Memoire Online - Evolution et Perspectives du Contrôle des Prix de Transfert en Afrique

REMERCIEMENTS................................................................................................6

DEDICACE..........................................................................................................7

LISTE DES ABBREVIATIONS...................................................................................8

INTRODUCTION...................................................................................................9

PREMIERE PARTIE : UN CONTROLE EFFECTIF.....................................................23

SECTION 1 : EN DROIT INTERNE...........................................................................23

A. AFRIQUE FRANCOPHONE............................................................24

en Afrique francophone...................................................................25

a) Zone CEMAC..............................................................................25

1. Analyse des règles fiscales communautaires......................................25

2. Analyse des législations internes des Etats........................................26

en cas d'avances de fonds intragroupe...............................................26

ii. Limitation de la déductibilité fiscale des charges financières..................27

iii. Non déductibilité fiscale de certaines charges locatives........................27

b) Zone UEMOA..............................................................................27

de l'administration fiscale au Cameroun et en Côte d'ivoire.....................29

a) Côte d'Ivoire.................................................................................29

b) Cameroun...................................................................................29

B. AFRIQUE DU NORD.....................................................................30

au sein de l'UMA.............................................................................30

des prix de transferts en Egypte........................................................31

I. Afrique du Sud..............................................................................31

II. Kenya.........................................................................................32

III. Autres pays d'Afrique sub-saharienne anglophone..............................33

I. Existence de liens de dépendance entre les entreprises concernées........34

II. Caractère anormal de l'opération.....................................................35

PARAGRAPHE 3 : CONSEQUENCES FISCALES.............................................36

SECTION 2 : EN DROIT CONVENTIONNEL..............................................................37

PARAGRAPHE 2 : CLAUSES ANTI ABUS.......................................................38

TRANSFERT SUR LES NORMES OCDE.............................................42

SECTION 1 : ANALYSE FONCTIONNELLE...............................................................42

A. APPROCHE CLASSIQUE..............................................................43

I. Phase préparatoire.........................................................................43

II. Phase opérationnelle.....................................................................44

a) Fonctions exercées.......................................................................44

b) Risques encourus.........................................................................44

c) Actifs incorporels utilisés.................................................................45

B. APPROCHE DYNAMIQUE.............................................................45

SECTION 2 : METHODE D'EVALUATION DES PRIX DE TRANSFERT..........................46

C. METHODE DU PRIX DE REVENTE.................................................47

I. Méthode du partage du bénéfice global..............................................48

II. Méthode du partage du bénéfice résiduel...........................................49

DEUXIEME PARTIE : UN CONTRÔLE INSUFFISANT................................................51

PARAGRAPHE 2 : UTILITE D'UNE NORMALISATION.......................................52

PARAGRAPHE 3 : INTERET D'UNE HARMONISATION....................................54

DE TRANSFERT................................................................................55

SUR LE PRIX DE TRANSFERT.......................................................56

B. MODALITES DE NEGOCIATION.....................................................57

I. La phase préliminaire ou demande informelle......................................57

II. Demande officielle.........................................................................58

III. Instruction de la demande et négociation..........................................58

a) Instruction de la demande d'accord préalable sur les prix......................59

b) Négociation.................................................................................59

IV. Conclusion formelle de l'accord......................................................60

ENTREPRISES..............................................................................61

SECTION 1 : APPLICATION EFFECTIVE DES AJUSTEMENTS CORRELATIFS.............61

SECTION 2 : ORGANISATION DE CONTRÔLES FISCAUX SIMULTANES.....................64

B. FONDEMENT JURIDIQUE.............................................................64

SECTION 3 : RESOLUTION DES CONFLITS........................................................................68

PARAGRAPHE 1 : PROCEDURE AMIABLE....................................................69

I. Situations permettant la procédure amiable.........................................70

I. Situations excluant la procédure amiable............................................71

I. Ouverture de la procédure amiable....................................................71

II. Déroulement de la procédure amiable...............................................72

C. FIN DE LA PROCEDURE AMIABLE.................................................73

PARAGRAPHE 2 : PROCEDURE D'ARBITRAGE.............................................74

CONCLUSION....................................................................................................76

INDEX...............................................................................................................78

BIBLIOGRAPHIE.................................................................................................79

ANNEXES..........................................................................................................82

TABLE DES MATIERES......................................................................................147

REMERCIEMENTS

Je remercie mon directeur de thèse Franck BERGER et mon maître de stage Joseph PAGOP NOUPOUE pour avoir rendu possible le suivi et l'aboutissement de ce travail.

Je tiens également à adresser mes remerciements sincères à Thérèse-Anne AMY, Bernadette ATANGANA, Erick ATANGANA, Serge ATEBA, Justin NJOMATCHOUA, Berthe NKOMBANI NGADENA, Suzanne OMBANG.

Enfin, j'exprime ma reconnaissance au groupe Ernst & Young et à ses équipes pour leur soutien, en particulier à Claude BOUILLOT et François SOREL.

DEDICACE

« Lorsqu'ils arrivèrent à Capernaüm, ceux qui percevaient les deux drachmes s'adressèrent à Pierre et lui dirent : Votre maître ne paie-t-il pas les deux drachmes ?

Si, dit-il. Et quand il fut entré dans la maison, Jésus prit le premier la parole et dit : Simon qu'en penses-tu ? Les rois de la terre de qui prennent-ils de taxes ou un tribu ? De leurs fils, ou des étrangers ?

Il lui répondit : Des étrangers. Et Jésus lui répondit : Les fils en sont donc exempts.

Mais pour que nous ne les scandalisions pas, va à la mer, jette l'hameçon et tire le premier poisson qui viendra, ouvre-lui la bouche, et tu trouveras un statère. Prends-le, et donne-le-leur pour moi, et pour toi ».

LISTE DES ABBREVIATIONS

DOM : Département d'Outre-Mer regroupant la Guyane, la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion

UNIDO : United Nation Industrial Development Organization (sigle anglais de ONUDI - Organisation des Nations Unies pour le Développement Industriel)

INTRODUCTION

Les phénomènes de concentrations d'entreprises sont apparus au 19^e siècle^1(*) avec la révolution industrielle en Europe occidentale et en Amérique du nord, puis en Asie et surtout au Japon. Ces phénomènes se sont poursuivis au cours du 20^e siècle, marqué non seulement par le passage du capitalisme industriel à un capitalisme financier et cognitif,^2(*) mais aussi par l'émergence de nouveaux modes de regroupements d'entreprises plus ou moins complexes,^3(*) dont le groupe de sociétés constitue la forme la plus aboutie.

Economiquement, le groupe de sociétés est un « ensemble des sociétés dépendant d'un même centre de décision [...] ».^4(*) Un auteur souligne que le groupe se caractérise par l'existence d'une pluralité d'entités juridiques, dont le degré d'autonomie réelle dépend de la nature et de l'organisation des pouvoirs qu'exerce sur elles une holding, qui a vocation à faire prévaloir une unité de décision, notamment en ce qui concerne la définition et la mise en oeuvre de la stratégie de développement.^5(*) Il s'agit d'un système abouti de relations marquées par la dépendance économique et régies par un pouvoir centralisé^6(*).

Juridiquement le groupe de sociétés peut se définir comme : « l'ensemble constitué par plusieurs sociétés, ayant chacune leur existence juridique propre, mais unies entre elles par des liens divers en vertu desquels l'une d'elles, dite société mère, qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l'ensemble et fait prévaloir une unité de décision »^7(*). Le droit positif des sociétés^8(*) ne reconnaît pas la personnalité morale du groupe. La jurisprudence comme la doctrine, dans la majorité des cas, insistent sur deux idées essentielles, à savoir, d'une part, l'existence d'unités juridiques indépendantes mais unies entre-elles, et d'autre part, l'existence d'une société mère qui tient les autres sous sa dépendance, exerce un contrôle sur l'ensemble et fait prévaloir une unité de décision.^9(*)

Du point de vue comptable et de l'information financière, le groupe de sociétés correspond à un ensemble d'entités juridiques dont les comptes doivent être consolidés. L'objectif de la consolidation^10(*) est de présenter la situation financière et les résultats d'un ensemble de sociétés comme si ces dernières ne formaient qu'une seule société composée de départements, divisions ou succursales.

Fiscalement, le groupe de sociétés n'est, en principe, pas considéré comme étant une entité fiscale autonome. Chaque société membre est donc dotée de la pleine personnalité et de l'autonomie fiscale. L'une des conséquences majeures de cette règle est le strict respect de l'intérêt de chaque société dans l'imposition des transactions intragroupes et le fait que la notion d'intérêt de groupe n'autorise pas ses membres à déclarer un résultat fiscal différent de celui qu'ils auraient réalisé en l'absence de groupe.

Il apparaît donc que le groupe de sociétés constitue une réalité pluridimensionnelle. Un auteur l'a défini comme étant un « ensemble de structures sociales autonomes mais interdépendantes, car réunies par des intérêts et/ou des moyens communs et selon des systèmes spécifiques »^11(*). Sous une approche pragmatique, on peut appréhender le groupe de sociétés comme une modalité d'organisation de l'entreprise. Cette dernière en tant qu'organisation exerçant notamment une activité de production et de distribution de biens et de services^12(*) a pour finalité la réalisation de profits. C'est l'objectif ultime qui justifie le risque économique et financier encouru par ses fondateurs et propriétaires.

Dans un contexte de mondialisation de l'économie, l'environnement des affaires de plus en plus concurrentiel oblige les entreprises à rechercher de nouveaux débouchés dans le monde, afin d'accroître leur chiffre d'affaires et leurs bénéfices pour se positionner comme leader de leur secteur d'activité^13(*). Certes, il ne s'agit pas seulement d'expansion géographique, mais également de l'intégration de tous les métiers liés à l'activité du groupe.^14(*) Néanmoins, la mise en oeuvre d'une stratégie de développement international suppose que les groupes d'entreprises étendent leur présence par l'implantation de filiales et représentations commerciales à l'étranger.^15(*)

Sur le plan fiscal, les différentes filiales et succursales d'un groupe international sont assujetties, à titre individuel, aux impôts, droits, taxes et cotisations institués par les législations fiscales de leurs pays de domiciliation.^16(*) Les conventions fiscales bilatérales permettent quelquefois à un groupe international d'éviter une double imposition économique^17(*) des bénéfices et flux transfrontaliers. Toutefois, du point de vue de l'imposition du résultat de l'ensemble du groupe, les souverainetés fiscales nationales ne tiennent pas compte du groupe international en tant qu'unité économique, de telle sorte que celui-ci peut être soumis à l'impôt sur les bénéfices dans un ou plusieurs pays du fait de résultats bénéficiaires réalisés par certaines filiales, quand bien même le résultat consolidé du groupe serait déficitaire. Il existe, certes, des régimes dérogatoires^18(*) dans certains pays permettant aux groupes de sociétés de déduire les pertes réalisées par les filiales étrangères pour la détermination du résultat fiscal consolidé. Ces mécanismes de faveur sont cependant marginaux et la majorité des groupes internationaux restent confrontés à la question d'une circulation rationnelle des revenus à l'intérieur de l'ensemble économique. Cet aspect peut devenir particulièrement complexe lorsqu'on envisage un groupe international possédant plusieurs milliers de filiales.^19(*) Compte tenu de l'impact financier des impositions sur le revenu net des groupes internationaux, les centres de management des sociétés multinationales n'ignorent pas les considérations fiscales dans leurs prises de décisions quotidiennes comme sur le plan stratégique. De telles considérations pourraient, en effet, commander les options prises par les dirigeants lorsqu'ils déterminent le prix d'une opération internationale réalisée entre deux entités du groupe (Annexe 1)^20(*).

Selon la définition de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), les prix de transfert sont «les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées».^21(*) Le Guide des prix de transfert^22(*) considère notamment comme tel tout « flux intragroupe et transfrontalier, refacturation de coût... ». Au sens du Forum Européen Conjoint sur les Prix de Transfert : « La notion de prix de transfert s'applique à deux parties liées et concerne les prix pratiqués entre entreprises associées établies sur des territoires fiscaux différents pour leurs transactions intragroupe, telles que le transfert de biens et de services ».^23(*) Ils se définissent plus simplement comme étant les prix des transactions entre sociétés d'un même groupe^24(*) résidentes d'États différents. Il s'agit donc d'opérations d'import-export au sein d'un même groupe, ce qui exclut toute transaction à l'international avec des sociétés indépendantes, ainsi que toute transaction intragroupe sans passage de frontière.^25(*)

Toute entreprise quelle que soit sa taille est confrontée à la problématique du prix de transfert dès lors qu'elle conduit des transactions internationales qui impliquent des sociétés liées. Les entreprises sont concernées non seulement pour les ventes de biens et de marchandises, mais également pour toutes les prestations de services intragroupes incluant le partage de certains frais communs entre plusieurs entreprises du groupe (frais d'administration générale ou de siège), la mise à disposition de personnes ou de biens, les redevances de concession de brevets ou de marques et les relations financières. Les prestations de services non rémunérées et les mises à disposition gratuite de personnel ou d'éléments incorporels entre entreprises associées sont également concernées.

L'OCDE a posé le principe selon lequel les transactions commerciales et financières internationales entre sociétés liées doivent se conclure dans des conditions de pleine concurrence au même titre que celles qui seraient réalisées entre entités indépendantes.^26(*) Le principe de pleine concurrence constitue la norme internationale qui autant que possible^27(*) doit être utilisée pour la détermination des prix de transfert à des fins fiscales. Ce principe est défini comme suit par l'article 9.1.b) du modèle de convention OCDE : "Lorsque les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause des conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence". Les législations fiscales des Etats^28(*) prévoient dans le même sens que les prix des transactions entre entreprises d'un même groupe doivent être conclues dans des conditions de pleine concurrence faute de quoi ceux-ci peuvent faire l'objet de redressements fiscaux. Il convient de relever à cet égard que la détermination des bénéfices imputables à un établissement stable situé dans un Etat étranger pose également des questions connexes aux prix de transfert dans la mesure où cet établissement stable doit obtenir une rémunération de pleine concurrence de la même manière qu'une entreprise indépendante.^29(*)

Ceci étant dit, des observateurs avertis^30(*) reconnaissent aujourd'hui que la problématique que soulève la question des prix de transfert constituent un sujet de préoccupation de plus en plus récurrent pour les dirigeants, financiers, comptables, fiscalistes et conseils^31(*) d'entreprises ayant une activité internationale. En effet, on constate sur le plan international que les Etats mettent progressivement en place des réglementations strictes imposant aux multinationales des méthodes de calcul précises. On note par ailleurs une attention croissante des administrations fiscales qui s'attachent à vérifier les conditions dans lesquelles les entreprises liées concluent entre elles leurs transactions.

Afin de mieux cerner le contexte de ce travail, il nous a paru judicieux de clarifier la typologie des opérations internationales des entreprises (1), avant de mettre en exergue la notion de transfert indirect de bénéfices (2).

I. TYPOLOGIE DES OPERATIONS INTERNATIONALES32(*)

D'un point de vue pratique, la particularité des opérations internationales de l'entreprise est que celles-ci génèrent des incidences spécifiques en matière de change, de douane et de fiscalité. Sur le plan économique, les opérations internationales ne sont pas toujours exactement les mêmes selon qu'elles sont réalisées entre filiales d'un même groupe ou entre entreprises indépendantes. Dans le premier cas, les conditions et modalités de l'opération obéissent très souvent à une stratégie définie par le groupe,^33(*) tandis que dans le second cas, chacune des parties agira en fonction de ses intérêts propres.^34(*) Du reste, ces opérations se traduisent juridiquement par la négociation, la conclusion, l'exécution voire la rupture de contrats internationaux. De telles opérations peuvent être de natures diverses.

A. Opérations sur biens d'équipements

L'entreprise peut vendre à l'international ou acquérir des biens et équipement destinés à s'intégrer dans un ensemble industriel ou nécessaire à l'exécution d'un projet (outillages industriels, matériels de chantiers, systèmes de communication). Les contrats de fourniture de tels biens prévoient généralement, indépendamment de leur étude préalable, des opérations d'assemblage et de montage qui peuvent être assurées par le fabricant ou par une société tierce (un sous-traitant ou l'acquéreur lui-même). Dans ce dernier cas, l'intervention du fabricant se limitera au contrôle et à la supervision de ces prestations. Il arrive fréquemment que les marchés de biens d'équipement nécessitent, de la part du fournisseur, la détention d'un stock local afin de satisfaire la maintenance des matériels en exploitation, leur utilisateur faisant son affaire de la prestation d'entretien ou de réparation.

B. Travaux d'entreprise

Les contrats de travaux d'entreprises visent non seulement la fourniture d'ensembles industriels destinés à fabriquer des produits déterminés mais aussi la construction d'ouvrages d'art ou certains complexes industriels. De tels contrats s'accompagnent généralement de prestations accessoires telles que la conception, l'ingénierie, la réalisation du génie civil, la livraison des équipements et leur montage, la mise en service, la fourniture de licences et de savoir-faire, de même qu'ils peuvent comprendre d'autre obligations comme les garanties techniques ou commerciales, la formation du personnel ou l'assistance technique. On désigne ce type de contrats par des expressions telles que contrats « clé en main », « produit en main » ou encore « marché en main ». Les contrats de travaux d'entreprise se distinguent des contrats de fournitures d'équipement sur un certain nombre de points, notamment l'importance de l'exécution locale des travaux ainsi que leur diversification, la longueur et l'imprécision de leur durée qui se trouve sous la dépendance de paramètres multiples et variés (disponibilité et qualification de la main d'oeuvre locale, contraintes liées à l'approvisionnement des matériaux, etc....).

C. Fourniture de biens de consommation

La fourniture de biens de consommation courante à l'étranger comme sur le marché national nécessite la mise en place de circuit de distribution. Sur le plan juridique, elle se traduit par la conclusion de contrats de ventes internationales de marchandises.^35(*) La diffusion de biens de consommation à l'étranger nécessite généralement de disposer d'une infrastructure locale permanente. Il peut s'agir du personnel de l'entreprise, de filiales ou de représentants indépendants. Dans le premier cas, l'entreprise commercialise directement ses produits à l'étranger, ce qui entraîne généralement la création d'un établissement stable, alors que dans le second cas, elle utilise des intermédiaires. Lorsque l'entreprise exerce son activité à l'étranger au travers d'une filiale, d'un point de vue fiscal, se pose la question de la nature des rapports existant entre la maison mère et sa filiale. Il convient de savoir si la filiale agit dans l'exercice normal de ses activités ou si, en revanche, elle ne constitue qu'un relais et n'agit, en fait, qu'à partir des instructions reçues de sa maison mère dont elle suit scrupuleusement les ordres.^36(*)

D. Prestations de services

Il existe une multitude de contrats internationaux de prestations de services. Leur analyse exhaustive serait ici hors de propos. On peut néanmoins distinguer deux principaux types de contrats internationaux de prestations de services. Il y a d'abord les contrats usuels de prestations de services qui mettent directement en rapport un fournisseur avec son client. Tel est le cas des contrats de location ou d'entretien de matériels, de prestation de conseil (études, ingénierie, publicité...), de formation du personnel, de cession ou mise à disposition de brevet, de communication d'un savoir-faire^37(*), d'assurances, d'opérations financières entre parties liées on parle de « management fees ». De telles prestations de services peuvent être rendues séparément ou dans le cadre d'un transfert de technologie.^38(*) Il y a ensuite les échanges de prestations de services entre sociétés (ou prestations croisées) dans le cadre de la réalisation d'un objectif intéressant l'ensemble des parties au contrat. Les contrats internationaux de recherche en commun en constituent l'un des exemples types. L'intérêt d'un contrat de recherche en commun pour les entreprises est de pouvoir réunir leurs capacités de recherche, de partager le coût financier des études par une subdivision et une coordination de leur travaux, et d'utiliser chacune pour leurs besoins respectifs l'ensemble du résultat des études entreprises en commun. Ces contrats prévoient notamment la nature des recherches à entreprendre et les modalités de répartition des travaux entre les parties, les moyens à mettre en oeuvre et les modalités de leur répartition entre les parties ou les moyens financiers nécessaires (généralement révisables) ainsi que les modalités de contribution de chacune des parties.

II. TRANSFERT INDIRECT DES BENEFICES

L'implantation à l'étranger par création d'une filiale ou une représentation commerciale suppose que plusieurs catégories de dispositions soient prises pour sécuriser la remontée de bénéfices découlant des investissements réalisés. Ces dispositions concernent aussi bien la fiscalité, le droit des sociétés que le contrôle des changes. En matière de contrôle change, l'investisseur doit s'assurer, compte tenu de la législation en vigueur, que les transferts de fonds, par exemple, paiement ou exécution financière des contrats, bénéfices, remboursements d'emprunts ou capitaux investis en cas de liquidation ultérieure, pourront s'effectuer sans difficultés et requérir au besoin les autorisations administratives nécessaires. Sur le plan juridique, en présence d'une filiale ayant une personnalité morale indépendante, le schéma juridique classique qui lui permettra de rapatrier les bénéfices est celui de la distribution des dividendes. La distribution des dividendes sera effectuée en respectant les procédures juridiques locales liées à la tenue d'une assemblée générale d'approbation des comptes et d'affectation du résultat. Si l'entité étrangère n'a pas de personnalité juridique, notamment s'il s'agit d'une succursale, la remontée des bénéfices réalisée n'obéira à aucune procédure juridique spécifique.^39(*) D'un point de vue fiscal, l'entité implantée à l'étranger devra se conformer à ses obligations de déclaration et de paiement des impôts, droits, taxes et cotisations pour éviter que les prévisions financières du groupe soient remises en cause à la suite de redressements fiscaux.

A. Définition du transfert indirect des bénéfices à l'étranger

On peut définir le transfert indirect de bénéfices à l'étranger par opposition au transfert direct des bénéfices qui s'effectue, comme nous l'avons indiqué plus haut par le paiement des dividendes aux actionnaires domiciliés à l'étranger ou la remontée des bénéfices d'une succursale vers le siège par le biais d'un compte de liaison. Le transfert indirect de bénéfices suppose l'utilisation de moyens détournés pour récupérer les bénéfices réalisés par une implantation étrangère. Cette pratique irrégulière est sanctionnée aussi bien par le droit interne des Etats que par le droit conventionnel.

B. Méthodes de transferts indirects des bénéfices40(*)

Il existe de nombreuses méthodes de transferts indirects de bénéfices. Le point commun entre celles-ci est qu'elles se réalisent à l'occasion d'une transaction commerciale ou financière entre deux sociétés appartenant au même groupe. La jurisprudence française considère que pour établir un transfert indirect des bénéfices, il convient de prendre en compte l'ensemble des opérations réalisées entre les deux sociétés^41(*).

1. Majorations ou minorations des prix

Le prix d'une vente de marchandises ou d'une prestation de service entre deux sociétés affiliées est généralement fonction de la politique du groupe. En pratique, le groupe peut viser le développement de son implantation commerciale,^42(*) ou un retour sur investissement.^43(*) Compte tenu que les prix de transfert renvoient à un jugement plutôt qu'à une norme, le plus souvent, la «majoration » ou « minoration » de prix ne sont pas intentionnelles et résultent d'une divergence d'appréciation entre le groupe et l'administration fiscale. Lors des vérifications de comptabilité, l'administration fiscale compare le prix de la transaction intragroupe avec celui qui aurait été pratiqué par des sociétés indépendantes au titre des mêmes opérations. Pour ce faire, l'administration a la possibilité de faire usage de son droit de communication et réclamer les informations nécessaires à d'autres entreprises ou services publics notamment la douane.^44(*)

2. Prêts consentis dans des conditions différentes de celles du marché

Un tel prêt peut être consenti à un taux d'intérêt inférieur ou supérieur à celui du marché ou encore sans intérêt. Pour déterminer si le taux d'intérêt pratiqué est anormal, les dispositions légales permettent généralement à l'administration fiscale d'utiliser comme référentiel le taux d'intérêt des avances de la banque centrale^45(*) majoré ou non d'une prime. En l'absence de taux d'intérêt, l'administration disposera d'un argument de poids, à moins que l'entreprise soit en mesure de démontrer que l'avantage ainsi consenti avait un contre partie.

En ce qui concerne la garantie d'un emprunt, lorsqu'une caution est donnée gratuitement à des filiales étrangères, la jurisprudence française considère qu'un tel engagement est constitutif d'un transfert indirect de bénéfice.^46(*) Toutefois, tel ne serait par le cas si la société est en mesure de démontrer que l'avantage ainsi consenti comportait une contre partie.^47(*) Sur le continent africain, nous n'avons pas identifié une telle tendance jurisprudentielle. En pratique, selon notre expérience, l'administration fiscale n'exige pas que des engagements de cette nature soient rémunérés.

3. Versement de redevances excessives sans contre partie ou absence de redevance

En pratique, les redevances sont payées ou reçues par une entreprise en rémunération de certains services spécifiques concernant notamment la concession d'une licence d'exploitation, d'un brevet ou d'un procédé de formule de fabrication, d'une marque ou bien l'assistance directe dans les domaines techniques, scientifique, commercial ou administratif. La situation habituelle est celle où une filiale paye de telles redevances à sa société mère. L'entreprise qui paye de tels montants doit être en mesure de démontrer non seulement qu'ils se justifient juridiquement par l'existence de contrats idoines, mais aussi que les relations concernées sont effectives. L'appréciation du caractère normal des prix convenus constitue l'exercice le plus délicat.^48(*) La fourniture des mêmes services à une entreprise étrangère doit également donner lieu à rémunération faute de quoi il y aurait présomption de transfert indirect de bénéfices. Toutefois, selon une jurisprudence récente^49(*), l'administration qui s'est bornée, pour établir l'existence d'un avantage consenti par une société mère à ses filiales étrangères, à se référer aux redevances perçues par la société mère de ses filiales françaises au cours des années en litige ou à celles perçues de ses filiales étrangères au cours d'années postérieures, n'établit pas que la société mère, en ne percevant aucune rémunération de ses filiales étrangères pour l'utilisation d'une marque et d'un logo, leur avait ainsi consenti un avantage alors que cette marque et ce logo dont la valeur est susceptible de varier en fonction du temps ou du marché, étaient alors peu connus sur les marchés des filiales étrangères, parfois issues du rachat d'entreprises y ayant associé leur propre marque. Il convient de souligner qu'en droit fiscal camerounais, les sommes versées pour l'utilisation des brevets, marques, dessins et modèles en cours de validité, lorsqu'elles profitent à une entreprise située hors de la CEMAC et participant directement ou indirectement à la gestion ou au capital d'une entreprise camerounaise, sont présumées constituer des distribution de bénéfices.^50(*)

4. Prise en charge de frais

La stratégie d'expansion des groupes internationaux implique que ceux-ci mobilisent un personnel administratif ou technique qui est très souvent amené à intervenir à l'étranger pour une durée temporaire ou à titre permanent. Le coût des détachements de personnel de courte ou longue durée peut être supporté par la filiale d'accueil ou directement pris en charge par la société mère.^51(*) Sur le plan fiscal, la prise en charge de coûts afférents à un salarié peut dissimuler un transfert indirect de bénéfices lorsque par exemple une société du groupe supporte, sans contre partie, de telles dépenses concernant un salarié embauché et travaillant pour une autre société du groupe. De plus, dans le cadre de leur politique d'expansion internationale, les entreprises ont généralement recours à des alliances qui peuvent se traduire par la création d'une filiale commune^52(*) dont les charges de fonctionnement seront réparties entre elles. L'évaluation forfaitaire des frais d'exploitation d'une telle filiale est également susceptible de dissimuler un transfert indirect de bénéfices.

