La permanence de la qualité d'associé

Paragraphe 2 : La possible justification de l'exclusion purement

judiciaire  

La position hostile à l'exclusion purement judiciaire paraît discutable et pour le moins empreinte de rigidité. A cet égard, les arguments invoqués à son appui ne sont pas insurmontables. Il s'agit donc de dissiper ces objections en y répondant point par point avant d'avancer certains fondements en faveur de l'admission de ladite mesure.

En ce qui concerne l'absence d'un fondement textuel permettant au juge de prononcer l'exclusion, cet argument est moins évident qu'il ne paraît. On ne devrait pas, en effet, s'abriter derrière la lettre de la loi pour arriver au raisonnement erroné que tout ce qui n'est pas écrit serait interdit^388(*). D'ailleurs, l'exclusion purement judiciaire constituerait un moyen pour combler les lacunes de la loi et serait révélatrice du rôle créateur du juge^389(*) en droit des sociétés. On pourrait même aller plus loin et soutenir que « sauf à faire preuve d'un légalisme désuet, on ne saurait dénier au juge le pouvoir de poser ainsi des principes supra leges, inspirés de l'équité et de la raison »^390(*).

S'agissant du droit de propriété de l'associé sur ses titres, on pourrait soutenir que cet argument est « dilaté à l'excès »^391(*) ; « parler ici de droit de propriété peut être discuté. En effet, l'associé est bénéficiaire d'un droit de créance sur la société. Or, le titulaire d'une créance n'a qu'un droit indirect sur la chose, il n'a pas de droit réel, donc il n'a pas la propriété de celle-ci »^392(*). « Certes, la psychologie du porteur est celle d'un propriétaire. Il n'en demeure pas moins que la qualification de droit personnel conduit à exclure le droit de propriété de l'associé »^393(*). Certains auteurs ont même proposé une lecture audacieuse de l'art. 545 du Code civil français selon lequel « nul ne peut être contraint à céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité » afin d'admettre l'expropriation d'un associé au nom d'un intérêt supérieur, celui de la société^394(*). C'est ce qu'un auteur a qualifié d'« expropriation pour cause d'utilité sociale »^395(*). On pourrait aussi soutenir qu'il est des cas où le comportement d'un associé révèle la disparition de son affectio societatis^396(*) et son désintérêt à l'égard de sa qualité. Or, les droits dont jouit un associé « ont tous pour fondement l'affectio societatis »^397(*). Par conséquent, l'associé ne peut, d'une part, perdre l'affectio societatis et invoquer, d'autre part, son droit de propriété sur ses titres afin d'empêcher son exclusion.

Pour ce qui est de l'argument tiré du droit de rester associé, on a déjà vu que les auteurs qui l'invoquent font référence à THALLER qui considère que l'associé a « un droit acquis à ne pas être exclu de la société ». Cependant, en relisant cette citation, on constate que, contrairement à ce que l'on a l'habitude d'affirmer, cet auteur ne faisait pas du droit de rester associé un droit absolu ; il mettait simplement une condition à l'exclusion, le remboursement de l'apport de l'exclu^398(*), en affirmant que l'associé a « un droit à ne pas être exclu de la société sans compensation quand les autres y restaient »^399(*). De plus, le droit de rester associé repose sur l'origine contractuelle de la qualité d'associé. Par conséquent, c'est la référence à la nature contractuelle de la société qui explique la position hostile à l'exclusion purement judiciaire. Mais l'intérêt social n'est-il pas ainsi méconnu ?^400(*). En effet, l'associé n'est pas seulement un contractant^401(*) ; il est aussi membre d'un groupement ayant un intérêt propre^402(*), l'intérêt social^403(*). Faire du droit de rester dans la société un droit totalement intangible serait donc négliger l'intérêt de celle-ci^404(*).

Ainsi, en l'absence d'une autorisation législative ou conventionnelle, le pouvoir judiciaire d'exclusion peut-il être fondé^405(*) par référence à la conception institutionnelle de la société^406(*) et au critère de l'intérêt social^407(*). Il est, en effet, bien évident que la solution la plus conforme à cet intérêt est d'exclure l'associé dont la présence y porterait atteinte. D'ailleurs, les divers cas d'exclusion prévus par le législateur^408(*) ont pour motif l'intérêt social^409(*). Ce même motif serait donc de nature à fonder l'exclusion purement judiciaire par application de l'art. 536 du C.O.C. aux termes duquel « ce que la loi prescrit au vu d'un motif déterminé doit s'appliquer toutes les fois que le même motif existe ». On pourrait aussi invoquer, au soutien de la thèse de l'exclusion judiciaire, plusieurs décisions françaises ayant admis ladite mesure au nom de l'intérêt social^410(*). Ainsi, la Cour d'appel de Reims^411(*) a-t-elle jugé que « cette exclusion n'étant pas statutairement prévue et ne faisant l'objet d'aucune disposition légale précise ... visant à modifier la composition de la société tout en assurant sa pérennité, est cependant conforme à la notion institutionnelle de la société qui veut que la société ne soit pas qu'un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution, c'est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société ». L'exclusion purement judiciaire est également admise par une partie de la doctrine française^412(*) qui justifie aussi sa position par la préservation de l'intérêt social.

Outre le critère de l'intérêt social, les concepts d'affectio societatis et de bonne foi^413(*) fonderaient l'exclusion purement judiciaire. En effet, l'affectio societatis^414(*) est un élément obligatoire du contrat de société^415(*) qui doit exister non seulement lors de la constitution de celle-ci mais aussi pendant l'exécution du contrat de société^416(*). De même, la bonne foi est une obligation qui incombe à tout associé^417(*). Le Code des obligations et des contrats, en imposant d'exécuter de bonne foi les conventions légalement formées^418(*), pénètre le contrat de société lui-même^419(*). En se greffant sur le contrat de société à exécution successive, le devoir de bonne foi prend lui-même un caractère successif et incombe à chaque associé à tout instant de la vie sociale^420(*). L'affectio societatis impose, d'ailleurs, à l'associé une obligation générale de bonne foi à l'égard de la société^421(*).

