Commerce électronique et ordre de paiement: l'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA

REPUBLIQUE DU SENEGAL

Université Gaston BERGER U.F.R Sciences Juridique

Saint-Louis. & Politique.

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SECTION DROIT DE L'ENTREPRISE.

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Mémoire de MAITRISE.

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THEME :

Commerce électronique et Ordre de paiement :

L'exemple des cartes bancaires dans l'espace UEMOA.

Présenté par : Sous la Direction de :

M. Djibril WELLE Dr. Papa Banga GUISSE

Etudiant en MAITRISE. Chargé d'Enseignement à l'UFR de

Sciences Juridique et Politique

Université Gaston BERGER St-Louis.

Année Académique 2006/2007.

Dédicaces

A mon père El Hadji Moado Malick WELLE pour l'éducation stricte qu'il m'a administrée.

A ma tendre Maman, sans qui ma vie n'aurait pas de sens.

A Abdoulaye SOW, ami et frère

A ma bien aimée

A mon voisin de chambre au G1F, mon plus que frère Alpha BA.

A Ababacar WADE « M'baye »

A Samba GOUMBALA « Bathie »

A Ameth N'DIAYE « Metzo » 

A tous les résidents du G1F

A tous mes potes de Hann; Wa DIAXLE

Je dédie ce travail.

Remerciements

Gloire au Seigneur qui nous a accordé les ressources nécessaires pour accomplir ce travail et à son merveilleux prophète lequel nous sert de guide dans et le travail et la religion.

Nous tenons à témoigner notre reconnaissance à l'endroit de certaines personnes qui ont aidé à la réalisation de ce travail.

Je tiens d'abord à exprimer ma profonde gratitude au Dr. Papa Banga GUISSE pour avoir accepté la charge de m'encadrer. Pour sa rigueur dans le travail, ses conseils sans relâche et pour l'affection particulière qu'il nous manifeste.

A M. Mady Marie BOUARE pour ses conseils sans relâche.

Nous remercions tous les professeurs de l'UFR S/J/P pour les enseignements de qualité que nous avons eus le privilège de recevoir d'eux.

Mention spéciale à Mlle Emilie DIOP

Nous disons aussi un grand merci particulièrement à :

- Ababacar WADE « M'baye »

- Abdoulaye DIOP

-Maître Michel Simel BASSE.

-Monsieur NIANE (EDGE).

-Jean DIONE

Dieu fasse que tous les efforts que vous avez consentis à notre égard soient rétribués. De même que tous ceux qui m'ont soutenu durant les moments de souffrances que traverse nécessairement tout être.

SOMMAIRE

INTRODUCTION.

Chapitre Premier : L'ordre de paiement: Un acte juridique.

Section I : L'ordre de paiement par carte: Un mandat.

Paragraphe 1 : L'échange des consentements dans le mandat de l'ordre de virement.

Paragraphe 2 : Le caractère irrévocable de l'ordre de paiement.

Section II : L'originalité du mandat par la signature électronique des transactions économiques.

Paragraphe 1 : Les fonctions de la signature électronique dans l'exécution de l'ordre de paiement.

Paragraphe 2 : L'authentification des ordres de paiement par les procédés de sécurisation de la signature électronique.

Chapitre Deuxième : Les conséquences juridiques de l'ordre de paiement.

Section 1: L'imputabilité de la faute permettant l'infraction.

Paragraphe 1 : L'imputabilité de la faute en cas de perte ou de vol du moyen de paiement.

Paragraphe 2 : L'imputabilité de la faute en cas d'utilisation frauduleuse sans dépossession du moyen de paiement.

Section 2 : La répression des infractions liées aux ordres de paiement des cartes bancaires dans l'espace UEMOA.

Paragraphe 1 : La sanction des infractions dites classiques.

Paragraphe 2 : La sanction des infractions nouvelles.

ABREVIATIONS ET SIGLES

Art. : Article

B.I.C.I.S : Banque Internationale du Commerce et de L'industrie du Sénégal

C.B.A.O : Compagnie Bancaire de l'Afrique Occidentale.

