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La condition juridique du salarié dans les procédures collectives


par Cyrille MONKAM
Université de Douala - DEA 2005
Dans la categorie: Droit et Sciences Politiques > Droit Privé
   
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INTRODUCTION GENERALE

L'entreprise est la base naturelle d'une économie. Elle est un milieu vivant présentant des enjeux divers en fonction de sa santé financière. Ainsi, l'existence des difficultés dans une entreprise justifie l'application d'une réglementation spécifique1(*). On parle d'une entreprise en difficulté.

Cette notion apparemment subtile est une notion éminemment évolutive, dynamique, complexe et rebelle à une détermination simple de ses éléments constitutifs2(*), dans la mesure où sa détermination s'avère difficile en raison de la diversité des modes d'analyse des difficultés.

Mais, elle sera progressivement précisée au cours des mutations de droit intervenues en France.

En effet, le droit de la faillite régi par le code de commerce de 1807 et les lois subséquentes3(*)sera abrogé par la loi du 13 juillet 1967 afin de préserver le tissu économique. Par la suite, la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés de l'entreprise, et la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation, modifiées par la loi du 10 juin 1994, viendront bouleverser véritablement le régime des entreprises en difficulté.

L'OHADA4(*) s'inscrira dans ce processus en consacrant la notion d'entreprise en difficulté ; notion résultant non seulement de la cessation des paiements 5(*)ou d'une situation difficile mais non irrémédiablement compromise.6(*) Ces différents critères ont assigné une nouvelle orientation au droit des procédures collectives envisagé comme  «  le droit de la maladie et de la mort des entreprises ».7(*)

Bien qu'étant un terme réducteur parce que visant uniquement le sort des créanciers, les procédures collectives OHADA poursuivent classiquement trois objectifs :

? Protéger les créanciers impayés

? Poursuivre le commerçant qui n'honore pas ses engagements.

? Permettre la sauvegarde des entreprises redressables c'est-à-dire traiter les difficultés de l'entreprise.

Cette prise en compte de la dimension sociale8(*) a marqué le pas du droit des entreprises en difficulté sur le droit de la faillite. Dans un contexte de mondialisation des échanges9(*), le législateur s'est préoccupé avec plus d'attention au sort des entreprises en difficulté et donc au sort des salariés, afin de préserver le tissu économique et social. Dans ce contexte, l'entreprise subit des contraintes concurrentielles, ce qui exige du travailleur adaptabilité, efficacité, mobilité et effort afin de mieux garantir la compétitivité de l'entreprise et partant, sa survie.

En effet, le salariat recouvre des réalités sociologiques, juridiques et politiques différentes dans la mesure où il est une arme sociale au service du politique qui vise la stabilité de l'emploi et dans l'emploi et par-là la stabilité politique. L'évolution du droit des entreprises en difficulté a conduit le législateur à porter un nouveau regard tant sur la notion d'emploi que sur les rapports vastes existant entre le droit commercial, le droit des sûretés et le droit du travail.

Ainsi, le contrat de travail qui lie le salarié à son milieu d'épanouissement, vise non seulement une valeur économique mais aussi des valeurs sociales.10(*) Alors, le droit à la dignité du salarié au travail et plus précisément, le droit à un véritable emploi est un des droits à la condition humaine. La dignité est donc destinée à mieux équilibrer les pouvoirs de l'employeur et les droits du salarié.

Le travailleur doit donc, en cas de difficultés, sauvegarder son entreprise ; bref son emploi. Or, le modèle de contrat stable c'est-à-dire à durée indéterminée est devenu inopérationnel de nos jours, avec le développement des contrats précaires11(*) dû aux mutations des entreprises confrontées aux turbulences de l'environnement économique.

La montée fulgurante du chômage et la crise économique ont conduit le législateur communautaire à prendre des mesures destinées aux entreprises en difficulté, soit, en amont pour prévenir ces difficultés12(*), soit, en aval pour régler au mieux le sort de l'entreprise défaillante par un aménagement des procédures collectives.13(*)

Ainsi conçu, l'Acte uniforme OHADA sur les procédures collectives de 1998 apparaît comme la thérapeutique ; ou à tout le moins comme un antalgique aux maux de l'entreprise. Il s'agit d'un droit qui vise à diagnostiquer l'état sanitaire de l'entreprise.

En bref, il renvoie d'une part au concept de prévention, marqué par l'alerte ou l'expertise de gestion14(*), ou en cas d'absence à la mise sur pied d'une procédure préventive visant à étouffer le mal ; ensuite, il marque la volonté de surmonter ces difficultés grâce à un traitement minutieux ; enfin, il envisage la possibilité de reconstituer l'actif pour payer les créanciers au cas où le traitement s'avèrerait impossible.

Les deux dernières mesures sont importantes puisqu'elles consacrent le caractère collectif de la procédure.15(*) L'existence de l'intérêt collectif des actions individuelles et la présence du syndic comme organe de représentation atteste sa défense. Ainsi, les procédures collectives doivent être nécessairement le lieu d'expression de l'intérêt collectif des créanciers. Cette notion d'intérêt collectif présente tout l'enjeu d'une organisation ordinaire du traitement des défaillances de l'entreprise. Il est certain que les procédures collectives affectent aujourd'hui tous les créanciers chirographaires ou privilégiés.

Toutefois, les créanciers de salaire restent en dehors de certaines contraintes : rupture spontanée du contrat, délai de paiement ou réduction de la créance et suspension des poursuites individuelles.

Ainsi, en admettant des techniques spécifiques permettant à certains créanciers d'échapper à la discipline collective, le législateur n'a-t-il pas porté atteinte au principe cardinal de l'égalité des créanciers ? Certes, ce principe d'égalité des créanciers n'est plus au mieux de sa forme en l'état actuel de la législation.

En effet, dans le souci de connaître son sort dans le cadre des procédures collectives, chaque créancier a développé le désir d'obtenir plus que les autres et aussi rapidement que possible. Chacun a voulu profiter de la règle d'égalité pour paralyser les autres créanciers, c'est-à-dire à être plus égal que l'autre. Ce qui a fait dire à Christian MOULY que « les procédures collectives apparaissent comme un chaos de prérogatives et avantages personnels qui dépeignent le rapport des forces au sein du pays ».16(*) C'est dire que chaque créancier cherche à être désintéressé en premier. Ce sera le cas des salariés dont le caractère alimentaire de la créance assure la force.

Mais ce principe d'égalité n'est plus devenu, comme le pense certains auteurs17(*), une règle d'expédient, dans la mesure où l'ampleur des sacrifices dépend de la qualité de créancier et de l'intérêt de l'économie nationale.

Il nous semble qu'en prenant en compte l'intérêt des salariés, le législateur a voulu préserver leurs intérêts en accordant des droits procéduraux au représentant de ceux-ci, au cas où il existerait, d'être informé et de participer à la procédure.

Mais peut-on logiquement protéger les intérêts des salariés par les simples droits procéduraux ? Le législateur ne doit-il pas aller plus loin et leur conférer d'autres droits à l'instar de celui de contrôle ? Il faut relever ici que l'un des reproches fait au législateur OHADA est de n'avoir pas intégré les salariés dans le fonctionnement de l'entreprise.

Au delà de cette remarque, on peut penser que l'organisation en amont des plans sociaux et le contrôle des créances de salaire justifient que leurs soient reconnus des droits substantiels nés de leurs intérêts légitimes.

Il en ressort que parmi les créanciers, les salariés qui nous intéressent dans le cadre de cette étude occupent une place de choix.

L'Article 1 al. 2 du code de Travail de 1992 définit les salariés comme toutes les personnes quels que soient leur sexe et leur nationalité, qui se sont engagées à mettre leur activité professionnelle, physique ou intellectuelle, moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité de l'employeur au service de l'entreprise.

Le salaire qui est donc la contrepartie d'une prestation de service rendu, place les salariés au centre de la vie juridique de l'entreprise à laquelle ils appartiennent.

Compte tenu de son importance dans l'environnement économique, social et politique, le législateur communautaire a d'une part, conforté le salarié dans son emploi et d'autre part, a prévu que ses créances bénéficient de sûretés. Celles-ci ont pour but d'éliminer ou du moins de réduire le risque d'insolvabilité par l'octroi d'une garantie supplémentaire.

Mais l'accroissement des créances bénéficiant des sûretés, fait à ce que les procédures collectives se retrouvent aujourd'hui en situation difficile18(*). Une telle idée ne mettrait-elle pas en péril l'aspect social qui est visé dans le traitement des difficultés de l'entreprise ? Du moins, pour ce qui est des salariés, l'idée est bien irréaliste dans la mesure où seul le concept de dignité humaine justifie l'existence de leurs privilèges, fussent-ils occultes.

L'ouverture d'une procédure collective découlant de la survenance des difficultés dans l'entreprise, engendre l'application des règles particulières et dont un traitement favorable à certains créanciers ; ce qui constitue une rupture au principe d'égalité.

Ne devons nous pas de ce fait, convenir avec Yves GUYON que «  favoriser à tout prix les salariés risque d'aboutir à des injustices »?19(*)

En effet, le salaire, sûreté occulte parce que non soumis à publicité, constitue un danger pour les tiers créanciers qui peuvent subir même s'ils ignoraient leur existence.

Mais, de plus en plus, la redéfinition du statut de salarié devient importante à une ère où émergent des difficultés d'ordre divers au sein de l'entreprise et de la société,20(*) à une ère où les Etats membres de l'OHADA cherchent à asseoir la vulgarisation et la consolidation des acquis de l'AUPCAP afin de satisfaire à la sécurisation des activités économiques sur le continent.

Ce paysage juridique déstructuré demande réfection dans la mesure où la situation du salarié retentit sur le droit de la consommation et par conséquent sur l'économie nationale ou régionale. Elle touche à des domaines divers du droit ; celui des procédures collectives, celui du droit du travail, celui des sûretés, celui des sociétés commerciales etc. ;  d'où la recherche constante du législateur à assurer la relance économique dans l'espace OHADA.

Mais cet objectif peut-il être parfaitement atteint lorsque l'OHADA traite de façon restrictive la question de la garantie des salaires en cas de faillite d'un employeur établi à l'étranger ? En fait, quelle peut être l'incidence d'une procédure collective ouverte contre la société mère sur les salariés d'une société filiale du groupe, ou du moins d'une filiale sur une autre ? Ces questions découlant du phénomène des groupes de sociétés, justifient l'ampleur et la dimension des complications que peut susciter la condition du salarié dans les procédures collectives.21(*)

Toute procédure collective entraîne nécessairement une certaine dégradation de la situation des salariés de l'entreprise, considérée comme une collectivité d'intérêts dont le point d'équilibre est l'intérêt de l'entreprise. Comment comprendre et expliquer ce brusque changement dans la situation des salariés ? Peut-on à juste titre concilier ces différents intérêts en présence sans pour autant sacrifier celui des salariés ? En d'autres termes, le salarié est-il suffisamment protégé dans les entreprises en difficulté ? Quelle serait l'étendue d'une telle protection ?

Il faut par ailleurs noter que le nouveau droit des entreprises en difficulté apporte des innovations importantes au niveau de la protection du salarié, innovations qui se résument à la sauvegarde du potentiel humain et des activités économiques. Ces innovations assurent au sein de la société un équilibre sur le plan économique, social et politique. En effet, les salariés sont moins maltraités que les autres créanciers car pour eux, l'enjeu est double : le paiement du salarié et la sécurité de l'emploi.22(*)

Cet équilibre étant imparfait et primaire, il va falloir que sa recherche soit une quête permanente à travers l'amélioration de la situation du salarié.

Faire une analyse sur la condition juridique du salarié dans les procédures collectives a l'avantage de présenter des intérêts à plus d'un titre.

D'abord sur un plan théorique, cette réflexion met en relief des liaisons à la fois nécessaires et dangereuses qui existent entre les entreprises en difficulté et le droit du crédit. Elle présente aussi des réponses aux difficultés auxquelles font face les entreprises cibles des procédures collectives.

Ensuite, sur un plan tout à fait pratique, elle présente les partenaires susceptibles d'intervenir dans une relation d'affaire. A cet égard, les employeurs seront intéressés dans la mesure où cette réflexion leur permet de déterminer avec précision les principaux droits des salariés et les limites ; les salariés quant à eux, même ignorants seront imprégnés de  leur condition, à savoir statut et droits dans les procédures judiciaires. Ils pourront déceler la manière dont il faudra procéder pour les revendiquer face aux employeurs indélicats. Cette étude intéresse enfin l'Etat, car elle détermine les insuffisances des mesures de protection et offre à ce dernier des solutions qui pourront lui permettre à la suite des réclamations ou de son propre gré, de renforcer ou du moins d'améliorer la condition des salariés dans la procédure complexe que subissent les entreprises en difficulté.

Enfin sur le plan juridique, cette réflexion permet de relever les contradictions, les ambiguïtés et l'insuffisance des textes mis sur pied par les législateurs OHADA et national dans la réglementation des procédures collectives.

Contrairement à la méthode qui consiste dans les procédures collectives à démontrer d'une part, les mesures de prévention et d'autre part, celles de traitement, nous avons adopté dans le cadre de notre réflexion une méthode analytique qui a l'avantage de présenter la double condition du salarié dans les procédures collectives. Ce dernier est tantôt sacrifié, tantôt protégé.

Ainsi de cette analyse, il ressort qu'en cette matière, on observe une nette tendance à la protection du salarié au stade de la procédure de redressement judiciaire (Ière partie). Tel ne sera pas pour autant le cas en présence des difficultés persistantes. Celles-ci constituent une sérieuse menace pour la protection du salarié (IIème partie).

Première partie :

Une tendance à la protection du salarié dans le redressement judiciaire

L'objectif des procédures collectives est de traiter en masse les difficultés de l'entreprise. Mais, s'analysant comme des obligations pour l'entreprise, les droits du salarié sont parfois de nature à compromettre le sauvetage de l'entreprise suivant les proportions qu'ils occupent.

Mais soucieux de l'importance de ces droits, le législateur s'est beaucoup plus appesanti sur le préjudice que pourraient subir les salariés en cas de persistance des difficultés. C'est pourquoi, le dispositif en vigueur dans notre espace a voulu protéger le salarié à un double niveau : Il fait de ce dernier un créancier d'argent d'une part, et d'autre part un créancier d'emploi. Cette double mesure vise à garantir les droits de cette catégorie faible des créanciers sociaux. En effet, les législations contemporaines placent au premier plan de leurs préoccupations la sauvegarde de l'entreprise et de l'emploi.

Aussi, examinerons-nous successivement la protection du salarié dans la procédure de redressement judiciaire (chapitre1), et la protection du salarié à travers la particularité du traitement de sa créance (chapitre2).

Chapitre I : La protection du salarié dans la procédure de

redressement judiciaire

Dans cette procédure, la protection du salarié se manifeste par le souci du législateur de sauvegarder, dans la mesure du possible son emploi.

Il y a belle lurette, le droit à l'emploi était traité avec une particularité inédite. En effet, cette exigence de l'emploi est traitée d'après les textes internationaux23(*)et la constitution camerounaise24(*)comme un droit fondamental reconnu à toute personne. Ce caractère fondamental implique sa garantie et sa stabilité, celles-ci devant être assurées par tous les membres de la société humaine. Mais les nouvelles préoccupations découlant du malaise économique et social, ont contraint les partenaires sociaux à rechercher, malgré la situation difficultueuse de l'entreprise, le maintien des relations contractuelles. Cette recherche poursuit en réalité un double objectif :

Tout d'abord, l'évitement de l'encombrement du marché du travail suite à la suppression de certains emplois.25(*)

Ensuite, elle est une échappatoire au chômage ambiant. Ainsi, le sauvetage des entreprises, qui est l'un des objectifs majeurs des procédures collectives notamment du redressement judiciaire, s'explique par la prise de conscience du législateur de son impact bénéfique multiforme sur les aspects de la vie publique.

En effet, le sous emploi et le chômage freinent le développement en même temps qu ils constituent une menace26(*) pour la stabilité de l'Etat. L'exploitation se fait très souvent avec le concours des dirigeants. Mais les salariés peuvent en subir le contre coup à des degrés divers.

Pour cela, la protection du salarié dans la procédure de redressement judiciaire passe par une adoption des mesures qui s'imposent à l'entreprise (section 1ère), et qui affectent directement les salariés (section 2).

SECTION 1 : LES mesures de sauvegarde visant l'entreprise

Le redressement judiciaire de l'entreprise ne peut être effectif que s'il y a application du concordat définitif.27(*) Cette procédure recherche l'amélioration de la situation de l'entreprise à travers l'application des propositions faites par le débiteur. Celles-ci seront soumises au vote de l'assemblée des créanciers. En effet, le concordat de redressement doit exposer tous les voies et moyens par lesquels le débiteur entend sauvegarder les emplois. Il doit en outre maintenir les contrats en cours. Cependant, il ne faudrait pas penser qu'il s'agit de tous les contrats, seuls les contrats de travail sont concernés.28(*)

L'article 107 AUPCAP dispose à cet effet que « (...) la cessation des paiements déclarée par décision de justice n'est pas une cause de résolution (...) ». Ce texte consacre une sécurité de l'emploi à travers sa garantie et sa stabilité puisqu'il institue le salarié dans une situation confortable par rapport à son emploi.

D'une manière générale, il faut entendre par contrat de travail en cours, ceux conclus avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure, et dont les principaux effets ne sont pas épuisés au jour du jugement. Ce maintien est de plein droit, car il tend à éviter une dégradation de la capacité de production du débiteur pendant la période d'observation.

Il en ressort que la conservation des emplois est soumise à la poursuite de l'activité de l'entreprise en difficulté (§1). En plus du respect de ce principe, le débiteur doit dans le concordat, préciser les stratégies économiques et financières (§2) qu'il entend utiliser pour permettre la survie de l'entreprise.

§1 la poursuite de l'activité : condition du maintien des contrats en cours

A la différence du droit du travail29(*), le principe du maintien des contrats en cours dans le redressement judiciaire est valable en cas de poursuite de l'activité, peu importe qu'il y ait ou non modification de la situation juridique.

Très souvent, en cas de poursuite de l'activité, la situation de l'entreprise varie selon qu'elle se fait avec (A) ou sans (B) changement du chef d'entreprise.

A-la poursuite de l'activite avec maintien du débiteur

La poursuite des activités de l'entreprise suppose dans le redressement, l'exécution des contrats et opérations en cours. Or, puisque le syndic assiste le débiteur dans les actes de gestion, il est le seul qui dispose de la faculté d'exiger l'exécution des dits contrats quitte d'en fournir la prestation réciproque.30(*) Cette continuation doit se faire dans l'intérêt de l'entreprise et/ou des créanciers. Si la cessation des paiements n'est pas une cause de résolution, l'inexécution de la prestation promise par le syndic en est une, et elle peut même donner lieu aux dommages intérêts.31(*) L'opportunité qui est donnée au syndic de décider de la continuation des contrats, constitue sans doute un coup d'arrêt au principe du consensualisme qui voudrait que la volonté des parties à un contrat prime, et ne produise d'effets qu'entre ceux qui se sont engagés. Dans ce cas précis, le caractère collectif de la procédure justifie cette limite. C'est dire que la perte de l'emploi ne peut résulter formellement des difficultés financières de l'entreprise. Le contrat est, dans ce cas, non seulement maintenu mais il l'est dans son contenu et ses modalités. Le salarié bénéficiera de tous les droits attachés à son statut. De même, le débiteur assisté continuera à exercer ses pouvoirs de direction et de gestion. Il le fera conformément aux engagements concordataires et contractuels.

Par ailleurs, le débiteur ou à défaut le tribunal compétent peut opter pour une solution contraire. Il peut proposer le remplacement des dirigeants sociaux. Ce changement doit être guidé par le souci d'une réelle amélioration de la situation de l'entreprise.

B- la poursuite de l'activite avec changement du débiteur

Les mesures de redressement rendent parfois inévitables les bouleversements au sommet de l'entreprise. Le changement du chef de l'entreprise intervient généralement lorsque celui- ci aurait commis des fautes graves de gestion, de nature à compromettre l'avenir de l'entreprise, et donc des emplois. La situation est semblable lorsqu'il opère de mauvais choix décisionnels préjudiciables à l'entreprise. Il peut aussi intervenir, suite à la démission ou à la révocation du dirigeant dont la gestion est mise en cause ou même en cas de poursuites judiciaires. Le fonctionnement continu de l'entreprise sous une nouvelle direction, ne pourra porter atteinte aux intérêts des salariés que dans des hypothèses très restreintes. Par conséquent, tous les contrats précédemment conclus produiront leur plein effet.32(*)

Le changement du débiteur peut aussi être une conséquence de la modification de la situation juridique de l'entreprise. En effet, la poursuite des activités de l'entreprise en difficulté peut se faire à la suite d'une cession d'une branche d'activité. Dans ce cas, une fois que le transfert de direction s'est opéré, les salariés dont les contrats étaient maintenus, sont soumis à cette nouvelle direction pour ce qui est de leurs attributions, rémunération et avantages de toute sorte. Les employeurs successifs continuent aussi à exercer leur pouvoir de direction. A ce titre, ils peuvent sanctionner une faute commise avant le transfert. Mais, ces mesures doivent être des motifs d'ordre personnel et non justifiées par ce transfert.