L'affectio societatis et la bonne foi étant obligatoires et à caractère successif, leur disparition en cours de vie sociale constitue un motif légitime permettant au juge de décider l'exclusion^422(*). Ce faisant, le juge ne fera qu'intervenir pour apprécier la bonne exécution du contrat de société^423(*). Il en est ainsi lorsqu'un associé se comporte d'une manière nuisible à l'intérêt de la société. Dans ce cas, le juge devrait s'affranchir du respect excessif qu'il porte au contrat de société^424(*) et décider d'exclure l'associé qui contrevient à l'affectio societatis^425(*) et à l'obligation de bonne foi puisque se comportant ainsi, le contrat de société n'a plus de raison d'être à son égard. On a, d'ailleurs, pu affirmer que l'exclusion judiciaire constitue un remède à l'absence d'affectio societatis^426(*). Il a aussi été jugé que la disparition de l'affectio societatis entre associés permet à elle seule de prononcer l'exclusion de l'associé perturbateur. Ainsi, la Cour d'appel de Poitiers a-t-elle prononcé l'exclusion d'un associé pour perte d'affectio societatis dans la mesure où il avait procédé à un détournement de fonds et de clientèle^427(*).

De même, lorsqu'un associé, ayant perdu l'affectio societatis, se trouve à l'origine de la paralysie du fonctionnement de la société^428(*), il est équitable et opportun de débloquer celui-ci en écartant ledit associé^429(*). Ainsi en est-il en cas de mésentente grave survenue entre les associés. En mettant un terme au conflit, l'exclusion de l'associé perturbateur par le juge libère de sa paralysie le fonctionnement de la société. En France, plusieurs auteurs souhaitent également voir reconnaître au juge un plus grand pouvoir, de façon à permettre aux sociétés prospères de survivre en éliminant l'associé qui se trouve à l'origine de la dissolution^430(*). Ainsi qu'il a été écrit, « admettre ici l'exclusion judiciaire de l'associé perturbateur permettrait d'éviter un suicide collectif en préservant la pérennité d'un être social économiquement viable auquel sont attachés des emplois et des richesses car, on l'aura compris, cette difficile question (de l'exclusion judiciaire) n'est pas seulement juridique »^431(*).

On pourrait aussi penser à la commission d'un abus de minorité^432(*). L'hypothèse d'abus de minorité la plus fréquente est le refus des associés minoritaires de voter une modification statutaire vitale pour la société. Il serait, par exemple, abusif d'empêcher le vote d'une augmentation du capital afin de régulariser la situation financière de la société et éviter sa dissolution^433(*). Un tel abus est en contradiction avec l'obligation de bonne foi^434(*). Or, ladite obligation peut être considérée comme faisant partie des concepts à contenu variable^435(*), qui constituent des instruments d'intervention judiciaire, servant de correctif^436(*) à des comportements excessifs, voire abusifs^437(*). Ainsi, le juge pourrait-il se fonder sur le non respect de cette obligation afin de prononcer l'exclusion d'un associé ou de plusieurs associés en cas d'abus de minorité. Dans ce cas, l'exclusion constitue une issue radicale en ce sens qu'elle élimine le ou les auteurs de l'abus. Elle est conforme à l'intérêt social puisqu'« en excluant l'associé fautif, on évite le développement d'un grave conflit risquant de dégénérer en une véritable

mésentente entre membres susceptible de paralyser le fonctionnement de la société »^438(*). Dans un arrêt du 4 janvier 1995^439(*), la Cour de cassation française a, d'ailleurs, considéré qu'une faute grave d'un associé était de nature à justifier son exclusion et ce indépendamment même de la clause des statuts prévoyant cette sanction^440(*).

Au total, il semble que l'exclusion purement judiciaire puisse être admise pour deux raisons au moins. D'abord, l'absence d'un fondement textuel n'y est pas un obstacle dirimant. Ensuite, cette mesure constitue « un moindre mal^441(*) »^442(*) ; elle est justifiée par la préservation de l'intérêt social qui commande parfois de laisser les droits individuels des associés au second plan^443(*). Cependant, compte tenu des dangers que présente l'exclusion pour l'associé en ce qu'elle lui fait perdre sa qualité, il est hors de question d'admettre un pouvoir général du juge^444(*). En effet, il n'est ni souhaitable d'interdire l'exclusion purement judiciaire ni de la tolérer trop largement^445(*). Ainsi, serait-il souhaitable, afin d'éviter une trop facile remise en cause des intérêts de l'associé, que le comportement de ce dernier et l'intérêt social soient des paramètres à tenir en compte avant de considérer que l'associé est susceptible d'être exclu par le juge. Celui-ci ne devrait prononcer ladite mesure que lorsqu'un associé manque à ses engagements^446(*), portant ainsi atteinte à l'intérêt social et témoignant de l'épuisement de son affectio societatis ou encore de la violation de son obligation de bonne foi.

L'exclusion peut ainsi être d'origine légale, conventionnelle ou judiciaire. Quelle qu'en soit l'origine, elle constitue toujours une mesure radicale vis-à-vis de l'associé puisqu'elle a pour conséquence de lui faire perdre sa qualité avec tous les droits s'y attachant. Cependant, étant donné que l'exclusion déroge au principe de la permanence de la qualité d'associé, la précarité de ladite qualité est contrebalancée par les garanties accordées à l'exclu.

* ³⁸⁸ Cette expression est empruntée à Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, J.C.P., éd. E, 1995, I, 483.