Com. : Commercial

Civ. : Civil

Cass. : Cassation

C.M. : Conseil des Ministres

Concl. : Conclusions

D.A.B. : Distributeur automatique de billets

Edit. : Edition

Fas. : Fascicule

G.I.E. : Groupement d'Intérêt Economique

G.A.B. : Guichet automatique de billets

I R. : Information rapide

J.C.P. : Jurisclasseur périodique

Obs. : Observation

P.U.F : Presse Universitaire Française

R.T.D.C. : Revue Trimestriel de Droit Commercial

Rev. Sce. Crim. : Revue des sciences criminelles et de droit pénal comparé

S. : Suivant

S.G.B.S. : Société Générale de Banque au Sénégal

T.G.I. Tribunal de Grande Instance

T.P.V. : Terminal de vente

T.P.E. : Terminal de paiement électronique

U.E.M.O.A. : Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

INTRODUCTION

Les banques et les établissements financiers assurent une mission essentielle dans la vie économique, en rapport avec leur propre pouvoir de création monétaire, leur rôle primordial dans la mobilisation de l'épargne ainsi que dans les relations financières extérieures. En cela, ils constituent un pilier important dans l'exercice du commerce, particulièrement du commerce sur Internet. Le commerce sur Internet fait partie des activités qui sont souvent désignées comme commerce électronique^1(*). Il est défini par l'article 12 de la LCEN (Loi française sur la confiance dans l'économie numérique) comme « L'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de service», que cette activité soit rémunérée ou non. Et selon l'organisation pour la coopération et le développement économique (OCDE), le commerce électronique^2(*) peut être défini comme «toutes formes de transactions liées aux activités commerciales, associant tant les particuliers que les organisations, et reposant sur le traitement et la transmission de données numérisées notamment texte, son et image ».

Quant au professeur Eric CAPRIOLLI et M. Renaud SORIEUL, ils l'ont définit, au travers de trois éléments essentiels : la notion d'activité commerciale (référence fondamentale); la dématérialisation des supports papiers utilisés lors des transactions, sans pour autant qu'il y ait de modification quant à la nature juridique des opérations en cause qui reste inchangée; et l'internationalisation inhérente aux échanges^3(*).

Le commerce électronique constitue aujourd'hui une nécessité de la vie quotidienne, une manifestation importante de la société de l'information, et offre surtout deux avantages : d'une part la vérification en temps réel des autorisations de débit, et d'autre part l'accélération du traitement de la commande et, partant, un service de meilleure qualité. De ce fait, les instruments de paiement classiques comme le chèque qui bénéficiait, d'une domination absolue, résiste mal au progrès de l'électronique : l'espèce est désormais en voie de disparition. On peut même dire que sa relégation comme instrument d'appoint est inscrite dans le ciel bancaire^4(*).

Il faudrait aussi relever que le Règlement 15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans les États membres de l'Union^5(*), prévoit à côté des instruments de paiement en support papier, des instruments de paiement électroniques. En fait, il reprend les instruments dits « classiques », régis par la Loi uniforme 96-13 du 28 Août 1996 sur les instruments de paiement dans l'UMOA. En liaison donc avec le Règlement 15-2002, l'Instruction 01 /2006/SP du 31 Juillet 2006^6(*) relative à l'émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique, consacre de nouveaux instruments dits « électroniques ».

Ces derniers sont apparus dans un contexte où les transactions avaient principalement pour support, le papier. Dès lors, l'introduction de l'électronique dans les transactions bancaires et financières devait être prise en compte dans toutes ses implications : la modernisation du système de paiement s'est traduite par une prise en compte des différents modes de virement et de transfert adaptés aux transactions économiques et financières dématérialisées avec ce grand avantage de la possibilité du déclenchement du processus de paiement à distance qu'est l'ordre de paiement.

L'ordre de paiement est un acte juridique, qui par ses caractéristiques est propice au commerce. Selon le Règlement 15-2002 en son article 1^e : « Il est une instruction inconditionnelle, sous forme de message de données, donné par un expéditeur à une banque réceptrice de mettre à la disposition d'un bénéficiaire une somme d'argent déterminée ou déterminable ». Le virement électronique est défini quant à lui comme une instruction ou mandat, donnée à la banque par le débiteur, de débiter un compte pour créditer celui du bénéficiaire^7(*). En d'autres termes, Michel CABRILLAC dira que c'est une opération, subordonnée à l'existence de deux comptes, qui réalise un transfert de fonds ou de valeurs par un simple jeu d'écritures : l'inscription d'un débit au compte du donneur d'ordre et du crédit corrélatif au compte du «bénéficiaire»^8(*).