Dans cette perspective de sauvegarde de l'emploi par le maintien des contrats en cours, le débiteur doit en dehors de cette possibilité, soumettre dans le concordat les mesures économiques et financières qui peuvent participer à la restauration des emplois.

§2- les mesures relatives a l'actif du debiteur

Pour envisager une continuation de l'activité, il faut que le débiteur définisse clairement les modalités de règlement du passif.33(*) Le débiteur et/ou le tribunal peuvent proposer des mesures tendant à la restructuration économique de l'entreprise d'une part (A), et élaborer un plan de financement qui tiendra compte de plusieurs paramètres (B).

A- LES MESURES ÉCONOMIQUES

Parmi les mesures concordataires, il peut en avoir celles qui font appel à des tiers pouvant acquérir tout ou partie des biens de l'entreprise (1). De même, le tribunal compétent peut autoriser la conclusion d'un contrat de location gérance (2).

1- Le concordat avec cession partielle d'actifs

Le législateur OHADA des procédures collectives34(*) reconnaît que la cession partielle d'actifs peut constituer une solution heureuse de la procédure. Cette cession peut concerner un certain nombre de biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles. Il peut s'agir en l'occurrence du matériel de l'entreprise, des locaux à usage commercial ou d'une branche d'activité lorsque son exploitation est déficitaire. Il sera question dans tous les cas, de toute cession des biens susceptibles d'exploitation autonome, permettant d'assurer le maintien d'une activité économique et des emplois qui y sont attachés. Cette cession contribuera aussi à l'apurement du passif puisque son produit permettra de payer les créanciers et surtout les salariés.

Les offres d'acquisition doivent être adressées au débiteur assisté. Toute personne peut se porter acquéreur.35(*) Il faut aussi relever que sa durée ne peut être supérieure à deux ans et la cession a lieu au comptant ou à crédit sous garantie du cautionnement solidaire d'une banque.

Malgré la réalisation de la cession, l'acquéreur ne saurait disposer librement des biens cédés. Ces derniers sont frappés d'une inaliénabilité légale.36(*) Cette solution est nécessaire pour l'entreprise puisqu'elle empêche que les biens acquis ne soient frauduleusement distraits du patrimoine de l'entreprise, encore qu'elle est en difficulté.

On constate donc que l'objectif de la cession est de permettre à l'entreprise d'évoluer sur une nouvelle base sans préjudice aux emplois. Tel est aussi le but de la location gérance.

2-L'autorisation d'un contrat de location gérance

La location gérance apparaît comme une possibilité de sauvegarde des emplois. Le législateur OHADA l'autorise lorsque la cessation d'activités, même provisoire de l'entreprise, est de nature à compromettre son redressement ou à causer un trouble grave à l'économie nationale, régionale ou locale dans la production et la distribution des biens et services. Elle est autorisée par le tribunal compétent à la demande du ministère public, du syndic ou du contrôleur. Le locataire gérant doit de ce fait, avoir une indépendance suffisante à l'égard du débiteur. La durée du contrat ne peut excéder deux ans. La résiliation du contrat de location gérance peut intervenir suite au non-respect par le locataire gérant de ses engagements. Sa gestion doit se faire avec la prise en compte des décisions de nature à résoudre les difficultés de l'entreprise. Nous pensons d'ailleurs que le délai de deux ans exprime cette volonté de redressement rapide devant résulter de la gestion du locataire. Il n'est pas sans intérêt de noter que toutes les dettes nées de son exploitation l'engagent et n'entrent pas dans les créances de la masse.

En plus de cette possibilité de restructuration de l'entreprise, le débiteur doit proposer les stratégies financières qu'il entend utiliser pour financer la continuation de l'exploitation.

B- L'ÉLABORATION D'UN PLAN DE FINANCEMENT DE L'ENTREPRISE

Les mesures financières doivent en réalité tenir compte de la situation de l'entreprise. Ainsi, le concordat de redressement peut prévoir pour les besoins de financement, soit une augmentation du capital (1), soit une obtention des crédits (2).

1-L'augmentation du capital de l'entreprise en difficulté

Il s'agit de l'opération qui consiste à admettre au sein de la société de nouveaux apports. Les anciens associés qui souhaitent faire de nouveaux apports seront privilégiés. Ce n'est qu'en cas d'insuffisance qu'on fera recours à la souscription des apports par les nouveaux associés. Par conséquent, l'augmentation peut provoquer ou même accentuer un déséquilibre des pouvoirs au sein de l'actionnariat. En effet, elle pourra soit renforcer la participation de certains associés soit diminuer au contraire l'influence des autres. Elle peut enfin provoquer de façon indispensable un changement de la forme sociale.

Cependant, et sous réserve de toutes ces remarques, l'important est que l'entreprise retrouvera dans ces hypothèses sa vitalité financière ; vitalité pouvant lui permettre de sauvegarder les emplois, d'apurer considérablement son passif. Lorsque cette mesure de redressement ne suffit pas ou n'est pas efficace, l'entrepreneur pourra solliciter en plus l'obtention des crédits.

2-La sollicitation des crédits bancaires

Pour faire face à son passif ou aux dépenses de fonctionnement, l'entreprise peut obtenir l'ouverture des crédits auprès d'un ou de plusieurs établissements financiers.37(*) Il ne s'agit pas à cet effet d'obtenir seulement de simple crédit bancaire classique38(*), mais aussi du financement par crédit bail. En pratique, il s'agit d'un contrat de crédit à moyen terme par lequel l'établissement de crédit acquiert la propriété des biens par ses propres moyens, en son nom ; et le donne par la suite en location à l'entreprise en difficulté en contrepartie du versement périodique d'une redevance correspondant en partie à un loyer et pour partie à une fraction du prix d'acquisition des biens de l'entreprise. A l'expiration du contrat, le débiteur peut acquérir l'entreprise à un prix symbolique. On constate que l'opération de crédit bail permet au débiteur insolvable de satisfaire à ses obligations contractuelles vis-à-vis des salariés.

Cependant, il se pose une véritable question de garantie de la banque. En effet, pour offrir un crédit au débiteur, le banquier doit s'assurer que ce crédit sera remboursable à l'échéance. Or, il est certain qu'aucun banquier ne sera d'accord d'octroyer le crédit s'il ne dispose pas des garanties suffisantes ; la bonne foi n'étant pas présumée en la matière. Ainsi, il est probable que l'obtention des crédits ne se fera pas sans difficulté.

Il ressort de toutes ces mesures de restructuration que la législation actuelle des procédures collectives entend favoriser dans la mesure des possibilités offertes à l'entreprise, le maintien des emplois. C'est pourquoi nonobstant la modification dans la situation de l'employeur, il faudra privilégier, en cas de difficulté, les mesures alternatives au licenciement, ceci même au prix d'une dénaturation du contrat de travail.

SECTION 2 : les mesures de redressement affectant les salariés

Conscients de ce que les pertes d'emploi entraînent des préjudices énormes aux salariés, la plupart des législateurs39(*)ont prévu des mesures visant à sauvegarder le contrat de travail. Ces mesures doivent être recherchées de commun accord avec l'employeur et les salariés ; et visent non seulement le maintien des emplois mais aussi la survie de l'entreprise en redressement judiciaire. Ainsi, dans un élan d'orgueil, le législateur Camerounais encourage, à travers le code du travail40(*), les parties à rechercher au mieux la stabilité de l'emploi.

Pour sa part, le législateur OHADA soucieux d'une harmonisation du droit du travail, prône à la fois une flexibilité de l'emploi et un assouplissement de la procédure de licenciement pour motif économique. Il reconnaît le chômage technique et économique comme une cause de suspension du contrat de travail. De même, dans l'AUPCAP, il prévoit que le concordat doit être précis et concis sur les mesures envisageables qui permettront dans la mesure du possible la sauvegarde des activités de l'entreprise et donc de l'emploi.

Ces résultats ne seront atteints qu'au prix d'une dénaturation ou mieux un aménagement des clauses du contrat. Cette modification passera par un allègement des charges sociales (§1) ou une révision des clauses contractuelles (§2).

§1- l'allègement des charges sociales

Plusieurs solutions s'offrent au débiteur au moment de l'élaboration du plan de redressement. Ainsi, il peut viser selon le degré des difficultés de l'entreprise les mesures qui ont une incidence sur le plan financier (A) ou qui permettront à l'entreprise de baisser les effectifs afin de mieux les gérer (B).

A- SUR LE PLAN DE LA REMUNERATION

Parmi les mesures concordataires, le salaire peut paraître comme un élément dont le réexamen permettra de sauver l'entreprise. Alors, les partenaires sociaux au sortir de l'assemblée concordataire, peuvent s'entendre sur l'examen de certaines charges financières en les supprimant ou du moins en les réduisant. Dans la plupart des cas, la tendance est pour la réduction du salaire (1) d'une part, et la suppression de certains avantages d'autre part (2).

1-La réduction du salaire

Il est utile de rappeler que le salaire est fixé par l'accord des parties sur la base des dispositions réglementaires et conventionnelles, et qu'il peut être calculé soit au temps soit au rendement.

Au temps, le salarié doit être payé en fonction des heures prévues pour exécuter le travail peu importe s'il le fait en moins de temps ; par contre au rendement, le salaire est perçu comme un élément du coût productif. Il permet de répondre aux critères d'aptitude, de productivité et de compétitivité, gages du libre jeu des lois et mécanismes du marché du travail.

Or, les difficultés de l'entreprise rendent évanescents tous ces attributs du salaire. Dans cette perspective une relance des activités de l'entreprise passera par une réduction du salaire afin de revitaliser ou vivifier l'entreprise. La jurisprudence est unanime sur le fait qu'en cas de difficultés menaçant la vie de l'entreprise, les salaires pourraient être revus à la baisse41(*). Elle ajoute que cette réduction doit être négociée car toute réduction unilatérale s'assimile à un paiement irrégulier du salaire.42(*)

La situation est simple en cas de salaire au temps, puisque la réduction des horaires de travail entraînera ipso facto la réduction des rémunérations. Mais, ce système risque de paralyser les activités de l'entreprise qui tournera sans doute au ralenti et apparaît comme une porte ouverte aux licenciements collectifs dont on voudrait éviter.

Si la fixation du salaire, et donc sa réduction sont l'apanage des parties au contrat, celle du SMIG incombe à l'Etat. Le SMIG43(*) est un salaire uniforme qui s'applique à toute l'étendue du territoire et à tous les secteurs d'activité sans considération de rentabilité. Ainsi, l'employeur peut-il au nom de la conjoncture économique réduire un salaire en deçà du minimum prévu par la loi ? C'est pour répondre à ces difficultés qu'une circulaire du ministre du travail et de la prévoyance sociale44(*)impose qu'en deçà du SMIG un réajustement automatique des salaires doit s'opérer.

Lorsque la réduction du salaire n'apporte pas un souffle nouveau à l'entreprise, il peut être procédé, à travers la concertation à la suppression pure et simple de certains avantages.

2- La suppression de certains avantages

En raison du contrat de travail, les salariés peuvent bénéficier des avantages de toute sorte. Ils peuvent être en espèce ou en nature.

Dans la catégorie espèce, on peut noter entre autres les primes d'ancienneté, de rendement, d'assiduité, de risque, de technicité ou d'éloignement et parfois des gratifications. Il peut aussi s'agir des indemnités de transport, de fonction, de représentation.

Dans la deuxième catégorie, on range des avantages de divers ordres dus au fait qu'un travailleur est déplacé du lieu de sa résidence au lieu du travail. Si l'employeur n'arrive pas à le loger, il est tenu de lui verser une indemnité.45(*) A cela s'ajoutent l'eau, l'électricité et la nourriture.

Toutes ces mesures peuvent compromettre en réalité l'efficacité de la procédure de redressement. C'est ce qui justifie leur réduction voire leur suppression lorsque l'entreprise se trouve sur les braises ardentes. En réalité, la conjoncture économique peut contraindre l'employeur à envisager un allègement de ces avantages.

Dans ce cas, cette mesure serait salutaire pour l'entreprise car ces avantages sont de nature à alourdir les charges sociales et à compliquer la situation déjà difficile de l'entreprise. C'est d'ailleurs la voie qui a permis de résoudre les difficultés de certaines entreprises au Cameroun ces dernières années.46(*)

On pourrait justifier ces mesures financières par un souci de protection de l'emploi. Mais à ce stade, si elles sont insuffisantes, l'employeur pourra mettre en oeuvre son pouvoir de direction. Les moyens utilisés dans ce cadre atteindront beaucoup plus le travailleur que le salaire.

B-SUR LE PLAN DES EFFECTIFS

La nécessité de sauver l'entreprise peut amener les partenaires sociaux à suspendre le contrat du travail. La suspension constate l'arrêt de l'exécution du travail sans rupture du lien contractuel. Toutes les obligations subsistent à l'exception de celle d'exécuter le contrat.

Ainsi parce qu'il n'y a plus travail, il n'y a plus de salaire mais plutôt des indemnités. Cette modification des conditions du travail peut apparaître surtout pour l'employeur qui est dépositaire de ce pouvoir comme un remède contre les maux de l'entreprise.

Afin d'alléger les charges financières de l'entreprise en difficulté et conformément aux mesures concordataires, le salarié peut être mis en chômage technique (1) ou se voir réduire ses heures de travail (2).

1-L'éventualité de mise en chômage technique

Prévu par la législation Camerounaise, le chômage technique est synonyme de mise à pied, mais de mise à pied économique. Il peut d'ailleurs être défini comme une interruption collective de travail, totale ou partielle du personnel de l'entreprise, interruption résultant, soit des causes accidentelles, soit de la force majeure, soit d'une conjoncture économique défavorable.

Il constitue à cet effet une modification substantielle du contrat de travail. Bien que n'ayant pas expressément été prévu par l'AUPCAP, le chômage technique est souvent justifié par des motifs d'ordre structurel ou conjoncturel imputable aux difficultés économiques de l'entreprise. En réalité, le salarié est psychologiquement présent dans l'entreprise puisqu'il peut être interpellé à tout moment pour reprendre son travail. Il est une mesure qui permet à l'employeur de retrouver sa santé financière. C'est aussi une mesure limitée dans le temps puisqu'il s'étend sur une durée maximale de six mois. Au-delà de cette durée, il s'assimile à un licenciement.47(*)

Le législateur OHADA apporte une notion nouvelle dans l'Avant Projet de l'Acte Uniforme sur le droit du travail. En effet à côté du chômage technique, il a prévu le chômage économique dont la durée ne pourra excéder trois mois.

Mais, cette suspension du contrat de travail ouvre droit dans tous les cas au bénéfice d'une indemnité compensatrice fixée par la loi.

Si le chômage technique peut permettre à l'employeur d'éviter les pertes d'emplois, le chômage partiel quant à lui permet à l'entreprise de fonctionner au ralenti.

2- La réduction du temps du travail

En principe, l'employeur est tenu de respecter la durée du travail48(*) compte tenu de son impact sur la santé et la sécurité du salarié.

Mais les besoins de l'entreprise peuvent obliger l'employeur à procéder aux modifications substantielles, dans le sens d'une augmentation ou d'une réduction.

Alors en cas de réduction pour difficultés financières, la rémunération du salarié est revue à la baisse.

S'il est vrai que cette mesure est une atteinte aux droits élémentaires du salarié, elle revêt une importance capitale pour l'entreprise. En effet, en travaillant moins, le salarié participera d'une façon modeste à la sauvegarde des emplois, fussent-ils ceux des autres. Elle permet aussi aux partenaires sociaux de faciliter l'adaptation du contrat de travail aux circonstances économiques nouvelles qui peuvent surgir au cours de son exécution.

Au demeurant, les mesures de réorganisation des conditions de travail permettent de réaliser le compromis entre la protection du salarié et l'exigence de l'emploi. Mais on pourrait reprocher au législateur d'avoir légitimer les indemnités au lieu d'insister

suffisamment sur les mesures alternatives au licenciement. C'est pourquoi le législateur laisse la possibilité à l'employeur et au salarié de rechercher d'autres moyens pouvant sauver l'emploi.

§2- lA REVISION des clauses contractuelles

La nécessité de sauver l'entreprise peut amener les partenaires sociaux à dénaturer le contrat de travail à travers une modification substantielle du dit contrat. Celle-ci peut concerner les conditions de la prestation (A). Une autre voie de sauvegarde peut découler d'une simple manifestation de la volonté des salariés et surtout du législateur (B).

A-LA MODIFICATION DES CONDITIONS DE LA PRESTATION

Les préoccupations et stratégies nouvelles pourront mettre l'employeur dans l'obligation de réorienter ses activités vers des secteurs jadis inexistants. Pour arriver à ses fins, il sera parfois obligé de négliger l'objet initialement prévu au contrat (1). Mais cette mesure sera laissée à l'appréciation du salarié qui peut toujours, en cas de refus, exprimer son désir de partir (2).

1-L'éventuelle modification de l'objet de la prestation

Dans le souci de préserver son emploi, le salarié doit être disposé à effectuer une tâche qui ne sied pas à sa qualification. L'employeur sera tenu dans ce cas de justifier sa décision par des raisons économiques nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise.

Mais à notre sens, cette mesure ne doit pas être une occasion pour l'employeur de rémunérer le salarié sans tenir compte de sa qualification initiale, les sacrifices devant être faits en proportion des différentes catégories de travailleurs.

Dans tous les cas, les salariés qui n'approuvent pas ces mesures sont libres d'exprimer leur désir de partir.

2- Le choix du salarié

Il ressort des dispositions de la loi que la modification substantielle apportée par l'employeur peut être refusée par l'employé. Dans ce cas, il obtiendra la rupture de son contrat à la suite d'une offre de démission. De même, il faut noter que la démission peut être employée comme un moyen de dégraissage de l'effectif.49(*)

Lorsque cette démission résulte d'un consensus, l'employeur est tenu de lui verser une allocation d'indemnité ou prime de départ. Ce fut le cas de l'ancienne régie nationale des chemins de fer aujourd'hui CAMRAIL50(*), et l'ancienne SOTUC.51(*) Récemment encore, le compromis entre l'inspection du travail du Littoral et les salariés a abouti à une résolution semblable dans le cas des Aciéries du Cameroun.

Pourtant, les salariés ne doivent plus simplement subir les procédures collectives, ils se doivent de prendre les devants et s'impliquer de manière participative à l'effort de redressement de l'entreprise en difficulté.

B - L'IMPLICATION DU SALARIE DANS LA SAUVEGARDE

DE L'EMPLOI

Les salariés doivent être considérés comme des acteurs à part entière de l'entreprise en difficulté. Pour ce fait, ils doivent être associés à la gestion et beaucoup plus au contrôle de la gestion de l'entreprise. L'exercice de ce pouvoir de contrôle passera par un élargissement de leurs droits et surtout par une reconnaissance des droits collectifs aux salariés.52(*) On peut tout de même à titre de droit comparé, regretter l'absence dans notre droit d'une structure à l'instar du comité d'entreprise.

Par conséquent, pour sécuriser leurs conditions, ils doivent s'impliquer tant dans la prévention (1) que dans le traitement des difficultés de l'entreprise (2).

1- Dans la prévention des difficultés

Le sauvetage de l'entreprise et dont de l'emploi est un principe dans les procédures collectives. Celui-ci peut découler de diverses mesures et devrait provenir de tous les acteurs sociaux y compris les salariés. Ce sauvetage consistera à la prise de certaines mesures visant à prévenir ces difficultés.

En effet, la prévention des difficultés des entreprises peut s'entendre comme l'ensemble des mesures visant à empêcher, ou tout au moins à limiter la survenance de celles-ci en s'efforçant d'en supprimer les causes et les moyens. Une interprétation hardie de l'Article 29 de l'AUPCAP permet de penser aux institutions représentatives du personnel.53(*)

Il en ressort que la prévention peut consister en l'information (a) ou à la mise en oeuvre de la procédure d'alerte (b).

a- Le droit d'information

L'arsenal juridique de la prévention par l'information des salariés est constitué des Articles 29 et 128 du code de travail de 1992.