* ³⁸⁹ V. en ce sens Slaheddine MELLOULI, La jurisprudence, source de droit ?, art. préc., p. 203 et s., spéc. p. 214 à 221. Cet auteur considère que la carence du législateur est une occasion propice de création du droit par le juge. Il considère également que « les exemples ne manquent pas où le juge tunisien crée la règle de droit en l'absence de loi, et fait lui-même oeuvre de législateur ». En France, un auteur affirme, dans le même sens, que l'élaboration jurisprudentielle d'une règle de droit n'a rien d'extraordinaire. Georges BOLARD, Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit, J.C.P., éd. E, 1995, I, 509 ; J.C.P., éd. G, 1995, I, 3882.

* ³⁹⁰ Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ³⁹¹ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 543. Selon cet auteur, « cet argument tiré du droit de propriété est peut être dilaté à l'excès. L'actionnaire est-il réductible à un propriétaire ? La qualité d'actionnaire ne se définit pas et ne se réduit pas à celle de titulaire d'actions ».

* ³⁹² René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 162.

* ³⁹³ Renée KADDOUCH, Le droit de vote de l'associé, thèse préc., p. 39 et s. Selon ce même auteur, il semble que les décisions qui considèrent l'exclusion comme une atteinte au droit de propriété « aient confondu le titre instrumentum, pouvant faire l'objet d'un droit réel, encore que cette analyse soit discutable, et le titre negocium, représentatif de la créance de l'associé, non susceptible de propriété ».

* ³⁹⁴ Selon M. Jean-Jacques DAIGRE, l'intérêt social remplit « la condition d'utilité publique du droit classique de l'expropriation », La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547.

* ³⁹⁵ Sabine DANA-DEMARET, note sous Paris, 7 juin 1988, préc., p. 246.

* ³⁹⁶ Sur l'affectio societatis, v. supra p. 4 et 5.

* ³⁹⁷ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 20. Dans le même sens, M. Alain VIANDIER considère que « l'affectio societatis fonde l'exercice des prérogatives d'associé »,La notion d'associé, op. cit., p. 82.

* ³⁹⁸ V. Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 97 : « dès son apparition en doctrine, ce concept de droit propre intangible au maintien dans la société semblait ne pas revêtir un caractère absolu : le professeur Thaller écrivait en effet... que l'associé « a un droit acquis à ne pas être exclu de la société sans compensation quand les autres y restent » et les auteurs contemporains semblent négliger cette nuance ». V. également STORCK, discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121. Selon cet auteur, Thaller n'a jamais écrit qu'on ne pouvait pas exclure un associé. Thaller avait écrit qu'on ne peut pas spolier un associé, qu'on ne peut pas exclure un associé sans l'indemniser. « Ce qui est assez curieux c'est que la doctrine n'a repris que la première partie de la proposition et a reproduit cette proposition jusqu'au moment où elle a été synthétisée au travers de différentes thèses ».

* ³⁹⁹ THALLER, note sous Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893, I, p. 105.

* ⁴⁰⁰ Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ⁴⁰¹ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 74 : " ÇáãÈÏ åæ ä ãÇ ÇÊÞ Úáíå ÇáØÑÇ íÚÊÈÑ ÞÇäæäÇ í ÇáÊÚÇãá Èíäåã ØÈÞÇ áãÇ ÌÇÁ Èå ÇáÕá 242 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ. áßä Ðáß ßÇä ããßäÇ í ãíÇÏíä ÎÑì áÇ ÊÊÚÏì íåÇ ÇáãÚÇãáÉ ÏÇÆÑÉ ØÑÇ ÇáÇÊÇÞ. ãÇ ãíÏÇä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ åæ íæÞ ãÌÑÏ ÇáãÚÇåÏÉ ÇáÎÇÕÉ áíÔãá äÙÇãÇ ÇÞÊÕÇÏíÇ æÓÚ ".

* ⁴⁰² íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 65æ66 : ÇáÔÑßÉ " ÚÞÏ ãä Çáããßä ÅÎÖÇÚå Åáì ÇáÕá 242 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ÇáÐí íäÕ Úáì ä ÇáÚÞÏ åæ ÔÑíÚÉ ÇáØÑíä æåæ ÇáÐí íÏíÑ ÚáÇÞÉ ÇáãÊÚÇÞÏíä. æáßä ÇáÔÑßÉ í ãåæãåÇ ÞÏ ÊØæÑÊ. ãä ÇáÚÞÏ ÕÈÍÊ ãÄÓÓÉ ÊÊÌÇæÒ ãÕÇáÍ ÇáãÊÚÇÞÏíä í ÇáãÔÊÑßíä áßí ÊÔãá ÇáÛíÑ æßá ÇáÇÞÊÕÇÏ... ". áÐÇ " ßÇä ãä ÇáæÇÌÈ íÖÇ ÍãÇíÉ ÇáÔÑßÉ ßÐÇÊ ãÚäæíÉ æäæÇÉ ÇÞÊÕÇÏíÉ ".

* ⁴⁰³ Sur l'intérêt social, v. supra p. 8 et 9.

* ⁴⁰⁴ V. en jurisprudence française CA Reims, 24 avril 1989, préc. La Cour d'appel de Reims avait considéré qu' « il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société ». V., dans le même sens, au niveau de la doctrine Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 376 et 378. Selon cet auteur, la valeur impérative de certains droits propres des actionnaires paraît en recul ; l'admission de certains aménagements « passe par une atteinte portée aux droits essentiels des actionnaires. C'est ainsi que... l'exclusion d'un actionnaire peut porter atteinte à son droit de faire partie de la société ». Cet auteur ajoute qu'« une atteinte à ce droit est tolérée dès lors qu'elle sert l'intérêt social » et qu'« il y a à la fois déclin de la force d'un droit et substitution de la perte de vitesse de ce droit par le concept d'intérêt social ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 246. Cet auteur considère que « le droit de rester associé est vidé de sa substance et cesse d'être un véritable obstacle à l'exclusion judiciaire : il ne recouvre qu'un droit de portée relative qui doit céder devant le particularisme de certaines situations critiques ».