6. Abandons de créances

Un abandon de créance peut être consenti à une filiale étrangère afin de lui permettre notamment d'équilibrer son compte d'exploitation. En droit français, le Conseil d'Etat^53(*) pose un principe selon lequel la perte correspondant à l'abandon de créance d'une filiale en difficulté est déductible seulement dans la mesure où cette opération ne se traduit pas par une augmentation de la participation de la société. Bien qu'elle ne se soit pas prononcé sur la question de savoir si l'abandon de créances consenti par une société française au profit d'une filiale en difficulté ayant son siège à l'étranger constitue ou non un transfert de bénéfices au sens de l'article 57^54(*) du CGI, l'administration fiscale en commentant la jurisprudence précitée a déterminé les conditions de déduction des abandons de créances au profit d'une société étrangère. Selon l'administration : « la société française est tenue, pour déterminer le montant éventuellement déductible de ses propres résultats imposables en France des créances qu'elle a abandonnées, de se référer à la situation nette de cette même société selon les règles normalement applicables en vertu de la législation étrangère ».^55(*) A noter par ailleurs que l'administration fiscale n'admet jamais en déduction les abandons de créance au profit des filiales situées dans des paradis fiscaux. La tendance des administrations fiscales africaines est de rechercher si l'abandon de créance consenti par la filiale locale à une société du groupe à l'étranger a donné lieu à une contre partie, faute de quoi son montant ne sera pas fiscalement déductible.

En substance, la grande variété et la complexité des opérations de la vie des affaires sont telles que les hypothèses envisagées ci-dessus ne constituent qu'un aperçu des méthodes possibles de transferts indirects de bénéfices à l'étranger, même si le traitement fiscal reste le même.

C. Traitement fiscal du transfert indirect des bénéfices

Dans la plupart des législations fiscales, on retrouve des dispositions destinées à appréhender et sanctionner les transferts indirects de bénéfices. En droit français, l'article 57 du CGI prévoit que : « Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. La condition de dépendance ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié ».

Au plan international, l'article 9 alinéa 1.b des Modèles de conventions OCDE et ONU dispose à l'identique que les bénéfices indirectement transférés à l'étranger par une entreprise peuvent être inclus dans les bénéfices.^56(*)

En effet, si le prix convenu dans les relations entre deux entreprises indépendantes résulte du jeu de l'offre et de la demande, les modalités de fixation du prix d'une transaction entre entreprises liées sont délicates en raison de la communauté d'intérêts qui existe entre les parties. La difficulté réside dans la détermination d'un prix de pleine concurrence en dépit du fait que les deux parties appartiennent à une même unité économique. Le guide OCDE des principes applicables en matière de prix de transfert^57(*) s'est fixé pour but de clarifier et d'harmoniser les règles internationales sur ce point. Mais, c'est un objectif complexe et difficile à atteindre en ce qu'il vise à concilier les intérêts des Etats soucieux de maximiser le niveau de leurs recettes fiscales^58(*) et ceux des entreprises internationales guidées par l'impératif économique de rentabilité.^59(*)

C'est dans ce contexte que nous entendons mener une étude sur le contrôle des prix de transferts en Afrique, afin de dégager les principales tendances actuelles aussi bien des normes fiscales en vigueur que de la pratique, ainsi que les évolutions prévisibles. En effet, une réflexion sur ce thème en ce qui concerne les pays africains peut présenter un intérêt à plusieurs niveaux.

Sur le plan économique, l'Afrique prendra dans les prochaines années une part de plus en plus importante dans le volume des échanges commerciaux et transactions financières internationales. En effet, la croissance économique^60(*) constatée dans la plupart des pays ces dix dernières années s'accompagne de l'adaptation progressive de l'environnement des affaires aux mécanismes de l'économie de marché, à travers la consolidation des unions douanières et économiques, la création de bourses de valeurs, l'uniformisation du droit des affaires^61(*) et la lutte contre la corruption. Toutes ces mesures contribueront à augmenter le niveau des investissements directs étrangers.^62(*)

Sur le plan juridique, la recherche initiée peut contribuer à clarifier les règles fiscales qui gouvernent le contrôle des prix de transferts dans les différents pays du continent africain.

Sur le plan managérial, les enseignements qu'il sera permis de tirer au terme de cette étude pourraient être utiles à la conception et la mise en oeuvre d'une stratégie fiscale africaine, à l'attention des investisseurs internationaux et de leurs conseils.

C'est dans cette optique que nous examinerons, d'une part, les évolutions récentes des dispositifs législatifs et réglementaires en vigueur, ainsi que les doctrines administratives (Première partie), et d'autre part, la pertinence des systèmes en place par comparaison avec les standards internationaux, en particulier les recommandations de l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique (OCDE) (Deuxième partie).

Le présent travail ne s'est pas réalisé sans difficultés. La collecte de l'information concernant certains pays a parfois été laborieuse. Dans ces conditions, nous ne pouvons prétendre avoir couvert l'exhaustivité de la matière, raison pour laquelle les conclusions qu'il sera permis de tirer au terme de cette étude devraient être considérées comme une première contribution, qui pourra être complétée par des travaux ultérieurs.

PREMIERE PARTIE : UN CONTROLE EFFECTIF

Le respect du principe de pleine concurrence constitue une règle unanime que les sociétés multinationales possédant des filiales africaines sont tenues de respecter dans l'élaboration et la mise en oeuvre de leur politique en matière de prix de transfert. Les évolutions récentes des textes en vigueur dans un nombre significatif d'Etats indiquent un accroissement des moyens de contrôle de ces prix avec cependant quelques variances quant aux modalités de d'applications des dispositifs (Chapitre 1). En ce qui concerne les méthodes d'évaluation, les administrations fiscales africaines, qui ont déjà eu à se prononcer sur cet aspect, semblent suivre dans l'ensemble les lignes directrices tracées par l'OCDE (Chapitre 2).

CHAPITRE 1 : RENFORCEMENT PROGRESSIF DES DISPOSITIFS FISCAUX

Il convient de distinguer, d'une part, l'aménagement du contrôle des prix de transfert dans les législations fiscales nationales des Etats africains, et d'autre part, les dispositifs spécifiques que l'on retrouve dans les conventions fiscales de non doubles impositions conclues par ces Etats.

SECTION 1 : EN DROIT INTERNE

Il s'agira dans un premier temps d'examiner comment les règles juridiques et doctrines administratives organisent le respect du principe de pleine concurrence. Par la suite, l'accent sera mis sur les modalités d'établissement de l'existence d'un transfert indirect de bénéfices. Enfin, il conviendra de se pencher sur les conséquences fiscales découlant de la mise en évidence d'un tel transfert.

PARAGRAPHE 1 : REGLES FISCALES RELATIVES A LA PROTECTION DU PRINCIPE DE PLEINE CONCURRENCE

Les textes fiscaux de l'ensemble des pays africains prévoient des dispositions qui visent de manière expresse ou tacite les prix de transfert (Annexe 2)^63(*). Ces dispositions organisent le droit pour le fisc de taxer les bénéfices indirectement transférés à l'étranger au profit d'une entreprise liée. La formulation de cette règle varie d'un pays à un autre, mais elle se traduit toujours par les mêmes incidences, à savoir, la possibilité pour l'administration fiscale de réclamer le paiement de l'impôt lorsqu'un bénéfice est transféré, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen.

C'est généralement à l'occasion d'un contrôle fiscal que l'administration pourra effectuer des redressements sur le fondement d'un transfert indirect de bénéfice à l'étranger au profit d'une ou plusieurs sociétés du même groupe. Un tel redressement suppose un certains nombres de conditions préalables aient été réunies, à savoir, le déclenchement d'une vérification de comptabilité à l'occasion de laquelle l'administration va établir que le prix d'une transaction internationale dissimule un transfert indirect de bénéfices.

A. AFRIQUE FRANCOPHONE

Les pays d'Afrique francophone sont regroupés au sein de deux unions économiques et douanières^64(*) en Afrique de l'ouest et du centre. Les traités instituant ces unions économiques prévoient une harmonisation des législations fiscales des Etats membres,^65(*) de telle sorte que l'on retrouve dans les codes des impôts en vigueur dans chacune des zones des dispositions similaires. Dans ces espaces économiques et juridiques d'Afrique francophone, on peut distinguer deux catégories de pays, d'une part, ceux dans lesquels la législation fiscale prévoit de manière générale, que les autorités fiscales sont fondées à procéder à des redressements lorsque le prix d'une transaction internationale intragroupe n'a pas été réalisée dans des conditions de pleine concurrence, et d'autre part, les pays qui, très récemment, sont allés au-delà de ce dispositif général en précisant non seulement les modalités d'organisation de ce contrôle, mais aussi en renforçant les moyens d'investigations dont dispose l'administration fiscale dans ce cadre.

I. Règles générales de contrôle des prix de transferts en Afrique francophone

a) Zone CEMAC

Au sein de la CEMAC, les dispositions fiscales communautaire en matière de prix de transfert sont expressément prévues au chapitre III de l'Acte 3/72-UDEAC-153 du 22 décembre 1972 instituant l'impôt su les sociétés modifié par la Directive n°02/O1/UEAC050-CM06 du 03 août 2001 (Annexe 3) . Selon l'article 51 de cette Directive, pour les sociétés qui sont sous la dépendance, de droit ou de fait d'entreprises ou groupes d'entreprises situées hors de la Communauté ou pour celles qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de la Communauté, les paiements effectués par quelque moyen que ce soit constituent des transferts de bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés et de l'impôt de distribution. Il s'agit notamment des versements sous forme de majoration ou minoration d'achats ou de ventes, paiements de redevances excessives ou sans contrepartie, prêts sans intérêts ou à des taux injustifiés, remises de dettes, avantages hors de proportion avec le service rendu. L'article 52 dispose que les sommes versées en rémunération de l'utilisation des brevets, marques, dessins et modèles en cours de validité, les versements d'intérêts, ainsi que les rémunérations de prestations de services effectuées par une société située dans un Etat membre au profit d'une société étrangère installée dans un pays à faible fiscalité ou à fiscalité nulle, sont réintégrées dans les résultats imposables de la société locale, si celle-ci n'apporte pas la preuve que les versements correspondent à des opérations réelles et qu'ils ne sont pas exagérés. Enfin, aux termes de l'article 53, les résultats de l'activité d'une succursale ou d'une agence d'une entreprise située hors de la Communauté et appartenant à une entreprise de la Communauté doivent être rattachés à ceux de la société mère et imposés au siège. Il est précisé par ce dernier article qu'à défaut d'éléments précis, les bénéfices rattachables à une succursale ou à une agence sont, sous réserve de l'application des dispositions des conventions internationales, déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement dans un Etat de la Communauté.

D'un point de vue strictement juridique, les dispositions de la directive communautaire CEMAC ne sont pas directement applicables dans les Etats membres. La portée de ces dispositions est subordonnée à leur transposition en droit interne.^66(*)

2. Analyse des législations internes des Etats

L'ensemble des pays de la CEMAC ont transposé dans leurs CGI les dispositions de l'article 51 de la directive de 2001^67(*) bien qu'ils n'aient pas, à l'exemple du texte communautaire, précisés la nature des opérations susceptibles de dissimuler un transfert indirect de bénéfice. L'analyse de ces CGI permet de constater qu'en plus de la règle fiscale générale sanctionnant le transfert indirect des bénéfices, quelque soit la nature de l'opération en cause, il existe des dispositions fiscales qui appréhendent certaines opérations spécifiques comme constitutives de transferts indirects de bénéfices lorsqu'elles sont réalisée avec un entreprise étrangère liée.

i. Présomption de distribution anticipé de revenu en cas d'avances de fonds intragroupe

Au sens des dispositions fiscales en vigueur, les avances en compte courant matérialisées par l'inscription dans la comptabilité des filiales de comptes débiteurs de la société mère ou d'une autre société du groupe, sont présumé constituer une distribution anticipée de revenus.^68(*) Ainsi toute avance en compte courant ou sous forme de prêt au profit d'un actionnaire est assimilée, sauf preuve contraire, à une distribution anticipée de dividendes et, à ce titre, est immédiatement soumise à l'impôt sur les sociétés et l'impôt de distribution.^69(*) Les CGI des pays de la CEMAC introduisent donc une présomption simple de distribution anticipée. En effet, même s'ils n'évoquent pas tous expressément la notion de preuve contraire, il paraît clair que celle-ci peut toujours être rapportée.^70(*) Ces textes prévoient néanmoins que l'impôt de distribution payé au titre de ces mises à dispositions de sommes d'argent au profit des sociétés liées, sera imputable lors de la ou des prochaines distributions effectives de dividendes décidées par l'assemblée générale ordinaire.

Les CGI en vigueur au sein de la zone CEMAC disposent que les intérêts versés par la société aux associés au titre des sommes qu'ils laissent en compte courant ne sont déductibles que dans la limite de ceux calculés au taux des avances de la Banque Centrale, majoré d'une prime.^71(*) De plus, il est prévu, notamment au Gabon, que les intérêts des sommes versées par les associés ou les actionnaires possédant en droit ou en fait la direction des SARL ou des SA dont ils sont membres ne sont déductibles que dans la mesure où lesdites sommes n'excèdent pas, pour l'ensemble de ces associés ou actionnaires, la moitié du capital social libéré.

Aux termes des dispositions de l'article 21 de la directive CEMAC sur l'impôt sur les sociétés, lorsqu'un associé dirigeant détient au moins 10% des parts ou actions d'une société, les produits de ces locations autres que celles des immeubles consenties à cette société, ne peut être admis dans les charges déductibles.

En ce qui concerne les sommes versées pour l'utilisation des brevets, marques, dessins et modèles en cours de validité, l'article 19 de la directive CEMAC sur l'impôt sur les sociétés, ne les admet pas en déduction du résultat imposable, lorsqu'elles profitent à une entreprise située hors de la CEMAC et participant directement ou indirectement à la gestion ou au capital d'une entreprise qui y est domiciliée dans la mesure où de telles dépenses sont considérées comme des distribution des bénéfices.

Ces dispositions communautaires ont été transposées à l'identique dans leur droit interne par les pays de la CEMAC.^72(*)

b) Zone UEMOA

Au-delà des formulations juridiques qui diffèrent d'un pays à l'autre, on y retrouve également des dispositions légales dans les codes fiscaux qui prévoient spécifiquement que les transferts indirects de bénéfices effectués par un entreprise locales au profit d'un entreprise du groupe domiciliée à l'étranger doivent donner lieu à un redressement fiscal.

Comme au sein de la CEMAC, certaines opérations spécifiques sont particulièrement visées par les dispositions fiscales relatives au transfert indirect des bénéfices. Ainsi, la présomption de distribution anticipée de bénéfices pèse sur les entreprises de la zone UEMOA lorsque celles-ci accordent un prêt à un associé ou une société du groupe.^73(*) Mais, contrairement à la CEMAC, les CGI des pays de l'UEMOA ne prévoient pas expressément que l'impôt de distribution payé au titre de ces mises à dispositions de sommes d'argent au profit des associés, sera imputable lors des prochaines distributions effectives de dividendes par les organes sociaux compétents.

On retrouve également dans le droit fiscal UEMOA la règle limitant la déductibilité des intérêts des prêts intragroupes en fonction du taux d'intérêts pratiqués et du niveau de participation au capital de l'associé ou société affiliée. Cependant, sur ce point, la Côte d'Ivoire a supprimé la condition liée au niveau de participation au capital. En Côte d'Ivoire depuis 2006, les intérêts de prêts consentis par les associés et sociétés du groupes sont déductibles à condition que le taux d'intérêt pratiqué ne dépasse pas celui des avances de la Banque Centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest (BCEAO) majoré de 3 points, sous réserve que le remboursement des sommes prêtées intervienne dans les cinq ans de la mise à disposition et que la société ne fasse pas l'objet d'une liquidation amiable ou de fait pendant cette période.^74(*)

Il résulte de ce qui précède qu'en Afrique francophone, le contrôle des prix de transfert dans la majorité des pays fait l'objet de dispositions de portée générale dont les modalités d'application sont laissées à l'appréciation de l'administration fiscale à l'occasion des vérifications de comptabilité. Du fait de l'absence règles précises, le pouvoir général de requalification^75(*) dont dispose l'administration fiscale, à l'occasion de telles vérifications, lui permet de procéder à des redressements dont le bien fondé peut quelquefois prêter à contestation. On constate, cependant, que deux pays se sont distingués récemment par l'introduction de dispositions fiscales, qui tout en renforçant les moyens d'investigation de l'administration sont de nature à rendre plus transparents les modalités de contrôle des prix de transfert. Il s'agit du Cameroun et de la Côte d'Ivoire.

II. Renforcement récents des pouvoirs d'investigations de l'administration fiscale au Cameroun et en Côte d'ivoire

a) Côte d'Ivoire

La loi de finances pour l'exercice 2006^76(*) a renforcé de manière significative le droit de communication de l'administration fiscale en introduisant un nouvel article 50 bis au Livre des Procédures Fiscales. Il est désormais prévu que lorsqu'au cours d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a réuni des éléments faisant présumer qu'une entreprise a opéré un transfert indirect de bénéfices, au sens des dispositions de l'article 38 du Code général des impôts, elle peut demander à cette entreprise des informations et documents précisant la nature des relations entre cette entreprise et une ou plusieurs entreprises exploitées à l'étranger, la méthode de détermination des prix des opérations effectuées, les éléments qui la justifient ainsi que, le cas échéant, les contreparties consenties, les activités exercées par les entreprises exploitées à l'étranger, liées aux opérations concernées, le traitement fiscal réservé aux opérations à l'étranger. Les demandes de l'Administration doivent être précises et indiquer explicitement, par nature d'activité ou par produit, le pays ou le territoire concerné, l'entreprise visée ainsi que, le cas échéant, les montants en cause. Elles doivent, en outre, préciser à l'entreprise vérifiée le délai de réponse qui lui est ouvert. Ce délai, qui ne peut être supérieur à 2 mois, peut être prorogé sur demande motivée pour une période n'excédant pas 1 mois. Lorsque l'entreprise ne répond pas ou a répondu de façon insuffisante à ces demandes d'éclaircissements, l'Administration lui adresse une mise en demeure pour compléter sa réponse dans un délai de 15 jours en précisant les compléments de réponse qu'elle souhaite.

b) Cameroun

Avant la loi de finance 2007, l'article 19 du Code général des impôts prévoyait de manière générale la possibilité de taxer au Cameroun les bénéfices indirectement transférés à des entreprises liées situées l'étranger, soit par voie de majoration ou de diminution du prix des transactions, soit par tout autre moyen. Désormais, l'article L19 Bis^77(*) nouveau du Livre des procédures fiscales précise que lorsque, dans le cadre d'une vérification de comptabilité, l'administration a réuni des éléments faisant présumer que l'entreprise a opéré un transfert indirect de bénéfices, elle peut demander des compléments d'information concernant aussi bien l'entreprise camerounaise que celle située à l'étranger. Les demandes d'informations et de documents doivent être précises et indiquer explicitement, par nature d'activité ou par produit, le pays ou le territoire concerné, l'entreprise, la société ou le groupement visé, les montants en cause.

Aussi bien au Cameroun qu'en Côte d'Ivoire, ces nouvelles dispositions fiscales constituent une avancée importante dans l'organisation du contrôle des prix de transfert. Toutefois, leur portée pourrait être limitée par le fait que les autorités fiscales de ces pays n'apportent pas encore de précision sur d'autres aspects du contrôle des prix de transferts notamment les obligations en matière de documentation ou encore les méthodes d'évaluation de ces prix.

B. AFRIQUE DU NORD

La plupart des pays d'Afrique du nord sont regroupés de l'Union du Maghreb Arabe (UMA)^78(*) à l'exception de l'Egypte. Nous développements ci-dessous suivront cette configuration.

I. Règles générales de contrôle des prix de transfert au sein de l'UMA

A l'exception du CGI tunisien qui ne contient aucune disposition générale sur ce point,^79(*) les CGI des autres pays de l'UMA autorisent d'une manière générale l'administration fiscale à redresser le prix des transactions internationales en cas de transfert indirect de bénéfices.^80(*) A noter, s'agissant du Maroc, qu'il existe un article du CGI selon lequel : « Lorsque l'importance de certaines dépenses engagées ou supportées à l'étranger par les entreprises étrangères ayant une activité permanente au Maroc n'apparaît pas justifiée, l'administration peut en limiter le montant ou déterminer la base d'imposition de l'entreprise par comparaison avec des entreprises similaires ou par voie d'appréciation directe sur la base d'informations dont elle dispose ».^81(*) Ce texte semble donner la possibilité au fisc marocain de contrôler les dépenses d'une entreprise étrangère du fait que celle-ci possède un établissement stable au Maroc. Mais, en réalité, de notre point de vue, cet article vise les dépenses « engagées » ou « supportées » à l'étranger et qui ont été imputées à l'établissement stable marocain. Dans le cas contraire, c'est-à-dire si de telles dépenses n'ont pas été imputées à l'établissement stable situé au Maroc, on ne voit pas comment le fisc marocain en serait informé et pourrait exercer son droit de contrôle et de rectification.

II. Récentes précisions relatives au contrôle des prix de transferts en Egypte

Le droit fiscal égyptien se caractérise par des avancés significatives concernant le contrôle des relations intra groupe. Des modifications récentes de la législation fiscale (Annexe 3)^82(*) tout en réaffirmant la primauté du principe de pleine concurrence dans la détermination des prix des transactions réalisées par des entreprises égyptiennes avec des entreprises étrangères qui leur sont liées, fournissent d'importantes précisions sur les méthodes que l'administration peut utiliser pour déterminer le prix d'une transaction internationale en conformité avec le principe de pleine concurrence^83(*). En outre, la possibilité est désormais ouverte pour les contribuables de valider par anticipation les méthodes de détermination de leurs prix de transfert.^84(*)

C. AFRIQUE SUB-SAHARIENNE ANGLOPHONE

En Afrique sub-saharienne anglophone, deux pays se positionnent nettement en avant-garde des dispositifs fiscaux concernant la régulation des prix de transfert, il s'agit de l'Afrique du Sud et du Kenya. Les législations des autres pays, pour l'essentiel, prévoient de manière générale la possibilité de redresser le prix des opérations internationales des entreprises liées en cas de transfert indirect de bénéfice.

L'article 31 de la loi de 1962 relative à l'impôt sur le revenu et ses modifications subséquentes constitue la principale disposition législative sur le contrôle des prix de transfert en Afrique du Sud. Cette disposition fiscale combine les règles en matière de sous-capitalisation et de prix de transfert. L'administration fiscale sud africaine^85(*) est fondée à effectuer des redressements lorsque dans le cadre d'une opération réalisée par une entreprise locale avec une entreprise étrangère liée, le prix convenu n'est pas conforme au principe de pleine concurrence^86(*) et qu'il en résulte une perte de recette pour le Trésor public. Les modalités d'application de cet article sont précisées par une instruction administrative (Annexe 6)^87(*) de la direction des impôts qui fournit de précieuses orientations aux entreprises sud africaines en ce qui concerne l'élaboration et la mise en oeuvre de leur politique de prix de transfert. Le contenu de cette instruction administrative sur les prix de transfert est fortement inspiré des principes OCDE, bien que l'Afrique du Sud ne fasse pas partie de cette organisation. On y retrouve notamment des développements relatifs aux principales définitions, l'approche de l'administration fiscale dans le cadre des contrôles fiscaux, les différents types de transactions concernées, l'incidence des conventions fiscales, le principe de pleine concurrence, l'analyse de comparabilité, les méthodes admises pour la détermination du prix de pleine concurrence, la documentation, les éléments de contrôle et les accords préalables de prix. Il résulte du contenu de cette instruction que les entreprises sud africaines doivent s'efforcer d'établir des prix de transfert conformes au principe de pleine concurrence et préparer à l'appui une documentation idoine afin de sécuriser leurs transactions intra groupe à l'étranger. L'administration fiscale recommande notamment aux entreprises d'être à tout moment capable d'établir la justification économique de leurs opérations intra groupe, de préparer la documentation nécessaire pour justifier les conditions économiques de ces opérations, donner toute explication utile sur le choix de méthodes d'évaluation utilisées.

Enfin, en plus des dispositions de l'article 31 de la loi de 1962 relative à l'impôt sur le revenu et de l'instruction administrative sur les prix de transfert, il y a lieu de mentionner l'obligation qui incombe aux entreprises sud africaines d'effectuer une déclaration spéciale concernant leurs transactions avec les sociétés du groupe en annexe de leur liasse fiscale annuelle.^88(*)

II. Kenya

Par acte du ministre des finances en date du 15 juin 2006 et entré en vigueur le 1^er juillet 2006, le Kenya a adopté récemment une réglementation spécifique aux prix de transfert(Annexe 5)^89(*). A l'exemple du guide des prix de transfert de l'administration fiscale sud africaine, le règlement édicté par le ministre kényan des finances est très fortement inspiré du guide OCDE dont il reprend les concepts essentiels. Ce texte définit tout d'abord les principaux termes à savoir le prix de pleine concurrence, les transactions comparables, les transactions contrôlées, les entreprises liées. L'objectif de ce texte ministériel est, d'une part, de fournir des recommandations sur les principes que les entreprises liées sont tenues de suivre pour la détermination de leur prix de transfert, et d'autre part, de préciser les pratiques administratives applicables en cette matière notamment les états comptables et documents qui doivent être communiqués à l'administration par les entreprises concernées. On y retrouve également des précisions sur les différentes méthodes d'évaluation des prix de transfert admises par le fisc Kényan, la politique de prix de transfert des entreprises et les sanctions encourus en cas de redressement. Du reste, en ce domaine, les autorités fiscales kényane ont adopté sans les modifier les recommandations de l'OCDE.