Mais, avant d'analyser les différents systèmes de paiement sur Internet, qui sont différents et variés^9(*), on emploiera dans ce travail le terme de « monnaie électronique », qui selon l'article 1^e du Règlement 15-2002 est considérée comme : « une valeur monétaire représentant une créance sur l'émetteur qui est stockée sur un support électronique ou sur un support de même nature, émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise et acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur ».

A partir de ce moment, la monnaie électronique peut être considérée comme un moyen de stockage électronique de valeur monétaire reposant sur un support technique et qui peut être utilisée pour effectuer des paiements à des entreprises autres que l'émetteur sans faire intervenir nécessairement des comptes bancaires dans la transaction. La monnaie électronique peut reposer donc sur un support matériel comme la carte à puce ou sur tout autre moyen similaire. Elle peut aussi reposer sur un logiciel intégré dans un ordinateur personnel.

On s'arrêtera aussi sur les notions d'incident de paiement et de paiement. En effet, l'incident de paiement est le non-paiement par la banque d'une opération au débit du compte (chèque, prélèvement, amortissement de prêt...), du fait d'un découvert non autorisé, ou d'un dépassement du découvert autorisé par exemple. L'incident peut donner lieu à une interdiction temporaire de cette opération de la part du débiteur^10(*).

Le paiement peut avoir deux sens, un sens juridique et un sens économique^11(*). Le paiement tel qu'il est appréhendé par le Code des Obligations Civiles et Commerciales à son article 162, désigne « l'exécution volontaire d'une obligation antérieure ». Le paiement a ici un sens plus général que le langage courant^12(*). Par contre le paiement au sens économique du terme, qui constitue un mécanisme qui permet au solvens de faire parvenir à l'accipiens une somme d'argent^13(*), nous intéresse dans sujet.

Mais, le paiement qui est le mode de règlement normal d'une obligation, pose quelque fois problème en ce sens que le plus souvent les protagonistes ne sont pas enclins à s'exécuter volontairement. Aussi, le paiement frauduleux constitue un problème grave, qui va en croissant. La sécurité des systèmes de paiement n'est jamais absolue, l'affaire Serge HUMPICH en témoigne^14(*).

Cette situation est liée à la vie en société, qui dégage toujours un certain degré de criminalité, comme l'a remarqué d'ailleurs Emile DURKHEIM: « Le crime ne s'observe pas seulement dans la plupart des sociétés de telle ou de telle espèce, mais dans toutes les sociétés de tous les types^15(*) ». Dans la perspective de la prise en compte des difficultés de garantie et de sécurité juridique des systémes de paiement, certains auteurs  soulignent avec justesse sur un plan général: « les juristes savent d'instinct ce que les théoriciens leur démontrent chacun à sa manière : le -vide juridique- n'existe pas. L'idée même est déraisonnable, car à chaque instant tout système juridique est apte à fournir des réponses à  toutes les questions que ses utilisateurs se posent^16(*)».

Toujours est-il que, sans avoir effectivement fini d'explorer l'écrit, les Africains ont été du fait de la mondialisation, brutalement précipités (en théorie) dans la « toile d'araignée mondiale ». Alors que l'écrit sur support papier n'a toujours pas complètement évincé l'oralité de l'univers juridique africain, alors que l'accès à l'Internet est encore très restreint dans le « continent noir », le support électronique y est pourtant apparu et s'y installe progressivement selon un phénomène que semblent pouvoir traduire, toutes proportions gardées, ces paroles d'un poète sénégalais disciple de SENGHOR^17(*) : «  Dans mon pays il est des arbres qui naissent un matin avec fruits aux branches dans un jardin jamais préparé^18(*) ».

Au fil des temps donc, avec le développement et la complexité croissante des opérations bancaires et financières, la réglementation et le système de surveillance des établissements de crédit n'ont cessé de s'enrichir et de s'adapter à un domaine lui-même en constante évolution. Et à l'instar de tout nouveau phénomène, la confiance constitue une donnée sans laquelle le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand nombre. Pour ce faire, encore faut-il que les communications s'effectuent en parfaite sécurité tant au niveau technique que juridique. En ce domaine, la sécurité et l'efficacité des moyens de paiement, qui sont de la responsabilité première des intermédiaires financiers, sont des enjeux importants, notamment compte tenu des risques spécifiques à l'activité de paiement. En conséquence, le législateur de l'UEMOA, naturellement à la vocation du Droit de réglementer la conduite des hommes, permet de sanctionner les fraudes, abus et contrefaçons sur les instruments de paiement.

