Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

B. / La rencontre des volontés dans le mandat de l'ordre de paiement.

L'échange des consentements doit aboutir à l'accord des volontés. Cet accord se produira dès lors qu'une offre et une acceptation se rencontreront. Ainsi, le consentement de l'une des parties devra être communiqué à son futur cocontractant.

Pour constituer une offre au sens juridique du terme, le message affiché sur un site commercial ou envoyé par courrier électronique doit contenir tous les éléments nécessaires à la conclusion d'un contrat, c'est à dire par exemple la désignation précise du produit proposé ainsi que son prix. L'offre ne pourra contribuer à la formation du contrat qu'à condition d'être précise, ferme et dépourvue d'équivoque. Quand bien même un message apparaissant sur une page Web remplirait ces conditions, le gestionnaire d'un site commercial conserve la possibilité de renverser la présomption d'offre en une simple invitation à pourparler.

Dans un autre registre, se pose la problématique du spamming, en effet on se demande si l'offre effectuée sous forme de spamming, compris en tant que messages publicitaires non sollicités, envoyés par courrier électronique aux usagers du réseau, constitue un obstacle à l'échange des consentements.

Aprement discutée au Congrés américain contrairement au quasi inexistence d'une réglementation de ce problème dans l'espace UEMOA, la dernière proposition de loi du Représentant de la Caroline du Nord W. J. TAUZIN de Janvier 2006, a suscité de vives réactions. Contrairement aux attentes de la communauté des internautes, le projet n'interdit pas le spamming. Il oblige simplement les auteurs des «polluriels» à inscrire certaines mentions permettant leur identification. Les annonceurs devront également permettre aux internautes de se retirer facilement de leur liste de diffusion : c'est le principe du « opt-out ».

Elaboré en vue de protéger le consommateur, l'encadrement de l'offre commerciale n'empêche en rien son expression, sous quelque forme que ce soit. Il n'y a donc pas ici un véritable obstacle à la rencontre des volontés^31(*).

Mais dans ce cas de figure, comment se manifeste alors l'acceptation ? La doctrine ne s'est pas attachée à donner une définition du consentement. Dans la plupart des ouvrages, les auteurs se contentent d'énoncer que le contrat se trouve valablement formé par l'acceptation d'une offre sur les éléments essentiels de la convention.

Le  « cliquage » sur un bouton d'acceptation, présenté sur une page Web commerciale suffit-il à exprimer réellement l'intention de l'internaute à accepter les termes essentiels du contrat qui lui sont proposés ? L'acceptation de l'internaute n'étant ni exprimée oralement, ni par écrit, il peut sembler difficile de considérer ce simple fait comme une acception expresse. Pourtant, la mise en action du bouton d'acceptation entraîne la transmission d'informations numériques qui seront reconnues par un logiciel, lequel les convertira en informations intelligibles pour le commerçant destiné à les recevoir. Ce résultat provient de la pression du doigt de l'internaute sur le bouton de sa souris ou sur la touche de validation de son clavier, c'est à dire d'un geste. Ce geste sera identifiable par le commerçant.

Or, en Droit civil un geste non-équivoque ou un comportement actif peut être considéré comme une manifestation expresse de la volonté de l'acceptant^32(*). A partir de là, il est primordial de donner à l'internaute la possibilité de prendre connaissance des particularités essentielles du contrat auquel il s'apprête à souscrire. En l'absence de telles mesures, les juges devraient alors recourir à d'autres critères que la simple acceptation par cliquage, trop facile à effectuer pour témoigner du consentement du consommateur : la partie la plus faible. Celui-ci, confronté le plus souvent à l'incertitude et à l'éloignement du commerçant, renoncera à toute idée de procès. Une injustice aura peut-être été commise, sans que personne ne s'en soucie, eu égard au caractère irrévocable de l'ordre de paiement^33(*).

* ³¹ Lionel THOUMYRE: «  L'échange des consentements dans le commerce électronique »,  in Revue Lex-Electronica, Volume 5, no 1, http://www.lex-electronica.org/articles.  

* ³² Terre (F), Simler (P), Lequette (Y), « Droit civil, Les Obligations » ; 07^e Ed. Dalloz 1999, No 1218.

* ³³ Katerina HENDRYCHOVA, « Ordre de paiement sur Internet », 2001, DEA Droit des Affaires.