* ⁴⁰⁵ En dehors de toute autorisation légale ou conventionnelle, il semble, cependant, qu'on ne puisse pas reconnaître, par analogie, un pouvoir identique à la société, même en assemblée générale extraordinaire. V. en ce sens Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 35. V. également Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit. Selon cet auteur, « l'actionnaire a un droit fondamental, celui de rester associé. Il ne peut pas être expulsé de la société par les dirigeants ou par une décision de l'assemblée générale » (p. 358). L'assemblée générale, serait-elle extraordinaire, ne peut « porter atteinte aux droits individuels des actionnaires qui bénéficient de prérogatives irréductibles, quelles que soient les exigences de l'intérêt social », (p. 569, n° 489).

* ⁴⁰⁶ V., dans le même sens, Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 19. Selon cet auteur, « en dehors des hypothèses expressément prévues par la loi, la société en tant qu'institution doit pouvoir se séparer d'un associé qui ne se plie pas aux règles ou ne satisfait plus aux conditions requises ».

* ⁴⁰⁷ Le droit des sociétés est certes dominé par le principe de non immixtion du pouvoir judiciaire dans

les affaires sociales. Cependant, dans certaines circonstances notamment lorsque le fonctionnement

de la société n'est plus correctement assuré et que l'intérêt social est gravement mis en cause, il devient nécessaire de protéger la personne morale. Dans ce cas, l'intervention judiciaire devient une nécessité. V. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 47 et s., spéc. p. 65. Il a, d'ailleurs, été soutenu que le principe de non immixtion du juge est aujourd'hui fortement atténué en raison de l'évolution considérable qu'a connu le rôle de ce dernier en droit des sociétés. Samir KOLSI, Essai sur l'intervention du juge dans la vie des sociétés, R.T.D. 2003, p. 137 et s. Selon M. Taoufik BEN NASR, le juge « ne peut rester neutre, c'est-à-dire qu'il ne peut être tenu des principes de l'article 242 du Code des obligations et des contrats selon lequel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». Les temps ne sont plus à la neutralité ... Le contrat de société ayant évolué vers l'institution et l'enjeu étant grand, le juge se doit de se hisser au niveau des faits. Il doit statuer en matière économique par référence à l'intérêt général... », Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 145.

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V. en droit français Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Rev. jurisp. com. avril 1985, p. 81 : « le rôle du juge dans la vie des sociétés est aujourd'hui un rôle de première importance. Certes, on a pu autrefois objecter que les tribunaux n'avaient pas à intervenir dans un domaine essentiellement contractuel, qu'ils n'avaient pas à influencer la gestion d'un patrimoine privé, qui demeurait la « chose » des associés. Mais, ... les idées ont ici bien évolué. L'éclairage s'est progressivement déplacé vers l'aspect institutionnel de la société. Le contrat donne naissance à une personne morale autonome, distincte des associés qui l'ont initialement créée, et cette personne morale... a un intérêt propre qu'il faut protéger, une vie propre dont il faut, autant que possible, assurer la pérennité ». V., dans le même sens, A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181 : « en constituant une société, les associés donnent naissance à une personne morale autonome, distincte d'eux. Cette société a ensuite une vie propre, elle embauche des salariés, joue un rôle économique. Elle a, dès lors, un intérêt propre qui mérite protection lorsqu'il vient éventuellement en conflit avec l'intérêt personnel de tel ou tel associé. Dans cette conception institutionnelle de la société, c'est généralement au juge qu'il revient de protéger l'intérêt social, un juge qui n'hésite pas à le faire, même sans le secours de textes précis. Ainsi, s'expliquent notamment les décisions annulant les délibérations des associés entachées d'abus de majorité, celles nommant un administrateur provisoire ou encore celles accueillant la proposition de rachat des parts sociales d'un associé demandeur en dissolution, formulée par les associés défendeurs et permettant d'assurer la pérennité de la société ». V. également J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 ; René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 163 ; Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, art. préc., p. 81.

* ⁴⁰⁸ V. supra p. 19 et s.

* ⁴⁰⁹ V. supra p. 8 et 9.

* ⁴¹⁰ CA Toulouse, 10 juin 1999, J.C.P. 2000, II, n° 10372, note J.-J. DAIGRE (qui compare avec l'exclusion judiciaire du droit belge) ; CA Poitiers, 1^re ch., 25 mars 1992, Dr. soc. Avril 1993, chron. 4, cité par Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831 ; Trib. com. Poitiers, 30 juin 1975, RTD com. 1976, p. 373, note C. CHAMPAUD. Il s'agissait, en l'espèce, d'une S.N.C. constituée entre deux photographes. En raison de la mésentente survenue entre eux, l'un a demandé la dissolution de la société. L'autre a donc proposé l'exclusion de ce dernier. Malgré l'absence d'un fondement légal ou conventionnel à l'exclusion, le tribunal a prononcé ladite mesure au nom de l'intérêt social en considérant qu'« il est préférable, l'affectio societatis ayant disparu, d'imposer au demandeur d'accepter l'offre de rachat de ses parts sociales car on ne peut permettre que, bien que mécontent, le demandeur profite de cette situation pour obtenir la liquidation de l'entreprise sociale au mépris de l'intérêt propre de celle-ci et des intérêts de son associé, que cette notion de prospérité et de rentabilité s'impose même aux sociétés de personnes... ».

* ⁴¹¹ CA Reims, 24 avril 1989, préc. En l'espèce, une mésentente durable est survenue entre associés, entraînant un blocage du fonctionnement de la société. A s'en tenir à l'art. 1844-7, 5° du Code civil français, le juge ne peut que prononcer la dissolution de celle-ci ; ledit article ne lui donne pas le pouvoir de prononcer l'exclusion de l'associé perturbateur. Cependant, la Cour d'appel de Reims a décidé l'exclusion des associés qui sont à l'origine du blocage en se fondant sur la conception institutionnelle de la société et à l'intérêt social.