En effet, l'Article 29 prévoit que la mise en vigueur et la modification du règlement intérieur doivent être communiquées aux délégués du personnel pour avis. Il s'agit d'une occasion pour ceux-ci d'attirer l'attention de l'employeur sur les conditions de travail et les éventuelles suggestions pouvant participer à l'amélioration de celles-ci. L'information viserait les faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation de l'entreprise.54(*)

Mais, l'ensemble des textes législatifs ne prévoit pas de disposition faisant obligation aux dirigeants d'informer le personnel salarié de leur entreprise. Ces dirigeants ne rendent pas compte aux personnes qu'ils emploient. Cette situation est sans doute due au lien de subordination qui existe entre ceux-ci.

Au-delà de ce critère légal, l'entreprise devrait être un milieu dont l'évolution des résultats rythme avec collaboration et concertation entre les différents membres. Cette collaboration pourrait passer par une association des salariés à la gestion de l'entreprise.

A défaut d'être fait de façon individuelle, elle pourrait s'effectuer par les biais de leurs représentants.

En somme il s'agira de mettre sur pied, malgré les dangers qu'elle présente pour les patrons, une sorte de co-gestion avec pouvoir de décision définitif aux dirigeants.55(*)

L'alerte participe aussi à cette prévention.

b-Le droit d'alerte

Une autre possibilité pouvant permettre aux salariés de prévenir serait de tirer l'alarme en cas d'informations préoccupantes.

Il faut reconnaître que le législateur 56(*)donne la possibilité d'exercer cette procédure aux seuls associés et aux commissaires aux comptes. Mais, de l'Article 29 de l'AUPCAP, on pourrait admettre ce droit aux institutions représentatives du personnel, c'est-à-dire aux salariés.

Il s'agit en gros pour les délégués du personnel de saisir l'employeur sur tout fait juridique, comptable ou financier susceptible de porter atteinte aux droits à l'emploi et au salaire. Sera susceptible d'alerte, tout fait de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise. Cette demande sera examinée de façon minutieuse par l'employeur qui se doit de donner une réponse satisfaisante aux représentants du personnel.

La reconnaissance du droit d'alerte aux salariés est d'autant plus utile que ceux-ci sont à même de percevoir très tôt les difficultés et de concevoir certaines solutions dont la connaissance passera par leur adhésion à l'effort de redressement de l'entreprise. L'alerte sera une mesure d'information des salariés sur les solutions envisagées par l'employeur pour assurer la continuité de l'activité de l'entreprise.

Mais, en attendant qu'un tel droit soit reconnu aux salariés, on peut regretter le fait que le législateur OHADA n'ait pas dans l'AUPCAP repris l'alerte parmi les mesures préventives des difficultés des entreprises. Vivement que les réformes postérieures répondent à nos préoccupations.

En dehors de ce rôle actif qui devrait être reconnu aux salariés au stade de la prévention des difficultés, leur participation serait d'un apport certain dans le traitement de ces difficultés.

2- Dans le traitement des difficultés

En principe, les délégués du personnel n'ont pas le pouvoir de demander l'ouverture d'une procédure collective. Leur pouvoir se limite à la communication au président du tribunal ou au procureur de la république tout fait révélant la cessation des paiements de l'entreprise.

Cependant, dès que la procédure est ouverte, ils peuvent exercer des voies de recours contre certaines décisions. Il peut s'agir de l'appel contre les décisions arrêtant ou rejetant le plan de continuation ou celles les modifiant.

Mais véritablement, les salariés ne pourront participer au traitement des difficultés que s'il leur est reconnu un droit de consultation (a), un droit de reprise (b) et une possible participation financière (c).

a- Un droit de consultation

La brèche ouverte par les textes devrait être élargie afin que la consultation des salariés soit une réalité. En effet, les délégués du personnel sont associés à la procédure de licenciement pour motif économique initié par l'employeur.57(*) Il est aussi imposé au syndic, pour le même motif dans le redressement judiciaire de recevoir les avis des délégués du personnel.58(*) Dans les entreprises n'ayant pas de délégués du personnel, la recherche de la survie de l'entreprise se fera avec toute la collectivité du personnel de l'entreprise.

Le législateur devrait cependant multiplier les hypothèses dans lesquelles les salariés doivent donner leur avis. Cette extension leur permettra de mieux défendre leurs droits et intérêts. Ces hypothèses s'étendront de l'élaboration du plan de redressement à la liquidation en passant par le suivi de la procédure.

Pour faire respecter ce droit, le législateur devrait l'assortir des sanctions en cas de non-respect. Il pourra s'agir des sanctions civiles59(*)ou des sanctions pénales60(*). Ceci est d'autant plus justifié qu'en tant que mandataire, le syndic doit répondre de sa gestion aux mandants.

b- Un droit de reprise

Ce droit peut être exercé lorsque l'entreprise a besoin des fonds pour survivre. Ainsi par le biais de la privatisation61(*), les salariés peuvent eux même participer au sauvetage de l'unité économique et sociale visée.

Conformément à cette loi, les salariés peuvent procéder au rachat total ou partiel de l'entreprise en difficulté. Ce fut le cas de la Cameroon Shipping Line qui a été rachetée en partie par des actions souscrites et libérées de ses salariés à l'initiative du directeur général de la société.62(*)

Il est vrai que cette solution ne pourra pas passer dans le secteur privé à cause du caractère familial de la plupart des entreprises sous régionales. Une seule participation financière des salariés pourrait être admise.

c - une possible participation financière du salarié

Mesure en vigueur dans les droits étrangers63(*), la participation est l'expression du caractère d'associé du salarié au sein de l'entreprise.

Il faudrait alors que les mesures concordataires prévoient cette possibilité afin que les activités soient restaurées. Cette situation peut être combinée à l'intéressement qui est une forme d'association des salariés aux gains de productivité de l'entreprise. L'influence de ces mesures ne tardera pas à se faire ressentir sur le rendement des salariés. En effet, certains d'être des bénéficiaires de l'accroissement, ils redoubleront d'ardeur au travail.

L'implication du salarié dans la gestion de l'entreprise se fera avec une intervention énergique du législateur.

Si par contre, le salarié n'arrive pas à sauvegarder son emploi même avec son intervention, il se contentera de jouir librement des droits qui découlent de la qualité de sa créance ; créance qui bénéficie d'un traitement particulier.

CHAPITRE 2 : La protection du salarié à travers la particularité du traitement de sa créance

de salaire

Généralement, lorsque les difficultés apparaissent au sein de l'entreprise, le paiement des salaires devient hypothétique. Ainsi, l'entreprise accumule les factures impayées, les arriérés des salaires et des dettes diverses.

La persistance de ces difficultés occasionne l'ouverture d'une procédure au cours de laquelle de nouvelles créances salariales naîtront. Alors, le travailleur sera fondé à entrer en possession de ce qui lui revient en contrepartie du service fait.

En effet, compte tenu du lien de subordination qui l'unit à son employeur, le salarié se présente comme une partie faible au contrat. Sa protection s'avère dés lors comme une nécessité. Elle devient même impérieuse du fait de la fonction vitale que remplit le salaire. Ce dernier élément permet de rechercher, à la fois la stabilité voire l'équilibre dans sa famille et dans une mesure large, la préservation de la dignité humaine64(*). C'est dire que le salaire doit assurer dans les conditions décentes65(*)et par un versement régulier, la subsistance du travailleur et de ceux qui dépendent de lui. Cette importance du salaire est réitérée par les conventions internationales.66(*)

C'est soucieux de toutes ces réalités que le législateur a entendu sécuriser la créance de salaire contre les aléas découlant des procédures collectives (Section 1ere). Cependant, cette sécurisation n'empêche pas totalement que certains obstacles (Section 2) viennent menacer l'efficacité des garanties accordées aux salariés.

SECTION 1 : la sécurisation de la créance de salaire dans

LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Pour parer à la situation dans laquelle le salarié serait privé de son moyen d'existence, à cause de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de son

employeur, certaines dispositions provenant de législations diverses67(*), garantissent aux salariés le paiement de leurs créances. En effet, la protection de la créance de salaire se fait plus spécialement au stade de l'exécution du concordat de redressement (§1) et généralement, à travers les mesures de garantie (§2) qui couvrent cette créance faible.

§1- DANS L'EXECUTION DU CONCORDAT DE REDRESSEMENT

Les difficultés de l'entreprise obligent très souvent le débiteur à solliciter au premier plan, dans l'offre de concordat, des remises de dettes et de nouveaux délais de paiement.68(*) Il peut aussi solliciter l'annulation des dettes. Or, ce serait faire une part belle au débiteur que d'accepter qu'une créance normalement constituée soit annulée, et plus précisément une créance alimentaire. C'est dire que cette possibilité d'annulation est d'office à rejeter pour les créanciers de salaire qui participeront au vote.

En principe, les plans de redressement reposent sur les délais de paiement ; les remises sont assez rares.69(*) L'objectif des procédures collectives étant avant tout le paiement des créanciers, les remises font partie du volet financier70(*).

Si le concordat ne consiste qu'en l'obtention des délais, le tribunal peut les accorder sans vote des créanciers.71(*) C'est une innovation du droit OHADA qui traduit son souci de sauvegarder l'entreprise.

Pourtant, il ne faut pas être dupe en pensant que la distinction formelle entre remises et délais est réelle. En termes financiers, remises ou délais sont équivalents puisqu'ils impliquent une réduction de la créance.72(*) Tout au contraire entre remises et reports d'échéance, les reports sont plus redoutables que les premières du fait de l'incertitude qui plane sur le paiement à la date sus dite.

Afin d'amoindrir tous ces dangers, les remises et délais n'affectent les créances de salaire que sous certaines conditions. Ils sont limités dans le temps (A) et ne s'appliquent qu'à une partie de la créance (B).

A-LA LIMITATION DES REMISES ET REPORTS D'ECHEANCE DANS LE TEMPS

Pour permettre aux salariés de profiter de leurs créances, puisqu'ils en dépendent, le législateur OHADA a fixé un délai au-delà duquel ceux-ci ne sont nullement obligés. En principe, la remise de dettes est un acte par lequel le créancier de salaire accorde une réduction totale ou partielle de sa dette à son débiteur. Perçues sous cet angle, les remises ne sont-elles pas une réduction voilée du salaire ou même le prix de son maintien dans l'entreprise ?

Nous pensons que cette opération de remise de dettes est inutile pour un créancier qui risque par la suite de voir son salaire réduit une deuxième fois pour une même cause. Ceci est d'autant plus vrai que cette solution sera envisageable en cas d'échec du redressement par remise.

Pour leur part, les reports d'échéance consistent à renvoyer le paiement d'une dette de salaire échue à une date ultérieure. La mise en redressement emporte dans tous les cas octroi de délai de paiement nouveau.73(*)

Ces mesures, dès qu'elles aboutissent, permettent au débiteur d'assurer provisoirement et parfois définitivement le maintien des activités de l'entreprise. Elles visent aussi l'assouplissement des modalités de paiement. Par ailleurs, elles ne s'étendent pas dans le temps mais doivent être circonscrites à une durée précise notamment pour ce qui est des créances de salaire.

En effet, les créanciers de salaire ne sont obligés que par des délais et remises particulièrement consentis par eux74(*). Mais exceptionnellement, si le concordat comporte des délais n'excédant pas deux ans, ceux-ci peuvent leur être opposés au cas où ceux consentis par eux seraient inférieurs.75(*) Il en ressort que les délais n'ont en principe pas un caractère impératif à l'égard des créanciers de salaire. Ceux-ci ne pourront être concernés que suite à leur consentement ou en cas de bref délai. Une fois de plus, il s'agit pour le législateur de mettre à l'abri le créancier qu'est le salarié.

Ces remises et reports ne sont d'ailleurs cantonnés qu'à une partie du salaire. Cette situation est de nature à renforcer la protection et la position du salarié par rapport aux mesures de redressement.

B- LA RESTRICTION DES REMISES ET REPORTS A LA PARTIE CESSIBLE

ET SAISISSABLE DU SALAIRE

Cette restriction découle de l'interprétation de l'article 134 al.3 qui dispose que : « les travailleurs ne peuvent se voir imposer aucune remise excédant deux ans sans préjudice des dispositions de l'article 96 ci- dessus». Ce texte laisse clairement entendre que les éventuels reports et remises ne pourront en aucun cas concerner la partie de salaire couverte par le super privilège.76(*)

Par conséquent, toute remise ou tout délai même consenti qui toucherait à cette fraction du salaire, sera nul et nul d'effet. Mais, on peut se demander si le non-respect de cette restriction entraîne ipso facto le rejet du concordat ou si le tribunal peut se contenter des délais et remise qui ne touchent que la partie cessible du salaire. Nous pensons que pour ne pas rendre vain les efforts du débiteur en remettant en cause son redressement, il serait plausible d'adopter la seconde hypothèse.

Par cette restriction, l'Acte Uniforme vise à empêcher que la recherche du redressement d'une entreprise ne menace en même temps la survie du créancier de salaire77(*). En effet ce serait à la fois contradictoire et ambigu pour un législateur, d'affirmer que les créances super privilégiées seront payées au plus tard dix jours après le jugement d'ouverture78(*) d'une part, et déclarer d'autre part qu'une remise ou un report puisse concerner les mêmes créances pour un délai si long79(*). Dans cette logique, on peut dire que c'est beaucoup plus par souci de cohérence des textes qu'une mesure de protection instituée par le législateur. L'essentiel est qu'il s'agit d'un avantage octroyé au salarié. Cet avantage s'analyse en une précaution prise par le législateur pour éviter que le salarié ne soit dépouillé de tout son élément vital.

En pratique, la limitation dans le temps des remises et reports et leur restriction à une fraction du salaire au cours de l'exécution des mesures concordataires, sont justifiées par la faiblesse et la vulnérabilité de ces créanciers d'une part et par le souci de payer leurs créances dès qu'elles sont échues d'autre part. A ces mesures concordataires, le législateur a ajouté un panel de garanties devant sécuriser la créance de salaire au cours d'une procédure de redressement.

§2-A TRAVERS LES MESURES DE GARANTIE DE LA CREANCE

Pour parer à la situation dans laquelle le salarié serait privé de son moyen d'existence, à cause de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de son employeur, certaines dispositions provenant de législations diverses80(*) garantissent aux salariés, le paiement immédiat des salaires antérieurement dus (A) et ceux intervenus après l'ouverture de la procédure (B).

A- LES MESURES DE GARANTIE ANTERIEURES AU JUGEMENT D'OUVERTURE.

La créance salariale bénéficie d'une protection spécifique en cas d'ouverture d'une procédure collective. Cette protection découlant du régime des sûretés est réaffirmée sur le plan international. En effet, l'alinéa 3 de l'article 1181(*) énonce que « le salaire constituant une créance privilégié sera payé intégralement avant que les créanciers ordinaires ne puissent revendiquer leur juste part ».

Il ressort des dispositions combinées ci-dessus mentionnées que ces mesures antérieures sont de deux ordres : d'une part le privilège général (1) et le super privilège d'autre part (2).

1-Le privilège ordinaire

Le principe du privilège a trouvé son expression pour la première fois dans le code civil du XIXème siècle, le but étant initialement de protéger les salaires des domestiques. Cette protection a progressivement gagné d'autres catégories de salariés, si bien que le principe fut reconnu par la législation commerciale et par celle du travail.

L'évolution du cadre juridique des affaires a précipité le législateur OHADA à faire sienne cette protection dans les procédures collectives.

Le privilège est une faveur concédée par la loi à certaines catégories de créanciers sociaux dont les salariés, d'être payé par priorité aux créances ordinaires. Ce privilège s'applique uniquement à la fraction saisissable du salaire et passe après les privilèges spéciaux.

Après avoir fait ce bref aperçu sur l'évolution du privilège, une analyse minutieuse du mécanisme (a) de cette garantie permet d'en déduire sa portée (b) et ses insuffisances (c).

a- Le mécanisme de la garantie

Le traitement préférentiel de la créance salariale se justifie du fait que l'insolvabilité d'une entreprise et, en conséquence, la suspension de ses paiements font peser une menace directe sur la subsistance du travailleur et de sa famille.

Par ailleurs, l'absence d'un classement des privilèges dans la diversité des législations héritées de l'époque coloniale, donnait naissance à de fréquents conflits82(*). En procédant à un classement, l'OHADA dans l'acte uniforme sur les sûretés et sur les procédures collectives83(*), permet de dégager avec précision les bénéficiaires et les créances garanties.

Peuvent bénéficier du privilège général toutes les personnes qui sont liées à l'employeur par un contrat de travail, ce qui exclut les activités professionnelles indépendantes dans l'exécution du contrat. Tous les apprentis liés par un contrat

d'apprentissage bénéficient également de ce privilège dans le cadre d'une procédure collective.

Cependant, il faut noter qu'une société de travail temporaire est le seul employeur des salariés qu'elle a mis à la disposition d'une entreprise placée en redressement judiciaire. Elle ne peut donc demander que sa créance soit assortie d'un privilège afférent aux créances des salariés.84(*)

Les créances garanties sont le seul salaire c'est-à-dire la seule rémunération due en vertu du service rendu mais aussi des indemnités liées à la rupture du contrat de travail et des dommages intérêts pour rupture abusive.

Ce privilège couvre d'après l'Art 107 A.U portant organisation des sûretés le salaire des douze derniers mois précédant la décision d'ouverture de la procédure collective. Cette protection privilégiée accordée au salarié n'est pas sans portée.

b-La portée du privilège

Le titulaire d'un privilège dispose d'un droit de préférence qui porte sur les biens du débiteur défaillant. A ce niveau, il faut relever que le privilège immobilier a un caractère subsidiaire85(*). C'est dire donc que le privilège immobilier ne peut intervenir que lorsque le privilège mobilier ne suffit pas pour apurer la dette.86(*) Autrement dit, le privilège salarial s'appliquera en premier lieu sur les meubles et en cas d'insuffisance sur les immeubles de l'employeur. Ces créances privilégiées doivent être payées par le syndic dès les premières rentrées financières, chacun suivant son rang.

Cette mesure est sans doute un moyen de garantie offert au salarié par le législateur ; et qui lui permet de réduire ou au mieux d'échapper à une éventuelle insolvabilité de son employeur. Cependant, la mise en oeuvre de cette garantie présente des insuffisances.

c-Les insuffisances du privilège

Il ressort du dispositif mis en place par le législateur que le mécanisme de protection privilégiée, comporte en lui-même une certaine faiblesse ayant des origines diverses.

La première est relative à la question du rang du privilège provenant de la réalisation des meubles. En effet, l'Article 167 de l'Acte Uniforme Ohada portant Procédures Collectives d'Apurement du Passif qui prévoit un classement des créanciers pouvant bénéficier des deniers, place les créanciers munis d'un privilège général au huitième rang, rang pas du tout excellent. Sachant que les créances seront réglées en totalité, le plus souvent par ordre, il est fort probable que les créanciers de salaires privilégiés voient leur dette pas du tout payée ou payée en partie. Encore faut-il relever que le législateur a prévu un classement particulier des créanciers du même rang.

Ce classement interne place le salarié en troisième rang après le privilège des frais d'inhumation et celui des fournitures de subsistance87(*).

La seconde est liée à la lenteur de la réalisation des immeubles. En dehors du problème du rang du privilège général mobilier, il est certain que la réalisation de l'actif immobilier ne s'effectuera pas aussi rapidement de manière à offrir une satisfaction immédiate au créancier de salaire. En effet, l'article 150 de l'Acte Uniforme Ohada portant Procédures Collectives d'Apurement du Passif prévoit que les ventes d'immeuble se feront suivant les formes prescrites en matière de saisie immobilière, opération coûteuse, complexe et très longue. De même, le salarié peut subir en cas de connivence entre le syndic et le juge commissaire, autorités compétentes pour ordonner la saisie, puisqu'elles peuvent faire durer cette opération.

Enfin, la non détermination de la date de réalisation pratique du privilège, constitue une autre limite à la garantie de la créance salariale. Le salarié soumis à cette incertitude, sera abandonné à lui-même. Mais en attendant, que feront le salarié et sa famille ? Doivent-ils se nourrir d'espoir dans l'attente de cette réalisation ?

Il serait donc préférable que le législateur mette sur pied des mesures palliatives88(*) qui compenseront le retard de la perception du montant de la créance résultant de cette réalisation.

Bien que présentes, ces insuffisances n'obstruent pas totalement la garantie conférée par le privilège ordinaire. L'instauration du super privilège participe aussi de cet effort de protection du salaire.