Les autres pays d'Afrique anglophone prévoient pour la plupart des règles générales de contrôle des prix de transfert qui retiennent toutes le principe de pleine concurrence comme norme devant régir les relations internationales entre entreprises affiliées. Les dispositions légales de ces pays évoquent la notion de « fair market price » ou de « arm's lenght » pour autoriser l'administration fiscale à redresser le prix d'une transaction internationale lorsque celui-ci n'est pas conforme au principe de pleine concurrence. Même s'il s'agit le plus souvent de mesures prévues dans le cadre de la lutte contre l'évasion et la fraude fiscales internationale, on peut relever le cas du Botswana ou du Zimbabwe dont les textes fiscaux en vigueur contiennent néanmoins des précisions utiles quant à la nature des opérations pouvant dissimuler un transfert indirect de bénéfice.^90(*)

PARAGRAPHE 2 : PREUVE DU TRANSFERT INDIRECT DE BENEFICES A L'ETRANGER

Le contrôle des prix de transfert s'effectue généralement dans le cadre d'une vérification générale de comptabilité. Or, en cette matière, c'est en principe à l'administration qu'il appartient d'établir l'existence d'une omission, insuffisance, dissimulation ou manoeuvre frauduleuse.^91(*). De l'analyse des dispositions fiscales en vigueur dans les pays africains, il ressort que ceux-ci ne prévoient pas de règles de preuve spécifiques aux prix de transfert. Dès lors, à défaut de règle précise, un tel principe à vocation à s'étendre aux aspects relatifs au contrôle des prix de transferts. Il existe cependant des cas où la charge de la preuve peut être renversée.

A. PRINCIPE : PREUVE A RAPPORTER PAR L'AMINISTRATION

En matière de prix de transfert, lorsqu'elle envisage de redresser le prix d'une transaction, l'administration doit être en mesure de démontrer, d'une part, qu'il existe des liens de dépendance entre les entreprises concernées, et d'autre part, que la transaction a été réalisée dans des conditions anormales.

I. Existence de liens de dépendance entre les entreprises concernées

Le lien de dépendance entre une entreprise domiciliée dans l'Etat et une entreprise étrangère peut être juridique ou résulter des faits. La dépendance juridique découlera de l'existence de liens en capital, personnels ou contractuels entre les entreprises concernées. Les liens en capital se caractérisent par le fait d'une société possède une portion ou la totalité du capital d'une autre société.^92(*) Les liens personnels quant à eux existent lorsque deux entreprises sans lien en capital appartiennent à un même dirigeant ou à un même groupe de dirigeants. Les liens contractuels sont mis en évidence par les accords et contrats conclus dans le cadre des stratégies de rapprochement et d'alliance des entreprises.^93(*) Ces derniers liens constituent l'un des principaux éléments caractéristique de la dépendance de fait. La dépendance de fait peut également résulter des conditions dans lesquelles s'établissement les relations entre les entreprises.^94(*)En tout état de cause, l'administration fiscale dispose d'un pouvoir d'appréciation sous le contrôle du juge de l'impôt. Il convient de souligner ici, à titre de comparaison, le cas prévu par l'article 57^95(*) alinéa 2 du CGI français qui écarte la condition d'établissement d'un lien de dépendance ou de contrôle lorsque le transfert de prix est effectué au profit d'entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France dont le régime fiscal est privilégié.^96(*) On retrouve une disposition semblable à l'article 52 de la Directive CEMAC.^97(*) Cependant, à ce jour, aucun Etat membre ne l'a transposé dans son droit interne. Or, de nombreuses opérations susceptibles de tomber sous le coût de la législation applicable en matière de prix de transfert sont souvent réalisées avec des sociétés domiciliées dans des pays à fiscalité privilégiée.^98(*) Il est vrai que si l'administration fiscale n'était pas en mesure d'établir un lien de dépendance entre les entreprises parties à l'opération, elle pourra toujours invoquer l'acte anormal de gestion.

II. Caractère anormal de l'opération

Comme nous l'avons indiqué plus haut^99(*), le transfert indirect de bénéfices s'effectue par voie de majoration ou de minoration de prix d'achat ou de vente soit par tout autre moyen. C'est à l'administration fiscale qu'il appartient d'établir les faits sur lesquels elle se fonde et l'existence d'un avantage.^100(*) L'entreprise dispose de la faculté de combattre la présomption de transfert en justifiant du caractère normal de l'avantage et de l'existence d'une contre partie. C'est ainsi qu'en ce qui concerne la présomption de distribution anticipée de revenu instituée par les CGI des pays d'Afrique francophone,^101(*) lorsqu'une entreprise accorde un prêt à une autre entreprise liée, une telle présomption sera neutralisée dès lors qu'il peut être démontré que l'avance ou le prêt en cause ne constitue pas un avantage mais une modalité de gestion normale du patrimoine de l'entreprise. Il en va ainsi notamment lorsqu'il est possible de produire un acte écrit, préalable ou concomitant à la remise des fonds, correspondant à un prêt ou compte courant régulièrement inscrit dans les comptes sociaux, prévoyant le versement d'un intérêt normal et fixant les modalités de remboursement de la dette. A défaut d'écrit, la présomption pourrait être neutralisée par la preuve du remboursement réalisée avant l'intervention du contrôle de l'administration. Il importe de signaler qu'à l'occasion de contrôles fiscaux, les vérificateurs se montrent généralement vigilants sur ce point. cette présomption peut encore être anéantie lorsqu'il peut être démontré que l'avance consentie à l'actionnaire est liée à des opérations commerciales entre ce dernier et la société versante et correspond, par exemple, à des acomptes sur le prix des biens ou services.^102(*)

En matière de prix de transfert, l'appréciation d'un transfert de bénéfice et de ses éventuelles contre parties s'effectue à la date de réalisation des opérations et non pas en fonction d'évènements ultérieurs qui peuvent ne pas dépendre de l'entreprise. L'administration fiscale dispose d'un droit de communication qui lui permet d'obtenir de la part des tiers à l'entreprise un certain nombre d'informations pouvant aider à établir un transfert indirect de bénéfice. ^103(*)Il est bien entendu qu'en cas de désaccord entre l'administration et l'entreprise, le litige pourra être réglé par la voie d'une procédure fiscale contentieuse.^104(*)

B. RENVERSEMENT DE LA CHARGE DE LA PREUVE

En droit commun, lorsqu'au cours d'une vérification générale de comptabilité, une entreprise s'abstient notamment de répondre dans le délai fixé à une demande d'éclaircissements ou de justifications de l'administration, elle peut être taxée d'office. La procédure de taxation d'office emporte détermination unilatérale des bases d'imposition par l'administration fiscale et renversement de la charge de la preuve. Dans ce cas de figure, c'est au contribuable qu'il appartient de justifier par tous les moyens que les impositions mises à sa charge sont exagérées ou non fondées. Le contrôle des prix de transfert ne déroge pas à cette règle. En côte d'Ivoire et au Cameroun, les nouvelles mesures fiscales imposant une obligation d'information^105(*) de l'administration fiscale en matière de prix de transfert prévoient que l'entreprise, qui fait l'objet d'un contrôle de tels prix, dispose d'un délai de réponse qui lui est ouvert^106(*) et à l'issu duquel en cas d'inexécution totale ou partielle, l'administration effectue ses redressements en fonction des éléments en sa possession, la charge de la preuve contraire, dans ce cas de figure, incombe à l'entreprise.

PARAGRAPHE 3 : CONSEQUENCES FISCALES

La mise en évidence d'un transfert indirect de bénéfice peut entraîner des sanctions fiscales importantes se traduisant par des déperditions financières parfois très lourdes au détriment de l'entreprise redressée. La quasi-totalité des pays africains ne prévoient pas de sanctions spécifiques aux redressements liés au prix de transfert. Sur ce point notamment, la réglementation kényane spécifie de manière expresse qu'en cette matière, les sanctions et mesures de recouvrement applicables sont celles du droit commun.^107(*)

A. AUGMENTATION DE L'ASSIETTE DE L'IMPÔT

Un transfert indirect de bénéfice peut s'analyser, suivant les cas, en une insuffisance, omission ou inexactitude qui affecte la base ou les éléments d'imposition. Pour cette raison, l'administration fiscale réclame généralement le paiement d'un impôt complémentaire qu'il s'agisse de l'impôt sur les sociétés, de l'impôt de distribution, de l'impôt sur les activités^108(*) ou de la TVA. En sus des montants en principal, l'administration fiscale réclamera, le paiement de majorations, amendes, pénalités et intérêts de retard. Ces redressements peuvent donc avoir un impact financier significatif sur la rentabilité des entreprises contrôlées. En plus des sanctions pécuniaires, l'administration aura la possibilité, notamment dans le cadre du recouvrement des sommes dues, de procéder, au blocage des comptes bancaires. A cela pourront s'ajouter d'autres mesures, à l'exemple de la fermeture d'établissement ou l'exclusion des marchés publics.

B. MISE EN OEUVRE DE LA RESPONSABILITE PENALE

Il s'agit d'une situation extrême dans le cadre de laquelle l'administration aurait pu établir l'existence d'une fraude à la loi de la part de l'entreprise contrôlée. Dans ces conditions, sans préjudice des sanctions fiscales applicables, la mise en oeuvre de la responsabilité pénale de l'entreprise et de celle de ses dirigeants pourra donner lieu à des peines d'emprisonnement et à des amendes pénales. C'est ainsi qu'aux termes de dispositions de l'article L107 du LPF du Cameroun, tel serait notamment le cas s'il y a eu manoeuvres frauduleuses ou refus manifeste d'informer l'administration fiscale.

SECTION 2 : EN DROIT CONVENTIONNEL

Sur le plan du droit international, les pays du Maghreb se positionnent actuellement en tête des Etats africains par leurs réseaux de conventions fiscales.^109(*) Dans le reste du continent, des pays tels l'Afrique du Sud, l'Egypte, le Nigeria, la Côte d'Ivoire et le Sénégal disposent également chacun d'un réseau assez dense de conventions.

L'analyse de ces traités internationaux rédigés à partir des modèles de conventions OCDE et ONU permet de mettre en exergue des mécanismes de contrôle des prix des transferts.

PARAGRAPHE 1 : ECHANGES DE RENSEIGNEMENTS

Aux termes de l'article 26 des modèles de conventions OCDE et ONU, les autorités compétentes des États contractants échangent les renseignements nécessaires pour appliquer les dispositions conventionnelles ou celles de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des États contractants.^110(*) Cette clause conventionnelle constitue une arme redoutable à la portée des administrations fiscales des Etats parties dans le cadre du contrôle des prix de transfert. La convention fiscale OCAM^111(*) contient une disposition similaire en son article 37.1. Il y a lieu de mentionner ici le cas du CGI marocain^112(*) qui autorise l'administration fiscale à demander communication des informations auprès des administrations fiscales des Etats ayant conclu avec le Maroc des conventions tendant à éviter des doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu. Toutefois, la procédure de l'échange de renseignement est subordonnée à la coopération effective de l'administration fiscale de l'Etat auprès duquel les informations seront sollicitées. En pratique, si cette dernière ne coopère pas, la clause relative à l'échange de renseignement ne pourra produire aucun effet.

PARAGRAPHE 2 : CLAUSES ANTI ABUS

Hormis les dispositions de l'article 9 des modèles de convention fiscales OCDE et ONU, il existe dans les conventions fiscales ratifiées par les pays africains d'autres clauses destinées à réguler les prix de transfert.

A. IMPOSITION DES BENEFICES COMMERCIAUX

Le principe dégagé par l'article 7 alinéa 1 est que les bénéfices d'une entreprise d'un État contractant ne sont imposables que dans cet État, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre État mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable. Toutefois, il est prévu à l'alinéa 2 que : « lorsqu'une entreprise d'un État contractant exerce son activité dans l'autre État contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque État contractant, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable ». La finalité de cette disposition conventionnelle est notamment de veuillez à ce que les relations entre une entreprise d'un Etat et un établissement stable qu'elle possède dans l'autre Etat soient basées sur le principe de pleine concurrence.^113(*)

B. IMPOSITION DES INTERETS, DIVIDENDES ET REDEVANCES

Selon l'article 11 des modèles de conventions OCDE et ONU, les intérêts provenant d'un État contractant et payés à un résident de l'autre État contractant sont imposables dans cet autre État. Toutefois, ces intérêts sont aussi imposables dans l'État contractant d'où ils proviennent et selon la législation de cet État, mais si le bénéficiaire effectif des intérêts est un résident de l'autre État contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder un certain pourcentage du montant brut des intérêts qui est généralement défini d'accord partie par les Etats signataires. En vertu de l'alinéa 6 de cet article « lorsqu'en raison de relations spéciales existant entre le débiteur et le bénéficiaire effectif ou que l'un et l'autre entretiennent avec de tierces personnes, le montant des intérêts, compte tenu de la créance pour laquelle ils sont payés, excède celui dont seraient convenus le débiteur et le bénéficiaire effectif en l'absence de pareilles relations, les dispositions de cet article ne s'appliquent qu'à ce dernier montant. Dans ce cas, la partie excédentaire des paiements reste imposable selon la législation de chaque État contractant et compte tenu des autres dispositions conventionnelles ». Il découle de ces dispositions conventionnelles qu'en cas de transfert indirect de bénéfice dans le cadre d'un emprunt par exemple, le partie excédentaire des intérêts ne pourra pas bénéficier du mécanisme de limitation du taux prévu par la convention et sera taxé comme un bénéfice distribué selon le droit interne de l'Etat concerné. Il y a lieu de souligner que l'alinéa 4 de l'article 10 des modèles de conventions ONU et OCDE prévoient l'application de la même règle en cas de distribution de dividendes et l'article 12 alinéa 4 de paiement des redevances excessives.

PARAGRAPHE 3 : ASSISTANCE AU RECOUVREMENT

Bien que ce mécanisme soit rarement prévu de manière expresse dans les conventions fiscales bilatérales en vigueur^114(*), l'assistance en vue du recouvrement des créances fiscales consiste pour l'administration fiscale d'un Etat à solliciter auprès de l'administration fiscale d'un autre Etat le recouvrement des créances fiscales du premier Etat comme s'il s'agissait de ses propres créances. L'administration fiscale de l'Etat requis peut, à la demande de l'Etat requérant, prendre des mesures conservatoires en vue du recouvrement d'un montant d'impôt, même si la créance est contestée ou si le titre exécutoire n'a pas encore été émis.^115(*) Le droit fiscal communautaire de la CEMAC est très avancé sur ce point, puisqu'il existe une convention d'assistance mutuelle administrative en matière fiscale^116(*) dont l'article 4 dispose que les Etats contractants s'engagent à se prêter mutuellement aide et assistance pour recouvrer les créances fiscales de toute nature. En Afrique de l'ouest, seule la convention fiscale France Sénégal prévoit de manière expresse une clause d'assistance au recouvrement des créances fiscales des Etats parties. Sinon, la majorité des autres conventions fiscales bilatérales ratifiées par les pays africains ne prévoient pas de manière expresse une clause d'assistance au recouvrement, bien qu'une telle possibilité puisse être envisagée dans le cadre de la coopération entre les autorités fiscales des Etats parties.

Les demandes d'assistance formulées doivent être accompagnées des documents exigés par les lois et règlements de l'Etat requérant pour établir que les sommes sont définitivement dues. Les créances à recouvrer pour le compte de l'Etat requérant bénéficient des mêmes sûretés et privilèges que les créances de même nature dans l'Etat de recouvrement. En ce qui concerne les créances fiscales qui sont susceptibles de recours contentieux, les autorités de l'Etat requérant, pour la sauvegarde de ses droits, peuvent demander aux autorités compétentes de l'autre Etat requis de prendre les mesures conservatoires que les lois et règlements de celui-ci autorisent.

PARAGRAPHE 4 : ELIMINATION DE LA DOUBLE IMPOSITION

L'article 9 alinéa 2 des modèles de conventions fiscales OCDE et ONU prévoit un dispositif d'élimination de la double imposition résultant du redressement d'un prix de transfert.^117(*) Au terme de cet article : « lorsqu'un État contractant inclut dans les bénéfices d'une entreprise de cet État des bénéfices sur lesquels une entreprise de l'autre État a été imposée dans cet autre État, et que les bénéfices ainsi inclus sont des bénéfices qui auraient été réalisés par l'entreprise du premier État si les conditions convenues entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenues entre des entreprises indépendantes, l'autre État procède à un ajustement approprié du montant de l'impôt qui y a été perçu sur ces bénéfices [...]». Certaines des conventions fiscales ratifiées par les pays africains^118(*) reprennent le texte de l'article 9 alinéa 2. Ces conventions restent cependant minoritaires, la plupart des autres traités en vigueur n'ayant pas adopté cette clause.

Il découle des développements qui précèdent qu'en ce qui concerne les prix de transfert, les législations fiscales internes et les conventions internationales ratifiées par les pays africains prévoient des règles idoines pour assurer le respect de principe de pleine concurrence. Toutefois, la question se pose de savoir si les mécanismes fiscaux en place permettent de couvrir tous les aspects de la problématique des prix de transfert, en particulier les méthodes d'évaluation des opérations internationales entre entités liées qui constituent pourtant l'une des pierres angulaires de la maîtrise des flux intra groupe et transfrontaliers.

CHAPITRE 2 : ALIGNEMENT DES METHODES D'EVALUATION DES PRIX DE TRANSFERTS SUR LES NORMES OCDE

Afin de déterminer si les conditions de réalisation d'une transaction sont conformes au principe de pleine concurrence, il convient de comparer les conditions appliquées pour une transaction réalisée entre entreprises associées avec celles pratiquées pour une transaction similaire entre entreprises indépendantes.

Les législations fiscales des pays africains disposent, sans exception, que le prix de pleine concurrence est déterminé par comparaison aux prix habituellement pratiqués par des entreprises similaires pour les mêmes opérations réalisées dans des conditions du marché.^119(*) Cependant, très peu de pays précisent dans les textes et doctrines fiscales en vigueur les conditions et modalités pratiques de cette comparaison. Dans ce domaine, l'Afrique du Sud, l'Egypte et le Kenya ont déjà eu à clarifier cet aspect en donnant des détails sur les méthodes à utiliser pour la détermination du prix de pleine concurrence. Dans tous ces pays, les méthodes d'évaluation préconisées sont celles recommandées par l'OCDE. Aucune méthode n'est imposée par les autorités fiscales de ces Etats, le choix de l'une ou l'autre devant être fonction des circonstances de faits.^120(*)

Sur le plan pratique, une comparaison des conditions pratiquées dans le cadre des relations intra groupe par rapport à celles du marché doit être précédée d'un diagnostic qui prend généralement la forme d'une analyse fonctionnelle.

SECTION 1 : ANALYSE FONCTIONNELLE

L'analyse fonctionnelle qui a pour but d'identifier et de comparer les activités et responsabilités significatives sur le plan économique qui sont ou seront exercées par les entreprises associées et par les entreprises indépendantes.

PARAGRAPHE 1 : DEFINITION DE L'ANALYSE FONCTIONNELLE

Aucun des textes fiscaux africains sur les prix de transfert ne définit la notion d'analyse fonctionnelle. Selon le guide OCDE, l'analyse fonctionnelle se définit comme l'« analyse des fonctions exercées tenant compte des actifs utilisés et des risques assumés par des entreprises associées dans des transactions contrôlées et par des entreprises indépendantes dans des transactions sur le marché libre ».^121(*) Le guide précité^122(*) précise que dans le cadre de transactions entre deux entreprises indépendantes, la rémunération correspond en général aux fonctions assumées par chaque entreprise compte tenu des moyens mis en oeuvre et des risques assumés. Par conséquent, pour déterminer si des transactions entre entreprises associées et entreprises indépendantes sont comparables, ou si des entités associées ou des entités indépendantes sont comparables, il faut comparer les fonctions exercées par les parties.

En effet, les fonctions exercées par une entreprise influencent directement les risques qu'elle supporte, les actifs qu'elle détient et la rémunération des différentes entités d'un groupe est généralement proportionnelle à ces paramètres.

PARAGRAPHE 2 : METHODOLOGIE DE L'ANALYSE FONCTIONNELLE123(*)

En pratique, l'analyse fonctionnelle peut être effectué suivant deux approches, une approche classique qui consiste à énumérer les différentes fonctions exercées et une approche dynamique fondée sur la notion de création de valeur.

A. APPROCHE CLASSIQUE

I. Phase préparatoire

L'approche classique de l'analyse fonctionnelle débute par une première phase dite préparatoire au cours de laquelle des questionnaires préliminaires sont envoyés à l'entreprise. Elle s'accompagne d'une revue des documents internes, la réalisation d'une série d'entretiens auprès des responsables des fonctions-clés et la visite de sites opérationnels^124(*) pour avoir une meilleure appréhension des faits.

II. Phase opérationnelle

La phase opérationnelle de l'analyse fonctionnelle consiste à l'analyse effective des fonctions exercées par les entreprises impliquées, des risques encourus et des actifs incorporels utilisés. Généralement, les fonctions sont divisées en trois principales catégories ; d'une part, les fonctions de management, c'est-à-dire notamment de définition de la stratégie générale, de la politique financière et juridique, du contrôle de gestion, des technologies de l'information, des ressources humaines ; d'autre part, les fonctions développement produit et fabrication ; et enfin, les fonctions marketing, publicité, distribution et service après-vente.

a) Fonctions exercées

Les fonctions exercées déterminent dans une certaine mesure la répartition des risques entre les parties, et donc les termes dont chacune d'entre elles devrait bénéficier si les transactions se faisaient dans des conditions de pleine concurrence.

Dans le cas d'un fabricant, on s'intéressera par exemple aux fonctions de R&D, stratégie du produit et design, définition du processus de fabrication et assemblage, planification de la production, gestion des stocks, fonction achat, logistique, contrôle de qualité. Un fabricant qui ne prend pas de risque important, n'aura droit qu'à un revenu limité.

Dans le cas d'un distributeur, on s'intéressera notamment aux fonctions de vente, aux aspects stratégiques et opérationnels du marketing, la gestion des stocks, le service après-vente, l'administration et les finances. Par hypothèse, si un distributeur assume la responsabilité de la commercialisation et de la publicité en risquant ses propres ressources dans ces activités, il est en droit d'en attendre un revenu proportionnellement plus élevé et les termes de la transaction ne seront pas les mêmes que si le distributeur intervient uniquement en qualité d'agent, se fait rembourser ses frais et perçoit le revenu approprié à son activité.

b) Risques encourus

L'analyse des risques a pour but d'étudier comment ceux-ci se répartissent entre les entités. Sur le plan pratique, on peut distinguer différents types de risques notamment le risque de marché, le risque R&D, le risque produit, le risque client, le risque de change, le risque de stock^125(*) et le risque de garantie.

c) Actifs incorporels utilisés

Les actifs incorporels à identifier au cours de l'analyse fonctionnelle sont en particulier les incorporels de fabrication et de marketing. En ce qui concerne les incorporels de fabrication, on peut citer le savoir-faire technologique de fabrication, les brevets spécifiques et les formules. En ce qui concerne les incorporels marketings, on énumérera les marques, les noms commerciaux,^126(*) les listes de clients.

B. APPROCHE DYNAMIQUE

L'approche dynamique de l'analyse fonctionnelle est basée sur la notion de création de valeur. D'un point de vue managérial, il y a création de valeur lorsque les capitaux investis dans l'exploitation permettent de dégager un résultat suffisant pour couvrir le coût des capitaux engagés.^127(*)

L'analyse dynamique consistera à rechercher où et comment est créée la valeur dans le groupe. C'est une approche adaptée pour les cas complexes, lorsque par exemple les fonctions et risques-clef sont réalisés par les deux entreprises parties à la transaction ou que la propriété des actifs incorporels est partagée. L'approche dynamique consiste à analyser les « process » mis en oeuvre par le groupe dans le cadre de son activité. Elle suppose une vision globale de l'activité du groupe. Un « process » est une action qui peut comprendre plusieurs fonctions, par exemple dans le cadre de la création d'un nouveau produit, il y a le rôle des distributeurs locaux qui collecte les besoins ou demandes des consommateurs, la fonction marketing qui synthétise les fonctionnalités du nouveau produit, la direction générale qui valide le projet, la R&D qui développe le produit et définit ses caractéristiques techniques et suivront par la suite la fabrication et la commercialisation.

PARAGRAPHE 3 : RESULTAT DE L'ANALYSE FONCTIONNELLE

L'analyse fonctionnelle permettra de décrire dans les faits, le rôle et les responsabilités de chaque entité dans le cadre d'une ou plusieurs transactions intragroupe données, de caractériser les entités parties aux flux,^128(*) d'identifier le type de comparables qu'il faudra rechercher et déterminer le niveau de rémunération approprié. Elle aboutira en fin de compte à l'identification de l'« entrepreneur principal ».^129(*) Au sein du groupe, l'entrepreneur principal reçoit la rémunération résiduelle, c'est-à-dire le bénéfice (ou les pertes) restant une fois que toutes les entités ont été justement rétribuées.

SECTION 2 : METHODE D'EVALUATION DES PRIX DE TRANSFERT

Afin de déterminer si les conditions accordées ou imposées entre entreprises associées sont des conditions de pleine concurrence, il convient de comparer les prix pratiqués dans le cadre de transactions contrôlées entre ces entreprises aux prix pratiqués dans le cadre des transactions comparables. C'est l'objet de l'analyse de comparabilité. Selon le guide OCDE, l'analyse de comparabilité est la : « comparaison d'une transaction entre entreprises associées avec une ou plusieurs transactions entre entreprises indépendantes. Ces deux types de transactions sont comparables si aucune différence entre elles n'est susceptible d'affecter matériellement les facteurs pris en compte dans la méthodologie (par exemple le prix ou la marge) ou s'il est possible de procéder aux ajustements nécessaires pour éliminer les effets matériels de ces différences ».^130(*) Les différentes méthodes de comparaison permettent d'aboutir à cette fin. On distingue, à cet égard, les méthodes « traditionnelles » fondées sur les transactions et les méthodes « transactionnelles » fondées sur les bénéfices.

PARAGRAPHE 1 : METHODES « TRADITIONNELLES » FONDEES SUR LES TRANSACTIONS

Les méthodes « traditionnelles » fondées sur les transactions sont au nombre de trois : d'une part, la méthode du prix comparable sur le marché libre, d'autre part, la méthode du prix de revente, et enfin la méthode du prix de revient majoré

Il s'agit ici de comparer le prix entre deux entreprises liées avec le prix convenu entre entreprises indépendantes ou entre une de ces entreprises du groupe avec une entreprise indépendante, pour déterminer si le prix est conforme au prix de pleine concurrence. En théorie, cette méthode est la plus facile d'utilisation et est susceptible de fournir le résultat le plus fiable. En pratique, cependant, il arrive que cette méthode ne puisse aboutir faute d'éléments de comparaison, les conditions des transactions entre deux entreprises indépendantes étant parfois difficile à connaître. Cette méthode est particulièrement utile, lorsqu'une entreprise indépendante vend le même produit que celui vendu au sein du groupe, sous réserve des corrections qui peuvent être nécessaires pour tenir compte, notamment, des volumes vendus.^131(*)

La méthode du prix de revient majoré consiste tout d'abord à déterminer, pour les biens (ou les services) transférés à un acheteur apparenté, les coûts supportés par le fournisseur dans le cadre d'une transaction entre entreprises associées. Il y a lieu, ensuite, d'ajouter une marge appropriée au prix de revient, de façon à obtenir un bénéfice usuel compte tenu des fonctions exercées et des conditions du marché; il s'agit d'un coefficient de marge spécifique au secteur d'activité. Le prix ainsi obtenu peut, au moins en théorie, être considéré comme le prix de pleine concurrence pour la transaction initiale entre les entreprises associées.