* ⁴¹² René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 165 et s. ; J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et s. Cet auteur affirme que « contre l'opinion de René Rodière - et de bien d'autres - qui y voyait une monstruosité juridique, il nous semble que, dès lors que l'exclusion judiciaire est nécessitée par l'intérêt social, comme la survie de la société, elle doit être admise, aucun argument définitif ne s'y opposant de manière absolue, qu'il s'agisse du droit de rester actionnaire ou de celui de rester propriétaire », art. préc., p. 545. V. aussi Dominique VIDAL, Le juge peut-il exclure un associé sans disposition expresse ? Dr. soc. octobre 1998, p. 3.

* ⁴¹³ Selon certains auteurs, l'affectio societatis est une application de l'obligation de bonne foi. Ainsi, M. Alain VIANDIER a-t-il écrit que « l'affectio societatis n'est que la manifestation, dans le contrat de société, de l'obligation générale de bonne foi édictée par l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil », La notion d'associé, op. cit., p. 79.

* ⁴¹⁴ Sur l'affectio societatis, v. supra p. 4 et 5.

* ⁴¹⁵ Bien que l'affectio societatis ne figure pas dans les articles 2 du C.S.C. et 1249 du C.O.C. définissant la société, elle constitue un élément obligatoire du contrat de société. V. C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc., v. annexes :

" æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ... äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 1755 ÈÊÇÑíÎ 11 ÌæÇä 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ 1965 ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 84.

íÑÇÌÚ Úáì ãÓÊæì ÇáÞå ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : " íãÇ íÊÚáÞ ÈÇáÔÑØ ÇáäÓÇäí áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ Åä åÇÊå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ÏÇÎá ÇáãÄÓÓÉ ÇáÌãÇÚíÉ ãä Ìá ÊÍÞíÞ åÏÇåÇ íãËá ÔÑØÇ ÓÇÓíÇ áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ... æÅÐÇ áã äÚÊÈÑ åÐÇ ÇáÔÑØ Åä ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÊÕÈÍ ãÔÇÈåÉ ÈÚÞÏ ÇáÚãá ãÚ ÇáÊÍÕíá Úáì ÇáÑÈÍ. áÇ íÕÍ ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ ÅáÇ ÈÍÕæá åÐå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ... ".

V. en droit français Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 25 ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 33 et s. V. en jurisprudence française CA Paris, 2 avril 1999, RTD civ. 1999, p. 881 ; Cass. com., 21 janvier 1997, Rev. soc. 1997, p. 349, note D. BUREAU ; Cass. civ., 22 juin 1976, D. 1977, 619, note DIENER ; Cass. com., 10 juin 1953, J.C.P. 1954, II, 7908, note BASTIAN ; Cass. com., 25 juillet 1949, J.C.P. 1950, II, 5798, note BASTIAN.

* ⁴¹⁶ íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÊÚÞíÈ ÇáÊæäÓíÉ (ÏæÇÆÑ ãÌÊãÚÉ) ÚÏÏ 48915 ÈÊÇÑíÎ 25 Ñíá 1996 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ æáÍíÇÊåÇ äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 1755 ÈÊÇÑíÎ 11 ÌæÇä 1963 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " æÍíË äå ãä ÎÕ ÎÕÇÆÕ ÇáÔÑßÉ æãä ÑßÇäåÇ ÇáÓÇÓíÉ ÇÓÊãÑÇÑ ÇáÊÚÇæä Èíä ÇáÔÑßÇÁ Úáì ÈáæÛ ÇáÛÇíÉ ãäåÇ ãä æÑÇÁ ÊÍÞíÞ ÛÑÇÖåÇ ".

V. au niveau de la doctrine Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 72 ; Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associé, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2000-2001, p. 4.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : " ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ãä ÇáæÇÌÈ ÊæÑåÇ ÚäÏ Êßæíä ÇáÔÑßÉ æßÐáß ÚäÏ ãÈÇÔÑÉ ÇáÔÑßÉ áäÔÇØåÇ " ; ÚÈÏ Çááå ÎÇáÏ ÇáÓæÇäí ÇáæÌæÏ ÇáÞÇäæäí ááÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ØÑæÍÉ áäíá ÔåÇÏÉ ÇáÏßÊæÑÇå í ÇáÞÇäæä ÇáÎÇÕ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ 2000 - 2001 Õ. 424.

V. en droit français Paris, 3 mars 1995, Rev. soc. 1995, p. 369 ; Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 24.

* ⁴¹⁷ V., dans le même sens, Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 77 et s.

* ⁴¹⁸ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige non seulement à celui qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité donne à l'obligation d'après sa nature ».

íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÊæäÓ 1993.

En France, le devoir de bonne foi est exprimé dans l'art. 1134 du Code civil qui dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».V. Romain LOIR, Les fondements de l'exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire préc.

* ⁴¹⁹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 89.

* ⁴²⁰ Ibid, p. 91.

* ⁴²¹ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 74, n° 37.