2-Le super privilège

Certaines créances salariales bénéficient d'une garantie de paiement particulière que l'on nomme super privilège. Il est consacré par le code du travail de1992 en son Article 70. Il n'est pas inutile de rappeler que ce code intervient à la suite de l'aggravation de la crise économique et la multiplication des liquidations de sociétés. C'est aussi conscient de ce phénomène que le législateur OHADA des procédures collectives a pris des mesures afin d'atténuer dans la mesure du possible, les conséquences dramatiques de cette mutation économique sur les salariés des entreprises en difficulté.

Les salariés seront en principe payés en cas de redressement judiciaire pour la fraction des salaires garantie par le super privilège. Même s'il est une mesure limitée (c), l'étendue du super privilège (a) permettra de mieux comprendre sa mise en oeuvre (b).

a- L'étendue du super privilège

Il ressort du code de travail que le super privilège garantit la partie insaisissable du salaire. Le décret n°94/PM/177 du 4 mai 1994 fixe ce montant d'après les proportions suivantes :

- 1/10 de la fraction de salaire au plus égal à 18750 FCFA

- 1/5....................................> à 18750 et  = à 37500 FCFA

- 1/4......................... ...........> à 37500 et  = à 75000 FCFA

- 1/3....................................> à 75000 et = à 112500 FCFA

- 1/2....................................> à 112500 et = à 142500 FCFA

- la totalité sur la fraction de salaire > à 142500 FCFA.

Par ailleurs, il s'étend aux indemnités liées à la rupture du contrat de travail89(*) et aux dommages intérêts, que doit verser l'employeur à l'employé dont le contrat a été rompu de façon abusive.

Le super privilège couvre les rémunérations dues pour les douze derniers mois précédent le jugement d'ouverture de la procédure collective. Mais, contrairement à la cour de cassation française 90(*) qui précisait qu'il s'agit de douze mois de travail peu importe que le contrat ait pris fin plus de six mois avant le jugement déclaratif, il faut entendre par-là douze mois de travail effectif dans l'entreprise.

Ainsi, le super privilège ne joue sans doute pas pour la rémunération du travail postérieur au jugement d'ouverture car, ces travailleurs entrent dans la catégorie des créanciers de la masse par opposition aux créanciers dans la masse, la masse étant constituée par tous les créanciers dont la créance est antérieure à la décision, peu importe qu'ils soient chirographaires, titulaires de sûretés ou de privilèges. Cette précision permet d'entrevoir sa mise en oeuvre avec simplicité.

b-La réalisation du super privilège

Les sommes garanties doivent en principe être payées par le syndic sur simple décision du juge commissaire. En effet, il ressort des dispositions de l'Article 96 AUPCAP que le paiement doit intervenir au plus tard dans les dix jours qui suivent la décision d'ouverture sous déduction des acomptes déjà perçus.91(*)

Pour pallier une absence d'acompte, le même article en son alinéa 3 prévoit une subrogation des droits au profit du syndic ou de toute personne qui aurait pris l'initiative de procéder au paiement.

Les rémunérations garanties doivent être payées, nonobstant l'existence de toute autre créance privilégiée y compris celle du trésor ; d'où son efficacité.92(*) Elles viennent d'après la répartition des deniers pour les immeubles en deuxième position après les frais de justice et pour les meubles en 3e position après les frais de justice et les frais engagés pour la conservation des meubles93(*). Mais, cette efficacité du super privilège est considérablement limitée par le législateur.

c-La limitation du super privilège

Le code de Travail de 1992 a réduit cette garantie à la fraction incessible et insaisissable du salaire.

Cette réduction produit un effet certain sur la portée de la mesure dans le cas où son calcul varierait en fonction du salaire perçu par chaque travailleur. Il serait donc nécessaire de fixer un plafond permettant de simplifier son calcul comme en France. Le même législateur a prévu que la mesure ne portera que sur les seuls salaires échus et antérieurs à l'ouverture de la procédure.

Par ailleurs, de nombreuses limites financières atteignent le super privilège. Son paiement est cantonné à un montant spécifique et à une certaine durée.

Mais compte tenu du caractère alimentaire, il nous semble qu'il serait nécessaire, afin d'améliorer son efficacité, d'étendre la mesure à toute la rémunération.

Cette extension obéira à des règles précises de telle sorte qu'elle ne soit pas un handicap au souci de redressement de l'entreprise.

En somme, le super privilège est une procédure accélérée de paiement. Il a été institué afin d'adopter en cas des procédures collectives, des mesures d'urgence au profit des salariés. Cependant, privilège et super privilège ne sont efficaces que si l'actif de l'entreprise en cessation des paiements est suffisant pour en permettre le règlement. Si les fonds disponibles ne permettent pas le règlement de ces créances à leur échéance, elles seront réglées par priorité à toutes les autres créances assorties, ou non de privilège, ou de sûreté et dans l'ordre établi94(*). Si par contre ils sont partiellement désintéressés, les créanciers privilégiés seront considérés pour le reste de la créance comme créancier chirographaire. Le désintéressement se fera donc en fonction du droit de priorité.

B - LE DROIT DE PRIORITE : MESURE DE GARANTIE

POSTERIEURE AU JUGEMENT D'OUVERTURE

D'une manière générale, les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture bénéficient, si elles sont régulières, d'une priorité du fait de la poursuite des activités de l'entreprise95(*). Le droit de priorité est une sorte de privilège 96(*)qui grève tous les biens du débiteur, meubles et immeubles et qui impose un paiement des dettes à l'échéance.

Ainsi, en qualité de créancier, les salariés travaillant dans une entreprise placée en procédure collective bénéficient d'un régime protecteur parce qu'ils ne subissent pas de restriction à leurs droits. Il se pose cependant une lancinante question, le passif postérieur au jugement a-t-il priorité sur le passif antérieur ? La réponse à cette question varie selon qu'il y a poursuite de l'activité ou bien si le juge prononce la liquidation des biens.

Après le jugement d'ouverture, l'activité économique se poursuit dans la majorité des cas. Les nouvelles créances salariales naissantes bénéficieront d'un droit de priorité. Ce droit a une portée certaine, car il confère une priorité de rang (2) et la priorité de date (1).

1- La priorité de date

Les créances salariales postérieures sont en principe payées à leur échéance. Elles échappent à la discipline collective97(*) ; c'est-à-dire à l'interdiction des paiements, à la suspension des poursuites individuelles, à la procédure de déclaration et de vérification des créances. Ces créanciers postérieurs ont de plus grandes chances de règlement puisqu'ils sont préférés aux créanciers qui composent la masse.

Ainsi, en cas de non-paiement à l'échéance, ces créanciers peuvent exercer leurs poursuites individuelles. Toutes les actions en paiement et les voies d'exécution seront recevables. Il est nécessaire de relever à ce niveau l'importance de la saisie-attribution des créances qui permettra aux créanciers de salaire de rentrer rapidement en possession de leur dû98(*). Tel est aussi le cas pour ce qui est de la priorité de rang.

2- La priorité de rang

Il est clair qu'après l'ouverture d'une procédure, les créanciers postérieurs font partie de ce que l'on appelle les créanciers de la masse. Ceux-ci bénéficient d'une priorité de rang. Cette mesure est justifiée si l'on s'en tient à la nécessite de leurs efforts. Ils ont contribué au maintien et à la survie de l'entreprise.

C'est pourquoi les dites créances sont payées avant toutes les autres créances antérieures ou dans la masse même lorsque celles-ci bénéficient des privilèges ou des sûretés réelles spéciales. Il faut reconnaître que le législateur a conféré cette priorité de rang à tous les créanciers postérieurs. Elle n'est donc pas le seul apanage des créanciers de salaire.

Grosso modo, le droit de priorité tout comme le privilège général et le super privilège reconnus aux créanciers de salaire participent sans doute du souci du législateur OHADA à renforcer la protection du droit au salaire. Très souvent une part non négligeable de ces créances n'est pas toujours payée à la suite du prononcé de la procédure.99(*)

Parfois le non-paiement provient des bornes mises sur place par le législateur pour tempérer les dangers que pourrait engendrer cette sûreté occulte100(*) qu'est le salaire.

SECTION 2 : LES OBSTACLES A LA SECURISATION DU SALAIRE

La question de la garantie des salaires n'est pas toujours résolue d'une manière aussi simpliste qu'on voudrait. En effet, les garanties des salaires dans les procédures collectives ne sont pas au plein de leur forme. Elles se trouvent au creux de la vague car bien qu'elles existent, s'appliquent, elles sont menacées par de nombreux périls. Les uns sont endogènes aux mécanismes de protection, les autres externes puisqu'ils proviennent d'un vide juridique créé par le législateur.

De même, la créance de salaire doit être une créance certaine, liquide et exigible. Ce qui suppose que sa revendication doit se faire conformément à une procédure prévue à cet effet. Dans ce cas précis, la procédure sera relative à la certitude de la créance.

Il faudrait alors que les organes de la procédure collective puissent vérifier que la créance soit une qui existe véritablement. Lorsque le salarié ne se soumet pas à cette exigence, sa créance peut disparaître du seul fait de cette négligence.

Il en ressort que le défaut de déclaration des créances par les salariés (§1), constitue une cause de non-paiement. Mais c'est surtout l'absence d'une technique visant à sécuriser les salaires (§2), qui ôte à ces garanties leur efficacité.

§1- LE DEFAUT DE DECLARATION DES CREANCES

Dès la survenance d'une procédure collective, une série de questions méritent d'être posées. Quels sont les principaux concernés ? Quels droits réclament-ils ? Quel est le montant de leur créance ? La réponse à ces questions ne pourra intervenir sans une participation active des créanciers sociaux.

C'est dans cette perspective que l'Article 78 AUPCAP prévoit que les créanciers doivent produire leur créance auprès du syndic. L'absence de cette production constitue un défaut dont il faudra préciser les raisons (A) avant d'examiner les sanctions encourues (B).

A- LE RISQUE DE PERTE DU SALAIRE

La déclaration peut s'entendre comme l'acte par lequel un créancier dont la créance est antérieure au jugement d'ouverture, manifeste son intention d'obtenir dans le cadre de la procédure, le paiement de ce qui lui est dû. Il s'agit donc d'un acte de procédure. 101(*)

Le défaut de déclaration s'analyse donc en une absence de cet acte de procédure et découle essentiellement du non-respect des délais (1). Par ailleurs un sursis peut être accordé au créancier retardataire (2).

1-Le non-respect des délais

L'acte uniforme prévoit que la déclaration doit être faite dans un délai précis de trente jours à compter de l'accomplissement des formalités de publicité sauf pour les créanciers domiciliés hors du territoire national où la procédure a été ouverte. Ceux-ci bénéficient d'un délai de soixante jours. Chaque salarié doit indiquer le montant des salaires dus au jour du jugement en principal et intérêts.

Le non-respect de ces délais s'entend comme un défaut de déclaration justifiant la perte de sa créance.

2-Le relevé de forclusion

La loi a prévu que le créancier qui n'a pas agi dans les délais peut demander au tribunal de le relever de forclusion c'est-à-dire, de lui permettre de se rattraper en déclarant sa créance. Cependant, l'Article 83 AUPCAP soumet cette possibilité à deux conditions : d'abord, que l'état des créances ne soit pas définitivement arrêté et ensuite, que la défaillance ne soit pas imputable au créancier. Même cette possibilité ne place pas totalement le créancier dans tous ses droits, ceux-ci pouvant être réduits en fonction des intérêts actuels de la procédure.

Dans tous les cas, dès lors que le défaut est constaté, la sanction devient inévitable.

B- LA SANCTION : LA FORCLUSION DE LA DETTE

Le défaut de déclaration éteint la dette (1) même si cette extinction peut faire l'objet de critiques (2).

1- Un procédé d'extinction de la dette

Les créanciers de salaire qui produisent hors délai sont forclos102(*). La forclusion rend la dette inopposable à la masse et empêche les titulaires de prendre part à la répartition des dividendes. Les créances salariales non déclarées seront donc éteintes, et les salariés négligents, ne pourront jamais reprendre les poursuites contre le débiteur, ni bénéficier de la procédure de répartition des dividendes.

La forclusion frappe tous les créanciers de salaire qu'ils figurent ou non au bilan ou qu'ils aient été personnellement avertis, que le retard porte sur la totalité ou sur une partie de salaire. Mais le défaut de déclaration peut-il justifier la perte du salaire, principal élément vital pour le salarié ?

2-Appréciation de cette sanction

On peut regretter que par le jeu des délais, une créance alimentaire de surcroît, puisse disparaître aussi simplement. De ce point de vue, on peut relever l'avancée du droit français. En effet, le code de commerce en son article 621-43 précise que les salaires ne sont pas frappés de forclusion, s'ils ne sont pas produits dans les délais. La forclusion cache en elle-même une dimension inégale dont semble-t-il a été ignoré par le législateur.

En effet, elle frustre les créanciers de salaire dont le droit103(*)met de temps à apparaître. Par ailleurs, elle anéantit le respect des engagements souscrits par les employeurs et paralyse le système de la prescription. La forclusion est considérée d'après certains auteurs104(*) comme une exception inhérente à la dette pouvant être évoquée par la caution. Et à JEANTIN et LE CANNU105(*)de conclure ; qu'il ne s'agit pas uniquement d'une simple forclusion mais bien plus, d'une extinction qui profite non seulement au débiteur mais aussi à tous ceux qui ont souscrit son engagement.

Un autre obstacle, celui-là plus original provient de l'absence d'une institution de garantie assurance pour pallier le non-paiement du salaire par les employeurs indélicats.

§2- LE DEFAUT DE TECHNIQUE DE SECURISATION

L'efficacité des garanties accordées aux salariés devait dépendre de l'impossibilité pour l'employeur de les entraver. Tel n'est pas toujours le cas, ce dernier subissant le contrecoup des difficultés à tous les niveaux, est souvent incapable de faire face aux sommes représentant les arriérés de salaire et / ou des indemnités afférentes. Le législateur français l'a parfaitement compris en prévoyant une assurance pour pallier l'insolvabilité de l'employeur.106(*) Il s'agit d'un débiteur subsidiaire qui, après paiement se retournera contre le débiteur principal et subrogera les droits du salarié désintéressé en utilisant privilège et super privilège.107(*)

Cet exemple tiré parmi tant d'autres des droits étrangers est assez révélateur ; et pose à nouveau la nécessité de protéger les salariés contre les défaillances de leur employeur. On est d'avis que des mesures de garantie ne serviront à rien si au bout de la procédure, le salarié ne pourra pas rentrer en possession de ses droits.

Pourtant, le législateur OHADA brille par sa position obscure (A). Afin de mieux clarifier cette position, il s'avère nécessaire de mettre sur pied une institution digne (B) devant jouer ce rôle.

A- LA POSITION DU LÉGISLATEUR

Le législateur n'a pas envisagé de manière expresse l'hypothèse où les fonds manqueraient pour désintéresser les salariés. Cependant, une interprétation de la position obscure du législateur peut inspirer une telle idée (1). Sur cette base, la doctrine moderne a fait des propositions (2) pouvant élucider cette position.

1-Une position obscure

Les dispositions de l'article 96 al. 3 AUPCAP sont à cet égard expressives. En effet, elles prévoient que lorsque l'avance a été faite par le syndic ou par toute personne, celle-ci sera subrogée dans les droits des travailleurs. Mais il s'agit d'une disposition qui inquiète à plusieurs égards.

D'une part, comment comprendre que le syndic, plaque tournante de la procédure, s'y implique financièrement ? Cette introduction ne peut-elle pas compromettre sa neutralité ? Nous pensons que cette position jette un discrédit sur toutes les procédures collectives, puisque c'est faire un retour en arrière que de reconnaître implicitement au syndic la qualité de créancier. L'esprit des procédures est de faire de ce dernier un organe autonome pour éviter la partialité dans la procédure.

D'autre part, la mention  « toute personne » est assez vague puisqu'elle n'offre aucune sécurité juridique par rapport à la particularité de la procédure qui est en cours. C'est dans ce sens que la doctrine s'est efforcée d'apporter les précisions sur celle-ci.

2-Les propositions doctrinales

Les commentaires sur cette disposition vont bon train dans la doctrine. Les idées jaillissent de toute part pour préciser la qualité de « tiers » qui pourrait venir au secours du débiteur sous réserve de sa subrogation.

Ainsi, pour que ce mécanisme mis sur pied par l'article 96 ne soit inefficace, les professeurs POUGOUE et KALIEU108(*) estiment que dans les Etats OHADA ce rôle de tiers devrait être réservé aux sociétés d'assurance et aux banques. Il s'agit en réalité des institutions qui offrent une meilleure garantie sur le plan financier et qui disposent des moyens nécessaires pour recouvrer sa créance.

Pour sa part, le professeur ANOUKAHA109(*) se penche pour la création au plan national d'un fonds commun des créances ou une assurance générale des salaires. Cette proposition qui nous semble être la plus efficace est nécessaire pour l'amélioration de la condition du salarié et doit se traduire par un acte concret.

Ayant donc fait sienne cette prévisibilité et s'inspirant des instruments juridiques internationaux110(*), la doctrine a tenté de combler le retard pris par le législateur. S'il est vrai qu'il existe plusieurs moyens ou techniques par lesquels le législateur peut sécuriser les créances de salaire, nous avons la foi en ce que seule une institution solidement implantée, pourrait de façon efficace jouer ce rôle. Sa mise sur pied devient donc une impérieuse nécessité.

B- LA NÉCESSITÉ DE LA CRÉATION DE CETTE INSTITUTION

Le législateur se doit, afin de préserver les droits pécuniaires des salariés, de créer une institution qui interviendra chaque fois qu'un employeur est totalement défaillant. Il s'agira d'une structure modèle dont la clarté des principes de fonctionnement (1) déterminera sa portée (2).

1- Les principes de fonctionnement

Il sera question ici, d'offrir les principes qui doivent être adaptés au contexte politico-socio-écomonique du continent africain. Ainsi, cette institution pourra fonctionner en respect des principes de l'autonomie (a) et de financement (b).

a- L'autonomie de l'institution

Le fonctionnement de l'institution de garantie de salaire reposera sur un même principe que les autres systèmes de sécurité sociale. Ce qui supposera donc une administration par des entités autonomes et une responsabilité collective de la « communauté des employeurs » 111(*) au regard du risque inhérent à l'entreprise.

Cette institution devrait jouir d'une autonomie administrative et juridique à l'égard de l'employeur. C'est dire donc que l'on ne doit pas permettre une intervention directe ou indirecte de l'employeur dans la gestion de l'institution.

Agissant comme débiteur secondaire, et non comme débiteur principal, cette institution ne doit satisfaire aux créances des travailleurs que lorsqu'il n'y a pas d'actif disponible dans le patrimoine de l'employeur insolvable.

A l'instar des droits étrangers, ce fonds de garantie salariale doit être géré par des organismes indépendants constitués dans le cadre des institutions administratives existantes.

b-Le financement de l'institution

Le système consiste à imposer une charge financière à tous les employeurs, même ceux qui sont solvables et responsables, la bonne foi n'étant pas présumée en la matière.

On peut  aussi, compte tenu de la place du salarié dans l'Etat, admettre que l'institution puisse être financée à parts égales par les cotisations des employeurs et une aide de l'Etat. Certes, on peut opposer le fait que dans nos économies, le nombre des entreprises en difficulté est si élevé que le financement d'une garantie de salaire comporterait un coût insupportable.

Nous pensons que le degré de sensibilité de la société à travers les conséquences du non-paiement du salaire, devrait stimuler le législateur à rendre cette contribution obligatoire pour tous, afin que ce non-paiement ne devienne une règle dans la sous région.

Ces principes gouvernant le fonctionnement de l'assurance du risque d'insolvabilité ne vont pas sans intérêt.

2- La portée de la garantie salariale

Tous les salariés peuvent en principe bénéficier de cette garantie. Cependant, le législateur pourra prévoir des catégories de salariés exclus au regard des liens qu'ils entretiennent avec des employeurs. Dans tous les cas, cette garantie confère une sécurité aux salaires (a) et la subrogation dans les droits de ces derniers (b).

a- La sécurité des créances salariales

La garantie assurance permettra au salarié de recouvrer le paiement de son dû et d'échapper aux affres des procédures collectives. Ce système assurera en principe le paiement de tout le salaire i. e de tous les éléments de la rémunération, des allocations, des primes, des augmentations des congés annuels et maladie et toute indemnisation liée à la cessation de la relation d'emploi.

Cette institution de garantie permettra de déplacer le risque propre à une entreprise vers la communauté des employeurs. Cette collectivisation du risque d'insolvabilité dans le cadre des procédures collectives, évitera aux salariés des désagréments qui pourront subvenir du fait de l'insuffisance de l'actif de l'entreprise.

