entreprise donnera à son successeur les titres de la
cible que ce dernier apportera au holding.
Ce même chef d'entreprise va également donner,
à l'issue de l'opération, les titres du holding à son
successeur, titres qu'il a reçu en échange de son apport de
titres de la cible.
(1) La donation des titres de la cible
La donation des titres de la cible ne peut se faire qu'au moyen
d'une donation classique.
En effet un pacte Dutreil ne peut être envisagé
car la donation des titres sera suivie d'un apport au holding (dont le capital
n'est pas détenu exclusivement par le donataire et le donateur). Cet
apport ne permet pas de respecter l'engagement de conservation des titres
résultant du pacte Dutreil.
Une donation en réserve d'usufruit est également
à exclure car dans ce cas, le chef d'entreprise reste
nu-propriétaire d'une partie des titres de la cible. Dès lors,
l'intégration fiscale du holding et de la cible ne peut s'opérer.
De plus, la répartition des droits de vote et des droits financiers
entre l'usufruitier et le nu-propriétaire peut être une source de
conflit pouvant faire échec à l'opération.
Ainsi, la donation des titres de la cible au successeur (que
l'on a supposé être le fils du chef d'entreprise) sera soumise au
droit de mutation à titre gratuit. L'assiette d'imposition aux droits de
mutation peut bénéficier de l'abattement en ligne directe,
prévu par l'article 779 I du CGI, de 156 974 € (en 2010) par parent
et par enfant si aucune donation n'a été effectuée dans
les 6 dernières années à ce fils. Si ces titres font
partie du patrimoine commun du chef d'entreprise et de son épouse,
l'abattement sera donc de 313 948 €.
Les droits de donation seront ainsi calculés en
fonction de l'assiette après abattement en fonction du barème
prévu à l'article 777 du CGI. Par ailleurs, en application de
l'article 790 du CGI, les droits seront réduits en fonction de
l'âge du donateur. Cette réduction de droits (pour les donations
en pleine propriété) est de 50 % lorsque le donateur a moins de
70 ans, 30% lorsque le donateur a 70 ans révolus et moins de 80 ans et 0
sinon.
Enfin, il est à noter que ces droits de donation sont
en principe pris en charge par le donataire mais peuvent être
également sur option être pris en change par le donateur. Cette
dernière option reste la plus courante compte tenu du fait que le chef
d'entreprise (donateur) bénéficiera du cash de la cession de ces
titres à le holding alors que le fils ne possède a priori pas de
ressources.
Ainsi, compte tenu des mécanismes d'abattement et de
réduction de droits, les droits de donation peuvent être
relativement réduits. De plus, comme nous l'avons indiqué, seule
une partie des titres de la cible fera l'objet d'une donation classique. Une
parties des titres du chef d'entreprise sera cédée au holding et
financée par la dette d'acquisition ou par l'apport du fonds
d'investissement et le solde sera apporté à le holding en
échange des titres de celui-ci.
Les titres du holding pourront ensuite être donnés
au successeur (à l'issue de l'opération et du remboursement de la
dette d'acquisition) au moyen d'un « pacte Dutreil ».
(2) La donation des titres de le holding à l'issue de
l'opération par un « pacte Dutreil »
L'article 787 B du CGI exonère, sous certaines
conditions, de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence
de 75 % de leur valeur, les parts ou actions d'une société ayant
une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou
libérale (ou d'une société holding animatrice qui est
assimilé à une entreprise exerçant une activité
commerciale) transmises par donations, lorsque les parts ou actions ont fait
l'objet d'un engagement collectif de conservation d'une
durée minimale de deux ans en cours au jour de leur
donation. L'engagement doit avoir été pris par le donateur, avec
un ou plusieurs autres associés, personnes physiques ou morales.
L'engagement collectif de conservation doit porter s'il s'agit
de titres d'une société non cotée, sur au moins 34 % des
droits financiers et des droits de vote attachés au titres émis
par la société (ou de 20 % si l'entreprise est cotée).
Pour bénéficier de l'exonération de 75%, les
donataires doivent :
- poursuivent l'engagement collectif de conservation en cours
jusqu'à son terme;
- s'engager ensuite individuellement, à conserver pendant
quatre ans les titres qu'ils ont reçus;
- s'assurer que l'un des membres de l'engagement collectif ou
de l'engagement individuel exerce son activité professionnelle dans la
société dont les titres sont transmis, pendant les quatre ans qui
suivent la date de la transmission. Pour les sociétés soumises
à l'impôt sur les sociétés, il s'agit des fonctions
de direction éligibles au sens de l'article 8850 bis.
En cas de non-respect de la condition liée à
l'exercice pendant quatre ans d'une activité professionnelle dans la
société ou de l'engagement collectif de conservation des titres
après la transmission, tous les donataires sont tenus d'acquitter le
complément de droits de mutation à titre gratuit majoré de
l'intérêt de retard.