* ⁴²² íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " íãßä ÇÚÊÈÇÑ ÍÓä ÇáäíÉ ãÈÏ ÞÇäæäíÇ ÚÇãÇ ÎÇÕÉ æä ÞÇÆãÉ ÇáãÈÇÏÆ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÚÇãÉ ÇáãäÕæÕ ÚáíåÇ ÈÇáÈÇÈ ÇáËÇäí ãä ÇáÚäæÇä ÇáËÇãä ãä ÇáßÊÇÈ Çáæá ÈãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ áÇ ÊíÏ ÇáÍÕÑ. ßãÇ ä ÇáÕá 535 ãä åÐå ÇáãÌáÉ íäÕ Úáì ãÇ íáí : " ÅÐÇ ÊÚÐÑ ÇáÍßã ÈäÕ ÕÑíÍ ãä ÇáÞÇäæä ÇÚÊÈÑ ÇáÞíÇÓ Åä ÈÞí Ôß ÌÑì ÇáÍßã Úáì ãÞÊÖì ÞæÇÚÏ ÇáÞÇäæä ÇáÚãæãíÉ ". æíÚÊÈÑ ÚÏÏ ßÈíÑ ãä ÇáÞåÇÁ ä ÍÓä ÇáäíÉ åæ ãÈÏ ÞÇäæäí ÚÇã æ íÐßÑæä ä ÌÏæì åÐÇ ÇáãæÞ ÊÊãËá íãÇ íáí :

- ÊÌãíÚ ÚÏíÏ ÇáÍáæá ÇáÎÇÕÉ Íæá ßÑÉ ÚÇãÉ æÇÍÏÉ ÓæÇÁ ßÇäÊ åÐå ÇáÍáæá ÞÇäæäíÉ æ ãä ÇÓÊäÈÇØ Þå ÇáÞÖÇÁ.

- ÇÚÊãÇÏ ÍÓä ÇáäíÉ ßãÈÏÅ ááÊãßä ãä ÊÌÇæÒ ÇáÕíÛÉ ÇáÖíÞÉ ÇáæÇÑÏÉ ÈÇáÕá 242 ã.Ç.Ú.

- ÇÚÊãÇÏ ÍÓä ÇáäíÉ ßãÈÏÅ áÊÈÑíÑ ÌãíÚ ÇáÍáæá ÇáÎÇÕÉ æÇáÌÏíÏÉ æÇÓÊäÈÇØ ÑæÚ ÌÏíÏÉ áÍÓä ÇáäíÉ " (Õ. 35).

Sur l'art. 535 du C.O.C., v. Monia KARI, Note à propos d'un texte ambigu : l'article 535 du C.O.C., R.T.D. 1992, p. 203.

æíÖí ÇáÓÊÇÐ Èä ÓáíãÉ ä ÇáÕá 243 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ " äÕ ËÑí " " íãßä ÇáÇÚÊãÇÏ Úáíå áÅäÔÇÁ ÚÏíÏ ÇáãÄÓÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æáÊßä åÐå ÇáÏÑÇÓÉ äÏÇÁ æãÑÇÚÉ ãä Ìá ÑÏ ÇáÇÚÊÈÇÑ ááÕá 243 ã.Ç.Ú. æÅÍíÇÆå ÈÚÏ ãæÊ äÇåÒ ÇáÞÑä " (Õ. 94). ßãÇ íÖí ä " ááÞÇÖí ä íäÔÆ ÇáÊÒÇãÇÊ ÌÏíÏÉ Úáì ÚÇÊÞ ÇáØÑÇ. æ ÞÏ Êæáì ÇáÞÇÖí í Ïæá ÎÑì åÐå ÇáãåãÉ æÈÞí Úáì ÇáÞÇÖí ÇáÊæäÓí ä íäÌÒåÇ æÐáß ÈÔíÁ ãä ÇáÌÑÉ í ÇÓÊÛáÇá ÇáäÕæÕ ÇáËÑíÉ ÇáÊí ÊÊíÍ áå åÐå ÇáÑÕÉ æÎÇÕÉ ÇáÕá 243 ã.Ç.Ú. " (Õ. 76).

V. en droit français Yves GUYON, note sous CA Reims, 24 avril 1989, préc. La Cour d'appel de Reims a prononcé la mesure de l'exclusion en dehors de toute autorisation légale ou conventionnelle. Commentant cet arrêt, M. GUYON considère que « « de lege lata », la solution est contraire au droit qu'a l'associé de continuer de faire partie de la société... Il n'en reste pas moins qu'une réflexion pourrait être menée « de lege feranda » afin d'admettre quelques assouplissements à ce principe... En effet, dans certaines sociétés fortement dominées par « l'affectio societatis », l'exclusion d'un contestataire de mauvaise foi pourrait s'apparenter à une résolution du lien contractuel unissant celui-ci à la société ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 246. Selon cet auteur, « le contrat de société doit remplir, outre les conditions communes à tous les contrats, des conditions spécifiques, notamment l'affectio societatis. Cette exigence est déterminante de l'existence même du contrat de société, et conditionne ainsi le postulat selon lequel tout associé aurait un droit intangible à rester dans la société. De fait, c'est à la considération de la persistance de cette exigence que doit s'apprécier la consistance de ce droit ».

* ⁴²³ V. Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 145 : le juge « ne peut rester neutre, c'est-à-dire qu'il ne peut être tenu des principes de l'article 242 du Code des obligations et des contrats selon lequel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». Les temps ne sont plus à la neutralité ... Le contrat de société ayant évolué vers l'institution et l'enjeu étant grand, le juge se doit de se hisser au niveau des faits. Il doit statuer en matière économique par référence à l'intérêt général. Ne peut-on pas à ce niveau, tracer une limite minimale qui servirait seulement de paramètre et au-dessous de laquelle on ne saurait descendre ? En d'autres termes, nous nous proposons de déterminer le pouvoir minimum du juge dans le sens où il doit intervenir au moins pour apprécier la bonne exécution du contrat de société ».