L'intervention de cet organisme tiers aidera la dite entreprise d'honorer ses engagements salariaux nés avant ou après l'ouverture de la procédure.

b-La subrogation dans les droits pécuniaires du salarié

Il est de règle dans le droit commun des obligations que toute personne qui paye à la place d'une autre, se substitue de plein droit à celle-ci. Il sera donc normal que toute somme avancée par un fonds de garantie soit ultérieurement recouvrée selon une procédure ordinaire d'insolvabilité. Ce droit de subrogation des droits du salarié sera protégé par le même privilège initial et d'autres avantages y afférents.

En dernière analyse, nous dirons que le principe d'assurance qui sera mis sur pied ne doit pas être très différent de l'assurance accident de travail qui est financée par les employeurs. Il faut aussi noter que cette institution fonctionnera suivant les moeurs et la capacité d'administration reconnues aux différents Etats. Alors, le problème fondamental résidera, dans l'espace communautaire de l'ampleur des différences d'un pays à un autre.

CONCLUSION DE LA PARTIE

Il ressort de l'ensemble des dispositions internationales, régionales et nationales, que le salarié d'une entreprise en difficulté est protégé à la fois pour son salaire et dans son emploi.

D'une part, comme créancier d'emploi, le salarié jouit d'une position favorable. Le législateur cherche au mieux à sauvegarder l'emploi du salarié et impose de ce fait à l'employeur, l'application stricte des mesures concordataires devant restaurer les emplois et donc éviter les licenciements.

D'autre part, comme créancier d'argent, il bénéficie d'une protection qui couvre toutes les étapes de la procédure c'est-à-dire de la prévention au traitement des difficultés. Le salarié bénéficie d'une limitation et restriction des remises et reports d'échéance et surtout des privilèges et d'une priorité de paiement. Ces avantages lui permettent d'échapper aux contraintes des procédures collectives, tandis que d'autres créanciers groupés en une masse s'interrogent sur leur sort qui ne s'éclaircira qu'après l'appréciation des éléments d'actif du débiteur.

Cette protection devrait être parfaite si le législateur avait reconnu aux salariés le pouvoir de s'impliquer activement dans la gestion de l'entreprise en difficulté et mis sur pied une institution devant pallier le non-paiement de leur salaire. Ces mesures permettront sans doute aux salariés de suivre de bout en bout l'évolution de la structure dans laquelle ils font partie intégrante.

Cependant «favoriser les salariés à tout prix risque d'aboutir à des injustices», injustices par rapport à l'employeur112(*) et à l'égard des autres créanciers.113(*)

C'est peut être pour réparer ces injustices que le législateur a assorti la sécurisation des salariés de certaines limites, limites qui constituent une menace voire un danger pour la condition du salarié en présence des difficultés persistantes dans l'entreprise.

Deuxième partie :

Les difficultés de l'entreprise :

une menace pour la protection du salarié

Après l'ouverture d'une procédure collective, les ressources humaines sont l'élément indispensable pour la survie de l'entreprise. Ces moyens humains permettront à celle-ci de rechercher les ressources financières qui sont le remède des difficultés de l'entreprise.

Cependant, tel n'est toujours pas le cas. En effet, la résolution de ces difficultés commande des modifications qui sont souvent dangereuses pour garantir la stabilité de l'emploi. Le fait pour le législateur d'avoir réglementer des pratiques contraires n'est-il pas un danger pour l'entreprise dont on prétend sauver ?

Sous réserve des dispositions assurant la stabilité et la permanence de l'emploi, le traitement des difficultés peut passer par des restructurations qui imposent la compression des effectifs. Tout plan de redressement doit exposer et justifier le niveau et les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite des activités.

Dans ce sillage, et pendant la période d'observation, le plan peut justifier un certain nombre de rupture du contrat de travail (chapitre1). Lorsque le plan de redressement n'aboutit pas, il sera envisagé la solution de la liquidation des biens. Ici les emplois ne seront pas sauvegardés, seul peut l'être l'intérêt financier des créanciers. C'est donc l'hypothèse la plus redoutée car l'entreprise est appelée à disparaître c'est-à-dire qu'elle cesse ses activités (chapitre2).

Chapitre I : La rupture du contrat de travail pour cause de

redressement judiciaire

Le concordat doit s'efforcer à avoir un volet social capable de présager les lendemains meilleurs pour l'emploi. Cette mesure reste possible dans l'hypothèse où les activités de l'entreprise se poursuivent. L'objet du concordat est de prendre toutes les mesures juridiques, techniques et financières susceptibles de réaliser le rétablissement des conditions de fonctionnement normal de l'entreprise. La recherche du maintien des contrats, du moins de certains contrats est un motif légitime du licenciement dans le redressement judiciaire (Section 1ere).

Toutefois, on assiste de plus en plus à un renforcement du régime des licenciements. Ce renforcement passe par une intervention d'organes particuliers, gage d'un licenciement garant des droits des salariés (Section 2).

SECTION 1 : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE : MOTIF LEGITME DU

LICENCIEMENT

A défaut d'une définition prompte du législateur OHADA du licenciement pour motif économique, le code du travail précise qu il s'agit de tout licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du travailleur consécutifs à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à des restructurations internes.114(*) Il s'agit en gros d'une institution originale qui donne la possibilité à l'employeur de rompre le contrat sans justifier d'une faute d'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat par le salarié.

A titre de droit comparé, l'Article 40 de la loi française du 25 janvier 1985 sur les procédures collectives prévoit que la rupture du contrat ne peut intervenir que par l'effet d'un licenciement pour motif économique intervenu pendant la période d'observation.

C'est dire que les différentes législations n'ont pas pu éviter les licenciements mais elles se sont efforcées à les rendre moins brutaux.

Si le licenciement est justifié dans la procédure de redressement, l'appréciation de son motif (§1) permettra de rechercher la justesse de la mesure (§2).

§1 L'APPRECIATION DU MOTIF DU LICENCIEMENT.

Le licenciement pour motif économique a, d'après les textes, un double motif. Il peut résulter d'une part d'un dysfonctionnement structurel (A) et d'autre part d'une conjoncture économique (B).

A - LE DYSFONCTIONNEMENT STRUCTUREL.

Il s'agit de l'hypothèse dans laquelle l'entreprise procède à une réorganisation suivie ou non d'un changement d'activité.

Jadis connu sous le terme de compression d'effectifs115(*), la réorganisation de l'entreprise intervient généralement suite à une restructuration conventionnelle ou forcée116(*). Elle justifie le congédiement des salariés. La restructuration peut être motivée par les difficultés financières d'une entreprise dont la survie est compromise dans un espace intégré.

De même, la suppression de poste de travail est un motif légitime du licenciement exigeant de ce fait, l'application d'une procédure spéciale117(*).

Ce dysfonctionnement structurel est une conséquence de la mise en oeuvre par l'employeur de son pouvoir de direction. C'est dire qu'il peut émaner parfois de la volonté unilatérale de ce dernier. Pour sa part, la conjoncture économique ne lui laisse pas le choix de faire autrement.

B- LE MOTIF ECONOMIQUE

Il est la cause principale du licenciement. D'après la jurisprudence, constitue le motif conjoncturel, l'insuffisance des crédits, la concurrence, la pression fiscale et le manque des matières premières. La baisse du chiffre d'affaire devra être considérable pour justifier la nécessite du licenciement. Elle doit par ailleurs, être constante sur plusieurs exercices successifs de façon à entraver le bon fonctionnement des activités de l'entreprise. Il s'agit donc d'un ensemble de mesures qui sont de nature à entraver le bon fonctionnement d'une entreprise. Elles constituent un obstacle pour l'entreprise à faire face à son passif. Elles exposent en conséquence l'entreprise à la cessation des paiements.

En clair, on peut retenir des textes en vigueur, qu'il s'agit d'un licenciement motivé par des raisons conjoncturelles ou structurelles inhérentes à l'entreprise. Il est donc fondé selon la jurisprudence118(*)notamment sur les difficultés financières, techniques ou économiques.

L'examen de ces différents aspects du licenciement pour motif économique permet d'évaluer l'équilibre qui doit exister entre le motif et l'étendue du licenciement.

§2- L'ADEQUATION ENTRE LE MOTIF ET L'ETENDUE DU LICENCIEMENT

A ce stade, on tentera de démonter que le licenciement devrait intervenir proportionnellement au seuil des difficultés rencontrées par l'entreprise et respecter le niveau de développement de l'économie.

A ce titre, l'exigence du motif apparaît comme une arme contre les abus (A) provenant des employeurs. Ces derniers doivent, par nécessité et sous peine de sanctions appliquer un juste motif (B).

A - UNE ARME CONTRE LES DIFFÉRENTS ABUS.

L'employeur qui envisage de licencier doit invoquer comme motif, les seuls qui sont prévus par la loi. Tout licenciement intervenu dans ce cadre sans respect scrupuleux de ces motifs et de la procédure appropriée, est illégitime.

Ainsi a-t- il été jugé dans une affaire119(*) que le licenciement devient abusif s'il est intervenu alors que le salarié concerné était en congé, car motive la cour « L'employeur aurait dû attendre la fin des congés de Ngouna avant de le licencier ».

De même, la jurisprudence décide que « la baisse d'activité, motif économique du licenciement n'est pas établie lorsque le chômage imposé aux employés ne parait pas justifier l'intense activité reconnue à cette unité de production ».120(*)

On constate qu'il y'a une détermination des juges à requalifier autrement le licenciement intervenu hors du cadre des motifs précédemment examinés.

Il sera le plus souvent conseiller aux employeurs de rechercher le juste motif.

B- LA NECESSITE D'UN JUSTE MOTIF

La réorganisation envisagée par l'employeur doit se faire dans l'intérêt exclusif de l'entreprise. Par conséquent, les motifs invoqués doivent être réels et sérieux. En effet, la cause est sérieuse lorsqu'il y a adéquation de la mesure aux faits invoqués. Seul est légitime le licenciement intervenu dans ce contexte. Ce sera par exemple le cas de la mécanographie, des restructurations, des crises financières etc. L'employeur ou le syndic doit justifier que ces licenciements sont urgents, inévitables et indispensables.

C'est dire donc que le licenciement ne doit pas être l'occasion pour l'employeur de régler ses propres comptes. Il doit par ailleurs examiner au cas par cas la situation des salariés en respectant leur qualification professionnelle, leur ancienneté, leurs charges familiales et bien d'autres éléments.121(*) Dans cette clarté, il sera épargné des poursuites et revendications provenant des salariés licenciés.

La justesse du motif instaurera parmi le groupe des salariés encore en activité un climat de confiance et une certaine moralité sociale. Dans tous les cas, le licenciement causera toujours un préjudice à ceux qui ont cessé de travailler.

C'est pourquoi certains auteurs 122(*)ont pu dire que les licenciements sont un aspect douloureux des procédures collectives. Il est donc nécessaire de les limiter au maximum afin de sauvegarder l'essentiel du potentiel économique et humain. La responsabilité de cette lourde tâche incombe à l'autorité judiciaire.

SECTION 2 : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE : FACTEUR D'INTERVENTION

D'ORGANES PARTICULIERS DANS LA PROCEDURE DU LICENCIEMENT

Tout licenciement pour motif économique respecte une procédure qui est placée sous le contrôle des juges. Le droit commun123(*)a prévu une procédure axée sur quatre étapes124(*).

Par contre, dans les procédures collectives, une place importante est réservée aux organes judiciaires de la procédure Ces derniers sont chargés de veiller et de contrôler la justesse de la rupture.

Ainsi, tout comme le législateur français, le législateur OHADA a prévu une procédure dérogatoire au droit commun. Des originalités sont envisagées dans cette procédure tant en ce qui concerne le rôle du syndic (§1) que pour ce qui est de la place du juge commissaire (§2). Ces organes décideront désormais de l'opportunité des licenciements.

§1 - LE ROLE DU SYNDIC DANS LA PROCEDURE DU LICENCIEMENT

POUR MOTIF ECONOMIQUE

Il faut d'abord noter qu'au stade du redressement judiciaire, le syndic joue un rôle ambigu. Il est à la fois mandataire de la masse et assiste le débiteur dans la gestion. Sous cette casquette, il dispose du pouvoir de juger de l'opportunité des licenciements (A) ; pouvoir dont l'exercice est soumis à une consultation préalable (B) des délégués du personnel.

A- LE POUVOIR DE LICENCIER

Le syndic est l'organe qui est au coeur des procédures collectives. Il maîtrise à cet égard les contours des difficultés qui minent le fonctionnement normal de l'entreprise. C'est pour cette raison qu'il peut obtenir du juge commissaire, nonobstant toute disposition contraire et sans préjudice du droit au préavis et aux indemnités125(*), le pouvoir de licencier tout travailleur à l'exception des délégués du personnel. Il est donc un véritable chef d'entreprise puisque ce pouvoir est en principe dévolu à l'employeur. Il n'est pas aussi exclu que le débiteur ait un mot à dire sur le licenciement des salariés puisqu'il n'est pas totalement déchu de son pouvoir de direction ; ce pouvoir étant juste partagé.

Mais le syndic doit, avant toute saisine du juge commissaire établir l'ordre des licenciements conformément aux dispositions du code du travail126(*)et en précisant les critères retenus127(*). A ce propos, il faut noter que le législateur OHADA retient les mêmes critères pour l'établissement de la liste des salariés à licencier. Il devra donc tenir compte des aptitudes professionnelles, de l'ancienneté dans l'entreprise et des charges familiales. Ainsi, le salarié licencié peut contester l'ordre de licenciement établi par le syndic qui n'a pas respecté les critères prévus par la loi ou un accord collectif.

Cependant, le syndic n'est pas tout à fait libre dans l'exercice de ce pouvoir. Il doit, pour des raisons de transparence et de légitimité, consulter les délégués du personnel qui sont des représentants des salariés.

B-UN POUVOIR SOUMIS A CONSULTATION

Le syndic qui envisage de recourir aux licenciements économiques doit consulter les délégués du personnel. Ceux-ci doivent donner leurs avis et leurs suggestions sur ces licenciements par écrit dans un délai de huit jours. Ce qui suppose que le silence gardé par ceux-ci au-delà de ce délai vaut acceptation et produit effet à leur égard. Cette consultation est impérative quel que soit le nombre des salariés à licencier. Tout licenciement autorisé pendant la période d'observation par le juge commissaire au mépris de la consultation de cette représentation ouvre droit à une indemnisation au préjudice subi.128(*)

Par la suite, le syndic devra informer, par les soins de l'employeur129(*) l'inspecteur du travail qui n'a aucun pouvoir d'autorisation. Ce dernier se contente de recevoir communication de la lettre de consultation des délégués du personnel et de leur réponse. Ainsi, on peut dire que cette information est une simple formalité administrative qui n'a aucune incidence sur l'efficacité et l'issue de la procédure entreprise. Quel est l'intérêt d'une telle information ? On devrait procéder à une suppression pure et simple d'une telle information.

En dehors du licenciement des salariés ordinaires, aucune disposition de l'acte uniforme n'envisage celui des délégués du personnel. Ceux-ci étant des salariés à statut particulier, ne pourront être licenciés suivant cette même procédure. Il va falloir, pensons-nous que leur licenciement se fait sur autorisation administrative et/ou judiciaire. Tout dépendra aussi de la taille de l'entreprise en question.

Il en ressort de manière globale qu'en cette matière, les dispositions de droit commun seront en partie applicables par le syndic dans le licenciement intervenu au cours du redressement judiciaire. Cette fonction du syndic ne peut être mise en oeuvre que par l'autorisation du juge commissaire.

§2 - LA PLACE DU JUGE COMMISSAIRE DANS LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE.

Au regard de la pertinence des fonctions du syndic, on pourrait s'interroger sur l'intérêt de l'intervention du juge commissaire dans la procédure du licenciement. Mais en réalité, il joue un rôle essentiel dans les licenciements économiques. Il détient en premier et en dernier ressort le pouvoir d'autorisation (A). La détention de ce pouvoir fait-il de cet organe des procédures collectives l'égal de l'inspecteur du travail en matière de droit commun ? La réponse est a priori négative au regard du statut de chacun. Mais on peut dire que l'éviction de l'inspecteur du travail dans cette procédure obéit non seulement à sa spécificité mais aussi à un souci de sa célérité (B).

A- L'AUTORISATION DES LICENCIEMENTS

POUR MOTIF ECONOMIQUE

Après réception de la demande d'autorisation130(*)et de tous les documents131(*)provenant du syndic, le juge commissaire doit autoriser tout ou partie des licenciements. En effet, les Articles 110 et 111 AUPCAP n'autorisent le juge commissaire à procéder à de tels licenciements que si ceux-ci présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable. Cette prescription a pour but de rendre proportionnels aux difficultés de l'entreprise.

L'ordonnance du juge commissaire portant autorisation des licenciements doit être notifiée aux délégués du personnel et aux salariés dont le licenciement est autorisé. Au regard de l'ampleur de cette décision, il est possible de faire un recours contre l'ordonnance lorsqu'il est démontré un détournement de pouvoir de la part du juge commissaire. Par exemple, il a autorisé un licenciement alors que les délégués n'ont pas été consultés.

Par cette autorisation, le juge commissaire est-il devenu le représentant de l'Etat dans le droit des procédures collectives? Il semble que cette implication vient simplifier une procédure dont l'intervention de l'inspecteur avait rendu lourde et lente.

B - LA RECHERCHE DE LA CELERITE DE LA PROCEDURE

Contrairement au droit commun où l'autorisation des licenciements émane de l'employeur, ce pouvoir est dévolu au juge commissaire.132(*) Nul ne doute les lenteurs qui accompagnent l'examen et la prise d'une décision administrative. Ces lenteurs freinent la résolution rapide des problèmes auxquels fait face l'entreprise. C'est fort de ces raisons qu'une procédure dérogatoire au droit commun a été mise sur pied dans les procédures collectives. Elle se veut simplifiée, expéditive et efficace. Ces exigences cadrent avec les missions qui sont confiées au juge commissaire.

En bref, il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des différents intérêts en présence. Il doit pour cela s'assurer du respect des délais prescrits ou de l'accomplissement des formalités et diligences dans le temps prévus par le concordat.

Toutefois, ses décisions qui sont des ordonnances peuvent être rendues en dernier ressort ou être susceptibles d'opposition dans les quinze jours de sa signification devant la juridiction ayant ouvert la procédure. Elle doit rendre sa décision sous quinzaine.133(*)

En principe, cette décision ne peut faire l'objet d'aucune voie de recours sauf s'il a outre passé ses attributions.134(*)

Le législateur OHADA a voulu s'assurer de la pertinence du licenciement en érigeant en magistrature économique les autorités judiciaires, par ailleurs organes de la procédure de redressement. Ces autorités sont également chargées de mettre sur pied un plan social ou mieux de procéder à la réparation du préjudice subi par les salariés licenciés.

Ces organes doivent par ailleurs prévoir un ensemble de mesures d'accompagnement, de réinsertion tendant à faciliter leur reclassement hors de l'entreprise. Par ces mesures, on évitera l'avilissement du chef de la famille et un désordre au niveau de la stabilité de l'économie. C'est pourquoi, il est prévu par exemple en France que l'employeur qui n'assure pas le salarié contre le risque de privation d'emploi est fautif et ouvre droit pour le salarié à obtenir réparation du préjudice qui en résulte135(*). Ils doivent aussi payer les indemnités y afférentes136(*) même si très souvent elles ne sont pas payées de façon à favoriser une intégration rapide des salariés licenciés. Enfin, le salarié pourra bénéficier de la priorité de réembauchage prévu par le droit commun s'il y a retour du débiteur à meilleure fortune.

En réalité toutes ces mesures prises par le législateur visent à assurer la paix sociale au sein de l'entreprise. Elles traduisent aussi la volonté d'accélérer la résolution de la question des licenciements afin de ne pas compromettre le redressement de l'entreprise.

Cette recherche effrénée de la stabilité sociale doit conduire toute la procédure de redressement judiciaire.

Le licenciement pour motif économique n'est d'ailleurs pas la seule mesure qui menace le salarié dans les procédures collectives. Plus est encore, la cessation des activités de l'entreprise au cours de la liquidation des biens.

Chapitre2 : La rupture du contrat de travail pour cause

de liquidation des biens

Comme le législateur français, le législateur OHADA a prévu la procédure de liquidation des biens qui apparaît somme toute, comme la continuité de la procédure de redressement judiciaire et l'étape ultime et finale des procédures collectives.