La formule est la suivante : prix de vente = coût de revient + marge de pleine concurrence.

Cette méthode peut être intéressante pour évaluer une fonction de production (vente de produits semi-finis au sein du groupe), les prestataires de services et les accords de mise en commun d'équipements.

Le point de départ est le prix auquel un produit acheté à une entreprise associée est revendu à une entreprise indépendante. Le prix de revente sera réduit d'une marge brute appropriée (« la marge sur prix de revente ») représentant le montant avec lequel le revendeur couvrirait ses frais de vente et autres dépenses d'exploitation tout en réalisant un bénéfice convenable. Le prix obtenu après déduction de la marge brute peut être considérée, après correction des autres coûts liés à l'achat du produit, comme un prix de pleine concurrence pour le transfert initial de propriété entre entreprises associées.

La formule à retenir est : prix d'achat = prix de revente - marge brute de pleine concurrence.

Cette méthode est recommandée pour évaluer une fonction de distribution ou de commercialisation.

L'OCDE considère que les trois méthode « traditionnelles » exposées ci-dessus sont le moyen le plus direct pour déterminer si les conditions des relations spéciales entre les entreprises associées sont des conditions de pleine concurrence, elles doivent donc être préférées aux autres méthodes dites « transactionnelles » de bénéfices.

PARAGRAPHE 2 : METHODES « TRANSACTIONNELLES » FONDEES SUR LES BENEFICES

Le guide OCDE indique deux autres méthodes qui peuvent être utilisées lorsque les trois méthodes traditionnelles ne s'avèrent pas suffisamment fiables ou dans les cas où elles ne seraient pas applicables; ces méthodes consistent à prendre en compte les bénéfices réalisés à la suite de transactions particulières entre entreprises associées.

Cette méthode consiste tout d'abord pour les entreprises associées à identifier le montant global des bénéfices provenant des transactions qu'elles effectuent; ces bénéfices étant ensuite partagés entre les entreprises associées en fonction d'une clé établie sur la base de l'analyse fonctionnelle. Il s'agit en quelque sorte de considérer que les entreprises associées ont, fictivement, crée une entreprise commune et de déterminer, si tel était le cas, selon quelle modalité la répartition des profits serait opérée si les entreprises étaient totalement indépendantes. On peut distinguer deux méthodes : la méthode du partage du bénéfice global et la méthode du partage du bénéfice résiduel.

La méthode du partage du bénéfice global consiste en la répartition du bénéfice d'un ensemble de transactions contrôlées entre les cocontractants sur la base d'un accord économique de pleine concurrence. Cette méthode sera utilisée quand il y a une marque, mais pas d'étude de comparables, ni de valorisation de la marque. Ce qui n'est pas très fréquent en pratique.

La méthode du partage du bénéfice résiduel se décompose en deux étapes ; tout d'abord l'allocation d'un profit de «routine» à chaque cocontractant, puis le partage du bénéfice (ou la perte) résiduel entre les parties liées.

Cette méthode consiste à déterminer, à partir d'une base appropriée (par exemple les coûts, les ventes ou les actifs), la marge bénéficiaire nette que réalise un contribuable au titre d'une transaction contrôlée, il s'agit de déterminer le profit de pleine concurrence d'une entreprise liée en raison de ses fonctions et de ses risques (utilisation de la marge opérationnelle). La marge nette doit être déterminée par référence à des transactions comparables sur le marché et compte tenu de l'analyse fonctionnelle. Cette méthode s'applique d'une façon voisine des méthodes du prix de revient majoré et du prix de revente, mais elle détermine des marges et non pas des prix. L'avantage de cette méthode est la plus faible sensibilité aux différences fonctionnelles (marge nette/marge brute). Elle présente, cependant, des inconvénients liés, notamment, à la difficulté d'accès à des informations actuelles et au fait que la méthode ne s'applique qu'à une seule des entreprises associées.

Compte tenu des éventuelles difficultés et aléas découlant de l'application des différentes méthodes ci-dessus, l'OCDE a institué une hiérarchie des méthodes, elle recommande d'abord l'utilisation des méthodes traditionnelles^132(*) et ce n'est qu'en cas d'échec ou d'impossibilité d'utilisation, que les méthodes transactionnelles de bénéfices devront être appliquées.^133(*)

Les administrations fiscales sud africaines et kényanes recommandent, en fonction des situations de faits, aussi bien les méthodes « traditionnelles » fondées sur les transactions que les méthodes « transactionnelles » fondées sur les bénéfices. En revanche, en Egypte seules les méthodes « traditionnelles » sont officiellement admises par la réglementation.

En définitive, les développements qui précèdent nous ont permis d'établir que les pays africains disposent d'un arsenal juridique et fiscal qui leur permet de contrôler la circulation des flux intra groupe aussi bien à l'intérieur du continent que vis-à-vis du reste du monde. Les législations fiscales de la plupart des pays prévoient en effet des règles pour prévenir et sanctionner les transferts indirects de bénéfices dans le cadre des relations d'affaires entre entreprises associés. Certes, les dispositifs juridiques, dans leur majorité des pays, demeurent encore assez génériques. Toutefois, quelques Etats africains se détachent progressivement par la mise en place de normes et procédures fiscales de plus en plus précises. Celles-ci doivent cependant complétées et ajustées en fonction de la dynamique internationale actuelle.

DEUXIEME PARTIE : UN CONTRÔLE INSUFFISANT

Afin de faciliter l'intégration de l'Afrique au sein de l'économie mondiale, il est impératif qu'un plus grand nombre de pays africains adoptent des règles fiscales de fonds et de procédures adaptées au contrôle des prix de transfert. La généralisation d'un contrôle approprié des flux intra groupe et transfrontaliers devra cependant être assortie de la mise en place, à titre préventif, de procédures de sécurisation de ces flux de manière à éviter qu'un tel contrôle ne revête uniquement qu'un caractère de sanction. En outre, il s'agira, d'un point de vue thérapeutique, d'instituer des procédures administratives d'accompagnement.

Ces différents aspects, que les textes et pratiques fiscales en vigueur dans la plupart des pays africains n'envisagent pas encore, constituent le cadre des développements.

CHAPITRE 1 : NECESSITE DE MISE EN PLACE DES PROCEDURES DE SECURISATION DES PRIX DE TRANSFERTS

La mise en place de procédures de sécurisation de prix de transfert est un moyen par excellente pour anticiper sur les difficultés qui peuvent naître dans les relations qu'entretiennent les groupes internationaux avec les administrations fiscales des Etats africains à l'intérieur desquels ils exercent leurs activités. Ces difficultés seront résolues de deux manières, d'une part, à travers l'institution de règles précises en matière de documentation, et d'autre part, au moyen de la généralisation de méthodes internationales de validation a priori des prix de transfert.

SECTION 1: DOCUMENTATION SUR LA POLITIQUE DES PRIX DE TRANSFERT

Si dans les pays membre de l'OCDE et au sein de l'UE des efforts ont été consentis ces dernières années dans le sens d'une normalisation et d'une harmonisation en ce qui concerne la documentation sur les prix de transfert, force est de reconnaître que dans les pays africains les règles relative à la documentation sont assez peu répandues.

PARAGRAPHE 1 : DEFINITION DE LA DOCUMENTATION

Le guide OCDE^134(*) ne définit pas explicitement le terme « documentation ». Sur ce point, on pourrait se référer à la définition proposée par le Forum Européen Conjoint sur les Prix de Transfert selon lequel : « le concept de documentation en matière de prix de transfert [...] consiste, pour un groupe d'entreprises multinationales, à établir une documentation harmonisée et cohérente en matière de prix de transfert qui se compose de deux parties principales: i) un jeu de documents uniforme contenant des informations communes harmonisées valables pour tous les membres du groupe établis dans l'UE (le «masterfile» ou document de base); et ii) plusieurs jeux de documents standardisés contenant chacun des informations spécifiques au pays concerné («documentation spécifique au pays concerné»). La documentation nécessaire pour un pays donné se compose ainsi du masterfile commun, complété par la documentation standardisée spécifique à ce pays ».^135(*) D'un point de vue pratique, la documentation sur les prix de transfert est un ensemble de données et informations écrites au moyen desquels une entreprise est en mesure de justifier de sa politique de prix de transfert, en particulier, les modalités de fixation des prix de ses transactions intra groupe, les facteurs pris en compte et de la méthode retenue.

Le guide OCDE fournit des orientations générales que les administrations fiscales doivent prendre en compte pour l'établissement de règles et procédures relatives aux documents à demander aux entreprises dans le cadre d'une vérification concernant les prix de transfert. De plus, ce guide donne des indications destinées à aider les entreprises à identifier les documents qui leur seraient les plus utiles pour démontrer que leurs transactions avec des entreprises associées sont conformes au principe de pleine concurrence. Il recommande aux entreprises internationales de s'efforcer de déterminer leurs prix de transfert sur le plan fiscal conformément au principe de pleine concurrence, sur la base des renseignements dont ils peuvent raisonnablement disposer au moment de cette détermination.

PARAGRAPHE 2 : UTILITE D'UNE NORMALISATION

Les pays africains pourraient s'inspirer du mouvement de normalisation en terme de documentation qui, sur le plan international, est nettement perceptible aussi bien au niveau des Etats pris individuellement que des unions d'Etats.

Sur le plan international, d'un point de vue légal, même lorsque la tenue d'une documentation sur les prix de transfert ne constitue pas une règle fiscale obligatoire^136(*), les pratiques fiscales de la plupart des pays membres de l'OCDE préconisent aux entreprises multinationales de préparer une documentation à cette fin.

Au sein de l'UE, le Forum conjoint sur les prix de transfert a développé une approche baptisée « documentation en matière de prix de transfert au sein de l'UE » dans le cadre d'un Code de Conduite relatif à la documentation des prix de transfert pour les entreprises associées.

D'un point de vue managérial, la tenue d'une documentation sur les prix de transfert est nécessaire voir indispensable, notamment dans le cadre d'une optimisation fiscale des flux liés au prix de transfert, la prévention d'un contrôle fiscal ou même l'élaboration d'un argumentaire si le contrôle fiscal est en cours.

En Afrique, la réglementation kényane sur le prix de transfert prévoit la tenue d'une documentation spécifique^137(*) qui doit être constituée notamment d'informations relatives aux méthodes de détermination des prix de transfert précisant les raisons du choix d'une ou plusieurs méthodes particulières, les calculs et ajustements de prix effectués, l'organigramme du groupe, le détail des transactions intra groupe, les hypothèses, stratégies et politiques adoptées lors de la sélection des méthodes d'évaluation.

Les réglementations fiscales sud africaine et égyptienne n'imposent pas la tenue d'une documentation spéciale sur le prix de transfert. Dans ces deux pays, comme partout ailleurs, les entreprises sont, d'une manière générale, tenues en vertu du droit fiscal commun, de joindre à leurs déclarations fiscales annuelles des pièces justificatives de nature comptables, juridiques et économiques afin de permettre à l'administration de vérifier la véracité et la sincérité des chiffres communiqués. L'administration dispose, à cet égard, du droit de solliciter de la part de l'entreprise tout document ou information complémentaire.^138(*) En Afrique du Sud, les entreprises sont en outre obligées de fournir le détail des transactions intra groupe dans une rubrique spécifique de leur déclaration fiscale d'impôt sur le résultat.^139(*) Toutefois, l'instruction administrative sur les prix de transfert publiée par l'administration fiscale sud africaine recommande aux entreprises multinationales de préparer une documentation relative aux prix de transfert en complément des autres documents et informations requis par la réglementation fiscale de droit commun, sans que cela constitue une obligation légale.^140(*) Cette instruction précise bien que les entreprises qui préparent une documentation sur le prix transfert tel que recommandé par l'administration réduisent considérablement le risque de voir leurs prix de transfert contestés à l'occasion d'un contrôle fiscal, alors que celles n'ayant pas préparé la même documentation encourent le risque de voir leurs prix de transfert remis en cause, ce qui pourrait donner lieu à des redressement fiscaux.^141(*)

Il est souhaitable que les autorités fiscales des autres pays africains puissent s'inspirer des exemples kényan, égyptien et sud africain par la mise en place de normes ou recommandations précises sur la documentation en matière de prix de transfert. La généralisation des règles en matière de documentation dans un plus grand nombre de pays africains devra cependant s'accompagner d'une harmonisation pour meilleure sécurité fiscale des entreprises, tout en facilitant la coopération avec les administrations fiscales des différents Etats.

PARAGRAPHE 3 : INTERET D'UNE HARMONISATION

A titre de comparaison, la documentation en matière de prix de transfert pour les entreprises associés développée par le Forum conjoint européen sur les prix de transfert se compose de 2 parties principales : un jeu de documents contenant des informations communes harmonisées valables pour tous les membres du groupe établis dans l'UE (le « masterfile » ou documentation de base) ; et plusieurs jeux de documents standardisés contenant chacun des informations spécifiques au pays concerné (« documentation spécifique au pays concerné »). L'idée de cette approche est que chaque groupe multinational conserve un ensemble standardisé et cohérent de documents au niveau du groupe.

Les pays africains regroupés, au sein des unions économiques sous-régionales ou de l'UA, pourraient mettre en place une documentation standardisée à l'échelle du continent. Une approche commune à l'échelle de plusieurs pays pour les exigences en matière de documentation présente un intérêt aussi bien pour les entreprises, qui verront baisser leurs coûts de mise en conformité et leur exposition aux risques de redressements fiscaux liés aux prix de transfert, ainsi que pour les administrations fiscales, qui bénéficieront d'une transparence et d'une cohérence accrue.

A coté des mesures d'harmonisation et de normalisation relative à la documentation, les pays africains devraient également envisager d'instituer des mécanismes en amont.

SECTION 2 : ADOPTION D'ACCORDS PREALABLES SUR LES PRIX DE TRANSFERT

Pour mémoire, la contestation d'une politique de prix de transfert se traduit généralement par des redressements fiscaux qui peuvent avoir un impact financier très important sur la rentabilité des entreprises, raison pour laquelle la sécurisation des prix de transfert doit s'effectuer non seulement en aval notamment à travers la préparation d'une documentation, mais également en amont afin d'anticiper sur les dysfonctionnements latents et les dérapages virtuels. C'est dans cette optique que l'OCDE recommande aux Etats et aux multinationales de conclusion d'accords préalables sur les prix de transfert.

En Afrique, pour l'heure, l'Egypte est le seul pays dans lequel la réglementation fiscale prévoit la possibilité de conclure des accords préalables sur les prix.

En Afrique du Sud, bien que de tels accords ne soient pas encore possibles, l'administration fiscale sud africaine est, sous certaines réserves, disposée à examiner et reconnaître un accord préalable sur les prix négocié avec une administration fiscale étrangère.^142(*)

PARAGRAPHE 1 : DEFINITION ET OBJET DE L'ACCORD PREALABLE SUR LES PRIX DE TRANSFERT

Selon le guide OCDE^143(*), un accord préalable de prix en matière de prix de transfert est un accord qui « [...] permet de déterminer, préalablement à des transactions entre entreprises associées, un ensemble de critères appropriés (notamment la méthode à utiliser, les éléments de comparaison et les ajustements à y apporter, les hypothèses principales quant à l'évolution future) en vue de déterminer le prix de transfert applicable à ces transactions pendant une période donnée [...] ».

Le principal intérêt de l'accord préalable sur les prix est qu'il élimine l'incertitude en rendant plus prévisible le régime fiscal des transactions internationales, et ce, pour une période fixée à l'avance, qui peut ou non être prorogée. La majorité des pays membres de l'OCDE prévoit la négociation de tels accords entre les entreprises internationales et les autorités fiscales. Le Forum Conjoint sur les prix de transfert dans le cadre de la prévention et du règlement des différends dans ce domaine a identifié et adopté des lignes directrices relatives aux accords préalables sur les prix^144(*) consignées dans un document sur les bonnes pratiques liées au déroulement des procédures d'accord préalable des prix au sein de l'UE.

En France, les autorités fiscales ont mis en place une procédure d'accord préalable en matière de prix de transfert dans la cadre d'une instruction du 7 septembre 1999, qui permet aux entreprises qui le souhaitent d'obtenir de l'administration un accord sur la méthode de détermination des prix de transfert pour l'avenir.

D'un point de vue technique, un accord préalable sur les prix peuvent envisagé soit entre une entreprise multinationale et l'administration fiscale d'un seul Etat, soit entre la même entreprise et deux ou plusieurs administrations fiscales. Dans le premier cas, il s'agit d'un accord unilatéral, dans les deux autres cas, d'accords bilatéraux et multilatéraux.

PARAGRAPHE 2 : NEGOCIATION D'ACCORDS PREALABLES BILATERAUX ET MULTILATERAUX

Il convient d'examiner le fondement juridique d'un accord préalable sur les prix de transfert avant de se pencher sur ses modalités de négociations.

Pour mémoire, l'article 25 alinéa 3 des modèles de conventions OCDE et ONU prévoient que : « Les autorités compétentes des États contractants s'efforcent, par voie d'accord amiable, de résoudre les difficultés ou de dissiper les doutes auxquels peuvent donner lieu l'interprétation ou l'application de la Convention. Elles peuvent aussi se concerter en vue d'éliminer la double imposition dans les cas non prévus par la Convention ». Ces modèles de conventions organisent les ajustements des prix de transfert, mais ils n'indiquent aucune méthode ou procédure particulière, si ce n'est le principe de pleine concurrence de l'article 9, raison pour laquelle il est plausible d'estimer que les accords préalables sur les prix sont envisageables dans le cadre de la procédure amiable prévue notamment au paragraphe 3 de l'article 25 mentionné ci-dessus. En tout état de cause, un accord préalable sur les prix bilatéral ou multilatéral ne peut être négocié que s'il existe une convention fiscale de non double imposition entre les Etats impliqués.

En Afrique du sud, selon l'instruction administrative sur les prix de transfert, lorsqu'une entreprise multinationale entend faire valider un accord préalable qu'elle a négocié avec une administration fiscale d'un Etat étranger, elle doit s'assurer qu'un tel accord ne remet pas en cause le principe de pleine concurrence, pour ce qui concerne les opérations réalisées en Afrique du Sud. En d'autres termes, la méthode d'évaluation retenue dans le cadre de cet accord, ainsi que la part de rémunération revenant à l'entreprise domiciliées en Afrique du Sud doivent tenir compte de sa contribution au sein de l'unité économique et des risques qu'elle assume. Si par hypothèse, les termes de l'accord favorisent les intérêts d'une administration fiscale étrangère en raison du fait que celle-ci se serait montrée plus agressive, le fisc sud africain ne pourra pas valider l'accord convenu, à moins qu'il puissent être démontrée que la part de revenu attribué à l'entreprise sud africaine est conforme au principe de pleine concurrence.^145(*)

Nous illustrerons ci-dessus, le processus de négociation d'un accord préalable sur les prix de transfert en combinant les principes dégagés par le Forum Européen Conjoint sur les Prix de Transfert et l'OCDE. Dans le cadre des lignes directrices tracées par le Forum Conjoint sur les prix de transfert, la procédure d'accord préalable sur les prix se déroule en quatre étapes principales, à savoir : la phase préliminaire ou demande informelle, la demande officielle, l'instruction de la demande et la négociation, la conclusion formelle de l'accord.

C'est au cours de la phase préliminaire que toutes les parties peuvent évaluer les chances de réussite de l'accord et que l'administration fiscale émet un avis motivé quant à l'acceptabilité de la demande. L'administration doit également indiquer, le cas échéant, les aspects qui pourraient susciter le plus d'objections de sa part. Pour cela, il convient qu'elle dispose d'informations suffisantes qui doivent lui être communiquées par l'entreprise demanderesse. Ces informations se rapportent au minimum aux points suivants : secteur d'activité, transactions couvertes, contribuables concernés, la méthode privilégiée, la durée souhaitée de l'accord, son éventuelle rétroactivité ainsi que les États associés. La procédure de l'UE envisage que cette phase puisse être entamée sur une base anonyme^146(*)

A la suite de la phase préliminaire, la demande officielle d'accord préalable sur les prix doit être adressée à toutes les administrations fiscales concernées le plus tôt possible en tenant compte des exercices fiscaux qu'il est censé couvrir. Les administrations fiscales se prononcent sur la recevabilité de la demande et sollicitent éventuellement des compléments d'information et de documents. Quant au contenu de la demande officielle, les lignes directrices de l'UE prévoient que « Le contribuable doit veiller à joindre à la demande officielle initiale toutes les informations dont l'administration fiscale aura besoin pour pouvoir l'instruire et arrêter sa position sur la méthode que le contribuable compte utiliser à l'avenir pour calculer les prix de pleine concurrence [...] ».^147(*) Le guide OCDE a dressé une liste non exhaustive, ni normative, des informations et de documents qui peuvent être joints à une demande d'accord préalable sur les prix de transfert. Il s'agit notamment des documents et informations suivants : « [...] les transactions, produits, entreprises ou accords qui seront couverts par la proposition ; (y compris, le cas échéant, une brève explication des raisons pour lesquelles une partie seulement des transactions, produits, entreprises ou accords du contribuable concerné par la demande ont été inclus) [...] les entreprises et établissements stables qui interviennent dans ces transactions ou arrangements ; [...] les informations concernant la structure organisationnelle au niveau mondial, l'histoire, les états financiers, les produits, les fonctions et actifs (corporels et incorporels) des entreprises associées concernées ; une description de la méthodologie proposée en matière de prix de transfert et des informations et analyses détaillées à l'appui de cette méthodologie, par exemple l'identification de prix ou de marges comparables et l'éventail des résultats que l'on s'attend à obtenir etc; les hypothèses sur lesquelles reposent la proposition et l'examen des effets de modifications de ces hypothèses ou d'autres événements, tels que des résultats inattendus qui pourraient affecter la validité de la proposition ; [...] un examen de tous les problèmes fiscaux accessoires pertinents que pose la méthodologie proposée; un examen et une démonstration concernant la conformité à toute législation interne et à toute disposition de conventions et de principes de l'OCDE se rattachant à la proposition [...] ».^148(*)

Les phases d'instruction et de négociation ont des objectifs distincts, même si elles peuvent utilement, dans une certaine mesure, être menées simultanément. S'il s'agit d'un accord multilatéral, les autorités compétentes peuvent désigner l'une d'entre elles pour jouer le rôle de chef de file dans l'organisation de la procédure. La procédure se déroule suivant un calendrier bien défini établi par consensus entre les administrations fiscales et l'entreprise multinationale.

L'instruction doit permettre à l'administration fiscale d'établir ses préférences concernant les termes de l'accord. Le contribuable fournit les informations et renseignements nécessaires à toutes les administrations fiscales parties à l'accord. L'accord doit faire l'objet d'un arrangement établissant à qui incombe la tâche de fournir l'information: le contribuable ou, à titre exceptionnel, l'administration fiscale dans le cadre de l'échanges d'informations. Dès qu'elle a terminé son instruction, l'administration fiscale lancera la phase de négociation; le cas échéant, les autres administrations fiscales concernées pourront mener leur instruction à terme, de sorte que les négociations puissent commencer. Pour la plupart des accords, chacune des autorités compétentes rédige une prise de position contenant l'avis émis par l'administration fiscale au terme de l'instruction. L'échange officiel des positions arrêtées s'effectue sous la forme d'un échange des prises de position des autorités compétentes. Cet échange a lieu le plus tôt possible après la réception de la demande.

La phase de négociation avec les autres administrations fiscales permettra d'aplanir toutes les différences qui pourraient éventuellement opposer les administrations fiscales, de sorte qu'un seul et même ensemble de termes puisse être proposé à tous les contribuables concernés. Les négociations préliminaires peuvent commencer avant que l'instruction ne soit achevée si la procédure d'accord préalable sur les prix s'en trouve facilitée.

L'accord préalable sur les prix entre officiellement en vigueur dès la conclusion d'accords formels entre les administrations fiscales concernées. Il convient de souligner sur ce point que dans le cadre d'un accord préalable sur les prix multilatéral, il peut y avoir un seul accord entre toutes les administrations fiscales ou bien une série d'accords bilatéraux. Tous les accords doivent spécifier les termes de l'accord préalable sur les prix. Dans la mesure où les termes de l'accord sont respectés, les prix de transfert applicables aux transactions seront ceux définis dans cet accord et les transactions ne seront pas interprétées de manière différente par l'administration fiscale.

PARAGRAPHE 2 : INSTITUTION D'ACCORDS PREALABLES UNILATERAUX

Il est incontestable que les accords préalables sur les prix multilatéraux ou bilatéraux apportent aux entreprises une meilleure sécurisation de leur prix de transfert. Toutefois, certains pays, à l'exemple de la France^149(*), autorisent des accords unilatéraux qui n'engagent qu'une administration fiscale et un contribuable relevant de sa compétence. Compte tenu qu'un accord même unilatéral peut avoir une incidence sur l'impôt dû par des entreprises multinationales dans d'autres pays, l'OCDE recommande aux Etats autorisant de tels accords, d'informer les autorités compétentes des autres pays : « le plus tôt possible [..] afin qu'elles puissent se prononcer sur l'acceptabilité d'un accord bilatéral dans le cadre de la procédure amiable ».^150(*) A coté de la voie internationale, cette approche pourrait déjà être expérimentée par les pays africains et constituerait, dans une certaine mesure, une préparation pour les entreprises et les administrations fiscales à négocier plus tard des accords impliquant un ou plusieurs autres Etats étrangers.

CHAPITRE 2 : ORGANISATION DE DISPOSITIFS D'ACCOMPAGNEMENT DES ENTREPRISES

Les dispositifs d'accompagnement des entreprises s'entendent de tous les mécanismes susceptibles de faciliter la résolution de difficultés nées de l'application des dispositions légales en matière de prix de transfert, qu'il s'agisse de la double imposition découlant des redressements fiscaux subis par un entreprise multinationales ou de désaccords de quelque nature que ce soit pouvant exister, soit entre une entreprise et une ou plusieurs administrations fiscales, soient entre les administrations fiscales de plusieurs Etats. Ces mécanismes de facilitation sont notamment constitués des ajustements corrélatifs, des contrôles fiscaux simultanées et des techniques de résolution des conflits.

SECTION 1 : APPLICATION EFFECTIVE DES JUSTEMENTS CORRELATIFS

Nous définirons la notion d'ajustement corrélatif, avant d'exposer son fondement juridique, ses modalités de mise en oeuvre et enfin ses effets.