En ce sens, le Règlement 15/2002/CM/UEMOA traduit l'ambition des Autorités de l'UEMOA dans le secteur bancaire et financier. De ce fait, la mise en place d'un système interbancaire de paiement par cartes au niveau sous-régional^19(*), est la traduction la plus achevée de cette ambition. Ainsi, au niveau de cette zone la BCEAO a mis en place à travers le projet de modernisation des systèmes de paiement, un cadre permettant le développement de nouveaux moyens de paiement ; dont il  faudrait aussi assurer la sécurisation^20(*). Il conviendrait de remarquer de ce fait que, même si le dispositif d'encadrement des établissements émetteurs de monnaie électronique est en préparation, le système monétique régional s'appuie sur l'existence d'organes interbancaires régionaux regroupant les acteurs du monde bancaire et financier de la Sous-région : Groupement Interbancaire Monétique (GIM-UEMOA). Il a vocation à réglementer et à normaliser l'utilisation de la carte bancaire ^21(*).

La fiabilité juridique de l'utilisation des instruments de paiement est essentielle, cependant un usage hors stipulations contractuelles n'est pas à écarter. En fait, le titulaire d'instrument de paiement ainsi qu'une tierce personne, peuvent être amenés par la mauvaise foi, àet effectuer des actes pouvant être qualifiés d'infraction. L'infraction est tout comportement actif ou passif (action ou omission) prohibé par la loi et passible selon la gravité à des peines (principales : criminelles, correctionnelles, de police ; peines complémentaires ou accessoires ou des mesures de sûreté). Dans ce même ordre d'idée, l'utilisation frauduleuse des données déterminant l'établissement de crédit ou la prestation de paiement sur Internet, par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, permettant de remettre des fonds au préjudice de la personne autorisée, entre bien dans la définition de l'escroquerie de l'article 379 du Code Pénal.

Le constat de cette situation nous amène donc à nous interroger sur la question cruciale de la portée de l'ordre de paiement dans le commerce électronique ?

On notera très tôt que notre ambition n'est pas de traiter le sujet de façon complète ou exhaustive. Car dès lors qu'il s'agit du droit du commerce électronique en général, ce serait une tâche tout à fait impossible dans le cadre d'un mémoire à la portée scientifique modeste. D'ailleurs actuellement, comme la matière est en pleine expansion, la technologie évolue sans cesse, il nous semble difficile de pouvoir déterminer toutes les questions qui peuvent se poser. De sorte qu'on ne saurait aucunement avoir la prétention de les traiter toutes et de n'en omettre aucune.

Cette étude, revêt un double intérêt : d'abord du point de vue même du système des cartes, leur usage permet d'éviter le transfert d'espèces monétaires. Il s'agit pour le commerçant qui le reçoit, s'agissant des cartes d'un paiement d'une grande sûreté puisque les banques ou les établissements émetteurs garantissent le paiement des factures qui sont réglées par ce procédé jusqu'à un certain montant. Outre cela, la technique des cartes procure des avantages aux divers protagonistes : les émetteurs y décernent un nouveau mode rationnel de paiement, gérable sur ordinateur où sont rémunérés des crédits attachés à la formule ; les commerçants y trouvent un facteur publicitaire, une incitation à l'achat et une sécurité. Mais, le paiement par carte est onéreux pour le commerçant puisque l'émetteur prélève une commission. Enfin, pour les consommateurs, la technique de carte se présente comme un passeport de solvabilité leur permettant entre autre de disposer de disponibilités.

D'un autre point de vue, étudier les infractions attachées à l'utilisation de ces instruments à travers le commerce en ligne, permet de passer en revue tous les comportements nocifs et qui peuvent faire l'objet de sanctions pénales. Et comme l'ordre de paiement est irrévocable, et du fait qu'il est impossible de distinguer les ordres de paiement frauduleux^22(*), c'est alors au titulaire du moyen de paiement, de se défendre contre l'exécution des ordres de paiement frauduleux par l'émetteur-teneur de son compte.