La liquidation des biens est donc une cause de rupture du contrat de travail ; puisqu'elle met un terme aux activités de l'entreprise. En effet, la liquidation intervient soit, lorsque le redressement parait impossible en raison de la gravité des difficultés ou pour défaut de concordat sérieux soit enfin, en cas d'échec du redressement. Cette situation met le syndic et le juge commissaire dans l'obligation de réaliser l'actif du débiteur pour apurer le passif. Le paiement des créanciers est en réalité l'objectif premier des procédures collectives.

Au cours de ces opérations, tous les créanciers et plus particulièrement ceux de salaire, doivent entrer en possession de leurs créances à l'endroit du débiteur ayant cessé ses activités.

Mais en réalité, le désintéressement des créanciers de salaire qui met fin à la procédure, n'intervient pas aussi rapidement comme semble le dire théoriquement le législateur. En pratique, il peut subvenir au cours de cette opération des difficultés (Section 1ere) qui retardent son effectivité. Dès que celles-ci sont franchies, le désintéressement se fait en fonction des modalités prévues par la loi (Section 2).

A- SECTION 1 : LES DIFFICULTES PRATIQUES DE DESINTERESSEMENT

B- DES CREANCIERS DE SALAIRE

Le prononcé de la liquidation des biens oblige tous les créanciers à se constituer en union.137(*) L'union est l'état des créanciers groupés pour revendiquer ou faire

valoir leurs droits. Mais cette constitution d'union est sans intérêt puisqu'elle n'a rien de particulier sur l'aboutissement de la procédure. 138(*)

En effet, dans l'opération d'apurement du passif, le syndic de liquidation est chargé de payer, avec l'actif qu'il a pu réaliser les créances de salaire. Cette opération n'étant pas aisée, le règlement effectif des droits peut s'avérer incertain (§1) d'une part, d'autre part le syndic peut être confronté à la question du droit de priorité dans la liquidation des biens, qui soulève une difficulté certaine (§2).

§1 - L'INCERTITUDE DU REGLEMENT

DES DROITS PECUNIAIRES DES SALARIES

Toute oeuvre humaine peut, malgré les dispositions prises pour la perfectionner, avoir des insuffisances. Une procédure judiciaire n'est pour autant pas à l'abri.

En effet, l'inquiétude des créanciers de salaire peut naître des aléas découlant de la procédure (A). S'il est vrai que le paiement se fait par rapport à l'actif du débiteur et non par rapport à l'un des biens, le désintéressement des créanciers de salaire doit se faire en fonction de l'appréciation et de l'évaluation des éléments d'actif et du passif (B).

A- LES ALEAS LIES A LA PROCEDURE

Au cours de la procédure de liquidation, plusieurs évènements non voulus peuvent intervenir et empêcher que le salarié ne soit désintéressé dans le délai imparti aux organes de procédure. Généralement, il s'agira des faits extérieurs à la volonté des salariés. Ils vont des lenteurs procédurales (1) à la recherche du caractère authentique des titres (2).

1 - La lenteur de la procédure

Entre la réalité des procédures collectives et le souhait des salariés d'être désintéressés, il y a très souvent un grand fossé.

En effet, dans la quasi-totalité des Etats membres de l'OHADA, la machine judiciaire n'est pas adaptée au règlement rapide des procédures à elle soumises. C'est ainsi qu'une opération de désintéressement peut mettre souvent des années voire des décennies.1(*)39 Cette lenteur étant une mesure décourageante des salariés, s'explique par les différents maux qui minent la Justice de ces Etats. Il s'agit entre autres de l'insuffisance des moyens matériels, de l'utilisation inopérante des moyens d'information, de l'insuffisance en personnels ou du personnel non qualifié.

Par ailleurs, le respect du formalisme judiciaire peut être une source de lenteur. En principe une procédure aussi délicate ne devrait pas être expéditive, elle doit se dérouler dans un délai raisonnable devant permettre l'examen de la situation réelle de chaque créancier.

De telles lenteurs provoquent la frustration des créanciers de salaire d'une procédure collective qui peuvent attendre pendant plusieurs années. Dans le cas de l'ex NOBRA suscité, le journal révèle que depuis 17 ans, les salariés de l'ex société liquidée n'ont jamais été désintéressés. Cet exemple parmi tant d'autres élucide une situation qui n'est du tout pas à l'avantage des salariés. Elles ont aussi une influence considérable sur le plan économique. En réalité, le désintéressement tardif des salariés a des répercutions sur son mode de vie en société et sa situation familiale. Elles font de ce salarié un laisser pour compte, un délinquant social.

Mis à part cette lenteur de la machine judiciaire, la procédure peut tarder à cause d'une mauvaise foi des organes de procédure. Ainsi le syndic de liquidation sous la complicité du Juge Commissaire peut faire ralentir la procédure à cause des intérêts égoïstes tirés de la procédure. Mais heureusement, le législateur, pour éviter cette éventualité, a prévu l'engagement de la responsabilité pénale du dit organe.

Un autre événement moins souhaitable peut arriver et compliquer l'opération. Il s'agit de la disparition physique des intéressés. Dans ce cas, il faudra peut-être attendre une intervention des ayants droits ou ayants cause du salarié prédécédé pour rentrer en possession de leur dû. En l'absence de cette intervention, le doute planera sur l'effectivité de ce paiement.

Il en ressort de ces différents arguments que si le créancier de salaire est certain du jour de l'ouverture de la procédure de liquidation, il en demeure ignorant de sa date de clôture, celle-ci devant être appréciée en fonction des circonstances de déroulement de cette procédure.

De même, une autre source d'inquiétude des salariés peut naître du fait de la recherche de l'authenticité des titres.

2 - L'authenticité des titres

L'exécution des mesures concordataires peut provoquer de nombreux bouleversements dans l'entreprise en difficulté. Ceux-ci peuvent s'expliquer par des raisons purement techniques ou économiques. Ainsi, on peut s'interroger sur la valeur des documents servant à la liquidation. En effet, les documents relatifs aux états financiers140(*) du débiteur et servant donc de titre justifiant la créance des salariés, peuvent avoir des origines douteuses ou frauduleuses. Ceci est d'autant plus vrai que ces titres sont susceptibles de disparition surtout lorsqu'ils sont détenus par les tiers141(*).

Avec l'évolution de la technologie, cette éventualité est fréquente lorsqu'il y a mauvaise utilisation des ordinateurs. La destruction du disque dur par exemple entraîne la perte totale ou partielle de toutes les informations figurant dans l'ordinateur.

Dans ces différents cas, il se posera une question fondamentale. Comment évaluer les droits des créanciers d'un débiteur qui a perdu ses documents comptables ? Nous pensons que la preuve étant libre et se faisant par tous moyens en matière commerciale et sociale, il va falloir que les dits créanciers déploient des efforts pour justifier leurs créances. Le temps de la reconstitution de ces documents sera sans doute préjudiciable aux salariés.

Le législateur OHADA n'envisage pas cette possibilité mais il n'est pas exclu que de telles situations surprennent le syndic au cours d'une procédure de liquidation des biens. Ces situations quoi qu'il arrive augmenteront l'inquiétude des salariés.

En dehors de ces sources d'inquiétude provenant des évènements imprévus survenus lors des procédures collectives et compliquant la situation des salariés, l'appréciation du passif et de l'actif n'est non plus, parfois à leur avantage. Elle brise leur sentiment de supériorité et les soumet aux incertitudes de la procédure.

B - L'APPRECIATION DE L'ETENDUE DU PATRIMOINE DU DEBITEUR

Le désintéressement des créanciers est soumis à un examen préalable des éléments constitutifs du patrimoine du débiteur. Sans une appréciation minutieuse des droits et obligations de ce dernier, il ne peut être procédé à aucun paiement. On ne peut d'ailleurs pas poursuivre en paiement, un débiteur sans avoir une idée de son patrimoine. Le syndic doit à ce titre apprécier l'actif (1) et préciser l'étendue du passif (2).

1-L'appréciation de l'actif du débiteur

Il ne suffit pas lors d'une liquidation, de déterminer l'état de l'actif (a) pour prétendre au paiement des créanciers, le syndic doit aussi faire preuve d'une fermeté dans le recouvrement (b), faute de quoi l'actif serait théorique.

a- L'état de l'actif

L'opération de réalisation en elle-même, est très simple et facile. Il s'agit pour le syndic de faire un inventaire des biens meuble et immeuble et de procéder éventuellement, avec l'assistance du juge commissaire à leur vente. Il est certain que les biens constituant l'actif sont d'inégales valeurs; certains pouvant acquérir dans un temps plus ou moins long une grande valeur ou plutôt une dépréciation. L'appréciation de l'actif doit, pour ces raisons se faire en temps opportun pour éviter un état illusoire ou même fictif. Par exemple un bien dont l'évaluation a été faite avant la dévaluation du franc CFA n'aura plus la même consistance après l'opération et vice versa ; le même bien sera déprécié par exemple en période de guerre ou d'événements malheureux affectant la vie économique etc.

C'est dire que le paiement des créanciers dépend étroitement de l'état fictif ou réel de l'actif du débiteur. L'actif qui figure sur les documents financiers doit surtout être liquide,

l'absence de cette liquidité compromet sérieusement leur paiement. Aussi, il ne suffit pas pour le syndic de mentionner ce qui constitue l'actif, il doit pouvoir le recouvrer.

b- La capacité de recouvrement du syndic

L'actif doit être constitué des créances qui peuvent faire l'objet de recouvrement. Cette opération se fait à l'égard des tiers par les soins du syndic de liquidation. Le sort des créanciers de salaire est donc entre ses mains puisque son inertie aura pour conséquence l'absence des fonds et donc le non-paiement. Au cours de cette opération, le syndic peut être confronté d'une part, au terme des créances qui peut s'avérer plus ou moins long. Pour éviter que la procédure ne soit paralysée, il peut les céder et compenser une dette. D'autre part, le montant de la créance objet du recouvrement peut être contesté. Dans ce cas, il peut au besoin par une transaction régler la difficulté.

Dans tous les cas, le syndic de liquidation doit être dynamique, conciliant et capable de préserver à la fois l'intérêt du débiteur et celui des créanciers. Son inertie est préjudiciable à ces derniers dont l'examen des dettes détermine aussi l'efficacité de la procédure.

2- L'étendue du passif

Le syndic doit en fonction de l'actif réellement réalisé ou recouvré, payer tout ou partie des créanciers. C'est là tout l'enjeu de l'opération d'apurement du passif, opération dont l'effectivité et l'efficacité dépendent du nombre des créanciers (a) et du volume de leurs créances (b).

a- le nombre des créanciers

Pour mieux aborder la phase de paiement, le syndic tient toujours compte du nombre de ceux-ci. C'est pour cette raison et surtout pour les besoins de justice et de paix sociales, que le législateur a prévu une classification des dits créanciers. Chacun devrait être désintéressé proportionnellement à son rang et à la qualité de sa créance. Mais, l'application stricte des dispositions de l'article 166, prévoit que les créanciers d'un rang supérieur doivent être intégralement payés avant ceux du rang suivant. En présence de cette hypothèse, l'insuffisance de l'actif sera préjudiciable aux créanciers des rangs défavorables. En effet ces créanciers sont le plus souvent privilégiés et rarement chirographaires. L'effectif de ces créanciers pourra ainsi gêner les salariés; le volume de leurs créances peut produire le même effet.

b- le volume des créances

En réalité, l'actif doit être raisonnable pour permettre le désintéressement des créances de salaires. Lorsque ces créances sont excessivement disproportionnées par rapport à l'actif disponible, la liquidation devient impossible. Il est donc inutile dans ce cas de continuer la procédure qui est source de frais supplémentaires. On parle de la clôture pour insuffisance d'actif.

C'est dire de manière générale, que l'étendue du volume des créances et le nombre des créanciers peuvent avoir une influence non négligeable sur le règlement des droits pécuniaires des salariés. En dehors de ces éléments prouvant l'incertitude du paiement, une autre difficulté découle de l'exercice du droit de priorité à ce stade de la procédure.

§2- LA PROBLEMATIQUE DU DROIT DE PRIORITE DANS LA

LIQUIDATION DES BIENS

En principe, les créanciers postérieurs sont payés avant tous les créanciers antérieurs même si ces derniers ont des sûretés. Mais, ce principe présente un danger certain lorsqu'il y a par exemple un concours, entre créanciers de salaires super privilégiés et créances de salaire postérieures ou encore conflit de priorité entre fournisseurs et salaires non payés.

Cette situation conflictuelle due sans doute à l'absence d'un classement des créanciers postérieurs (A), confère au syndic de liquidation un pouvoir d'appréciation (B).

A- L'ABSENCE D'UN CLASSEMENT GENERAL

DES CREANCES POSTERIEURES.

Contrairement à son homologue français qui a tranché ce problème en procédant à un classement des dits créanciers, le législateur OHADA des procédures collectives reste

silencieux puisqu'il se contente de maintenir sans détailler le classement des créanciers de la masse.142(*) En général, l'OHADA n'a pas réglé le problème des conflits des droits préférentiels postérieurs à la procédure.

On se serait attendu qu'il prévoit l'ordre de paiement des créances composant la masse, or il ne l'a pas fait. Ce qui, pensons-nous, est un oubli ou purement la manifestation d'une négligence de la part du législateur OHADA ou national. Ce droit de classement lui est expressément reconnu par la convention n°95 concernant la protection des salaires.

En effet, l'Article 11 al 3 énonce « l'ordre de priorité de la créance privilégiée constituée par le salaire, par rapport aux autres créances privilégiées, doit être déterminé par la législation nationale », vivement que l'exercice de ce droit soit mis en oeuvre.

Si d'après certains auteurs, les créances de salaire doivent être payées en premier du fait de leur caractère alimentaire, nous pensons par contre que, du fait de l'incertitude qui règne sur le classement du reste des créanciers, cet ordre ne sera valable que si le syndic a au préalable désintéressé le rétenteur et le titulaire de la clause de réserve de propriété.

En effet, ne bénéficiant pas du super privilège, les créances salariales postérieures au jugement d'ouverture au même titre que ces créanciers, ont un droit de préférence sur les biens du débiteur. Cette égalité rend difficile la désignation du premier à être désintéressé encore, que les autres créanciers ont la possibilité de s'attribuer judiciairement le bien au détriment des salariés.

De ces difficultés d'application, il ressort que l'exercice du droit de priorité ou mieux, la situation des créanciers postérieurs n'est pas facile à régler surtout lorsque l'entreprise cesse ses activités.

Nous avons la ferme conviction que le législateur OHADA ou mieux, son substitut national comblera ce vide qui existe et rend difficile l'application effective des mesures de garantie postérieures. Mais, en attendant que ce voeu se concrétise, le syndic de liquidation continuera d'exercer son pouvoir d'appréciation.

B - LE POUVOIR D'APPRECIATION DU SYNDIC DE LIQUIDATION

Il peut arriver qu'au cours de la liquidation, surtout au niveau du paiement, il y ait des conflits entre certaines créances, et que ces conflits ne sont pas expressément réglés par le législateur. Il va falloir donc apprécier. Apprécier ici signifie déterminer le sens, relever la portée d'une créance, déduire sa valeur. Ainsi, comme toute autorité judiciaire en charge d'une procédure, le syndic de liquidation dispose d'un pouvoir d'interprétation et d'appréciation. Ce pouvoir se renforce chaque fois qu'une disposition de la loi est ambiguë ou imprécise.

En l'absence des règles devant guidées le syndic dans son appréciation, celui-ci pourra décider en humble et libre conscience, tout en mettant en avant l'équité et son sens élevé de responsabilité. A cet égard, on dira que le syndic dispose en la matière d'un pouvoir souverain d'appréciation. Il dispose à cet égard d'un panel d'éléments sur lesquels il peut se baser pour résoudre le conflit. Il pourra ainsi s'appuyer sur la qualité du créancier au regard de la procédure143(*); le volume de sa créance144(*) ; l'activité du créancier.145(*)

Néanmoins, le syndic devant rendre compte de sa gestion au juge commissaire et étant responsable à l'égard des acteurs de la procédure, il faudra relativiser ce pouvoir. Ainsi, un mauvais jugement de la part du syndic pourra être contesté ou engager sa responsabilité sur le plan contractuel ou civil. C'est pourquoi, le syndic doit joindre à la demande d'autorisation des licenciements, l'avis recueilli et les justifications de ses diligences en vue de faciliter l'indemnisation des salariés. Par conséquent, il ne doit pas, sous le couvert de cette appréciation, renverser les principes juridiques et moraux qui guident la procédure de liquidation des biens.

Dès lors que cette action du syndic permet de résoudre le ou les conflits entre créanciers postérieurs, il sera enfin procéder au désintéressement de tous les créanciers et surtout ceux de salaire.

SECTION 2 : LES MODALITES DE DESINTERESSEMENT

DES CREANCIERS DE SALAIRE.

Le paiement des créances de salaire doit intervenir, suite à la clôture de la procédure de liquidation des biens. Mais, il arrive très souvent que cette clôture arrive dans un contexte particulier.

En effet, elle peut intervenir suite à une insuffisance d'actif ou pour échec de concordat, rendant le paiement des créanciers difficile. Dans cette hypothèse, les salariés feront recours aux modes traditionnels de poursuite du débiteur insolvable. Leurs créances seront alors payées en dehors du cadre de la procédure collective. Il s'agira dans ce cas d'un paiement anormal (§2).

Mais la situation souhaitable est celle où la clôture intervient pour extinction du passif. Ici on assistera par contre à un désintéressement normal des salaires (§1).

§1 - LE PAIEMENT NORMAL DES CREANCES SALARIALES.

La clôture pour extinction du passif a lieu lorsque le débiteur établit qu'il a payé toutes les créances inhérentes au salaire ; et que le syndic dispose des sommes suffisantes pour faire face au paiement des dividendes et aux frais de procédure. Ces créanciers spéciaux seront payés suivant le classement établi par les Articles 166 et 167 de l'AUPCAP.

D'ailleurs, les créances salariales feront partie de la grande catégorie des créances postérieures à la procédure ou créanciers de la masse.

Mais l'article 166, n'ayant pas résolu le classement des droits préférentiels postérieurs, suscite quelques inquiétudes.146(*) Il faut pourtant remarquer que malgré ces inquiétudes, tous les salariés entreront en possession de leurs droits à la fin de la procédure. Ceci est d'autant plus juste qu'il y ait des fonds en réserve consignés dans les mains du syndic, sorte de garantie supplémentaire à leur paiement.

Les salariés ne disposent pas cependant de toutes ces possibilités lorsque la clôture est intervenue suite à l'insuffisance d'actif. Le paiement est compromis dans ce cas à cause de l'insolvabilité totale du débiteur.

§2 - LE PAIEMENT ANORMAL DES CREANCES DE SALAIRE.

Comme tous les autres créanciers des débiteurs insolvables, les créanciers de salaire chercheront d'autres voies de droit commun que celle des procédures collectives, pour se faire payer lorsque l'actif est insuffisant pour couvrir l'ensemble du passif. Les créanciers dont la créance a été vérifiée et admise, peuvent après dissolution de l'union, obtenir sur simple requête, le titre nécessaire à l'exercice de leurs actions individuelles, quel que soit le montant de la créance. Ce titre qui revêt la forme d'une ordonnance du président du tribunal, se réfère à l'admission définitive du créancier en question et à la dissolution de l'union ; il a force exécutoire puisqu'il se fonde sur une reconnaissance antérieure de la créance. Il n'est donc susceptible d'aucun contredit, ni d'aucune voie de recours.

En cette occurrence, l'Article 170 AUPCAP alinéa 3 précise que l'union des créanciers est dissoute de plein droit et ces créanciers recouvrent l'exercice individuel de leurs actions. L'article 174 réitère les poursuites individuelles reconnues aux créanciers de salaire. Par ailleurs, les créanciers postérieurs à la dissolution de l'union, peuvent-ils provoquer une nouvelle liquidation du débiteur ? Il nous semble que le législateur ne s'est pas prononcer sur cette question. Pourtant, certains biens existant au temps de l'union peuvent être frauduleusement dissimulés par les organes de procédure et découverts par la suite. En présence de cette situation, il serait légitime de rouvrir l'union des créanciers ; l'appréciation devant être fait par le tribunal.147(*)

Il faut noter que c'est là, une différence fondamentale avec le droit français où le principe est désormais la libération du débiteur ou plus précisément du « non-recouvrement » des poursuites individuelles des créanciers.148(*)

Mais il faut convenir avec RIPERT et ROBLOT149(*), qu'il s'agit d'une atteinte à la moralité commerciale et une mesure dangereuse, puisqu'elle n'est pas de nature à inciter les commerçants en situation difficile à respecter leurs engagements.