PARAGRAPHE 1 : DEFINITON D'UN AJUSTEMENT CORRELATIF

Selon le guide OCDE, un ajustement corrélatif est un : « ajustement de l'impôt dû par l'entreprise associée établie dans un autre pays, effectué par l'administration fiscale de ce pays pour tenir compte d'un ajustement primaire effectué par l'administration fiscale du premier pays, afin d'obtenir une répartition cohérente des bénéfices entre les deux pays ».^151(*) On définit l'ajustement corrélatif par opposition à l'ajustement primaire qui est constitué par le redressement du prix d'une transaction internationale effectué par l'administration fiscale d'un Etat, en application du principe de pleine concurrence à l'occasion d'un contrôle fiscal.

PARAGRAPHE 2 : FONDEMENT JURIDIQUE D'UN AJUSTEMENT CORRELATIF

Le fondement juridique des ajustements corrélatifs découle des dispositions de l'article 9 alinéa 2 des modèles de conventions OCDE et ONU qui prévoit que lorsqu'un État contractant inclut dans les bénéfices d'une entreprise de cet État des bénéfices sur lesquels une entreprise de l'autre État a été imposée dans cet autre État, et que les bénéfices ainsi inclus sont des bénéfices qui auraient été réalisés par l'entreprise du premier État si les conditions convenues entre les deux entreprises avaient été celles qui auraient été convenues entre des entreprises indépendantes, l'autre État procède à un ajustement approprié du montant de l'impôt qui y a été perçu sur ces bénéfices. Le même alinéa précise que : « pour déterminer cet ajustement, il est tenu compte des autres dispositions de la convention et si, si c'est nécessaire, les autorités compétentes des Etats contractants se consultent ».

Nous soulignons que le modèle de convention ONU contient un alinéa 3 qui écarte l'application de l'ajustement corrélatif en cas de fraude, faute lourde ou défaillance de l'une des entreprises.

PARAGRAPHE 3 : MISE EN OEUVRE D'UN AJUSTEMENT CORRELATIF

Ainsi que nous l'avons exposé dans nos précédents développements,^152(*) l'alinéa 2 de l'article 9 des modèles de convention ONU et OCDE n'a pas été repris dans le texte de la plupart des conventions fiscales ratifiées par les pays africains. Toutefois, l'absence de cette clause spécifique dans le texte de ces conventions en vigueur ne fait pas obstacle à la mise en oeuvre effective des ajustements corrélatifs en cas de redressement fiscal découlant de l'application du principe de pleine concurrence dans l'un de ces Etats.

En effet, pour mémoire, aux termes de dispositions de l'article 25 alinéa 1 : « Lorsqu'une personne estime que les mesures prises par un État contractant ou par les deux États contractants entraînent ou entraîneront pour elle une imposition non-conforme aux dispositions de la présente Convention, elle peut, indépendamment des recours prévus par le droit interne de ces États, soumettre son cas à l'autorité compétente de l'État contractant dont elle est un résident ou, si son cas relève du paragraphe 1 de l'article 24, à celle de l'État contractant dont elle possède la nationalité. Le cas doit être soumis dans les trois ans qui suivent la première notification de la mesure qui entraîne une imposition non conforme aux dispositions de la Convention ».

Ainsi que l'a confirmé le guide OCDE,^153(*) la procédure amiable de l'article 25 des modèles de conventions OCDE et ONU peut être utilisée pour faire droit à un demande d'ajustement corrélatif notamment « [...]lorsque la convention fiscale bilatérale en vigueur ne comporte aucune disposition comparable à l'article 9 alinéa 2 ». Dans ces conditions, il est plausible qu'en l'Etat actuel, les autorités compétentes des pays africains sont en mesure de faire droit aux demandes d'ajustements corrélatifs qui pourraient être introduites par les entreprises à la suite de redressements fiscaux relatifs aux prix de transfert. Il convient de souligner sur ce point, que l'article 25 alinéa 1^er prévoit expressément que les entreprises qui entendent solliciter un tel ajustement disposent d'un délai de 3 ans qui commence à courir à compter de la première notification de l'ajustement primaire envisagé.

PARAGRAPHE 4 : PORTEE D'UN AJUSTEMENT CORRELATIF

Lorsque le prix d'une transaction internationale réalisée par un contribuable avec une entreprise étrangère liée fait l'objet d'un redressement, par application du principe de pleine concurrence, celui-ci aura pour effet d'augmenter le bénéfice imposable de l'entreprise redressée. En l'absence d'ajustement corrélatif, le groupe international subira un double imposition compte tenu que l'administration fiscale de l'Etat ayant redressé le prix de transfert en application du principe de pleine concurrence, augmente le bénéfice imposable au motif qu'il aurait été indirectement transféré à l'entreprise associé située dans l'autre Etat, alors que cette dernière y aura acquitté l'impôt au titre du même bénéfice. L'ajustement corrélatif consistera donc en un ajustement à la baisse, effectué par l'administration fiscale de cet autre Etat, de l'impôt dû par l'entreprise qui y est située de telle manière que la répartition des bénéfices entre les deux Etats soit conforme au redressement effectué par la première administration fiscale et qu'il n'y ait pas double imposition. Nous soulignons toutefois que l'application d'un ajustement corrélatif dans le cadre de la procédure amiable de l'article 25 ne revêt en aucun cas un caractère obligatoire et les Etats ne sont pas tenus de parvenir à un accord sur ce point, d'une part, parce que l'ajustement corrélatif ne peut avoir lieu que si et seulement si l'Etat contractant qui en a la charge reconnaît le bien fondé de l'ajustement initial effectué par l'autre Etat, et d'autre part, parce le droit international public dans son ensemble est régi par le principe de souveraineté des Etats. L'ajustement corrélatif est donc une solution consensuelle qui vise à éviter les conflits tout en préservant les intérêts de toutes les parties.

SECTION 2 : ORGANISATION DE CONTRÔLES FISCAUX SIMULTANES

Sur le principe, le contrôle fiscal simultané est une forme d'assistance mutuelle, qui permet à deux pays ou plus de coopérer dans des enquêtes fiscales. Il convient de préciser le cadre juridique des contrôles fiscaux simultanés, avant d'en exposer l'intérêt pratique.

PARAGRAPHE 1 : CADRE JURIDIQUE D'UN CONTRÔLE FISCAL SIMULTANE

En préalable, nous définirons les contrôles fiscaux simultanés et par la suite, nous nous pencherons sur ses fondements juridiques.

Les contrôles fiscaux simultanés sont définis dans la partie A de l'Accord modèle de l'OCDE. Au sens de l'Accord OCDE, un contrôle fiscal simultané est « contrôle entrepris en vertu d'un accord par lequel deux ou plusieurs Etats contractants conviennent de contrôler simultanément et de manière indépendante, chacun sur son territoire, la situation fiscale d'un (de plusieurs) contribuable (s) qui présente pour elles un intérêt commun ou complémentaire en vue d'échanger les renseignements ainsi obtenus ». En général, des accords ad hoc définissent les objectifs et les modalités pratiques de ces contrôles. Dès lors qu'un tel accord fixant les grandes lignes à suivre a été conclu et que certaines affaires ont été sélectionnées, les administrations fiscales de chaque Etat procèdent séparément à leurs contrôles dans leur propre juridiction et conformément à leurs droits internes et leurs pratiques administratives.

Le fondement juridique des contrôles fiscaux simultané découle, sur le plan international, des dispositions prévues en matière d'échange de renseignements de l'article 26 des modèles OCDE et ONU relatif à la coopération entre les autorités fiscales des Etats contractants en vue de l'application des dispositions de la convention ou du droit interne. Dans un contexte européen, la convention conjointe du Conseil de l'Europe et de l'OCDE sur l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale prévoit également en son article 8 la possibilité des contrôles fiscaux simultanés dans les termes suivants : « A la demande de l'une d'entre elles, deux ou plusieurs Parties se consultent pour déterminer les cas devant faire l'objet d'un contrôle fiscal simultané et les procédures à suivre. Chaque Partie décide si elle souhaite ou non participer, dans un cas déterminé, à un contrôle fiscal simultané. 2. Aux fins de la présente Convention, on entend par contrôle fiscal simultané un contrôle entrepris en vertu d'un accord par lequel deux ou plusieurs Parties conviennent de vérifier simultanément, chacune sur son territoire, la situation fiscale d'une ou de plusieurs personnes qui présente pour elles un intérêt commun ou complémentaire, en vue d'échanger les renseignements ainsi obtenus ».

Sur le continent africain, la convention fiscale OCAM prévoit en son article 37 une clause d'assistance administrative selon laquelle : « [...] les Administrations fiscales de chacun des Etats contractants transmettent aux administrations fiscales des autres Etats contractants les renseignements d'ordre fiscal qu'elles ont a leur disposition et qui sont utiles a ces dernières autorités pour assurer l'établissement et le recouvrement régulier des impôts par la présente Convention ainsi que l'application en ce qui concerne les impôts des dispositions légales relatives a la répression de la fraude fiscale [...] ». En Afrique centrale, il existe une convention spécifique d'assistance mutuelle administrative en matière fiscale^154(*) dont l'article 31^er contient une clause d'échange de renseignements qui dispose que : « Les Etats s'engagent à se communiquer réciproquement tous renseignements d'ordre fiscal qu'ils détiennent et qui sont utiles à l'assiette ou au recouvrement des impôts de toutes natures et à la répression de la fraude fiscale ». La rédaction de ces textes ne permet pas de conclure de manière absolue que les contrôles fiscaux simultanés sont autorisés. Néanmoins, de tels contrôles peuvent parfaitement être envisagés dans le cadre de l'assistance mutuelle et l'échange de renseignements. En pratique, selon notre expérience, les administrations fiscales des pays d'Afrique francophone, notamment ceux de la CEMAC, ne font pas usage de cette possibilité. Pour ce qui concerne les autres pays africains, des informations recueillies sur une base orales font état de l'organisation de contrôle fiscaux simultanés par les administrations fiscales de certains pays d'Afrique australe notamment, l'Afrique du Sud, le Botswana et la Namibie.

Même en l'absence de convention fiscale, on peut envisager des contrôles fiscaux simultanés par suite d'un arrangement spontané entre les Etats concernés. Les entreprises contrôlées devront être avisées que le contrôle fiscal dont ils feront l'objet est un contrôle fiscal simultané et être informées préalablement à la transmission de tout renseignement à une administration fiscale étrangère.

PARAGRAPHE 2 : INTERET PRATIQUE D'UN CONTRÔLE FISCAL SIMULTANE

Dans le domaine des prix de transfert, l'intérêt pratique des contrôles fiscaux simultanés peut se situer à plusieurs niveaux. D'une part, ils permettent de contourner la disparité des réglementations fiscales, d'autre part, leur utilisation est un gage de meilleure circulation de l'information pour les administrations fiscales, enfin, ils constituent un moyen de mise en oeuvre de la procédure amiable.

Bien que dans son principe, un contrôle fiscal se déroule généralement de la même manière d'un pays à l'autre, il existe cependant des disparités dans les réglementations fiscales des pays liées notamment aux délais de procédures, à la prescription fiscale, ainsi qu'aux règles de compétence matérielle. Ces disparités peuvent être atténuées par les échanges réciproques qui ont lieu entre les administrations fiscales dans le cadre d'un contrôle fiscal simultané.

Du coté des groupes internationaux, ceux-ci peuvent également tirer avantage d'un contrôle fiscal simultané en ce qu'il leur fera gagner du temps et économiser des ressources du fait de la coordination des enquêtes des administrations fiscales concernées et de l'élimination de doubles emplois.

En outre, la participation de deux ou plusieurs administrations fiscales dans le contrôle simultané des prix de transfert permet au groupe international de jouer un rôle plus actif dans le règlement des problèmes que posent ses prix de transfert en présentant les faits et arguments pertinents à chaque administration fiscale participante durant le contrôle, évitant ainsi des malentendus, tout en facilitant le travail parallèle de détermination et d'évaluation de leurs conditions de prix de transfert accompli par ces administrations.

Enfin, un contrôle fiscal simultané constitue un moyen utile pour déterminer correctement les obligations fiscales d'un groupe international lorsque, par exemple, il y a partage ou imputation des coûts^155(*) et lorsque les bénéfices sont répartis entre des filiales situées dans des pays différents. De tels contrôles permettent donc de mieux respecter la réglementation concernant les prix de transfert.

Les contrôles fiscaux simultanés permettent une meilleure circulation de l'information notamment pour les affaires dans lesquelles l'interposition de paradis fiscaux masque la véritable nature des opérations. Ils facilitent l'échange de renseignements relatifs aux pratiques des entreprises multinationales, à des transactions complexes, aux accords de répartition des coûts et aux méthodes de répartition des bénéfices dans des domaines particuliers comme les transactions sur titres ou marchandises à l'échelle mondiale ou les transaction financières innovatrices. Grâce à de tels contrôles, les administrations fiscales seront mieux au fait des activités d'ensemble d'une entreprise multinationale et mieux à même de comparer et de vérifier des transactions internationales. De tels contrôles peuvent également contribuer à l'échange de renseignements à l'échelle d'une branche d'activité, en vue de mieux connaître le comportement des entreprises multinationales, les pratiques et les tendances dans un secteur et d'obtenir d'autres informations pouvant être utiles au-delà des affaires spécifiques donnant lieu à un contrôle simultané. Dans le cadre d'un contrôle fiscal simultané, les administrations fiscales se consultent pour planifier et coordonner le contrôle et en suivre de près les résultats. En pratique, il peut être difficile pour une administration fiscale d'obtenir les renseignements nécessaires et de déterminer les éléments de fait qui s'attachent par exemple aux conditions dans lesquelles des groupes internationaux de deux ou plusieurs pays fixent leurs prix de transfert pour leurs transactions, surtout si les contribuables qui relèvent de sa compétence ne coopèrent pas ou ne fournissent pas en temps utile les informations nécessaires. Les contrôles fiscaux simultanés permettent aux administrations fiscales d'établir plus rapidement, plus efficacement et à moindre frais ces éléments de faits.

Les contrôles fiscaux sont également à même de réduire les possibilités de double imposition économique et d'abaisser le coût de l'application de la réglementation fiscale pour les entreprises associées. En effet, en cas de redressement, la coopération entre les pays concernés pourra conduire à un résultat permettant d'éviter la double imposition de l'ensemble du groupe international.

Il est cependant curieux de constater que les contrôles fiscaux simultanés semblent ne pas faire l'unanimité au sein de l'UE. En effet, dans une récente communication de la commission européenne sur l'activité du Forum conjoint sur les prix de transfert, il est indiqué que le recours aux contrôles fiscaux simultané : « [...] pourrait séduire les États membres dans la perspective de l'examen du respect des règles fiscales, mais [...] cette méthode présente plus de risques de créer que de régler des différends ».^156(*) Cette analyse, que nous ne partageons pas, jure en tout état de cause avec les recommandations de l'OCDE. En effet, le guide OCDE précise, en effet, que les contrôles fiscaux simultanés permettent de : « déceler suffisamment tôt d'éventuels différends en matière de prix de transfert, de façon à minimiser les contentieux »^157(*) aussi bien ceux pouvant naître entre les administrations fiscales concernées, en ce qui concerne notamment la répartition des bénéfices imposables, que dans leurs relations avec l'entreprise multinationale. A ce titre, ils constituent un cadre propice à la résolution des conflits.

SECTION 3 : RESOLUTION DES CONFLITS

Par essence, la matière fiscale peut être génératrice de conflits et ce, pour plusieurs raisons : d'un coté, elle se rattache à l'une des fonctions régalienne de l'Etat, à savoir la répartition collective et équitable du poids des charges publiques, qui suppose un prélèvement financier définitif et sans contre partie directe effectué au profit du trésor public sur les revenus des particuliers ; d'un autre coté, les entreprises notamment en s'acquittant de leurs obligations fiscales par le paiement des impôts, taxes et cotisations diminuent une partie de leurs bénéfices.

Dans un tel contexte, il est tout à fait normal que des désaccords puissent survenir aussi bien à l'échelle interne que sur le plan international.

Dans un contexte national, à l'occasion d'un contrôle fiscal, l'entreprise multinationale peut contester le bien fondé ou le montant des redressements qui lui ont été notifiés par l'administration. S'il s'agit d'un contrôle portant sur les prix de transfert, en l'absence d'une convention fiscale, le redressement fiscal effectué aura pour effet d'augmenter l'assiette de l'impôt dû localement, alors que la même multinationale aura, en pratique, acquitté l'impôt dans le pays de domiciliation de l'autre entreprise affiliée au titre du même revenu. De fait, dans l'Etat où le contrôle fiscal a lieu, l'entreprise multinationale pourra exercer les différents recours qui lui sont ouverts en application de la procédure fiscale de droit interne. Mais si les redressements contestés ne sont pas abandonnés, il en résultera une double imposition des bénéfices taxés à la suite de ce contrôle fiscal. En l'absence de convention fiscale bilatérale ou multilatérale destinée à éviter les doubles impositions sur le revenu, l'entreprise multinationale ne disposera pas d'un moyen juridique adéquat pour réparer la double imposition de ses bénéfices.

Dans le cadre des procédures amiable et d'arbitrage prévus par les conventions fiscales, les entreprises multinationales disposent d'un outil précieux pour obtenir l'élimination de la double imposition résultant d'un redressement fiscal effectué lors d'un contrôle de prix de transfert.

PARAGRAPHE 1 : PROCEDURE AMIABLE

La procédure amiable est prévue tant dans les conventions fiscales bilatérales que les conventions multilatérales. Cette procédure découle notamment des modèles de conventions fiscales ONU et OCDE.

Selon l'article 25 de ces modèles de conventions, indépendamment des recours juridictionnels prévus en droit interne, les contribuables estimant faire l'objet d'une imposition non conforme aux dispositions conventionnelles ont la possibilité de demander l'ouverture d'une procédure amiable de règlement du différent entre les autorités compétentes de deux Etats. Toutes les conventions fiscales bilatérales de non double imposition ratifiées par les pays africains contiennent une disposition dans ce sens. De plus, au niveau multilatéral, les convention fiscales OCAM et CEMAC prévoient respectivement en leurs articles 41 et 37 des procédures amiables dans des termes similaires.

Le constat que nous avons pu faire à ce niveau et que les textes fiscaux en vigueur sur le continent africain ne sont pas suffisamment précis pour permettre aux entreprises multinationales d'actionner la procédure amiable. De ce fait, la majorité d'entre-elles subissent souvent des redressements fiscaux parfois très lourds, sans qu'elles puissent mettre en oeuvre les procédures amiables prévues dans les conventions fiscales, qui pourtant pourraient leur permettre d'éviter des pertes financières.

A titre de droit comparé, à coté des conventions fiscales bilatérales, il existe au sein de l'UE une convention datée du 23 juillet 1990 relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées qui prévoit également une procédure amiable. L'administration fiscale française a publié une instruction spécifique du 23 février 2006^158(*) qui précise avec force détail les modalités d'application des procédures amiables instituées aussi bien par les conventions bilatérales signées par la France, que par la convention européenne.

Nos analyses ci-après, inspirées de cette instruction administrative porteront tour à tour sur les modalités d'engagement de la procédure amiable, son déroulement et sa conclusion.

Les termes des conventions fiscales bilatérales et multilatérales de non doubles impositions ratifiées par les pays africains sont assez génériques et ne permettent pas de déterminer avec exactitude dans quel cas, il est permis à un contribuable d'actionner une telle procédure. A titre d'illustration, l'article 25 des modèles OCDE et ONU repris in extenso dans ces conventions, est rédigé comme suit : « Lorsqu'une personne estime que les mesures prises par un État contractant ou par les deux États contractants entraînent ou entraîneront pour elle une imposition non-conforme aux dispositions de la présente Convention [...] ». Les articles 37 et 41 des conventions OCAM et CEMAC disposent dans des termes identiques que : « Tout contribuable qui prouve que les mesures prises par les autorités fiscales des Etats contractants ont entraîné pour lui une double imposition en ce qui concerne les impôts vises par la présente Convention [...] ». En principe, il appartient aux administrations fiscales de pays signataires de ces conventions de préciser, par écrit, comment les dispositions relatives à la procédure amiable s'applique. On constate cependant qu'en pratique, ce point ne fait pas l'objet de commentaire de ces administrations fiscales. Selon l'instruction de la DGI française, dans le cas d'une convention bilatérale « [...] l'ouverture de la procédure amiable est subordonnée à l'intervention préalable d'un mesure administrative qui peut entraîner soit une imposition immédiate, soit une imposition future suffisamment précise dans son principe (contribuable et impôt concerné, années en cause, motivation de l'imposition) pour permettre aux autorités compétentes d'apprécier le risque d'imposition non-conforme à la convention [...] ».

Selon la doctrine fiscale française, sont susceptibles d'être couvertes par la procédure amiable, d'une part, la proposition de rectification en cas de procédure de redressement contradictoire, d'autre part, la notification des bases ou d'éléments d'imposition en cas de procédure d'office, et enfin, le prélèvement d'une retenue à la source. Concernant un Etat étranger signataire d'une convention bilatérale, la procédure amiable peut être engagée lorsque l'administration fiscale de ce dernier a pris une mesure d'établissement de l'imposition (mise en recouvrement des droits), de notification des bases ou d'éléments d'imposition.

Au sens de l'article 6 la convention européenne, la procédure amiable s'applique dès lors que le redressement effectué ou envisagé par l'administration fiscale de l'un des Etats contractant est lié à l'application du principe de pleine concurrence et qu'il « entraîne ou pourrait entraîner une double imposition juridique ou économique que la convention a pour objet d'éviter ».^159(*)

D'après la doctrine fiscale française, l'acceptation expresse ou tacite par un contribuable d'un redressement effectué par l'administration fiscale française ou étrangère, même à la suite d'une transaction, ne prive pas ce dernier du droit de demander l'ouverture de la procédure amiable.

Selon l'administration fiscale, dans le cadre d'une convention bilatérale, si un contribuable, faisant état d'une double imposition pour revendiquer le bénéfice de la procédure amiable, n'apporte pas les éléments de preuve de la réalité de la double imposition, l'administration peut rejeter sa demande.

Pour ce qui est de la convention européenne, en application des dispositions de l'article 8 paragraphe 1, l'administration souligne que « l'autorité compétente d'un Etat n'est pas obligée d'entamer la procédure amiable (ou de constituer le cas échéant la commission consultative) lorsqu'il est décidé définitivement, par une procédure judiciaire ou administrative, qu'une des entreprises concernées est passible d'une pénalité grave à l'occasion d'une correction de bénéfices ».

Sur ce point, la doctrine fiscale française distingue selon que la procédure amiable est ouverte dans le cadre d'une convention fiscale bilatérale ou de la convention européenne d'arbitrage.

Si la procédure amiable est engagée dans le cadre d'une convention bilatérale, l'entreprise soumet, en principe, son cas à l'autorité compétente de l'Etat dont elle est résidente. Si la convention ne précise pas ce point, le contribuable peut saisir l'une ou l'autre des deux administrations. En cas de conflit de résidence, l'entreprise saisit l'administration fiscale de l'Etat dont elle s'estime résident. Le délai de saisine tel que prévu par les modèles de convention OCDE et ONU est de trois ans à compter de la première notification de la mesure qui entraîne une imposition non-conformité à la convention. Mais, les conventions fiscales peuvent prévoir des délais différents bien qu'elles s'alignent en général sur dernier.

Lorsque le procédure amiable est ouverte dans le cadre de la convention européenne d'arbitrage, l'entreprise soumet sont à l'autorité compétente soit de l'Etat dont elle est résidente, soit de l'Etat dans lequel est situé son établissement stable.

Il est important de souligner que la demande d'ouverture d'une procédure amiable aux fins d'éliminer une double imposition, sur le fondement d'une convention fiscale bilatéral ou sur celui de la convention européenne d'arbitrage demeure sans influence sur le déroulement de la procédure de contrôle fiscal qui se poursuit conformément aux règles de droit commun. Toutefois, dans le but d'éviter que les entreprises n'aient plus à supporter les conséquences d'une mise en recouvrement avant la fin de la procédure amiable, l'article 21 de la loi de finances rectificative pour 2004 a inséré dans le LPF un article L. 189 A selon lequel : « Lorsqu'à la suite d'une proposition de rectification, une procédure amiable en vue d'éliminer la double imposition est ouverte sur le fondement d'une convention fiscale bilatérale ou de la Convention européenne 90/436/CEE relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées du 23 juillet 1990, le cours du délai d'établissement de l'imposition correspondante est suspendu de la date d'ouverture de la procédure amiable au terme du troisième mois qui suit la date de la notification au contribuable de l'accord ou du constat de désaccord intervenu entre les autorités compétentes. ».^160(*)

Le déroulement de la procédure amiable est identique aussi bien dans le cadre des conventions fiscales bilatérales que de la convention européenne d'arbitrage.

Une fois que la demande d'ouverture de la procédure amiable est jugée recevable, l'administration accuse réception de la demande dans le mois qui suit sa réception si elle a été formulée auprès de l'autorité compétente française.

Si la demande du contribuable parait fondée et qu'elle doit se traduire par un ajustement corrélatif ou une réduction des bases imposables en France, l'autorité compétente française peut prendre à ce stade une décision unilatérale d'admission de la demande du contribuable. La procédure est alors close. Si l'autorité compétente française n'est pas à mesure elle-même d'y apporter une solution satisfaisante, elle informe le contribuable qu'elle s'efforcera de résoudre le cas par voie d'accord amiable avec l'autorité compétente de tout autre Etat contractant concerné. Une saisine de l'autorité compétente étrangère concernée aura lieu dans un délai d'un mois à compter la réception de la demande du contribuable. Tous les moyens appropriés permettant de parvenir à un accord amiable aussi rapidement que possible seront mis en oeuvre.

Lorsqu'une procédure amiable a été engagée et que la France est à l'origine de l'évènement qui a généré la situation de double imposition, l'autorité compétente française s'engage à transmettre une prise de position aux autorités compétentes des autres Etats contractants concernés le plus rapidement possible et au plus tard dans un délai de 4 mois.

Lorsque c'est un autre Etat est à l'origine de l'évènement qui a généré la situation de double imposition, l'autorité compétente française s'engage à transmettre une prise de position aux autorités compétentes des autres Etats contractants concernés le plus rapidement possible et au plus tard dans un délai maximum de 6 mois suivant la réception de la prise de position si la procédure amiable concerne des questions de prix de transfert ou de détermination des profits attribuables à un établissement stable couvertes par la convention européenne d'arbitrage ou par l'article 9 de la convention fiscale bilatérale relatif aux entreprises associées.

La procédure amiable doit en général faire l'objet d'un règlement dans un délai de 24 mois.

A l'issue de la phase amiable, l'autorité compétente française, si elle a été initialement saisie de la demande, notifie au contribuable le résultat de la procédure et la solution proposée d'un commun accord par les autorités des deux Etats. Elle indique au contribuable les éventuelles conditions et modalités spécifiques d'application du dispositif proposé en lui fixant un délai d'un mois pour faire connaître sa position. Si le contribuable accepte la proposition, celle-ci est alors appliquée par les Etats concernés, quelque soient les délais prévus par le droit interne.