* ⁴²⁴ On vise par là la force obligatoire du contrat (art. 242 du C.O.C.) et le droit de l'associé de rester dans la société.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÚÇÞÏíÉ áÇ ÈÏ ãä ÇáÊæíÞ Èíä åÏíä ãÊäÇÞÖíä í ÇáÙÇåÑ æ åãÇ ÇÓÊÞÑÇÑ ÇáæÖÇÚ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÚÏÇáÉ ÇáÊÚÇÞÏíÉ. æßÓÇÆÑ ÇáÊÔÑíÚÇÊ ÇáÚÕÑíÉ ÍÇæá ÇáãÔÑÚ ÇáÊæäÓí ä íÍÞÞ åÐå ÇáãæÇÒäÉ æÖÚ ÇáÕá 242 ã.Ç.Ú. ãÈÏ ÇáÞæÉ ÇáÅáÒÇãíÉ ááÚÞÏ ÇáãÊÑÚ Úä ãÈÏÅ ÓáØÇä ÇáÅÑÇÏÉ ãÚáäÇ ä " ãÇ ÇäÚÞÏ Úáì ÇáæÌå ÇáÕÍíÍ íÞæã ãÞÇã ÇáÞÇäæä íãÇ Èíä ÇáãÊÚÇÞÏíä æáÇ íäÞÖ ÅáÇ ÈÑÖÇÆåãÇ æ í ÇáÕæÑ ÇáãÞÑÑÉ í ÇáÞÇäæä". æåÏ åÐÇ ÇáÕá åæ ÊÍÞíÞ ÇáÇÓÊÞÑÇÑ í ÇáÚáÇÞÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ Èíä ÇáØÑÇ áßä Èå ÊÕáÈ ÞÏ íæÕáäÇ Åáì Ùáã ÇÏÍ. áÐÇ æÖÚ ÇáãÔÑÚ ÕáÇ ÂÎÑ íåÏ ãä ÎáÇáå ÅÏÎÇá ÇáãÑæäÉ í ÇáÚáÇÞÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æåæ ÇáÕá 243 ã.Ç.Ú. ÇáÐí ÌÇÁ Èå ãÇ íáí : " íÌÈ ÊäíÐ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ ÈÍÓä äíÉ æáÇ íáÒã ãÇ ÕÑÍ Èå ÞØ Èá íáÒã ßá ãÇ ÊÑÊÈ Úáì ÇáÇáÊÒÇã ãä ÍíË ÇáÞÇäæä æ ÇáÚÑ æ ÇáÅäÕÇ ÍÓÈ ØÈíÚÊå " (Õ. 9) ÔÑØ ÍÓä ÇáäíÉ ÇÓÊäÈØ ÎÕíÕÇ " ááÊÎí ãä ÍÏÉ ÇáÞæÉ ÇáÅáÒÇãíÉ ááÚÞÏ æãä ãÈÏÅ ÚÏã ÇáãÓÇÓ ÈåÇ " (Õ. 22).

* ⁴²⁵ Michel JEANTIN, Le rôle du juge en droit des sociétés, art. préc., p. 149, spéc. p. 159 et 160, cité par Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ⁴²⁶ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc.

* ⁴²⁷ CA Poitiers, 25 mars 1992, Dr. soc. Avril 1993, chron. 4, note J.-M. DE BERMOND DE VAULX, cité par René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 165 et s. Il s'agissait, en l'espèce de deux actionnaires détenant chacun 50 % des parts sociales d'une S.A.R.L. A la suite d'un détournement de fonds et de clientèle commis par l'un des associés, l'autre avait demandé et obtenu son exclusion pour perte d'affectio societatis.

* ⁴²⁸  On peut penser, par exemple, à l'impossibilité pour l'assemblée générale d'adopter certaines délibérations en raison de l'opposition systématique de deux groupes d'associés (v. CA Reims, 24 avril 1989, préc. ; Com., 13 février 1996, D. 1997, jurisprudence, p. 108, note GIBIRILA) ou encore à l'attitude de minoritaires, disposant d'une minorité de blocage, refusant de prendre part au vote des délibérations.

* ⁴²⁹ V., dans le même sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 254. Selon cet auteur, l'affectio societatis doit servir à l'introduction de mécanismes régulateurs des rapports internes des associés. Cette notion ouvre, en effet, la voie à des techniques de résorption des dysfonctionnements. L'intensité de ce critère révèle la nécessité de recourir à l'exclusion judiciaire pour éliminer tout dysfonctionnement.

* ⁴³⁰ V. en ce sens en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 237, n° 366 ; René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc.

* ⁴³¹ René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc. Critiquant l'arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 1996 (v. supra p. 70), le même auteur ajoute qu'« on ne peut qu'appeler à une évolution de la jurisprudence afin que celle-ci utilise ce « procédé chirurgical de l'amputation » qui apparaît bien ici comme une « mesure utile » ». V. également Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234. V., dans le même sens, Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com. 1998, p. 296, n° 29. Selon cet auteur, « l'associé devrait pouvoir être exclu par le juge en cas de mésentente, dans le but d'assurer la pérennité de la société. Nous partageons le souhait de M. Daigre d'assister à la résistance des juridictions du fond qui, seule, pourra conduire la Cour de cassation à revenir sur sa position ». De son côté, M. DAIGRE considère qu'un raisonnement par l'absurde vient étayer la thèse de la reconnaissance d'un pouvoir au juge. Il consiste à se demander ce qu'il adviendrait si l'on interdisait toute exclusion judiciaire. En cas de crise grave entre les associés, l'unique solution résiderait dans la dissolution de la société, ce qui conduirait à une sortie de tous les associés de la société, pour le plus grand dommage de chacun, de la société et de l'entreprise à laquelle elle donne corps. Face à cela, l'exclusion judiciaire est un moindre mal. Aussi, doit-elle être admise à titre de remède ou de sanction lorsqu'il y va de la pérennité de la société, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et 543.