Alors, les salariés utiliseront désormais toutes les actions 150(*) que leur offre le droit commun, pour agir contre le débiteur et entrer ainsi en possession de leurs droits financiers. Ces poursuites seront renforcées par l'obtention de la formule exécutoire pour les créances admises et vérifiées, ceci en cas de retour du débiteur à meilleure fortune.151(*) Les salariés qui obtiennent paiement en dehors des procédures collectives, sont à l'abri de certaines difficultés qui peuvent exister du fait des règles spécifiques applicables aux procédures.

Cependant, ceux qui font partie des créanciers de la masse, et donc privilégiés, doivent faire face aux autres créanciers, disposant des mêmes avantages au niveau de la procédure de liquidation.

CONCLUSION DE LA PARTIE

L'analyse de cette partie montre que la persistance des difficultés rend imprécise la stabilité de l'emploi. On peut tout de même espérer avec les efforts déployés ou à déployer par le législateur.

En effet, la rupture du contrat dans le redressement judiciaire, est justifiée par la nécessité de sauvegarder les ou mieux certains emplois. Mais, dès que cette finalité n'est pas atteinte, les salariés bénéficient des droits y afférents.

Cependant, le règlement de ces droits surtout dans la liquidation des biens, est une opération très complexe, parce que longue et ponctuée de plusieurs obstacles qui découlent de la procédure elle-même, des tiers ou d'un vide juridique. Un effort est tout de même observé pour préserver, par un paiement, les salariés des effets indésirables des procédures collectives, effets qui proviennent de la rupture du contrat de travail.

Cette rupture, qu'elle intervienne dans le redressement judiciaire ou la liquidation des biens a pour conséquence de délier les parties de leurs obligations réciproques, notamment celle de fournir une prestation et celle de payer le salaire.

CONCLUSION GENERALE

En somme, la condition des salariés dans les procédures collectives en Afrique et surtout dans l'espace OHADA, est loin d'être satisfaisante.

Certes, les salariés bénéficient pour le recouvrement de leurs créances, d'un privilège général, d'un super privilège et d'un droit de priorité. Cette législation protectrice s'intègre, dans les procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens par la reconnaissance d'un grand nombre d'avantages aux salariés. Mais, ces garanties sont pratiquement inefficaces ou mieux insuffisantes, à cause des risques de forclusion et compromission de leur créance.

Ces risques deviennent grandissants à partir du moment où ces salariés ne sont même pas rassurés du maintien de leur emploi. En effet, la persistance des difficultés de l'entreprise est dangereuse pour la sauvegarde de l'emploi aussi bien en cours qu'à la fin de la procédure. C'est dans cette perspective qu'un licenciement pour motif économique peut intervenir dans le souci de préserver certains emplois ; en cas d'impossibilité, la liquidation mettra fin aux activités de l'entreprise.

Une inquiétude demeure aussi pour la garantie des salaires en cas de procédures collectives d'un employeur établi à l'étranger.152(*) En réalité, c'est là poser la condition du salarié dans un groupe de société. L'OHADA n'a abordé cette question que dans un sens général, puisqu'il envisage l'hypothèse des procédures collectives internationales.153(*) Cette solution paraît peu enviable, puisqu'elle ne fait pas ressortir spécialement cette condition des salariés. En fait, qui est le véritable employeur du salarié dans le groupe de société, est-ce la mère ou la filiale ? La réponse à cette question dépend des situations en présence. En principe, la société mère n'est pas tenue d'exécuter les obligations contractées par sa filiale et inversement. Mais, il a été jugé qu'un salarié embauché par la société mère pour exercer les fonctions de dirigeant social au sein de l'une de ses filiales, dépendait de cette dernière.154(*) Cette hypothèse diffère de celle de deux filiales appartenant à une société mère, peut-on raisonnablement impliquer les salariés d'une filiale n'ayant aucune difficulté, et sans préjudice, à une procédure ouverte à l'encontre d'une autre, sous prétexte de survie de la société mère ? Nous pensons qu'il s'agit d'une situation impossible parce qu'elle porterait atteinte à l'autonomie des filiales. Elle est aussi dangereuse pour la stabilité économique. Mais, les salariés de la filiale peuvent subir, pour sauver la société mère à cause du lien juridique qui les unit. Afin d'éviter ces dangers, il faudrait que les effets soient circonscrits aux salariés de l'entreprise concernée. Les salariés doivent bénéficier d'une protection légale en présence d'une procédure collective dirigée contre un groupe de société. Ce sera une facilité d'intégration des salariés dans le système globalisé.

Au demeurant, la garantie de l'emploi et des créances de salaire passe par un renforcement du dispositif en vigueur. En vertu du caractère vital de cette créance, la suppression de l'obligation de produire devrait être réalisée. De même la dégradation de la situation économique dans notre espace communautaire accentue, malgré les mesures entreprises pour les contrecarrer, les abus des employeurs à l'endroit des salariés. C'est pourquoi la mise sur pied par le législateur OHADA d'une procédure de licenciement apte à préserver, à tous les niveaux les intérêts des salariés, est salutaire au regard des intérêts en présence. Une augmentation du montant des indemnités devrait aussi participer à la limitation des licenciements ; celle-ci devant se faire en corrélation avec une adaptation de la machine judiciaire au contexte socio-économique.

Du fait de l'absence de ces mesures, on assiste très souvent aux réactions violentes, inopinées, inorganisées et surtout inefficaces des salariés mal informés ou insuffisamment consultés pour des problèmes qui les concernent au premier chef, d'où de fréquentes manifestations, contestations et grèves sous toute forme ici et là. Tel fut récemment le cas des salariés de l'ex CAMAIR155(*)qui réclamaient plus de transparence dans les opérations de restructuration et l'avenir des emplois.

Probablement, de tels problèmes seront solutionnés si le législateur opte pour une implication du salarié dans l'entreprise ; et pour une création d'une institution de garantie salariale.

Par ailleurs, l'évolution de la situation économique nécessite une adaptation de la législation, or les législateurs OHADA et national font preuve de léthargie, ce qui rend la thérapeutique inadéquate. Il est donc urgent de procéder à une succession des textes devant traduire une volonté de rééquilibrage en faveur des créanciers de salaire. Dans cette logique, le défi des procédures collectives consistera à assurer une protection sociale des victimes d'un combat aux enjeux politiques et économiques.

Eléments bibliographiques

I-OUVRAGES GÉNÉRAUX

1- ANOUKAHA (F), Le droit des sûretés dans l'acte uniforme OHADA, coll. Droit

Uniforme, P.U.A, 1998, 166 pp.

2- DIDIER (A), Droit Commercial, T5, l'entreprise en difficulté, P.U.F, coll. Thémis, octobre

1995, 491 pp.

3- GATSI (J), (sous la direction de...), L'effectivité du droit de l' OHADA, coll. Droit uniforme, P.U.A, 2006 , 320 pp.

4- GUERY (G), Pratique du droit du travail, 10e ed. , 2001, 672 pp.

5- GUIRAMAND (F) et HERAUD (A), Droit des sociétés, Manuel et applications, 10e ed.

Dunod.

6- GUYON (Y), Droit des affaires, Entreprises en difficulté, Redressement judiciaire, Faillite,

9e ed. Economica, septembre 2003, 484 pp.

7- GUYON (Y), Droit des affaires, Entreprises en difficulté, Redressement judiciaire, Faillite, 6e ed.

economica, 1997, 478 pp.

8- ISSA SAYEGH (J) et LOHOUES-OBLE (J), OHADA, Harmonisation du droit des affaires,

Bruylant Bruxelles 2002, collection Droit Uniforme Africain, 245 pp.

9- JEANTIN (M) et LE CANNU (P), Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit,

Entreprises en difficulté, Dalloz, 6e ed, 2003, 745 pp.

10- PELLISSIER (J), SUPIOT (A) et JEAMMAUD (A), Droit du travail,

21e ed. Dalloz 2002, 1327 pp.

11- PEROCHON (F) et BONHOMME (R), Entreprises en difficulté, Instruments de crédit et des

paiements, 6e ed. L.G.D.J, 200 , 884 pp.

12- POUGOUE (P G), ANOUKAHA (F) et NGUEBOU TOUKAM (J), Le droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique OHADA, Coll. Droit uniforme, P.U.A, 1998, 634 pp.

13- POUGOUE (PG) et KALIEU (Y R), L'Organisation des procédures collectives d'apurement

du passif OHADA, coll. Droit uniforme, P.U.A ,1999, 224 pp.

14- POUGOUE (PG), (sous la direction de...), Le code de travail Camerounais annoté, ed, P.U.A,

Yaoundé, avril 1997.

15- RIPERT (G) et ROBLOT (R), par GERMAIN et DELEBECQUE , Traité de droit commercial, T2, 16e ed.2000, 1256 pp.

16- SAWADOGO FILIGA (M), OHADA, Droit des entreprises en difficulté, édition Bruylant, Bruxelles 2002, 444 pp.

« La condition juridique du salarié dans les procédures collectives »

II- ARTICLES DE DOCTRINE

1-ARTURO BRONSTEIN «comparative study», the protection of worker's claims in the event

of the employer's insolvency, O.I.T, 1991, p. 52 -54.

2-FRISON ROCHE (M.A), Le caractère collectif des procedures collectives in R.T.D, 1996

p. 293-303.

3- KANE EBANGA (P), Le redressement judiciaire dans le droit africain des affaires, RADIC, vol.

12 2000 p.159 à 169.

4- MOULY (C), Procédures collectives : Assainir le régime des sûretés, in Etudes dédiées à René

ROBLOT, Aspects actuels du droit commercial français, L.G.D.J 1984, p. 259 et suiv.

5-NGUIHE KANTE (P), Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'acte uniforme

portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif

Ohada, in Les annales de la faculté des sciences juridiques et politiques de

l'université de Dschang, T5, P.UA 2001 p. 87- 103.

6-NGUIHE KANTE (P), Dignité humaine et formes d'embauche en droit camerounais du travail,

in juridis périodique n0 53 janvier- fevrier-mars 2003, p. 83-93.

7-PIROVANO (A), Les effets de la procédure d'apurement du passif sur la situation des créanciers

titulaires des sûretés, D, 1971, chronique, p. 107 no 2.

8-POUGOUE (P.G), Le petit séisme du 14 août 1992, R.J.A, 1994.

9-ROSSIGNOL (H), Rapport du 17e congrès national des syndics (Orléans 1978) intitulé l'égalité

des créanciers, in G.P 1978, 2, doctrine, p. 612 - 615.

10-TCHOKOMAKOUA (V), La compression d'effectifs (observations à propos de l'arrêt no 6/s du

22 octobre 1987, Affaire DACAM contre HAPPY Monique, in Revue de

Jurisprudence sociale, T3 p. 9 à 17.

III- MÉMOIRES

1- AZAMBOU FEUDJIO (B), «Le licenciement pour motif économique en droit camerounais»,

mémoire de maîtrise Université de Dschang, 1998.

2-DJOUOMO PECHE (A), «Le classement des sûretés dans l'OHADA», mémoire de D.E.A,

Université de Dschang, 1998.

3- KEM TCHEKEM (B.M), «Entreprises en difficulté et droits des salariés dans la zone OHADA :

le cas du Cameroun», mémoire de D.E.A, Université de Dschang, 2004.

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4-TEGUIA (P), «Le sort des contrats en cours dans les restructurations des sociétés commerciales»,

mémoire de D.E.A, Université de Douala 2005.

5-ZEMFOU'OU (E.R), «La prise en compte des intérêts des travailleurs en cas de cession et fusion

d'entreprises», mémoire de fin d'étude à l'ENAM, octobre 2000.

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TABLE DES MATIÈRES

DÉDICACE. ...............i

REMERCIEMENTS.....................................................................................................ii

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS.........................................................iii

SOMMAIRE...............................................................................................................iv

INTRODUCTION GÉNÉRALE...................................................................................1

Première partie : une tendance à la protection du salarié dans la procédure de redressement judiciaire..................................9

Chapitre 1 : La protection du salarié dans la procédure de redressement judiciaire...................................................................................................................11

SECTION 1 : LES MESURES DE SAUVEGARDE VISANT L'ENTREPRISE......................12

§1 : LA POURSUITE DE L'ACTIVITÉ : CONDITION DU MAINTIEN DES CONTRATS EN COURS.........................................................................................................................................13

A-LA POURSUITE DE L' ACTIVITE AVEC MAINTIEN DU DÉBITEUR.................13

B- LA POURSUITE DE L' ACTIVITE AVEC CHANGEMENT DU DÉBITEUR........14

§2 : LES MESURES RELATIVES À L'ACTIF DU DÉBITEUR............................................14

A- LES MESURES ÉCONOMIQUES..................................................................................15

1-Le concordat avec cession partielle d'actif..............................................15

2- L'autorisation d'un contrat de location gérance.....................................16

B- L'ÉLABORATION D'UN PLAN DE FINANCEMENT DE L'ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ.................................................................................................................................................16

1- L'augmentation du capital de l'entreprise...............................................16

2- La sollicitation des crédits bancaires........................................................17

SECTION 2 : LES MESURES DE REDRESSEMENT AFFECTANT LES SALARIÉS.......18

§1 : L'ALLÈGEMENT DES CHARGES SOCIALES.............................................................18

A- SUR LE PLAN DE LA RÉMUNÉRATION....................................................................19

1- La réduction du salaire................................................................................19

2- La réduction de certains avantages.............................................................20

B- SUR LE PLAN DES EFFECTIFS......................................................................................21

1- L'éventualité de mise en chômage technique.........................................................21

2-La réduction du temps du travail............................................................................22

§2 : LA RÉVISION DES CLAUSES CONTRACTUELLES.............................................23

« La condition juridique du salarié dans les procédures collectives »

A-LA MODIFICATION DES CONDITIONS DE LA PRESTATION....................................23

1- L'éventuelle modification de l'objet de la prestation..................................23

2-Le choix du salarié..................................................................................24

B- L'IMPLICATION DU SALARIÉ DANS LA SAUVEGARDE DE L'EMPLOI................24

1- Dans la prévention des difficultés...................................................................25

a- Le droit d'information...........................................................................................25

b- Le droit d'alerte.....................................................................................................26

2- Dans le traitement des difficultés..........................................................27

a- Un droit de consultation.......................................................................................27

b- Un droit de reprise................................................................................................28

c- Une possible participation du salarié...................................................................28

Chapitre2 : La protection du salarié à travers la particularité du traitement de sa créance...........................................................................................30

SECTION 1 : LA SÉCURISATION DE LA CRÉANCE DE SALAIRE DANS LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE..................................................................................................30

§1 : DANS L'EXÉCUTION DU CONCORDAT DE REDRESSEMENT...............................31

A- LA LIMITATION DES REMISES ET REPORTS D'ÉCHÉANCE DANS LE TEMPS.............................................................................................................................................................32

B- LA RESTRICTION DES REMISES ET REPORTS À LA PARTIE CESSIBLE SAISISSABLE DU SALAIRE......................................................................................................................33

§2 : A TRAVERS LES MESURES DE GARANTIE DE LA CRÉANCE..................................34

A- LES MESURES DE GARANTIE ANTÉRIEURES AU JUGEMENT D'OUVERTURE............................................................................................................................................34

1-Le privilège ordinaire......................................................................................35

a- Le mécanisme de la garantie..............................................................................35

b-La portée du privilège..........................................................................................36

c-Les insuffisances du privilège..........................................................................37

2-Le super privilège...........................................................................................38

a- l'étendue du super privilège..............................................................................38

b- la réalisation du super privilège........................................................................39

c- la limitation du super privilège..........................................................................40

B-LE DROIT DE PRIORITÉ : MESURE DE GARANTIE POSTÉRIEURE AU JUGEMENT D'OUVERTURE..............................................................................................................41

1- La priorité de date..................................................................................41

2- La priorité de rang..................................................................................................42

« La condition juridique du salarié dans les procédures collectives »

SECTION 2 : LES OBSTACLES À LA SÉCURISATION DU SALAIRE................................42

§1 : LE DÉFAUT DE DÉCLARATION DES CRÉANCES................................................43

A- LE RISQUE DE PERTE DU SALAIRE............................................................................43

1- Le non respect des délais...............................................................................43

2-Le relevé de forclusion.....................................................................................44

B- LA SANCTION : LA FORCLUSION DE LA DETTE.......................................................44

1- Un procédé d'extinction de la créance...........................................................44

2- Appréciation de cette sanction.........................................................................45

§2 : LE DÉFAUT DE TECHNIQUE DE SÉCURISATION..................................................45

A- LA POSITION DU LÉGISLATEUR...................................................................................46

1- Une position obscure......................................................................................46

2- Les propositions doctrinales............................................................................47

B-LA NÉCESSITÉ DE LA CRÉATION DE CETTE INSTITUTION...................................47

1- Les principes de fonctionnement......................................................................48

a- L'autonomie de l'institution.................................................................................48

b- Le financement de l'institution............................................................................48

2- La portée de la garantie salariale...................................................................49

a- La sécurité des créances salariales.......................................................................49

b-La subrogation des droits pécuniaires du salarié................................................49

CONCLUSION DE LA PARTIE...........................................................................51

Deuxième partie : les difficultés de l'entreprise : une menace pour la protection de l'emploi.................................................52

Chapitre 1 : La rupture du contrat de travail pour cause de redressement judiciaire....................................................................................................................54

SECTION 1 : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE : MOTIF LÉGITIME DU LICENCIEMENT............................................................................................................................54

§1 : L'APPRÉCIATION DU MOTIF DU LICENCIEMENT..............................................55

A-LE DYSFONCTIONNEMENT STRUCTUREL............................................................55

B-LE MOTIF ÉCONOMIQUE ............................................................................................56

§2 :L'ADÉQUATION ENTRE LE MOTIF ET L'ÉTENDUE DU LICENCIEMENT..........56

A- UNE ARME CONTRE LES DIFFÉRENTS ABUS........................................................56

B- LA NÉCESSITÉ D'UN JUSTE MOTIF..........................................................................57

« La condition juridique du salarié dans les procédures collectives »

SECTION 2 : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE : FACTEUR D'INTERVENTION D'ORGANES PARTICULIERS DANS LA PROCÉDURE DU LICENCIEMENT................58

§1 : LE RÖLE DU SYNDIC DANS LA PROCÉDURE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE....................................................................................58

A-LE POUVOIR DE LICENCIER.........................................................................................59

B- UN POUVOIR SOUMIS À CONSULTATION................................................................59

§2 : LA PLACE DU JUGE COMMISSAIRE DANS LA PROCÉDURE DU LICENCIEMENT POUR MOTIF ÉCONOMIQUE...........................................................................60

A- L'AUTORISATION DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF ÉCONOMIQUE.........61

B- LA RECHERCHE DE LA CÉLÉRITÉ DE LA PROCÉDURE......................................61

Chapitre2 : La rupture du contrat de travail pour cause de liquidation des biens...................................................64

SECTION 1 : LES DIFFICULTÉS PRATIQUES DE DÉSINTÉRESSEMENT DES CRÉANCES DE SALAIRE.............................................................................................................64

§1 : L'INCERTITUDE DU RÈGLEMENT DES DROITS PÉCUNIAIRES DES SALARIÉS.....................................................65

A- LES ALÉAS LIÉS À LA PROCÉDURE.............................................................................65

1- La lenteur de la procédure.............................................................................65

2- L'authenticité des titres.................................................................................67

B- L'APPRÉCIATION DU PATRIMOINE DU DÉBITEUR................................................68

1- L'appréciation de l'actif..................................................................................68

a- L'état de l'actif .......................................................................................................68

b-La capacité de recouvrement du syndic.................................................................69

2- L'étendue du passif...........................................................................................69

a- Le nombre des créanciers.......................................................................................69

b- Le volume des créances...........................................................................................70

§2 : LA PROBLÉMATIQUE DU DROIT DE PRIORITÉ DANS LA LIQUIDATION DES BIENS............................70

A- L'ABSENCE D'UN CLASSEMENT GÉNÉRAL DES CRÉANCES POSTÉRIEURES...................................70

B- LE POUVOIR D'APPRÉCIATION DU SYNDIC DE LIQUIDATION.......................72

« La condition juridique du salarié dans les procédures collectives »

SECTION 2 : LES MODALITÉS DE DÉSINTÉRESSEMENT DES CRÉANCIERS DE SALAIRE................................................................73

§1 : LE PAIEMENT NORMAL...............................................................................73

§2 : LE PAIEMENT ANORMAL..............................................................................74

CONCLUSION DE LA PARTIE.......................................................................................76

CONCLUSION GÉNÉRALE..................................................................77

ANNEXES................................80

CONVENTION N°173 SUR LA PROTECTION DES CRÉANCES DES TRAVAILLEURS

EN CAS D'INSOLVABILITÉ DE LEURS EMPLOYEURS DE 1992........................................81

DÉCRET N°94/PM/177 DU 09 MAI 1994 RELATIF AUX RETENUES SUR SALAIRE................87

CONVENTION N°95 SUR LA PROTECTION DU SALAIRE DE 1949........................................90

ELÉMENTS BIBLIOGRAPHIQUES..............................................vi

TABLE DES MATIÈRES................................................................ix

* 1 Voir l'Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif in Journal Officiel OHADA no 7 du 01/ 07/ 98, p. 1 et suiv.