PARAGRAPHE 2 : PROCEDURE D'ARBITRAGE

La procédure d'arbitrage constitue en quelque sorte le prolongement de la procédure amiable. Du point de vue des conventions bilatérales, les modèles OCDE et ONU ne la mentionne pas de manière expresse. Toutefois, aux termes des dispositions de l'article 25 paragraphe 4 : « Les autorités compétentes des États contractants peuvent communiquer directement entre elles, y compris au sein d'une commission mixte composée de ces autorités ou de leurs représentants, en vue de parvenir à un accord comme [...] ». De manière tacite, ce paragraphe ouvre la possibilité de recourir à l'arbitrage d'une commission mixte dans le cadre de la procédure amiable. C'est dans le même esprit que la convention européenne d'arbitrage prévoit une procédure d'arbitrage en son article 7, dont nous examinerons ci-après, les conditions et modalités de déroulement telles que précisées par l'instruction administrative du 23 février 2006.

L'article 7 de la convention européenne dispose que si les autorités compétentes ne parviennent pas à un accord amiable dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle le cas a été soumis valablement à l'une d'elles et, le cas échéant, du désistement de tout recours en cas de procédure contentieuse, elles constituent une commission consultative. A l'expiration de ce délai, l'autorité compétente française demandera aux entreprises concernées si elles entendent demander la mise en oeuvre de la procédure d'arbitrage. La commission consultative est constitué par l'Etat dont émane la décision entraînant ou susceptible d'entraîner une double imposition, en accord avec l'autre Etat.

Conformément aux dispositions de l'article 10, les entreprises et les autorités compétentes concernées sont tenues de donner suite à toute demande de la commission visant à obtenir des renseignements, moyens de preuves ou documents. Toutefois, les administrations fiscales n'ont pas l'obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à leur législation nationale ou à leur pratique administrative, fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus en vertu de leur législation nationale ou dans le cadre de leur pratique administrative, fournir des renseignements qui révèleraient un secret commercial, industriel ou professionnel, un procédé commercial ou des renseignements dont la communication serait contraire à l'ordre public.

Il résulte des dispositions de l'article 12 que la commission rend un avis dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle elle a été saisie en se prononçant à la majorité simple de ses membres. L'avis doit être fondé sur l'article 4 de la convention qui pose le principe du prix de pleine concurrence. Les autorités compétentes de Etats ne sont pas liées par l'avis de la commission. Elles peuvent donc s'en écarter dès lors que leur décision permet, en tout état de cause d'éliminer la double imposition. La décision assurant l'élimination de la double imposition doit être prise d'un commun accord dans un délai de 6 mois à compter de la date à laquelle la commission a rendu son avis.

CONCLUSION

L'objectif de ce travail était d'examiner les évolutions récentes des dispositifs législatifs, réglementaires et des pratiques administratives sur les prix de transfert dans les pays africains, ainsi que la pertinence des systèmes en vigueur par référence aux standards internationaux, notamment les recommandations de l'Organisation pour la Coopération et le Développement Economique.

Les conclusions initiées ici découlent d'un constat : les législations et pratiques fiscales actuelles des pays africains non seulement aménagent des mécanismes généraux pour assurer le contrôle des prix de transfert, mais de plus, on assiste à un renforcement progressif des dispositifs de contrôle.

Certes, le mouvement observé reste encore relativement limité à quelques pays, du reste parmi les plus avancés du continent sur le plan économique, à l'exemple de l'Afrique du Sud, l'Egypte et le Kenya.

Néanmoins, les efforts d'intégration juridique et économique consentis par les Etats, la circulation très rapide de l'information liée au développement des nouvelles technologies de l'information et de la communication permettront à un plus grand nombre de pays africains de se doter de moyens juridiques et administratifs pour non seulement assurer un contrôle plus approfondi des flux intra groupe et transfrontaliers, mais également aménager des procédures adaptées afin de préserver la compétitivité fiscale des Etats. Cela suppose une certaine transparence dans les rapports entre les administrations fiscales et les entreprises.

Une telle évolution serait en phase avec les intérêts des entreprises multinationales, qui pourront étendre et consolider leur présence économique sur le continent, tout en conciliant la recherche d'une meilleure rentabilité et la sécurité juridique et fiscale de leurs opérations.

L'Ecole Supérieure de Commerce de Rouen n'entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises dans les thèses professionnelles.

INDEX

BIBLIOGRAPHIE

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- Ernst & Young - Société d'Avocats, Les transactions intra groupe, Support de formation 2005.

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- Ernst & Young, International Tax Services Global Transfer Pricing Survey 2003 Global Survey, Practice, Perception and Trends in 22 Countries, Plus Tax Authorities Approaches in 44 Countries, 2003.

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- Communication de la Commission au Conseil, au Parlement Européen et au Comité Economique et Social Européen concernant les travaux menés par le forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la documentation en matière de prix de transfert pour les entreprises associées dans l'UE du 7 novembre 2005.

- Communication de la Commission au Conseil, au Parlement Européen et au Comité Economique et Social Européen concernant les activités du forum conjoint de l'UE sur les prix de transfert dans le domaine de la prévention et du règlement des différends et concernant des lignes directrices relatives aux accords préalables sur les prix dans l'UE du 26 février 2007.

- Convention d'assistance mutuelle administrative en matière fiscale Acte 17/65-UDEAC-38 du 14 décembre 1965, JO UDEAC du 1^er mars 1966.

- Convention européenne relative à l'élimination des doubles impositions en cas de correction des bénéfices d'entreprises associées au sein du l'UE du 23 juillet 1990.

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- Principes applicables en matière de prix de transfert à l'intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, OCDE, édition juillet 1995 réimprimée en 1998.

- GELIN Stéphane et GIRARD Jean-Marc, Fiscalité des structures internationales et prix de transfert, HSD Ernst & Young, cours de DJCE, université de Montpellier, faculté de droit, Juin 2002.

- SAING Nicolas, Cours de finance d'entreprise : les fusions acquisitions, ESC Rouen (Ecole Supérieure de Commerce), 2006/2007.

ANNEXES

ANNEXE 1 : Illustration de l'incidence fiscale d'une transaction internationale intra

ANNEXE 3 : Extrait de la directive CEMAC sur l'impôt sur les sociétés (page 85)

ANNEXE 4 : Extrait du Code général des impôts égyptien : dispositions relatives aux

ANNEXE 5 : Dispositions du Code général des impôts kényan relatives aux prix de

ANNEXE 6 : Instruction administrative sur les prix de transfert en Afrique du Sud

ANNEXE 1 : Illustration de l'incidence fiscale d'une transaction internationale intra

groupe

Cas d'une vente de marchandises entre Afana P.L.C. et Belibi S.A.S. deux entreprises dépendant d'un même centre de décision

ANNEXE 2 : Synthèses des dispositions légales en matière de prix de

transfert dans les pays africains

Pays	References légales
Afrique du Sud	Section 31 Income Tax Act, SARS Practice Note No 7
Algérie	Article 189 Code des impôts directs
Bénin	Article 20 CGI
Burkina Faso	Article 22 CGI
Botswana	Section 35 Income Tax Act
Cameroun	Article 19 CGI
Congo-Brazzaville	Article 120 CGI
Congo-RDC	Articles 31 bis et 43 bis loi 69-009 ordonnance législative du 10 février 1969
Côte d'Ivoire	Article 38 CGI, article 50 bis LPF
Egypte	Article 30 Law No 91 of 2005
Gabon	Article 22 CGI
Ghana	Sections 70, 71 Internal Revenue Act
Guinée-Conakry	Articles 117 and 206-I CGI
Guinée Equatoriale	Article 164 CGI
Kenya	Income Tax Act Cap 470, Transfer Pricing Rules 2006
Madagascar	Article 01.01.15
Mali	Article 197 CGI
Maroc	Article 213.II CGI
Mauritanie	Article 22 CGI
Maurice	Articles 86, 87, 88, 89, 90 Income Tax Act of 2002
Niger	Article 21 CGI
Nigeria	Section 18 Companies Income Tax Act, Cap 21 Law of FN 2004
République Centrafricaine	Article 329.3 CGI
Rwanda	Article 9 Codes des impost directs
Sénégal	Article 17 CGI
Tanzanie	Section 33 Income Tax Act No 11 of 2004
Tchad	Articles 33 and 120 CGI
Togo	Article 112 CGI
Tunisie	Aucune disposition spécifique
Zimbabwe	Section 15 (2) (a), 19, 23, 24, 98 Income Tax Act

ANNEXE 3 : Extrait de la directive CEMAC sur l'impôt sur les sociétés

ANNEXE 4 : Extrait du Code général des impôts égyptien : dispositions relatives aux

prix de transfert

Extract from the law no 91 of 2005 and executive regulation n°991/2005 on transfer pricing

Article 30: the neutral price referred to in the law shall be determined according to the following methods:

According to this method, the price of the commodity or service between the associated parties shall be on the basis of the price of the same commodity or service when taking place between the company and non-associated parties.

In this comparison, the price of another similar commodity or service shall be drawn upon, and the following factors shall be taken into consideration:

According to this method, determining the price of the commodity or service between the associated parties shall be on the basis of the total cost of the commodity or service to which a specific percentage is added as a margin of profit in favor of the selling company or the company performing the service. The margin of profit shall be determined on the basis of the margin of profit the taxpayer obtains in his dealings with independent parties, or the margin of profit obtained by another independent party in other similar dealings.

According to this method, determining the price of the commodity or service between the associated parties shall be on the basis of the commodity or service price according to the price of re-sale to a third non-associated party, after deducting a percentage representing a suitable margin of profit to the intermediary party.

The margin of profit shall be determined on the basis of the margin the same seller obtains through his dealings with independent parties. The margin of profit may also be determined on the basis of the margin the independent taxpayer obtains in a similar dealing.

ANNEXE 5 : Dispositions du Code général des impôts kényan relatives aux prix

transfert

ANNEXE 6 : Instruction administrative sur les prix de transfert en Afrique du Sud

The kind assistance of the Policy Advice Division of the Inland Revenue Department in New Zealand,

in permitting the use of material published by the Department, is gratefully appreciated.

1. DEFINITIONS AND TERMINOLOGY........................................................................................... 3

2. INTRODUCTION.......................................................................................................................... 5

3. THE COMMISSIONER'S APPROACH TO THE PRACTICE NOTE............................................ 6

4. SECTION 31 OF THE ACT........................................................................................................... 7

5. FINANCIAL TRANSACTIONS...................................................................................................... 7

6. TAX TREATIES ............................................................................................................................ 7

7. THE ARM'S LENGTH PRINCIPLE............................................................................................... 8

8. PRINCIPLES OF COMPARABILITY............................................................................................ 9

9. ACCEPTABLE METHODS FOR DETERMINING AN ARM'S LENGTH PRICE........................ 12

10. DOCUMENTATION .................................................................................................................. 22

11. PRACTICAL CONSIDERATIONS............................................................................................. 24

INVESTIGATIONS........................................................................................................................... 31

13. INTEREST AND PENALTIES.................................................................................................... 33

14. SECONDARY TAX ON COMPANIES (STC)............................................................................. 33

15. BURDEN OF PROOF ................................................................................................................ 33

16. ADVANCE PRICING AGREEMENTS (APA'S) ......................................................................... 33

17. INTANGIBLE PROPERTY.......................................................................................................... 34

18. INTRA-GROUP SERVICES........................................................................................................ 34

19. COST CONTRIBUTION ARRANGEMENTS.............................................................................. 34

20. EFFECTIVE DATE...................................................................................................................... 34

21. CONCLUSION............................................................................................................................. 34

ANNEXURE A : CHARACTERISTICS OF A FUNCTIONAL ANALYSIS......................................... 35

ANNEXURE B : THE FOUR-STEP APPROACH ............................................................................. 39

The concept of «managed or controlled» is used a number of times in the definition and the

scope thereof is intended to be wider than the term «managed and controlled», as used in

In order to determine the place where an entity is managed or controlled, regard will be had to

the business activities of the entity and business activities of connected persons, as well as

SARS's view is that the control of an entity is to be found at the meeting place of the persons

who exercise authority over and control direction of the entity's business operations. A

company is generally controlled by its directors. However, situations may be encountered

where control is effectively exercised by the directors of a company's holding company or

ultimate holding company. The question of where the shareholders may reside or meet in

The place where directors and other persons performing the same functions (in the case of

entities other than companies) usually exercise their functions and direct the affairs of the

entity, is an indication of where an entity is controlled. In most cases this will be the place

The place where an entity is managed is usually the place where the day-to-day running of

From the above it is evident that the place from which an entity is controlled is not necessarily

A «connected person» is defined in relation to each of the following categories of persons.

(i) any relative of such person (including by adoption), i.e. children and parents,

grandchildren, grandparents, brothers and sisters, great-grandchildren, greatgrandparents,

person who is a relative of the spouse, the spouse of any of the above-mentioned

(ii) any trust of which such natural person or any relative or spouse referred to above is a

beneficiary. A beneficiary means any person named, in the will, trust deed or letter of

wishes, as a beneficiary or as a person upon whom the trustee or the trust has a

(i) any beneficiary of such trust, i.e. any person named as a beneficiary in the trust deed

or letter of wishes, or any other person in favour of whom the trustee of the trust

(ii) any connected person in relation to such beneficiary, for example any of the

beneficiary's relatives and any trust of which a relative may be a beneficiary.

A trust and connected persons in relation to the beneficiaries of the trust, are

1.1.4.3 In relation to a connected person in relation to a trust (other than a unit trust scheme in

property shares, as authorised under the Unit Trust Control Act, 1981 (Act No. 54 of 1981)),

All persons who are connected persons in relation to a trust are connected persons in

(ii) any connected person in relation to any member of such partnership, for example

any of that member's relatives and any trust in which a relative may be a beneficiary.

(i) its holding company, as defined in section 1 of the Companies Act, 1973 (Act No. 61

has the right to appoint or remove directors holding a majority of the voting rights

has the sole control of a majority of the voting rights therein, whether pursuant to

it is a subsidiary of any company which is a subsidiary of that other company; or

company, had the body corporate or other undertaking been a company for purposes

(iii) any other company, where both such companies are subsidiaries (as defined) of

(iv) any person, other than a company as defined in section 1 of the Companies Act,

who individually or jointly with any connected person in relation to such person,

holds (directly or indirectly) at least 20 per cent of the company's equity share

capital or voting rights. The person so contemplated, could be a natural person,

trust, close corporation or any entity which is not a company for purposes of the

(v) any other company, if at least 20 per cent of the equity share capital of such

each hold 50 per cent of the equity share capital of company A; both companies, B

managed or controlled by a connected person in relation to the other company, as

beneficiary of such trust, will be connected persons in relation to each other.

In this context, references to a company in the definition are not limited to a

company, as defined in section 1 of the Act. Company also refers to entities which

are companies or corporations according to the ordinary meaning of the word. For

shareholder of a South African company could also be a connected person, for the purposes of the application of the connected person provisions.

(ii) any relative of such member, or any trust which is a connected person in relation to

(iii) any other close corporation or company which is a connected person in relation to

1.1.4.7 In relation to a person who is a connected person in relation to any other person in terms of

the foregoing provisions of this definition, such other person. This paragraph provides for

the converse situation of all the above paragraphs. If A is, for example, a connected person

1.2 For purposes of this Practice Note, the words below are defined as follows:

1.2.1 Controlled transaction: A transaction in terms of which the ownership or control relationship

is able to influence the transfer price set. In relation to section 31, a controlled transaction will

be any transaction between connected persons, as defined in section 1 of the Act.

1.2.2 Uncontrolled transaction: A transaction which is concluded at arm's length between

enterprises that are not connected persons in relation to each other. This could, for example,

unconnected person. Uncontrolled transactions form the benchmark against which a

multinational's transfer pricing is appraised in determining whether its prices are arm's length.

1.2.3 Multinational: The term multinational is used to refer to any group of connected persons with

members or business activities in more than one country. The term «members» refers to

constituent parts (including natural persons) of that multinational, each having a separate

1.2.4 OECD Guidelines: The Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD)

Report on Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations,

published in July 1995 and supplemented with additional chapters and revisions to the

1.2.5 Transfer prices: Transfer prices are the prices at which an entity transfers goods and

2.1 The term transfer pricing describes the process by which entities set the prices at which they

2.2 The transfer prices adopted by a multinational have a direct bearing on the proportional profit it

derives in each country in which it operates. If a non-market value (inadequate or excessive

consideration) is paid for the transfer of goods or services between the members of a

multinational, the income calculated for each of those members will be inconsistent with their

relative economic contributions. This distortion will impact on the tax revenues of the relevant tax

2.3 For example, if a member of a multinational sells to a connected person resident in a specific

country at a price which exceeds the market price, the profit which the multinational earns in that

country is reduced. Similarly if the member of a multinational sells to a connected person

resident in a country at a reduced price, the profit the multinational earns in that country is

2.4 Since South Africa's re-emergence in the international market, there has been a marked

expansion of international trade and commerce, with wide-ranging changes in volume and

complexity. An increasing proportion of this international activity is carried on between members

of multinationals. As the globalisation of business activity continues to accelerate, protecting the South African tax base is vital to South Africa's wealth and development.

2.5 Exchange controls have historically provided some protection against the more significant

manipulation of transfer prices to transfer profits to lower tax jurisdictions. In anticipation of the

relaxation of exchange controls and the envisaged adverse effect on the South African tax base,

2.6 Section 31 enables the Commissioner to adjust the consideration in respect of a supply or

acquisition of goods or services in terms of an international agreement between connected

persons. The Commissioner may adjust the consideration, for tax purposes, if the actual price is

either less or greater than the price that would have been set if the supply or acquisition of goods

or services had occurred between independent parties on an arm's length basis. The

Commissioner may use the amount so determined, in the determination of the taxable income of

2.7 The section, therefore, provides a mechanism by which the Commissioner adopts the

internationally accepted «arm's length principle» for taxation purposes as the basis for ensuring

that the South African fiscus receives its fair share of tax. This is achieved by adjusting the

consideration in the determination of taxable income based on the conditions which would have

2.8 The objective of this practice note is to provide taxpayers with guidelines about the procedures to

be followed in the determination of arm's length prices, taking into account the South African

business environment. It also sets out the Commissioner's views on documentation and other

practical issues that are relevant in setting and reviewing transfer pricing in international

3.1 This Practice Note has been drafted as a practical guide and is not intended to be a prescriptive

or an exhaustive discussion of every transfer pricing issue that might arise. Each case will be

decided on its own merits, taking into account the taxpayer's business strategies and

3.2.1 Because of the international importance of the OECD Guidelines, this Practice Note is based

on, inter alia, those guidelines. Although South Africa is not a member country of the OECD,

the OECD Guidelines are acknowledged as an important, influential document that reflects

unanimous agreement amongst the member countries, reached after an extensive process of

consultation with industry and tax practitioners in many countries. The OECD Guidelines are

also followed by many countries which are not OECD members and are therefore becoming a

3.2.2 The OECD has issued a report entitled «Harmful Tax Competition - An emerging global issue».

In this report, the failure to adhere to international transfer pricing principles is identified as a

contributing factor to the proliferation of harmful preferential tax regimes. A tax authority's view

on appropriate arm's length prices, if they impact on how an enterprise conducts its crossborder

activity, can directly affect the competitive position of that enterprise. Following the

OECD Guidelines will thus promote tax equality and reduce the possibility of South Africa

3.2.3 The OECD Guidelines should be followed in the absence of specific guidance in terms of this

Practice Note, the provisions of section 31 or the tax treaties entered into by South Africa.

4.1 Section 31 was introduced into the Act with effect from 19 July 1995 to counter transfer pricing

practices which may have adverse tax implications for the South African fiscus. This section

consists of a combination of transfer pricing and thin capitalisation provisions. The measures to

combat transfer pricing schemes are in essence contained in section 31(1) and (2). The

provisions of section 31(3) are more specifically aimed at countering thin capitalisation schemes.

4.2 Section 31(1) defines the terms used in this section. Section 31(2) empowers the Commissioner

to adjust the consideration (for the purposes of the Act and the calculation of taxable income) in

respect of international agreements to reflect an arm's length price for the goods or services

4.3 The Commissioner may exercise his discretion in the following circumstances in relation to cross

4.3.1 Where the acquirer of the goods or services is a connected person in relation to the

supplier of those goods or services (including the supply of goods and services to or by a

permanent establishment which either such acquirer or supplier has in South Africa or

4.3.2 the goods or services are supplied at a price other (greater or less) than the arm's length

4.4 Although the Act grants the Commissioner the power to adjust the consideration in respect of a

transaction, the reality is that numerous transactions in respect of the same goods or services

are entered into between the connected persons. In practice the Commissioner will exercise

his discretion in respect of all transactions entered into in respect of a product or service during

4.5 In terms of section 3(4) of the Act, the Commissioner's decision is subject to objection and

5.1 The definition of services, as contained in Section 31, includes financial transactions and would

thus apply to non-arm's length interest, discounts and other payments for the use of money.

5.2 The consideration for the use of funds obtained from, or made available to, a connected person

may be unacceptable to the Commissioner for reasons other than a high debt : fixed capital ratio

or a high rate of interest envisaged in SARS Practice Note 2. For example, the amount of the

loan or terms of the agreement may not reflect what would have been agreed if the persons had

been unconnected and dealing entirely at arm's length. The Commissioner may, therefore, apply

the provisions of section 31 to adjust or ignore such non-arm's length transactions for tax

5.3 The guidelines set out in this Practice Note will apply to all types of financial transactions

6.1 Article 7 of the OECD «Model Tax Convention on Income and on Capital» provides inter alia for

the attribution of profits to a permanent establishment of an enterprise. Furthermore, Article 9 of

the OECD Model Tax Convention stipulates that the arm's length principle must be applied to

commercial and financial relations between associated companies residing in the contracting

states. These principles are embodied in each of South Africa's tax treaties. Tax treaties cannot

impose tax liability, they merely allocate existing tax liabilities between countries.

6.2 The «business profits» and «associated enterprises» articles in the tax treaties do not indicate

priorities as to the methods to be used to determine the attribution of profits or an arm's length

price. Therefore, the Commissioner holds the view that the treaties do not restrict or limit the

application of Section 31 of the Act, regardless of the method selected to determine an arm's

length consideration. The Commissioner also takes the view that no inconsistency exists

between domestic law and the tax treaties, as both embody the arm's length principle.

6.3 Paragraph 2 of Article 9 of the OECD Model Tax Convention provides that a contracting state

must make an appropriate adjustment to the amount of tax it levies on profits, if the other

contracting state has made an adjustment to the profits of a related enterprise. Furthermore, the

competent authorities of the contracting states may consult each other over the transfer pricing

adjustments. Although South Africa's treaties generally incorporate such adjusting mechanisms,

the wording of the relevant article in the treaties may not oblige South Africa to make a

6.4 Although the provisions of section 31 of the Act are applicable to persons, which are separate

legal entities, the contents of this Practice Note will also apply to determine the arm's length

consideration for income tax purposes of cross-border transactions conducted by-

7.1 The first and overriding principle is that transactions between connected persons are to be

conducted at arm's length. This simply means that the transaction should have the substantive

financial characteristics of a transaction between independent parties, where each party will

7.2 Paragraph 1 of Article 9 of the OECD Model Tax Convention deals with the arm's length principle

«[When] conditions are made or imposed between ... two [associated] enterprises in their

commercial or financial relations which differ from those which would have been made between

independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued

to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be

7.3 The problem to be resolved is how a multinational should determine what price would have

arisen if transactions between its members were subject to market forces. The solution

advanced by the arm's length principle is that a comparable transaction between independent

parties (an uncontrolled transaction) should be used as a benchmark against which to appraise

the multinational's prices (the controlled transaction). Any difference between the two

transactions can then be identified and adjusted. An arm's length price that will reflect the

economic contributions made by the parties to the transaction can be determined for the

7.4 South Africa has adopted the arm's length principle, which is the international norm. The

Commissioner is of the opinion that application of this internationally accepted principle will

7.5 Other than tax considerations, factors such as governmental regulations (for example price or

exchange controls) may distort the prices charged between connected persons. These factors

are recognised by the OECD Guidelines and the Commissioner. This Practice Note intends to

provide broad guidelines about the business and economic concepts which serve to indicate

what information, data and other evidence would support a contention that a transaction has

7.6 The determination of an arm's length consideration is not an exact science but requires judgment

on the part of both the taxpayer and the Commissioner. Accordingly, taxpayers and the

Commissioner need to approach each case, having due regard for the unique business and

7.7 An arm's length price does not necessarily constitute a single price, but a range of prices and the

facts of each case will determine where, within that range, a specific arm's length price will lie.

8.1.1 Comparability is fundamental to the application of the arm's length principle. The preferred

arm's length methods are based on the concept of comparing the prices/margins achieved by

connected persons in their dealings to those achieved by independent entities for the same or

similar dealings. In order for such comparisons to be useful, the economically relevant

8.1.2 To be comparable means that none of the differences (if any) between the situations being

compared could materially affect the condition being examined in the method (e.g. price or

margin), or that reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of any

such differences. If suitable adjustments cannot be made, then the dealings cannot be

8.1.3 Since precise calculations cannot be made and the application of any method involves

elements of judgment, there is, depending on the circumstances of the particular case, a need

to avoid making adjustments to account for minor or marginal differences in comparability.

8.1.4 The objective of comparability is to always seek the highest practical degree of comparability,

recognising though that there will be unique situations and cases involving unique intangibles

where it is not practicable to apply methods based on a high degree of direct comparability.

8.1.5 The practicable standard of comparability will be determined by the amount of data on which

comparisons with uncontrolled situations and dealings in a particular case can be based.

Comparisons with controlled dealings by other taxpayers cannot be regarded as arm's length

d) the relative risk assumed by the taxpayer, connected enterprises and any independent

8.2.1 Differences in the specific characteristics of property or services account, at least in part, for

differences in their value in the open market. The OECD Guidelines, at paragraph 1.19,

mention a non-exhaustive list of features that may be relevant in comparing two products:

Tangible property:	Intangible property:	Services:
Physical features	Form of the transaction	Nature of services
Quality and reliability	Type of property	Extent of services
Availability	Duration of protection
Volume of supply	Degree of protection
	Anticipated benefits from use

8.2.2 The significance of the actual characteristics of a product or services being transferred in

determining an arm's length price depends on the method applied in determining an arm's

length price. For example, in applying the Comparable Uncontrolled Price (CUP) method, the

actual characteristics of the goods or services are critical. On the other hand, when the

Transactional Net Margin method is applied, the characteristics of the goods or services

transferred are not nearly as important as the functions and risks undertaken by the relevant

entities. Refer to paragraph 9 for a discussion on the various transfer pricing methods.