En cas de non-respect par un donataire de son engagement
individuel de conservation des titres, celui-ci est seul concerné par la
remise en cause.
En conséquence, le chef d'entreprise et son successeur
concluront, dès la constitution du holding, un engagement collectif de
conservation des titres. L'expiration de la durée de cet engagement
devra être postérieure au remboursement de l'emprunt dans la
mesure où la donation doit intervenir pendant la durée de cet
engagement. L'expiration de la durée de cet engagement ne peut avoir
lieu avant le remboursement de l'emprunt compte tenu de la clause de maintient
de l'actionnariat exigée par les banquiers qui empêche, a priori,
toute donation.
Conclusion
Tout au long de ce mémoire, il a pu être
analysé les méthodes d'optimisation de l'OBO dans la transmission
d'entreprise. Cependant, en fonction des objectifs des intervenants, les
techniques juridiques, financières et fiscales énoncées
peuvent sensiblement varier.
Les grandes lignes énoncées dans le cadre de ce
mémoire restent néanmoins les mêmes.
En effet, l'OBO-Transmission, quelque soit sa forme, doit
rester avant tout être un outil de transmission d'entreprise et non une
source de « cash-out » à faible coût fiscal. Il doit
permettre au dirigeant d'assurer la pérennité de son entreprise
en laissant les commandes à son successeur tout en préparant sa
retraite. Le chef d'entreprise doit rester un acteur de l'opération mais
doit se placer en retrait par rapport à son successeur afin de permettre
à la transmission de se dérouler dans les meilleures
conditions.
De plus, un OBO-Transmission demeure un montage à effet
de levier, donc un montage risqué compte tenu du poids de l'endettement
du holding d'acquisition. Il est donc primordial de s'assurer avant
l'opération que la société cible aura la capacité
financière permettant de générer un niveau suffisant de
cash flow régulier pour permettre la remontée de dividendes et le
remboursement de l'emprunt du holding. Une étude approfondie du «
business-plan » de la cible devra donc être effectuée par les
établissements de crédit mais également par
l'avocatconseil de l'opération. En effet ce dernier peut voir sa
responsabilité professionnelle engagée en cas d'échec de
l'opération s'il a porté peu d'intérêt au business
plan de la cible avant de prodiguer ses conseils.
Enfin, l'OBO-Transmission a la particularité d'attacher
une importance à la personnalité du dirigeant et de son
successeur, qui sont les artisans du succès de l'opération. Ces
derniers doivent également prendre en compte le fait qu'ils ne
gèrent pas seuls leur entreprise (ce qui est nouveau pour la plupart des
dirigeants de PME) et qu'ils sont amenés à « rendre des
comptes » aux établissements de crédit et surtout aux fonds
d'investissement. En effet, les fonds d'investissement
spécialisés dans les OBO attendent une rentabilité
conséquente de leur mise de départ (environ 30 %) et vont pour ce
faire adopter un activisme actionnarial qui peut conduire à des tensions
entres les actionnaires du holding. Il est donc primordial pour tous conseils
en OBO de préparer le chef d'entreprise et son successeur à cette
nouvelle forme de gestion.
Si ces éléments sont pris en compte,
l'opération présente des avantages certains pour l'ensemble des
parties prenantes à l'opération.
Bibliographie
Ouvrages :
- Le guide pratique du LBO, Boschin Nicolas
- Précis de fiscalité des entreprises, Cozian
Maurice
- Finance d'entreprise, Vernimmen Pierre
- Droit des sociétés, Cozian Maurice, Viandier
Alain et Deboissy Florence - Droit commercial, Mestre Jacques
- Mémento pratique Fiscal, Editions Francis Lefebvre
- Mémento pratique Patrimoine, Editions Francis
Lefebvre
- Mémento pratique, Sociétés commerciales,
Editions Francis Lefebvre - Les Holdings, guide juridique et fiscale, Editions
Francis Lefebvre
- La SAS, Pierre Louis Perrin
- Tout savoir sur l'OBO, Pascal Mahieu et SaSami Ben Larbi (hors
série R&T)
Thèses :
- Le cycle de vie d'un OBO, Mémoire de DESS de Finance
d'entreprise (2005) - L'optimisation d'un LBO particulier : l'OBO, Antony
Seghers (2005)
Ressources électroniques:
- Navis
- JurisClasseur
Presse :
- Option Finance
- Les échos
- Reprendre & Transmettre Magazine
Remerciements
J'adresse mes sincères remerciements à Maitre
Guy Roulin du Cabinet Fidal pour ses précieux conseils sur la pratique
des OBO et à Maitres Pierre Leroux et Philippe Donneaud du Cabinet CMS
Bureau Francis Lefebvre pour m'avoir donné le gout de la
fiscalité.