* ⁴³² Si les majoritaires peuvent abuser de leur droit de vote, les minoritaires peuvent aussi le faire s'ils détiennent une minorité de blocage. L'abus de minorité se caractérise par une attitude « contraire à l'intérêt général de la société en interdisant une opération essentielle pour celle-ci, dans l'unique dessein de favoriser les intérêts de l'associé...minoritaire au détriment des autres associés ». V. CA Montpellier, 18 juin 2002, Dr. soc. mars 2003, p. 10 ; Cass. com., 15 juillet 1992, Rev. soc. 1993, p. 400, note MERLE ; Cass. com., 9 mars 1993 (arrêt Flandin), J.C.P., éd. E, 1993, II, n° 448, note VIANDIER ; D. 1993, p. 363, note GUYON ; Paul LE CANNU, Le minoritaire inerte (observations sous l'arrêt Flandin), Bull. Joly 1993, p. 537. Sur l'abus de minorité, v. également Paul LE CANNU, L'abus de minorité, Bull. Joly 1986, p. 429 ; M. BOIZARD, L'abus de minorité, Rev. soc. 1988, p. 365 ; Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 81 ; F.-X. LUCAS,  La réparation du préjudice causé par un abus de minorité en droit des sociétés, Petites Affiches, 12 septembre 1997, n° 110, p. 6 ; Christophe TUAILLON, L'abus en droit des sociétés, vague concept ou vaste concept de protection ? Petites Affiches du 10 mars 2004, n° 50, p. 4 ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 182 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 337 ; Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, art. préc., p. 87 et 88. V. en jurisprudence française Lyon, 20 décembre 1984, D. 1986, 506, note REINHARD ; CA Paris, 26 juin 1990, J.C.P., éd. E, 1990, 15915 ; J.C.P., éd. G, 1990, II, 21589, note GERMAIN ; Rev. soc. 1990, p. 613, note BOIZARD ; Cass. com., 5 mai 1998, Petites Affiches du 22 février 1999, n° 37, p. 10, note Stephen ALMASEANU ; Rev. soc. 1999, p. 344, note M. BOIZARD.

* ⁴³³ Pour une autre illustration de l'abus de minorité, v. Rouen, 13 juin 2000, Petites Affiches du 4 juillet 2001, n° 132, p. 24, note Sylvie FERRIES. Il s'agit d'un abus de minorité lors d'un transfert de siège social.

* ⁴³⁴ L'abus de minorité révèle également la disparition de l'affectio societatis. V. en ce sens Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 93. V. également Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 82. Cet auteur considère que l'affectio societatis présente également un caractère passif. L'associé qui a le droit de participer à la vie sociale a, en même temps, l'obligation de permettre et de faciliter cette collaboration.

* ⁴³⁵ La bonne foi est un concept à contenu variable au même titre que l'intérêt social ou l'affectio societatis. Les juges peuvent donc utiliser ces concepts dans des cas qui ne sont pas visés par les textes pour en faire admettre la validité. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op.cit., p. 8 et 9. Cet auteur parle de notions « malléables » ou « plastiques » dont le juge peut adapter le contenu aux besoins des sociétés.

* ⁴³⁶ V., dans le même sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 259. Cet auteur considère que la plasticité de la bonne foi « en fait un précepte adaptable à une très grande variété de situations, et constitue pour le juge le plus appréciable des correctifs judiciaires ».

* ⁴³⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 91 et 101.

* ⁴³⁸ Ibid, p. 112, n° 176.

* ⁴³⁹ Gaz. Pal. Juillet - août 2004, p. 2746, n° 2457 ; Cass. civ., 4 janvier 1995, Rev. soc. 1995, p. 525, note M. JEANTIN. Cet auteur considère que « la bonne foi contractuelle dans l'exécution du contrat de société justifie la solution retenue par l'arrêt commenté ».

* ⁴⁴⁰ V., dans le même sens, Cass., 11 mars 1925, Rev. soc. 1925, p. 230. V. également J. LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, Journal des sociétés, mai 1928, p. 266 et 267. Cet auteur est favorable à l'exclusion judiciaire de l'associé fautif. Il considère que « faute de pouvoir trouver dans notre Code civil un texte permettant expressément de faire prononcer l'exclusion judiciaire de l'associé qui a manqué à ses engagements, on peut songer à recourir, dans le même but, à l'article 1184 du même Code, aux termes duquel lorsqu'une partie manque à ses engagements contractuels, il est possible de demander en justice la résolution de ce contrat ». Il ajoute que « la résolution fondée sur l'article 1184, d'une convention conclue entre plus de deux contractants, peut n'être prononcée qu'à l'encontre de celui qui a violé ses engagements » et laisser se maintenir à l'égard des autres associés le contrat de société. Sur la référence à l'art. 1184, v. également Yves GUYON, note sous Orléans, 26 septembre 1989, préc. Selon cet auteur, si l'exclusion est motivée par une faute de l'associé, elle « paraît constituer une application de la théorie de la résolution des contrats synallagmatiques ».

* ⁴⁴¹ L'art. 556 du C.O.C. dispose qu' « entre deux inconvénients, il faut choisir le moindre ».

* ⁴⁴² Cette expression est empruntée à Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et 543. 

* ⁴⁴³ V. en ce sens Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 545. Selon cet auteur, « contre l'opinion de René Rodière - et de bien d'autres - qui y voyait une monstruosité juridique, il nous semble que, dès lors que l'exclusion judiciaire est nécessitée par l'intérêt social,... elle doit être admise, aucun argument ne s'y opposant de manière absolue », qu'il s'agisse du droit de rester associé ou de celui de rester propriétaire.

* ⁴⁴⁴ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 544.

* ⁴⁴⁵ La reconnaissance au juge d'un pouvoir d'exclusion ne doit pas conduire à attenter par trop au droit de l'associé de rester dans la société.

* ⁴⁴⁶ Dans le même sens, M. Jean LEPARGNEUR considère qu' « il ne nous semble pas qu'il y ait d'obstacle absolu, théorique ou pratique, à ce que les tribunaux prononcent parfois, en l'absence de toute clause la prévoyant, l'exclusion de l'associé qui a failli à ses engagements », L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 271.