Ainsi, la Banque centrale qui a un rôle historique de gardienne de la monnaie ; bien public dont la valeur doit être protégée, s'intéresse aux moyens de paiement scripturaux, qui sont utilisés comme substitut à la monnaie fiduciaire pour la très grande majorité des transactions économiques. Il est donc primordial que l'ordre de paiement soit correctement exécuté parce que c'est un acte juridique (Chapitre premier), qui engendre des conséquences juridiques (Chapitre deuxième).

* ¹ Le commerce électronique, peut-être effectué par de nombreux autres réseaux, tels que le Minitel ou les échanges des données informatisées (E.D.I).

* ² Il est aussi appelé e-commerce.

* ³ Éric A. CAPRIOLI et Renaud SORIEUL, «  Le commerce international électronique : vers l'émergence de règles juridiques transnationales », JDI, 2, 1997. 

* ⁴ Didier MARTIN ; Professeur agrégé des facultés de droit, P.277, Chr. Dalloz 1992.

* ⁵ Elle renvoie  aux territoires des Etats membres de l'union : BENIN,  BURKINA FASO, COTE D'IVOIRE, GUINEE, MALI, NIGER, SENEGAL ET LE TOGO et a  pour principaux objectifs de renforcer la compétitivité des activités économiques et financières des Etats membres,  assurer la convergence des performances et des politiques économiques, et créer entre les membres un marché commun basé sur la libre circulation des personnes des biens et services.

* ⁶ L'Instruction 01 /2006/SP du 31 Juillet 2006, fixe les conditions d'exercice des activités des établissements émetteurs et des établissements distributeurs de monnaie électronique dans les Etats membres de l'UEMOA

* ⁷ « Lexique Fédération bancaire française ». In http://www.fbf.fr/Web/internet/content_fbf.nsf

* ⁸ Cabrillac (M), le chèque et le virement, Paris : litec, 5 Ed, 1980, page 199.

* ⁹ http://www.droit-technologie.org (Comment rédiger en pratique un contrat électronique). Etienne WERY ; Avocat au barreau de Bruxelles.

* ¹⁰ « Lexique Fédération bancaire française »,. In http://www.fbf.fr/Web/internet/content_fbf.nsf.

* ¹¹ C. LUCAS de LEYSSAC et LACAZE, « Le paiement en ligne », Communication- Commerce Electronique, Février 2001, Chron. P.14.

* ¹² F. TERRE, P. SIMLER, Y.LEQUETTE, « Droit civil, Les Obligations » 7^e Ed. Dalloz 1999, n 1218, P.1101.

* ¹³ C. LUCAS de LEYSSAC et X. LACAZE, article précité, P.14.

* ¹⁴ Il s'agissait d'informaticien qui a percé le « secret » de la carte à puce. Il a été condamné le 25 Février 2000 par 13^e Ch. Correctionnelle du T.G.I de Paris.

* ¹⁵ In «Les Règles de la méthode sociologique » Emile DURKHEIM, 1893 (Voir Jean PIADEL : Droit pénal général, Paris CUJAS ; 2^e Ed. Tome 1).

* ¹⁶ In http:/ www.Capriolli-avocats.net

* ¹⁷ Moussa THIOYE, « Le Sénégal à l'heure de l'Economie numérique : Du projet de loi sur les transactions électroniques ».

* ¹⁸ A. L. SALL, « Amantes d'aurores », Les éditions feu de brousse, 1998, P.83.

* ¹⁹ C'est une carte bancaire commune à l'ensemble des banques de la zone, portant un logo propre et acceptée par les commerçants affiliés sur le territoire de l'Union

* 20 C'est la BCEAO qui assure les responsabilités de surveillance des systèmes de paiement  et de sécurisation  des paiements électronique. Voir le Bulletin d'informations de la Mission pour la Réforme des Systèmes et Moyens de Paiement N° 03 NOVEMBRE/DECEMBRE 2001 in www.bceao.int/internet/bcrsmp.nsf/wvpubs/

* ²¹ Pr. Abdullah CISSE ; Cours Système de paiement. 2005-2006

* ²² Parce qu'ils abusent des moyens de paiement de la personne autorisée à disposer de ces fonds sur un compte.