* 2 NGUIHE KANTE (P), Réflexions sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, in Annales de la faculté des sciences juridiques et politiques de l'Université de DSCHANG, T.5, P.U.A, 2001 p.88.

* 3 Cf. loi du 4 mars 1989 sur la liquidation judiciaire ; décret-loi du 8 août 1955.

* 4 Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

* 5 cf. Art 25 AUPCAP.

* 6 C'est le critère de qualification de la procédure du règlement préventif. Art. 2 in fine AUPCAP

* 7 SAWADOGO Filiga, in Commentaire de l'Acte uniforme portant sur les procédures collectives d'apurement du passif du 10 avril 1998.

* 8 Elle consiste en la préservation de l'emploi et de la prise en compte de la situation globale des créanciers sociaux.

* 9 Ce contexte est marqué malheureusement chez nous par une forte récession économique ayant pour conséquence la disparition d'un grand nombre d'entreprises privées et parapubliques accompagnée par la déstructuration des rapports sociaux jadis existants.

* 10 Il lutte contre divers fléaux sociaux à l'instar du chômage, du grand banditisme.

* 11 Tels les contrats occasionnel, temporaire et saisonnier.

* 12 cf. procédure de règlement préventif.

* 13 C'est le cas du redressement judiciaire et de la liquidation des biens.

* 14 Ces moyens sont des techniques de prévention permettant la détection précoce des difficultés de l'entreprise prévues par l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales et groupements d'intérêt économique en ses articles 150 à 158 pour l'alerte et 159 pour l'expertise. Mais on pourrait se demander pourquoi le législateur n'a pas repris ceux-ci parmi les mesures de prévention des difficultés dans l'AUPCAP. Que les réformes postérieures répondent à ces préoccupations ?

* 15 A propos du caractère collectif, voir FRISON-ROCHE MARIE-ANNE dans Le caractère collectif des procédures collectives, in Revue Trimestrielle de Droit (R.T.D) 1996, p. 293 à 303.

* 16 Cf. Procédures collectives ; Assainir le régime des sûretés in Etudes dédiées à René ROBLOT, Aspects actuels du droit commercial français, L.G.D.J 1984 p. 259.

* 17 En l'occurrence CABRILLAC (M), in Les ambiguïtés de l'égalité entre les créanciers, Mélanges A. BRETON et F. DERRIDA 1991 p.91 cité par Marie-Anne FRISON ROCHE op. cit. ; L'auteur dissocie ce principe d'égalité illusoire pour lui et la suspension des poursuites.

* 18 Ce qui a valu en France, la proposition par certains syndics de supprimer les privilèges pour mieux assurer l'égalité entre les créanciers. Voir à ce propos ROSSIGNOL (H) : Rapport au 17e congrès national des syndics, Orléans 1978 intitulé l'égalité des créanciers publié au G.P 1978,2, doctrine p. 612 à 615.

* 19 Cf. Droit des affaires, T5, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite 9e éd. Economica n° 1349 et suiv.

* 20 Malaise socio économique, pression fiscale forte, paupérisation accélérée, fermeture de plusieurs entreprises, inadéquation de l'emploi et des réalités sociales.

* 21 Au Cameroun, l'actualité récente a dévoilé le cas du groupe Bolloré avec S.D.V et SOCOPAO, de SHELL Cameroun, du groupe TATI et bien d'autres.

* 22 Voir ARSEGUEL, les droits individuels des salariés en matière d'emploi et de créance, Annales université de Toulouse 1986 cité par GUYON op. cit. no 1257 p. 286.

* 23 DUDH du 10 décembre1948, art 23 al. 1 ; Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples du 27 juin 1981.

* 24 Préambule du texte du 18 janvier 1996.

* 25 Voir à ce propos l'allocution du ministre du travail et de la prévoyance sociale à l'occasion de la 2e conférence des inspecteurs de travail, in le monde du travail n°6, juin 1978 cité par KEM CHEKEM (B.M) in «Entreprises en difficulté et droits des salariés dans la zone OHADA : Le cas du Cameroun», mémoire de DEA, Université de Dschang, 2004 p.23.

* 26 Sur le plan économique, le chômage représente une forme de dépréciation ou de désinvestissement du capital humain ; sur le plan politique, il fragilise la souveraineté de l'Etat parce qu'il oblige les gouvernants à solliciter les aides extérieures qui ont pour conséquence l'importation de la main d'oeuvre étrangère ; sur le plan social, le désoeuvrement est l'un des facteurs du grand banditisme.

* 27 Pour de plus amples explications de cette notion, voir KANE EBANGA (P), Le concordat de redressement judiciaire dans le droit africain des affaires, RADIC, vol 12, 2000,. P.159 à 169.

* 28 A contrario, en France la continuation des contrats en cours concerne tous les contrats sans exception. Voir art 37 de la loi de 1985, cass. Com. 8 déc 1987.

* 29 L'article 42 al.1 mentionne qu'en plus de cette poursuite de l'activité, il faut nécessairement une modification de la situation juridique de l'entreprise.

* 30 Article 108 AUPCAP.

* 31 Article 109 AUPCAP.

* 32 Voir C-S arrêt n° 102 /S du 3 mai 1993, inédit ; C-A Yaoundé arrêt n°2 du 11 avril 1984, inédit.

* 33 C'est dans ce sens que le concordat apparaît comme un traité entre les créanciers et le débiteur. Voir POUGOUE (P.G) et KALIEU (Y.R) dans «L'organisation des procédures d'apurement du passif OHADA», coll. Droit Uniforme, P.U.A, 1999, no 214 p.73 ; Voir aussi MBONJI BILLE (G.C), dans L'effectivité du droit de l'OHADA , GATSI (J), (sous la direction de ...), Les créances nées de la poursuite de l'activité, p.163 et suiv.

* 34 Article 131 AUPCAP.

* 35 Article 132 AUPCAP.

* 36 POUGOUE et KALIEU op. cit. no 223 p. 76.

* 37 Voir KANE EBANGA, article op. cit. p. 162.

* 38 Par exemple d'un compte de découvert, d'avances en compte ou de l'escompte.

* 39 Voir infra.

* 40 Art 40 al.3.

* 41 TPI Bonanjo, jugement n°126/S, 8 mars 2002 Tagne joseph Talla contre Sté PLACAM.

* 42 C.A de l'Ouest à Bafoussam, arrêt n° 29/soc 2 déc 1999, aff. Tekam Norbert Rodrigue contre Sté G.P.O.

* 43 C'est le salaire minimum inter professionnel garanti dont la valeur est de 23514 FCFA.

* 44 Lettre no 02 /MTPS/BT/SRD du 14 mars 1995 sur-le-champ d'application et l'incidence du SMIG sur la fixation des salaires catégoriels, J.P N 25 p. 29-30.

* 45 Elle est fixée par un arrêté du 26 mai 1993 à 50% du salaire de base majoré de la prime d'ancienneté.

* 46 C'est l'exemple de la Cameroon Tea Estate in « Le messager » n° 1618 du lundi 30 janvier 2004 p.7.

* 47 Voir TPI ydé chbre soc, jugement n°93 du 13 juillet 1994, Aff. Neme Ngono martin contre COOPLACA, note Anatzepouo Zakari, Revue des Sciences Juridiques Africaines n°2 2001, voir également C.A du littoral, section sociale arrêt n°376/S du 4 juillet 1997, principal du collège LELE c/ Ngoh Simon Colbert.

* 48 Elle est de 40 h par semaine, voir art 60 al 1 code du travail.

* 49 On peut se rappeler la fameuse histoire récente de l'hôtel SAWA de Douala dans laquelle le directeur demandait de commun accord à certains salariés de démissionner pour lui permettre de faire face aux difficultés de l'entreprise.

* 50 Cameroon rail ways.

* 51 Société des transports urbains du Cameroun.

* 52 Notons à cet effet que l'un des reproches qui a été adressé au législateur OHADA est de n'avoir pas suffisamment confier un rôle aussi important aux salariés dans les entreprises.

* 53 La seule institution prévue par notre législateur est celle des délégués du personnel.

* 54 Cass. Soc. 19 fev. 2002; Cass. Soc. 11 mars 2003.

* 55 Voir à ce propos, MAURO, la co-gestion en droit allemand cité par KEM TCHEKEM op. Cit. p.48.

* 56 En France, cette procédure est reconnue aux salariés par l'article L 435-5 C.T et la loi du 1er mars 1984 sur la prévention et le règlement amiable les difficultés des entreprises.

* 57 Art 40 code de travail.

* 58 cf. art 110 al 4 de l' AUPCAP.

* 59 Ce peut être des dommages intérêts.

* 60 Le juge peut qualifier le défaut de consultation comme un délit d'entrave aux fonctions des représentants du personnel, cf. Cass. Crim. 4 mai 1971, J.C.P, 16888.

* 61 Il s'agit beaucoup plus des entreprises du secteur public et parapublic, cf. loi n° 90/004 du 22 juin 1990.

* 62 cf. Cameroun Tribune, n°2774 du 26 novembre 1997, p.2 cité par KEM TCHEKEM (B) p.63.

* 63 Cf. la loi française du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise.

* 64 Pour une meilleure appréhension de cette notion en droit du travail, voir NGUIHE KANTE (P), Dignité humaine et formes d'embauche en droit Camerounais du travail in juridis périodique n°53, janv-fev-mars 2003, p.83.

* 65 Voir art 23 al.3 DUDH.

* 66 Voir convention n°95 sur la protection du salaire du 1er juillet 1949, art 11 al.1er...

* 67Il s'agit des articles 2095, 2101-4e et 2104 2e du code civil ; 70 et 17 du code de travail de 1992 ; art 107, 113 et 114 A U sûretés et art 95, 122,127 et 134 AUPCAP.

* 68 En l'espèce, il s'agit des principales mesures permettant d'apurer le passif dans la procédure de règlement préventif.

* 69 Dans l'exemple français, une enquête du CREDA montre que moins de 15%de remises ont été octroyées au débiteur. In J.C.P.E 1976.I. 556, p.349.

* 70 Pour un rappel, voir GUYON op. cit. n0 1188.

* 71 Art. 127 al.3 AUPCAP.

* 72 Nous savons que les délais sont accordés sans aucun intérêt ou indemnité. Or ne dit-on pas souvent que le temps c'est de l'argent ? Avant cette supposée date de paiement, la créance pouvait produire des intérêts équivalents ou supérieurs à la principale.

* 73 C'est peut être pour cette raison que le législateur a interdit qu'après jugement d'ouverture aucune poursuite individuelle n'est autorisée ou accordée aux créanciers.

* 74Art. 134 al.2 AUPCAP.

* 75 Art. 134 al.3 AUPCAP.

* 76 Ibidem en droit français où l'article L.621-78, I du code de commerce écarte tout délai ou toute remise pour les créances de salaire super privilégiées.

* 77 Dans la procédure du règlement préventif, aucune remise ni report d'échéance ne peut être imposé aux salariés quel qu'en soit la durée. Voir à cet effet l'article 15 al.2 AUPCAP. Néanmoins, s'ils accordent des délais, ceux-ci ne peuvent être supérieurs à un an.

* 78 Voir art. 96 AUPCAP.

* 79 Voir supra.

* 80 Il s'agit des articles 2095, 2101-4e et 2104 2e du code civil ; 70 et 17 du code de travail de 1992 ; art 107, 113 et 114 AU portant organisation des sûretés et art 95 AUPCAP.

* 81 Convention no 95 de l'O.I.T du 1er juillet 1949 sur la protection du salaire.

* 82 voir DIALLO (J.K), Conflit entre super privilège des salaires et hypothèques, Revue EDJA n°11-12 P.13 cité par ANOUKAHA (F) in Le droit des sûretés  dans l'acte uniforme OHADA, collection droit uniforme P. U.A p.66.

* 83 Respectivement art 107 et art 95.

* 84 Cass. Com. 12 juillet 1993, Quotidien Juridique 25 août 1994 p.2.

* 85 Voir Revue fiduciaire n°817, Les difficultés de l'entreprise p.26.

* 86 cf. Art. 2105 C.Civ.

* 87 Art. 107 A.U du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés.

* 88 Voir infra.

* 89 C. A Douala, Arrêts du 26 juillet 1995, 1er décembre 1995.

* 90 Cass. Soc 15 mars 1983, B.C.V n°159, J-S 1983. p.46.

* 91 Ce délai n'est- il pas bref pour effectuer cette opération délicate aux enjeux multiples ? Nous pensons que ce bref délai participe à la protection du salarié.

* 92 GUYON (Y), in Droit des affaires, Entreprises en difficulté, Redressement judiciaire, Faillite 9e économica n°1349-1 p.398.

* 93 Nous convenons avec PECHE (A) dans «Le classement des sûretés dans l'OHADA», mémoire de DEA, Université de Dschang 1998, p.62 que ce classement est illusoire. En principe les frais de justice ne seront payés qu'à la fin de la procédure collective, ce qui n'est pas le cas pour le super privilège, dont le paiement est rapide. C'est donc l'avantage de cette garantie par rapport aux frais de justice.

* 94 RIPERT (G) ET ROBLOT (R), Traité de droit commercial, T2, 16 et 2000 n°3098.

* 95 Articles 112 à 117 A.U.P.CAP.

* 96 En ce sens voir MOULY (C) et CABRILLAC, Droit des sûretés n°600 et suiv. cité par POUGOUE (PG) et KALIEU (Y) in ouvrage op. cit. p.64.

* 97 Voir OHADA, commentaire AUPCAP, art 117 par SAWADOGO (F.M) p.902.

* 98 Voir en ce sens cass Com 6 juillet 1993, R.J.D.A 1/99, n°90.

* 99 Voir JEANTIN (M), LE CANNU (P), Droit commercial, Instruments de paiement et de crédit, Entreprises en difficulté, 6e édition, 2003, n°950 p.683.

* 100 GUYON (Y) op. cit. n°1348 p.395.

* 101 Voir JEANTIN (M) et LE CANNU (P) op. cit. n°810 et suiv.

* 102 Art 78 AUPCAP.

* 103 Il s'agit des salaires couverts par le privilège ordinaire

* 104 POUGOUE (PG), KALIEU (YR) op. cit. n° 128 p.46.

* 105 Ouvrage op. cit. no 818 et suiv.

* 106 En effet, une loi du 27décembre 1973 revue par la loi du 25 janvier 1985 a crée l'Association nationale pour la gestion du régime d'assurance des créances des salariés (A.G.S).

* 107 Cette institution a été créée un peu plutôt dans les pays suivants : Belgique 1967 ; Pays Bas 1968 ; Suède 1970 ; Danemark 1972.

* 108 Ouvrage op. cit. no 173.

* 109 Ouvrage op. cit. n°175.

* 110 Voir convention n°173 sur la protection des créances des travailleurs et recommandation R 180 du 23 juin 1992 concernant la protection des travailleurs en cas d'insolvabilité de l'employeur.

* 111 Voir ARTURO BRONSTEIN, « comparative study », The protection of worker's claims in the event of the employer's insolvency, O.I.T ,1991 p.52-54.

* 112 Cette protection risque de faire échec dans une certaine mesure à la volonté de redressement de l'entreprise.

* 113 Le salaire est une créance qui a un caractère occulte c'est- à -dire qui n'a pas besoin d'être publié aux créanciers qui l'ignorent.

* 114 Cf. art 40 al g. Code de travail.

* 115 Cf. affaire DACAM contre Happy Monique, J.S.A 1998, Comm. TCHOKOMAKOUA (V).

* 116 C'est-à-dire en cas de fusion, scission, concentration ou transformation d'entreprise.

* 117 En ce sens, C.S arrêt n°39/S du 18 mars 1999 Aff. Dongmo Paul C/ Sté STUBA, commentaire juridis périodique n°39 juillet -aout-sept 1999 p.86.

* 118 Voir C-S arrêt n° 36/S du 28 juin 1998, Aff. Embolo Essen C/ CONFERCAM.

* 119 Aff. société UTRAC contre Ngouna Jérémie, C.A Douala, arrêt n° 144/S du 7 février 1997.

* 120 Aff. CNIC C/ Ntepe Wolfgang, C.A Douala arrêt n° 262/S du 24 avril 2000.

* 121 Il faut noter que l'essentiel du licenciement porte sur ces différents points. Cf C.A de Yaoundé, arrêt n°192/ soc du 8 août 1990, Reynolds Construction Compagny C/ Tjeega Emmanuel ; T.P.I. de Yaoundé, jgt n° 73/S du 28 fev 1995, Tang germain C/ Directeur du LABOGENIE.

* 122 GUYON(Y) op cit. p. 404.

* 123 Cf. art 40 du code de travail.

* 124 Il s'agit de la négociation tripartite -inspecteur du travail, délégué du personnel et employeur- ; de l'établissement de l'ordre des licenciements ; de la communication aux délégués du personnel de la liste des employés à licencier et de l'arbitrage du ministre du travail.

* 125 Art. 110 al 1. AUPCAP.

* 126 Cf. art 110 al 2 AUPCAP.

* 127 Voir arrêté n°021/MTPS du 26 mai 1993 sur les modalités de licenciement.

* 128 Cass. Soc. 3 mars 1998, société imprimerie DURAND et autres contre Bouilly et autres, J.C.P, Semaine Juridique (ed. entreprise) no 36 du 3 sept. 1998 pp.1363-1366.

* 129 Art.110 al.4 AUPCAP.

* 130 Le législateur ne parle pas expressément de demande ou de requête mais il semble qu'il en faut une.

* 131 Il s'agit de l'ordre des licenciements, de l'avis des délégués du personnel et de la lettre de communication à l'inspecteur du travail.

* 132 Art.111 al. 2 AUPCAP.

* 133 Art. 111 al. 3 AUPCAP.

* 134 Al 4 Art 111 AUPCAP.

* 135 C.A Versailles, 15 octobre 1998, M. Michaux contre société INTEXAL.

* 136Pour les modalités de calcul des indemnités, Voir arrêt n° 016/MTPS/SG/C du 26 mai 1993, pris en application de l'article 37 du code de travail de 1992.

* 137 Voir article 146 al. 1 AUPCAP.

* 138 Contra droit français, le code de commerce prévoyait que celle-ci avait certaines prérogatives, par exemple le droit de consultation sur certains aspects de la procédure.

* 139 Cf. l'état de la liquidation de l'ex NOBRA cité par le Journal Le Messager no 2092 du vendredi 10 mars 2006.

* 140 L'article 55 de l'AUPCAP impose au débiteur de remettre dans les trois jours de la décision d'ouverture tous les documents et livres comptables au syndic.

* 141 Il s'agit le plus souvent des comptables agréés, des cabinets d'expertise comptable ou de toute autre personne investie de cette mission.

* 142 Voir art 166 qui les classe au 4e rang et l'article 167 au 7e rang.

* 143 S'agit-il d'un créancier privilégié, super privilégié ou chirographaire ; est-il socialement protégé ?

* 144 Le montant est-il élevé ou non ?

* 145 Un fournisseur en matériels par exemple, notons à cet effet que la liquidation d'une entreprise ne doit pas provoquer l'état de cessation des paiements d'une autre.

* 146 Voir infra.

* 147 Contra POUGOUE (P.G) ET KALIEU (Y.R), no 280, ouvrage op. cit. p.91.

* 148 A ce propos, voir art 169, loi du 25 janv. 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994 sur le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, Voir aussi art L.662-34 N-C-Com.

* 149 Op. cit. n°3275.

* 150 Elles peuvent être civiles et commerciales.

* 151 Art 171 AUPCAP.

* 152 Cass. Soc.20 janvier 1998, commentaire Jean Luc VALLENS, Petites Affiches n0 68 du 8 juin 1998.

* 153 Voir Art. 4 et 247 AUPCAP.

* 154 Cass. Soc. 4 mars 1997, Bull. Joly 1997, p.661 cité par TEGUIA Parfait in Le sort des contrats en cours dans les restructurations des sociétés commerciales, mémoire de DEA, Université de Douala. 2003-2004, p.11.

* 155 Aujourd'hui devenue CAMAIRCO S.A  , compagnie à capitaux mixtes.