8.3.1 The compensation for the transfer of property or services between two independent

enterprises will usually reflect the functions that each enterprise performs, taking into account

the risks assumed and the assets used. In determining whether two transactions are

comparable, the functions and risks undertaken by the independent parties should be

8.3.2 Economic theory predicts that when various functions are performed by a group of

independent enterprises, the enterprise that provides most of the effort and, more particularly,

the rare or unique functions, and assumes the most risk should earn a greater portion of the

profit. For example, a subsidiary may be responsible for the entire assembly of a product. If the

trademark, know-how and the selling effort rest with the parent and the subsidiary is only

acting as a contract manufacturer, the subsidiary should be entitled to a relatively smaller

portion of the profit (representing a fair return on the functions it performs).

8.3.3 Most of the recommended transfer pricing methods (Cost Plus, Resale Price, Transactional

Net Margin and Profit Split methods) focus on functions performed, risks assumed and assets

utilised rather than on the goods or services being transferred. When applying one of these

methods in a transfer pricing analysis, the comparability of functions performed by the member

of the multinational and the independent entity or entities to which it is compared is very

important. In contrast thereto the CUP method is based on a direct comparison of the price

charged for goods or services and the characteristics of the goods or services are therefore

8.3.4 A practical way of evaluating functional comparability is to prepare a functional analysis. A

functional analysis is a method of finding and organising facts about a business' functions,

assets (including intangible property) and risks. It aims to determine how these are divided

8.3.5 Functional analysis serves, therefore, to identify the economically significant activities

(functions performed, assets employed and risks assumed) that are undertaken by the

member of a multinational, and for which it should expect to be rewarded. This identifies the

nature and characteristics of the connected party dealings that have to be priced.

8.3.6 Functional analysis also serves to help appraise the validity of an independent firm, as a

benchmark for appraising the behaviour of a member of a multinational. Consider, for example,

an independent firm and a member of a multinational that both sell toasters. The independent

firm sells at the retail level with a liability for claims under warranty. By contrast, the member of

the multinational sells at the wholesale level with no liability for defects. In this case, the

independent firm's functions are quite different from those of the member of the multinational

and would not ordinarily be used as a comparable. The member of the multinational should,

instead, attempt to locate a comparable independent firm operating at the same level of the

8.3.7 A functional analysis will help to highlight where such significant functional differences may

exist. However, it must be noted that functional analysis is not a pricing method in its own right.

Rather, it is a tool assisting in the selection of a transfer pricing method and the proper

8.3.8 Functional analysis is discussed in detail in Annexure A. The extent to which functional

analysis should be performed depends on the transactions at issue. For more involved

a) An overview of the organisation, the overall structure and nature of the business

b) General commercial and industry conditions affecting the member of the multinational, an

c) Direct consideration of the transaction under review, the nature and terms of the

transaction, economic conditions and property involved in the transaction, how the product

or service that is the subject of the controlled transaction in question flows between the

d) Actual contractual terms of the transaction, because this may provide evidence about the

form in which the responsibilities, risks and benefits have been assigned among those

f) The relative contributions of various functions: The number of functions performed by a

particular member of a multinational is not decisive in determining whether that member

should derive the greater share of the profit. It is the relative importance of each function

g) An appraisal of risk. In the open market, this assumption of increased risk will be

h) It must also be considered whether a purported allocation of risk is consistent with the

economic substance of the transaction. In this regard, the parties' conduct should

generally be taken as the best evidence concerning the true allocation of risk. The

functions undertaken by an entity will, to some extent, determine the allocation of risks.

8.4.1 Arm's length prices may vary across different markets, even for transactions involving the

same product or service. To achieve comparability, it is important to ensure that the markets in

which the parties operate are comparable. Any differences must either not have a material

effect on price, or be differences for which appropriate adjustments can be made.

8.4.2 The OECD Guidelines at paragraph 1.30, identify a number of factors relevant for comparing

8.4.3 These factors may have particular relevance in the South African situation. Because South

Africa is a small country, it may be difficult to obtain comparables from the South African

8.5.1 Business strategies are also relevant in determining comparability for transfer pricing

purposes. Business strategies are a legitimate aspect of arm's length operations. The arm's

length principle, therefore, acknowledges those strategies. Business strategies would take

into account many aspects of an enterprise, such as innovation and new product development,

degree of diversification, risk aversion and other factors which have bearing upon the daily

8.5.2 Business strategies could also include market penetration schemes. A taxpayer seeking to

penetrate a new market or to expand (or defend) its market share might temporarily charge a

lower price for its product than the price for otherwise comparable products in that market.

Alternatively, it might temporarily incur higher costs (perhaps because of start-up costs or

increased marketing efforts) and hence achieve lower profit levels than other taxpayers

8.5.3 The important issue is how one should appraise whether a business strategy that temporarily

decreases profits in return for higher long-term profits is consistent with the arm's length

principle. The relevant question here is whether a party operating at arm's length would have

been prepared to sacrifice profitability for a similar period under such economic circumstances

8.5.4 The Commissioner may consider a number of factors in evaluating a taxpayer's claim of

following a strategy that temporarily reduces profits in return for higher long-term profits, for

a) the conduct of the parties is consistent with the professed business strategy;

b) the nature of the relationship between the parties to the controlled transaction justifies that

c) there is a plausible expectation that the business strategy will produce a return sufficient to

justify its costs, within a period of time that would be acceptable in an arm's length

9.1.1 Neither Section 31 nor the tax treaties entered into by South Africa prescribe any

particular methodology for the purpose of ascertaining an arm's length consideration.

Given that there is no prescribed legislative preference, the Commissioner would

circumstances of the case and the extent and reliability of data on which to base a

comparability analysis. It should always be the intention to select the method that

9.1.3 The choice of the most appropriate method should therefore be based on a practical

d) the degree of comparability that exists between the controlled and uncontrolled

9.1.4 In cases where there are no comparables or there is insufficient information to

determine an arm's length outcome, the method to be used should be a method that

produces a reasonable estimate of an arm's length outcome. Such estimate must be

9.1.5 The application of the principles set out in this Practice Note may require the exercise

established to what extent the functions of the members of a multinational are similar

to or differ from those of the independent benchmark(s). An element of judgment is

required to determine the extent to which these similarities or differences have a

9.1.6 As a general rule, the most reliable method will be the one that requires fewer and

more reliable adjustments to be made. Taxpayers will not be required to undertake an

intricate analysis of all the methodologies, but should have a sound basis for using

9.1.7 This section of the Practice Note considers the principles underlying each of the

various transfer pricing methods. An understanding of these principles is useful for

identifying the limitations of each method and applying the methods in practice.

9.2.1 Several transfer pricing methods have been developed in international practice for

determining and appraising a taxpayer's transfer prices. These methods are based on

measuring a multinational's pricing strategies against a benchmark of the pricing

9.2.2 The standard transfer pricing methods recognised by the OECD Guidelines, are:

9.2.3 The CUP, RP and CP methods are known as the traditional transaction methods and

the TNMM and profit split method are referred to as transactional profit methods.

9.2.4 The Commissioner endorses the CUP, RP, CP, TNMM and profit split methods as

acceptable transfer pricing methods, the most appropriate of these depending on the

particular situation and the extent of reliable data to enable its proper application.

9.3.1 Section 31 does not impose a hierarchy for the transfer pricing methods. However,

there is in effect a hierarchy, in that certain methods may provide a more reliable

result than others, depending on the quality of available data and the taxpayer's

9.3.2 The Commissioner acknowledges that the suitability and reliability of a method will

depend on the facts and circumstances of each case. The most reliable method will

9.3.3 It is essential to have an understanding of the commercial and economic reality

underlying any particular transaction before beginning with a search for, and close

9.3.4 As a general rule, the traditional transaction methods are preferred. Of these

methods the CUP method is preferred, as it looks directly to the product or service

transferred and is relatively insensitive to the specific functions which are performed

9.3.5 The RP and CP methods look at valuing the functions performed. Because these

methods examine gross margins, operating expenses are excluded and therefore the

9.3.6 In practice, the traditional methods may not be able to be applied, because of

information constraints, particularly the lack of comparable uncontrolled transactions

9.3.7 Of the transactional profits methods, the TNMM is reasonably objective because

comparables are applied. Essentially, this is either the RP or CP with varying levels

9.3.8 In theory the TNMM is inferior to the RP or CP methods where sufficient information

requires a similar structure of business to be truly reliable. This presents a more

9.3.9 Where a taxpayer has considered a number of methods, it may be appropriate to

document the reasons for discarding some of those methods. The availability of data

is likely to be very important in a taxpayer's choice of method. South Africa is a small

difficult for taxpayers to locate. Approaches to address this problem are set out in

In applying the CUP method, a direct comparison is drawn between the price charged for

a specific product in a controlled transaction and the price charged for a closely

comparable product in an uncontrolled transaction, in comparable circumstances. It

therefore primarily focuses on the goods being transferred or service being rendered, but

Differences between the two prices may indicate the existence of non-arm's length

conditions and that the price in the controlled transaction may need to be substituted for

The CUP method is the most direct and reliable way to apply the arm's length principle

where it is possible to locate comparable uncontrolled transactions. A comparable

uncontrolled price can be determined by reference to similar products or services

transferred under similar circumstances by the taxpayer to an independent party (internal

comparable) or by reference to similar products or services transferred under similar

The two transactions being compared will only be truly comparable if there are no

differences between the two transactions that will have a material effect on the price, or

if reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the effect of differences

It is important to keep in mind that two transactions will not be comparable merely

because the product or service transferred is comparable. Regard should also be had to

the effect on price of broader business functions and economic circumstances other

products or services are transferred between independent parties or the taxpayer and an

b) volumes transferred may differ significantly e.g. sell 10 tonnes to an independent

a) It is usually very difficult to find a transaction between independent enterprises which

is sufficiently similar to a controlled transaction, without differences which have a

b) Where differences exist between the controlled and uncontrolled transactions, or

impossible to determine reasonably accurate adjustments to eliminate the effect on

The resale price method is based on the price at which a product, which has been

purchased from a connected enterprise, is resold to an independent enterprise. The

resale price is then reduced by an appropriate gross margin, to cover the reseller's

selling and other operating costs, and to provide an appropriate profit, depending on

functions performed, assets used and risks assumed by the reseller. The balance may

be regarded as the arm's length price before other adjustments in respect of, for

The resale price margin of the reseller in the controlled transaction may be determined

by reference to the resale price margin that the entity obtains on items purchased and

sold in comparable uncontrolled transactions, as well as by reference to the resale price

Functional comparability is very important and it is essential that the functions performed

by the independent entity are comparable to the functions performed by the member of

the multinational selling to an independent enterprise. There should be no differences,

which have a material effect on the price, for which reasonably accurate adjustments

In applying the resale price method, fewer adjustments are normally required for product

comparability than under the CUP method. Minor product differences are less likely to

have an effect on profit margins than on prices, as profit margins for similar functions

tend to be equal, but prices for different products will be equal only to the extent that

products are substitutes for one another. For example, a distributor performs the same

function to sell toasters and blenders and is therefore likely to require the same profit

Although broader product differences can be allowed in the resale price method, product

similarity may still be important when applying this method, for example when high value

intangibles are involved. All the other factors affecting comparability will have to be

The resale price method focuses only on the external sale price to third parties and the

gross margin required to reward the function performed by the reseller. These factors

are not overly sensitive to differences between the cost structure of a member of a

multinational and an independent firm. Thus, if the member of the multinational operates

a more efficient distributorship than the independent firm, this will result in a higher net

profit percentage when the resale price method is used, and will not influence the gross

a) The biggest problem is to determine an arm's length resale price gross margin. It is

usually very difficult to find a transaction between independent enterprises that is

similar to a controlled transaction and where differences do not have a material

b) Accounting policies also play an important role and appropriate adjustments should

The items of cost taken into account to arrive at a gross margin may differ from

c) The application of this method sometimes requires access to segregated product

data. Whilst this information may be available in respect of the controlled party being

examined, it will usually not be available in respect of uncontrolled entities used as

The cost plus method requires estimation of an arm's length consideration, by adding an

appropriate mark-up to the costs incurred by the supplier of goods or services in a

controlled transaction. This mark-up should provide for an appropriate profit to the

supplier, in the light of the functions performed, assets used and risks assumed.

c) connected persons have concluded joint facility agreements or long-term buy-andsupply

The mark-up should ideally be determined with reference to the mark-up earned by the

same supplier in uncontrolled transactions. If this is not possible, the mark-up should be

determined by using the mark-up earned in comparable transactions by an independent

supplier performing comparable functions, bearing similar risks and employing similar

An uncontrolled transaction is comparable to a controlled transaction for purposes of the

a) none of the differences between the transactions being compared or between the

enterprises undertaking those transactions materially affect the cost plus mark up in

b) reasonably accurate adjustments can be made to eliminate the material effects of

Fewer adjustments are needed for product comparability than under the CUP and the

same comparability principles as discussed under the resale price method will apply to

a) The application of the cost plus method presents certain difficulties. In particular,

the determination of costs, as some companies are more effective than others and

b) In addition there may be circumstances where there is no discernible link between

c) Accounting policies also play an important role and appropriate adjustments should

d) The application of this method sometimes requires access to segregated product

data. Whilst this information may be available in respect of the controlled party being

examined, it will usually not be available in respect of the uncontrolled entities used

The TNMM examines the net profit margin that a taxpayer realises from a controlled

transaction, relative to an appropriate base, for example cost, sales or assets. This ratio is

referred to as a profit level indicator. The profit level indicator of the tested party is

Although the TNMM is classified as a transactional profit method, it is more closely aligned

methods, the TNMM focuses on the functions performed by an enterprise. The difference

The TNMM is, however, considered less reliable than the traditional transaction methods.

This is because the net margins which are used in the TNMM are very sensitive to the

relative cost structures of the entities being compared, as they include operating expenses

For example, if a multinational operates a more efficient distributorship than the

independent firm, the application of the TNMM would result in a lower net profit being

determined for the distributorship than if the RP method were used. Thus, unless an

adjustment could be made to reflect the relative efficiency of the firms being compared,

In order to maximise the reliability of the TNMM, the member of the multinational and the

independent firm being compared would need to be structurally similar. In practice, firms

are structurally unique and comparisons of indicators between firms will tend to be less

reliable than comparisons made at the gross margin level. For this reason the TNMM,

along with the profit split method are considered to be methods of last resort in

This observation does not preclude the TNMM from being used. It must be recognised that

reliable information on gross margins may be difficult, if not impossible, to obtain. Thus

information constraints may dictate the TNMM as the only practical approach in many

The connected party (tested party) whose profit level will be compared to the profit level of

the independent parties, will usually be the party for which reliable data on the most

closely comparable transactions can be identified. It is also usually the enterprise that is

a) The net margin of a taxpayer can be affected by factors that do not necessarily have an

influence on price or gross margins, thereby reducing the reliance that can be placed on

b) Information about the taxpayer, required to apply the TNMM may not be available at the

time of determining an arm's length price. It may, for example, not be possible to

d) As with the CP and RP methods, the TNMM is a one-sided analysis, as it does not

consider the effect of the determined price on the other party to the transaction. However,

because operating expenses affect the calculations, the result for the TNMM is likely to be

less reliable than that determined under the other methods. It is important, therefore, to

check that the profit resulting from applying the TNMM is consistent with what one may

e) It is often difficult to determine a transfer price once an appropriate margin has been

The first step in the profit split method is to identify the combined profit to be split between

the connected parties in a controlled transaction. In general, combined operating profit is

used, ensuring that both income and expenses of the multinational are attributed to the

That profit is then split between the parties according to an economically valid basis

approximating the division of profits that would have been anticipated and reflected in an

The profit split method is usually applied where transactions are so interrelated that they

cannot be evaluated separately. Under similar circumstances, independent enterprises

may decide to set up a form of partnership and agree to some form of profit split.

Two alternative approaches to the profit split method are outlined in the OECD Guidelines.

Under both approaches, the first step is to determine the combined profit attributable to the

Under the residual profit split approach, each of the parties to the transaction is

assigned a portion of profit according to the basic functions that it performs. The

residual profit or loss is then allocated between the parties on the basis of their

Under the contribution analysis approach, it is generally the combined operating

profit (profit before interest and tax) that is divided between the parties on the

However, paragraph 3.15 of the OECD Guidelines notes that these approaches are not

necessarily exhaustive or mutually exclusive. There may be alternative ways to split a

As is explained in paragraph 3.17 of the OECD Guidelines it may, in some circumstances,

be appropriate to split gross profits (as opposed to operating profits) between the

connected parties and then deduct the operating expenses incurred by or attributable to

each relevant enterprise. The example used in paragraph 3.17 of the OECD Guidelines is

the case of a multinational that engages in highly integrated world-wide trading operations

involving various types of property. It may be possible to determine the enterprises in

which expenses are incurred or attributed, but not to accurately determine the particular

trading activities to which those expenses relate. In such case it may be appropriate to

split the gross profit from each trading activity and then deduct from the resulting overall

gross profit the operating expenses incurred by or attributable to each enterprise.

The allocation of gross profit should be consistent with the location of activities and risks.

Care must be taken to ensure that the expenses incurred by or attributable to each

enterprise are consistent with the activities performed and risks assumed by the relevant

The residual profit split approach first provides both the parties to the transaction with

a basic return, based on what independent firms would obtain for performing similar

functions and undertaking similar risks. Applying other transfer pricing methods, such

The residual profit remaining after the first stage division would be allocated among

the parties, in accordance with the way in which this residual would have been divided

between independent enterprises. Facts and circumstances that could influence the

profit allocation in the second stage include the parties' contributions of intangible

This requires a judgment about what factors contribute to the residual profit, and their

relative contribution. For example, it may be determined that the process development

and the marketing are the only relevant contributors to the residual profit and that each

contributes 50 per cent to that profit. A 50:50 split of the residual profit between the

There is no definitive guide on how the relative contribution of the parties should be

measured. It is quite likely that the transaction between the parties will be unique, so

there will be no external benchmark against which to test the reliability of the

contribution may, of necessity, need to be a somewhat subjective measure, based on

Multinationals are organisationally different from comparable domestic enterprises.

Large integrated multinationals may have the benefit of cost savings attributable to the

scale of their operations, otherwise known as economies of scale. Such savings are

not necessarily available to independent enterprises. For example, the administration

costs incurred by a multinational which both manufactures and retails toasters are

likely to be less than the aggregated costs faced by two separate firms, one of which

intangibles, the price determined under the cost plus method would then be higher

than the price determined under the resale price method. This means that there would

Economies of scale is not an aspect which can readily be evaluated in a traditional

arm's length analysis. However, it is an important factor that needs to be addressed

when determining whether a multinational's transfer prices are consistent with the

Under this approach, the combined gross profit of the two parties to a transaction is

allocated between them, on the basis of their relative contribution to that profit. This

differs from the residual profit split approach, in that basic returns are not allocated to

a) The application of the profit split method relies on access to world-wide group data,

c) This method may result in a less reliable measure of the arm's length price than an

10.1.1 Sections 74, 74A, 74B, 74C, 74D and 75 of the Act deal comprehensively with the

information and documents, as well as the supporting documentation required when

investigations. In addition, section 69 of the Act also enables the Commissioner to

10.1.2 The Commissioner, for the purpose of obtaining full information in respect of the

income of a taxpayer or of any part thereof, may require the taxpayer or any other

person to produce for examination by the Commissioner, or by any person appointed

«documents» or «information» (as defined in Section 74(1)) which the Commissioner

Commissioner may, by written notice, require the taxpayer to, at his own expense,

produce a translation in one of the official languages, prepared and certified by a

10.1.3 Section 75(1)(f) requires all records (namely ledgers, cash-books, journals,

cheque-books, bank statements, deposit slips, paid cheques, invoices, stock lists, all

taxpayer's returns were prepared, for assessment of taxes, to be retained for a period

of four years from the date on which the return relevant to the last entry in any of the

10.1.4 The purpose of this section of the Practice Note is to cover the broad issues relating

to the types and extent of documentation which taxpayers are advised to keep, to be

able to demonstrate how their methods and prices satisfy the arm's length principle.

10.2.1 Although there is no explicit statutory requirement to prepare and maintain transfer

pricing documentation, it is in the taxpayer's best interest to document how transfer

demonstrate that transfer prices are consistent with the arm's length principle, as

10.2.2 A taxpayer electing not to prepare transfer pricing documentation is at risk on two

counts. Firstly, it is more likely that the Commissioner will examine a taxpayer's

transfer pricing in detail if the taxpayer has not prepared proper documentation.

alternative arm's length amount for the one adopted by the taxpayer, the lack of

10.2.3 Also, if taxpayers have not maintained appropriate records, the process of checking

Commissioner's officials are forced to rely on less evidence on which to apply a

10.2.4 In addition there are practical reasons why taxpayers would be well advised to keep

contemporaneous (at or close to the time the transaction occurs) documentation. The

income tax return for companies (IT 14) requires taxpayers to supply certain specific

information regarding transactions entered into between connected persons. It is not

possible for a taxpayer to comply with these requirements if the taxpayer has not

addressed the question of whether its dealings comply with the arm's length principle.

10.2.5 Thus, if a taxpayer can demonstrate that it has developed a sound transfer pricing

policy in terms of which transfer prices are determined in accordance with the arm's

length principle by documenting the policies and procedures for determining those

prices, the Commissioner is more likely to conclude that its transfer pricing practices

10.2.6 On the other hand, preparing documentation is time-consuming and expensive. It will

therefore not be expected of taxpayers to go to such lengths that the compliance

costs related to the preparation of documentation are disproportionate to the nature,

scope and complexity of the international agreements entered into by taxpayers with

10.3.1 The documentation guidelines set out below broadly follow Chapter V of the OECD

process of considering whether transfer pricing is appropriate for tax purposes should

be determined in accordance with the same prudent business management principles

that would govern the process of evaluating a business decision of a similar level of

created, referred to and retained documentation in accordance with this principle.

10.3.2 An important question is what documentation should taxpayers prepare if they are to

demonstrate compliance with the arm's length principle. Unfortunately, it is not

possible to specify a comprehensive pre-defined set of documentation requirements

taxpayers in determining an appropriate level of documentation for their specific

10.3.3 In determining an arm's length price, a taxpayer would generally go through a

process which will usually include some form of a functional analysis and information

determining transfer prices, in their efforts to comply with the arm's length principle.

This should include some justification of why those transfer prices are considered to

10.3.5 The arm's length principle imposes requirements on connected parties that

independent firms are not required to justify the price of their transactions for tax

purposes, but members of multinationals are required to justify the price adopted in

their controlled transactions, to evidence compliance with the arm's length principle.

Taxpayers may therefore have to prepare or refer to written materials which they

would not otherwise prepare or refer to, such as documents from foreign connected

10.3.6 The Commissioner will rely as much as possible on documentation that should be

created in the ordinary course of business and of setting a transfer price. This documentation will generally address the following:

a) identification of transactions in terms of international agreements entered into

c) a description of the nature and terms (including prices) of all the relevant transactions (including a

d) the method that has been used to arrive at the nature and terms of the relevant

transactions (including the functional analysis undertaken and an appraisal of potential

e) the reasons why the choice of method was considered to be the most appropriate

establish the transfer prices and why it is considered to provide a result that is

g) information relied on in arriving at the arm's length terms such as commercial

h) details of any special circumstances that have influenced the price set by the

10.3.7 At the outset of a transfer pricing review the Commissioner would expect the

a) which goods or service, if any, are considered most comparable to the goods or

10.3.8 Taxpayers may be asked to provide the Commissioner with relevant documentation

documentation of arm's length international dealings, between connected parties, it

will clearly be more difficult for companies to convince the Commissioner that the

10.3.9 Taxpayers under investigation would be expected to provide relevant documents,

explanatory material and other information to which the company has access or could

reasonably be expected to have access. The nature of the documentation likely to be

sought includes relevant pricing policies, product profitabilities, relevant market

contributions of each party and an analysis of the functions, assets, skills and the

10.3.10 In the event that contemporaneous documentation does not exist, companies should

review their pricing policies against the guidelines set out in this Practice Note and

satisfy themselves that they accord with the arm's length principle and that dealings

with connected persons have been carried out on that basis. It is recommended that

documentation be prepared in respect of transactions entered into from July 1995.

11.1.1 The fixing of transfer prices is a complex process. Many factors will have an impact on an

arm's length transfer price. The purpose of this Practice Note is to highlight some of the

practical issues that may arise in fixing arm's length prices for the transfer of goods or

services between connected persons in terms of transactions as envisaged in section 31 of

11.2.1 In the light of the difficulties which may be encountered in obtaining information on

uncontrolled transactions in South Africa, the Commissioner will accept the use of foreign

country comparables (e.g., data from the Australian, United Kingdom and United States

markets) in taxpayers' transfer pricing analyses. However, taxpayers using such comparables

would be expected to assess the expected impact of geographic differences and other factors

11.2.2 For example, data may be available to indicate that the gross margin paid to distributors of a

particular product in the United Kingdom is 20 per cent. This does not mean that 20 per cent

will necessarily be an appropriate gross margin for South African distributors. There are a

number of factors which may indicate an alternative gross margin to be more appropriate. For

a) Consumer preferences may result in different retail prices for a product in the two

countries. This raises the question of which party to the transaction should capture any

b) Higher transport costs may be associated with one of the markets. The relative gross

c) The relative competitiveness of the distribution industries in South Africa and the United

Kingdom may differ. This could result in lower gross margins being paid in the more

d) There may be differences in accounting standards that, if not adjusted for, could distort the

11.2.3 Thus, while foreign comparables may be useful, taxpayers will need to exercise caution to

ensure that appropriate adjustments reflect differences between the South African and

11.3.1 From a South African perspective, the focus should be primarily on functions performed by

the South African member, as the basis for determining and applying an appropriate pricing

11.3.2 However, there may be instances where, based on a taxpayer's circumstances and the

information available, it would be appropriate for the foreign party to a transaction to be

evaluated in determining the most reliable measure of the arm's length price. This would be

the case where the foreign party does not own intangible property, or does not perform any

unique functions. For example, if the other party were a contract distributor, the obvious

choice of method, based on the activities of that distributor, would seem to be the resale price

method. In such instances the taxpayer will need to consider its ability to obtain reliable

information about comparable transactions from which to determine an arm's length price.

11.3.3 From the Commissioner' perspective, the important point is that a pragmatic approach is

required. In determining which party to a transaction should be used as the party to be

evaluated, taxpayers should seek a practical solution that leads to a reliable determination of

11.3.4 However, taxpayers should be aware that the Commissioner would generally prefer using the

South African party as the party to be evaluated, in appraising whether a taxpayer's transfer

prices are arm's length. It is, therefore, important that if a taxpayer uses a foreign party as the

party to be evaluated, the price determined is also considered in relation to the South African

operations, to ensure that it results in an appropriate return for those operations.

11.4.1 As transfer pricing is not an exact science, the application of the most appropriate method or

11.4.2 An arm's length range is arrived at by applying a transfer pricing method to multiple

comparable data, or from applying different transfer pricing methods. Deciding on the price

11.4.3 A number of considerations should be taken into account when determining an arm's length

range. The arm's length range would be determined using only comparable uncontrolled

dealings that have been, or will be, adjusted to a level of comparability similar to the

11.4.4 Where a single method is applied, it should be capable of being applied with similar accuracy

and reliability to each element of data constituting the range, having regard to all the factors

11.4.5 Where there is substantial divergence between the data in the range, it is doubtful whether all

the data in the range are truly arm's length outcomes. In such cases any adjustments made

for material differences in comparability, as well as the method itself, should be reviewed.

11.4.6 There would be more confidence in ranges that are established by the use of different

11.4.7 A high level of comparability is required in order to apply a traditional transaction method

(CUP, CP, and RP methods). When using these methods, an outcome that falls within a

properly constructed arm's length range should be regarded as being arm's length, if the data

used to construct the range is truly comparable. However, if the transaction falls outside the

arm's length range, it is a matter of judgment as to where in the range the adjustment should

be effected. The Commissioner concurs with the view of the OECD that the adjustment

should reflect the point in the range that best accounts for the facts and circumstances of the

controlled transaction. However, in the absence of persuasive evidence for the selection of a

particular point in the range, the Commissioner may select the mid-point in the range.

11.4.8 When applying a method other than a traditional transaction method, arm's length ranges will

be evaluated thoroughly. The approximations used in applying these other methods which

rely on broader measures of comparability can result in extensive ranges, some of which may

not be sufficiently accurate to permit the general statement that any point in the range may be

11.5.1 In order to obtain a complete understanding of the facts and circumstances surrounding the

controlled transaction, it would be useful to examine data from the year under examination as

11.5.2 In the case of both the tested party and the uncontrolled comparables, multiple year data

should be used, to take account of the effect of product and business cycles and short-term

11.6.1 There are conceptual links between each of the transfer pricing methods. This means that

there should be a general consistency between transfer prices determined under each of the

11.6.2 One of the taxpayer's key aims in transfer pricing should be to convince the Commissioner

that its transfer prices are set at arm's length. To this end, a taxpayer's transfer pricing

practices may be more credible if they are supported by analyses under one or more

secondary methods. However, in accordance with paragraph 1.69 of the OECD Guidelines

the Commissioner does not as a rule require the application of more than one method, as this

11.6.3 A taxpayer need not go to the same level of detail to demonstrate a price under more than

one method. A brief analysis under one or more alternative methods that supports a well

established and documented transfer pricing policy, determined under a primary pricing

11.6.4 The decision to apply more than one method will depend on circumstances such as the

availability and reliability of comparables and the taxpayer's assessment of the risk and degree

of security required in its transfer pricing policies. The complexities of real life business

situations may also force a taxpayer to apply more than one method, or even a mixture of

methods, to determine an arm's length price. Therefore, the use of more than one method will

11.7.1 The determination of an arm's length price is a practical exercise and should not deal with

11.7.2 The purpose of a functional analysis is to understand the qualitative nature of the functions,

assets and risks, to facilitate a comparison with other enterprises with similar functions, assets

and risks. Allocating actual income to specific functions, assets and risks may lead to

11.7.3 Instead, many factors should be assessed as part of the business risks and comparisons

made based on those factors. The application of the transfer pricing methods is ultimately

concerned with creating an analysis that is capable of producing a quantifiable result. Some

Residents of the Republic making loans to non-resident individuals, trusts or companies often

charge no interest on the loans and no repayment conditions are agreed upon. In exercising

his discretion in terms of section 31(2) to adjust the consideration in respect of the granting of

the financial assistance, the Commissioner will take into account the amount of income of the

non-resident which is taxed in the Republic in terms of the provisions of section 9D, the

impact of the transaction on the tax base of any of the taxes imposed under any of the Acts

administered by the Commissioner, the business activities of the non-resident and the ruling

interest rates in the Republic as well as the country of residence of the non-resident

11.9.1 If a taxpayer is incurring losses when any of the members of the multinational which has an

interest in the goods provided or services rendered, are profitable, it may imply that this entity

is not receiving adequate compensation from the multinational of which it is part in relation to

the benefits derived by that group from its activities. The following may be legitimate reasons

However, independent enterprises would not be prepared to tolerate losses that continue for

an extended period of time. Since the extent to and conditions in terms of which losses will

be tolerated by independent parties is the benchmark in setting and evaluating transfer

prices, prices that result in losses should be compared to what comparable independent

11.10.1 As a general point of departure an examination of controlled transactions will be based on

11.10.2 In accordance with paragraph 1.37 of the OECD Guidelines it will, in certain circumstances,

be appropriate to disregard the structure of the controlled transaction entered into by a

taxpayer. This will be the case where the economic substance of a transaction differs from its

form. The Commissioner will, therefore, evaluate the substance of actual transactions to

determine whether the transactions were structured in a way that would never have taken

place between independent enterprises. An arm's length price should reflect the actual

11.10.3 In terms of paragraph 1.37 above, the structure adopted by a taxpayer may also be

disregarded where the form and substance of the transaction agree, but viewed in their

totality, the arrangements made in relation to the transaction differ from those which would

have been adopted by unconnected persons behaving in a commercially rational manner and

the actual structure impedes the Commissioner from determining the appropriate transfer

11.11.1 Ideally, to arrive at the most precise approximation of fair market value, the arm's length

principle should be applied on a transaction-by-transaction basis. However, there are often

situations where separate transactions are so closely linked or continuous that they cannot be

evaluated separately. The OECD Guidelines, at paragraph 1.42, cite the following examples:

c) pricing a range of closely-linked products (for example in a product line) when it is

d) the licensing of manufacturing know-how and the supply of vital components to a

11.11.2 In such cases, it may be appropriate to determine the arm's length price based on some

11.11.3 However, the converse may also be true. There will be cases where a multinational

packages as a single transaction and establishes a single price for a number of benefits, such

as licences for patents, know-how and trademarks, the provision of technical and

administrative services, and the lease of production facilities. This type of arrangement is often

referred to as a package deal. In these cases, it may be necessary to consider separately the

component transactions of the package deal. This may occur when it is either inappropriate or

11.11.4 The OECD Guidelines note, at paragraph 1.44, that a key principle to be followed in

considering whether the transfer pricing should be determined for a combination of

transactions or on a package basis is that the Revenue Authority should treat the transaction

between connected parties in the same way that it would treat a similar deal between

independent enterprises. Taxpayers should therefore be prepared to show that any package

deal or combination of transactions reflects appropriate transfer pricing. Functions actually

performed and all aspects of the transaction must, however, be taken into account in

11.12.1 Intentional set-offs occur when one connected enterprise provides a benefit to another that

is, to some degree, balanced by another benefit received from that enterprise. Such

11.13.1 The mere fact that certain arrangements are common between members of a multinational,

will not result in the arrangement being regarded as an arm's length arrangement. The

arrangement will have to be tested against similar arrangements entered into by independent

11.13.2 A particular transaction cannot be regarded as an arm's length arrangement merely because

it is an arrangement that can only be entered into between connected parties. The fact that

unrelated parties would not have entered into similar arrangements will often confirm the

11.14.1 The arm's length principle is modelled on notions of comparison and predication about what

independent parties dealing at arm's length either did or might reasonably be expected to have

done in the taxpayer's circumstances. It is therefore relevant to consider whether any

comparative analysis was done and to what extent the taxpayer relied thereon. This

necessarily involves examination of the outcome of the transaction and is not confined to an

examination of the process. One of the many factors to be taken into account to determine

whether a transfer price is an arm's length price is to establish whether the connected persons

actually entered into a bargaining process before fixing the relevant transfer prices.

11.14.2 Real bargaining between connected parties would be expected to be achieved where the

conditions in which the bargaining is undertaken are similar to those that would exist between

unrelated parties dealing at arm's length. Conditions for arm's length dealings are sometimes

fulfilled by members of company groups where the members have a considerable amount of

autonomy so that they can, and indeed often do, bargain with each other in a manner similar

11.14.3 Listed below are a few of the factors which, depending on the particular case, may lend

support to arguments that conditions for real bargaining between connected parties were

similar to those existing between unrelated parties dealing with each other at arm's length:

a) members of multinationals being allowed to acquire goods and services from unconnected

b) members of multinationals being allowed to supply goods and services to unconnected

c) each entity having its own profit and cost responsibility and «user pays» principles applying

d) manager remuneration is either significantly or wholly connected to the economic

performance of the individual entity and there is no scope for rewarding performance

detrimental to the individual entity, but which is of overall advantage to the group; and

e) the parties prepared documentation during the negotiation phase similar to the

11.14.4 Real bargaining between connected parties would not usually be expected to be achieved

a) the same directors, officers or representatives handled the negotiations on behalf of all

b) one party may have directed the negotiations or determined the outcome of the dealings

11.15.1 The use of hindsight is inconsistent with the arm's length principle in setting or reviewing a

transfer price. At arm's length, events occurring after a taxpayer has determined its prices

would not affect the determination of those prices, unless they could be reasonably predicted

11.15.2 The Commissioner's appraisal of a taxpayer's transfer prices will, as a starting point, focus

on the conditions under which the taxpayer was operating at the time the relevant transaction

occurred. An examination of relative profits from a controlled transaction over a period of time

will, in itself, not form the basis for a transfer pricing adjustment, but may, however, form the

11.15.3 The appropriate use of data from periods subsequent to a transaction being examined is

«Data from years following the year of the transaction may also be relevant to the analysis of

transfer prices, but care must be taken by tax administrations to avoid the use of hindsight.

For example, data from later years may be useful in comparing product life cycles of

controlled and uncontrolled transactions, for the purpose of determining whether the

uncontrolled transaction is an appropriate comparable to use in applying a particular method.

Subsequent conduct by the parties will also be relevant in ascertaining the actual terms and

11.15.4 Hindsight may therefore be valuable for appraising the reliability of comparables used by a

taxpayer in its transfer pricing analysis. However, this does not only benefit the

Commissioner. It may be that a taxpayer's transfer pricing policy is more persuasive if data of

actual transactions supports the taxpayer's comparables. Hindsight is also a valuable tool in

the periodic review of the continuing applicability of methods used to determine arm's length

11.15.5 The availability and use of contemporaneous documentation in a taxpayer's transfer pricing

analysis will also reduce the likelihood of the Commissioner using hindsight in an appraisal of

11.16.1 It may be argued that the difficulties in applying the arm's length principle would be alleviated

by providing circumstances in which taxpayers could follow a simple set of rules under which

transfer prices would be automatically accepted by the Commissioner. Such provisions would

11.16.2 In this context, taxpayers may also erroneously be of the opinion that the adoption of an

arm's length principle implies that members of groups need only cover their variable costs

and make some contribution to fixed costs, or return a profit (however marginal) from their

11.16.3 Various factors such as administrative simplicity, certainty and compliance relief support the

use of safe harbours. However, there are various disadvantages to the setting of safe

harbours. Most importantly, the introduction of safe harbours can produce results that may be

11.16.4 In paragraph 4.123 the OECD Guidelines warn against the use of safe harbours. The

11.17. 1 As a general rule, government interventions such as price control, interest control and

exchange control should be treated as conditions of the market in a particular country.

Government policies should be taken into account in evaluating a transfer price in a particular

market, to the extent that the policies affect the manner in which prices are determined by

11.18.1 Practical transfer pricing generally involves following a process to determine arm's length

11.18.2 The Australian Taxation Office (Taxation Ruling 98/11, Chapter 5) has designed a four-step

approach as a useful tool for taxpayers to develop the methodology and documentation

needed to support the evaluation of their transfer prices. The Commissioner endorses the

11.18.3 The process will be especially useful if the nature of the international dealings is fairly

11.18.4 A summary of this approach is set out in Annexure B. Taxpayers are, however, not obliged

a) Step 1: Understanding the cross-border dealings between connected persons in the

d) Step 4: Calculating the arm's length price in accordance with the selected method.

12. The Commissioner's Approach to Transfer Pricing Reviews, Audits and Investigations

12.1.1 Depending on the facts applicable to each individual case, the Commissioner intends to

follow the general guidelines set out in this Practice Note. The discussion below focuses on

12.2.1 There are various sources from which the Commissioner can obtain information. The first is

from the taxpayer, by way of enquiries into its transfer pricing practices. Alternatively,

b) financial databases, publicly available industry information, the Internet, etc. This includes

c) other jurisdictions (through the exchange of information provisions contained in tax

12.3.1 In the context of a review of a taxpayer's voluntary compliance with the transfer pricing rules,

the Commissioner's primary source for obtaining information will be from the taxpayer itself.

However, it should be remembered that the Commissioner, when applying any method, may

have more information available than a taxpayer has, or can through its own efforts have

reasonable access to. The Commissioner does not intend as a matter of course to use

publicly undisclosed information in an attempt to substitute an alternative measure of the

arm's length amount. There are procedural problems in using such information, such as the

likelihood that such information could not be provided to taxpayers whose transfer prices are

12.3.2 Nevertheless, the Commissioner does not rule out the possibility that publicly undisclosed

12.4.1 Where a non-resident parent dictates the transfer price adopted by its South African

subsidiary, the parties may not be considered to be dealing at arm's length. Where the

subsidiary has limited or no documentation to demonstrate that its transfer prices comply with

the arm's length principle, it may be necessary to have recourse to documentation held by

non-resident connected persons, if the taxpayer's transfer prices are to be reviewed.

12.4.2 The Commissioner acknowledges that taxpayers may face difficulties obtaining information

from foreign connected persons. Such difficulties would not be encountered if taxpayers

were required to produce only their own documents. However, due to the relationship

between the parties the Commissioner considers it reasonable to expect taxpayers to obtain

12.5 Acceptability of analyses prepared for a foreign tax administration, global pricing policies

and Advance Pricing Agreements (APA's) entered into with foreign tax jurisdictions

12.5.1 In determining whether an analysis prepared for a foreign tax jurisdiction is likely to be

acceptable to the Commissioner, taxpayers should consider the effect of the transfer prices on

the South African operations. Whether the analysis results in the most reliable measure of the

arm's length price from the perspective of the South African taxpayer, should also be taken

12.5.2 Most analyses under the accepted pricing methods focus directly on only one side of a

transaction (in the case of an analysis prepared for another tax jurisdiction, this is likely to be

the foreign party to the transaction). In applying all but the profit split method, it is not

necessary to consider the implications of the transfer price determined for the other party to

12.5.3 The Commissioner would expect an arm's length price to result in a return for the South

African operations, commensurate with its economic contribution and risks assumed.

12.5.4 If, for example, an analysis favouring the foreign jurisdiction over South Africa has been

prepared (perhaps because the other jurisdiction is more aggressive than South Africa in

administering its transfer pricing rules), that analysis is unlikely to be acceptable to the

Commissioner. However, if the analysis represents a fair application of the arm's length

principle and from the South African operations' perspective results in a return that is prima

facie commensurate with that operations' economic contribution and risk assumed, that

analysis is more likely to persuade the Commissioner that the transfer prices are arm's length.

12.6.1 Taxpayers should be aware that the Commissioner may pay closer attention to a transaction

involving an entity resident in a country with lower tax rates than South Africa. The perception

exists that transactions involving low tax jurisdictions are often motivated by tax, rather than

12.7.1 Taxpayers should be aware that the exercising of the discretion by the Commissioner in terms

of section 31 will not limit or exclude the application of the general anti-avoidance sections

13.1.1 The penalty, additional tax and offence provisions applicable in the event of default or

omission in the completion of the tax return or evasion of taxation are contained in sections 75,

76, and 104 of the Act and will also apply to default, evasion or omission relating to transfer

pricing. The Act does not impose specific penalties in respect of non-arm's length pricing

13.2.1 Sections 89 bis and 89quat of the Act provides for interest on the underpayment of tax and

will also apply if the underpayment of tax results from non-compliance with section 31 of the

14.1 Section 64C of the Act provides that certain amounts distributed to a recipient by a company

are deemed to be a dividend declared by the company. Section 64C(3)(e) deems any amount

adjusted or disallowed in terms of section 31 to have been distributed to a recipient by the

15.1 In terms of section 31, the discretion to adjust the consideration in respect of a transaction rests

with the Commissioner. In the discharging of its burden of proof it is clearly in a taxpayer's best

15.2 Section 82 of the Act places the burden of proof regarding exemptions, non-liability for tax,

16.1 APA's are described in detail in the OECD Guidelines. In short, this is a process whereby the

setting of transfer prices in respect of controlled transactions may be agreed with tax

16.2 Due to various factors, the APA process will not in the foreseeable future, be made available to

17.1 Chapter VI of the OECD Guidelines deals specifically with intangible property. The

Commissioner considers the guidance provided in that chapter relevant and recommends that

taxpayers follow the guidance in establishing arm's length conditions in international

18.1 Chapter VII of the OECD Guidelines deals specifically with intra-group services. The

Commissioner considers the guidance provided in that chapter relevant and recommends that

taxpayers follow the guidance in establishing arm's length conditions in international

19.1 Chapter VIII of the OECD Guidelines deals specifically with cost contribution arrangements.

The Commissioner considers the guidance provided in that chapter relevant and recommends

that taxpayers follow the guidance in establishing arm's length conditions in international

20.1 The provisions of section 31 apply only to goods and services supplied on or after 19 July 1995.

21.1 Taxpayers should make conscientious efforts to establish transfer prices that comply with the

21.2 Where such steps have been taken the Commissioner is likely to determine prima facie that

the taxpayers' transfer pricing practices represent a lower tax risk and that the possibility of an

in depth review of those practices is likely to be diminished accordingly. In contrast, taxpayers

who give inadequate consideration to their transfer pricing practices are likely to receive greater

prepare and retain contemporaneous documentation to support the above matters and the

assessment of market conditions at the time when the pricing decisions were made;

establish and consistently follow a systematic process for setting arm's length international

1.1 A taxpayer's main aim in determining and documenting its transfer prices should be to convince

the Commissioner that its transfer prices are arm's length. A functional analysis can serve two

1.2 Firstly, the functional analysis should provide a quick overview of the organisation for those

evaluating the transfer pricing policy of the multinational, to assist them in familiarising

themselves with the general operations of the multinational. Secondly, the functional analysis

should seek to identify the functions performed by each member of the multinational and assess

2.1 The overview of the multinational will outline the overall structure and nature of the business

undertaken by a multinational. Some internal documentation, such as organisational charts, may

2.2 General commercial and industry conditions affecting the multinational may also be relevant.

a) an explanation of the current business environment and its forecasted changes; and

b) how forecasted incidents influence the multinational's industry, market scale, competitive

conditions, regulatory framework, technological progress and foreign exchange market.

2.3 The multinational itself is not necessarily the only source of such information. Trade associations,

for example, may publish trade journals or other documents, or may have conducted studies of

the market, or have access to industry experts, which may provide valuable information.

Competitors and academics may also provide useful information for describing the environment in

3.1 The next step in the process would be to provide some more direct consideration to the

c) the flow among the related parties of the product or service that is the subject of the

d) information that might indicate whether independent firms dealing at arm's length

4.1 The actual contractual terms of the transaction will also be relevant. The explicit contractual terms

of a transaction involving members of a multinational may provide evidence about the form in

which the responsibilities, risks and benefits have been assigned among those members.

f) collateral transactions or ongoing business relationships between the buyer and the

seller (including arrangements for the provision of ancillary or subsidiary services); and

4.3 The contractual terms will be relevant in determining the comparability of a controlled and

uncontrolled transaction. Any differences between the contractual terms of the transactions being

examined would need to be adjusted in determining an arm's length price for the controlled

4.4 However, there may be a limit to the usefulness of the contractual terms. In dealings at arm's

length, the divergence of interests between the parties ensures that they will ordinarily seek to

hold each other to the terms of the contract. The contractual terms will be ignored or modified

4.5 The same divergence of interests may not exist for related parties. It may, therefore, be

necessary to evaluate whether or not the conduct of the parties conforms to the terms of the

contract. In some cases the conduct of the parties may imply that the contractual terms are a

sham, or that they have been amended or superseded by a subsequent oral agreement.

4.6 Thus, even if members of a multinational enter into explicit contractual arrangements with each

other, they should still examine the actual functions performed by each member as part of their

transfer pricing analyses. This requires an identification of the critical functions in the

multinational's operations, as well as a determination of which member (or members) is

5.1 At its broadest level, a functional analysis would result in the identification of such general

f) marketing and distribution (for example selling, inventory management, warranty

h) managerial, legal, accounting and finance, credit and collection, training and

5.2 Even so, dividing functions performed by a multinational into such broad category descriptions

will, generally, not be sufficient. Activities within these categories may be divided between a

number of members of the multinational. It is, therefore, also necessary to take into account more

6.1 The sheer weight of functions performed by a particular member of a multinational is not decisive

in determining whether that member should derive the greater share of the profit. It is the relative

importance of each function that is relevant. The functions performed by a member of a

multinational may be relatively few in comparison with those performed by the other members, but

if they are the most significant functions in the multinational's operations that member should be

6.2 In identifying and comparing the functions performed it is, therefore, also relevant and useful to

consider the assets that are employed or to be employed. This analysis should consider the type

of assets used (whether they are plant and equipment, or valuable intangibles). The analysis

should also consider the nature of the assets used (such as their age, market value, location and

6.3 When intangibles are identified, it is necessary to clearly establish their nature, before attempting

to attribute to them any value or to take them into account in applying an arm's length pricing

method. Intangibles with different strengths will need to be rewarded differently. For example, a

patented production process may be useful, but it may be fairly simple to design around the

patented aspects in order to achieve a similar outcome. This type of intangible should not receive

the same level of relative reward as a breakthrough patent that uniquely reduces production costs

6.4 A functional analysis can assist in identifying the intangibles and the way in which they are used.

While judgment will still be needed to determine an appropriate reward for their use, a better

decision is likely to be made once the nature of the intangibles and their role in the profit-earning

6.5 For example, an enterprise may be the legal owner of a trademark and the name that it legally

protects. It may attribute to these trademarks a high value for which it seeks a direct reward.

Under licence, subsidiary enterprises in different countries may separately produce, market and

support goods bearing this name and trademark. A functional analysis should identify each party's

contribution to any manufacturing intangible or marketing intangible. If the economic contribution

to the intangible is shared between the parties, but only one party enjoys legal ownership of the

intangible, the other party would, at arm's length, be expected to seek some form of reward for its

contribution. This would need to be taken into account in determining the arm's length price, and

could influence the selection of a transfer pricing method or the manner by which comparability is

7.1 A significant portion of the rate of return earned by a company reflects the fact that the company

is bearing risks of various kinds. In the open market, this assumption of increased risk will be

compensated by an increase in the potential expected return (although this does not mean that

the actual return must necessarily also be higher, because this will depend on the degree to

7.2 An appraisal of risk is also important in determining arm's length prices. For example, controlled

and uncontrolled transactions will not be comparable if there are significant differences in the

7.3 The possible risks assumed that should be taken into account in the functional analysis include:

c) financial risks, including change in the foreign exchange and interest rates;

7.4 The functions carried out will, to some extent, determine the allocation of risks between the

parties and, therefore, the conditions each party would expect in arm's length dealings. For

example, a distributor taking on the responsibility for marketing and advertising is risking its own

resources in these activities. It would, therefore, be expected to have a commensurately higher

anticipated return from the activity than if it did not undertake these functions. This is in contrast to

a distributor acting merely as an agent and who is reimbursed for its costs and receives the

income appropriate to that lower risk activity. Similarly, a contract manufacturer or a contract

research provider that takes on no meaningful risk would be entitled to a smaller return than if it

a) It must also be considered whether a purported allocation of risk is consistent with the

economic substance of the transaction. In this regard, the parties' conduct should

generally be taken as the best evidence concerning the true allocation of risk. A

manufacturer may, for example, sell property to a related distributor in another

country and claim that the distributor assumes all of the exchange rate risk. However,

if the transfer price appears to be adjusted to insulate the distributor from the effects

of exchange rate movements, the purported allocation of exchange rate risk may be

challenged on the basis that it is inconsistent with the conduct of the parties.

b) An additional factor to consider in examining the economic substance of a purported

risk allocation is the consequence of such an allocation in arm's length transactions.

allocated a greater share of those risks over which they have relatively more control,

and from which they can insulate themselves more cheaply than the other party can.

c) There are many risks, such as general business cycle risks, over which normally

neither party has significant control. At arm's length, these risks could be allocated to

either party to a transaction. Analysis is required to determine to what extent each

d) For example, when considering who bears any currency exchange or interest rate

risk, it will be relevant to consider the extent to which the taxpayer or the multinational

arrangements such as hedges, forward contracts, as well as put and call options,

both "on-market" and "off-market", are now in common use. Where, as a result of the

multinational's business strategy, the taxpayer bearing the currency and interest rate

risk fails to address such exposure, it will be evident that the taxpayer is not actually

accounted for appropriately, could lead to significant profits or losses being made

which are capable of being inappropriately sourced in the most advantageous place

8.1 The preparation of a functional analysis is an important tool that can assist in ensuring that an

arm's length consideration is determined in accordance with internationally accepted principles.

8.2 A functional analysis can be performed with varying levels of detail and can serve a variety of

purposes. The scope of the analysis will be determined by the nature, value and complexity of

the matters covered by international dealings and the nature of the taxpayer's business

activities. These include the strategies that the enterprise pursues and the features of its

products or services. Also, factors such as the pricing method that is used and availability of

8.3 By determining the relevant functions to be priced, the functional analysis can assist in the

selection of a transfer pricing method. It can also assist in the analysis of the level of

comparability present in controlled and uncontrolled dealings and in an assessment of the

8.4 It is important, however, not to confuse the use of functional analysis with the determination of

a transfer price. Functional analysis is not an alternative to searching for comparables. It is a

8.5 Annexure B sets out a four-step practical approach for determining transfer prices. The

discussion in that annexure further considers functional analysis in a practical context.

1 Step 1: Understand the cross-border dealings between connected parties in the context of

1.1 The taxpayer and the Commissioner will have to understand the nature and extent of the dealings

between the taxpayer and connected parties in the context of the taxpayer's business. It is

1.1.1 how the international connected-party dealings of the enterprise are undertaken;

1.1.3 what the taxpayer obtains from its participation in the dealings (for example products,

1.1.4 the significance of the dealings to the taxpayer's overall business activities and to those of the

1.2 At this stage of the process the taxpayer should, therefore, prepare some documentation that

outlines these considerations. The insight developed in this process will assist in determining the

extent of any functional analysis that might be necessary for an analysis of comparability in

1.3 The taxpayer should also develop a preliminary functional analysis to consider the broad

functions performed by the relevant members of the multinational. This will assist in determining

1.4 The functional analysis should not be comprehensive at this stage. As will be discussed in step 3

of the process, the detail included in a functional analysis is affected by a taxpayer's choice of

pricing method. At this stage, the aim of the functional analysis should be to determine which

method (or methods) is/are likely to be appropriate to the taxpayer's circumstances. The nature

of the information that will be required to apply that method should also be determined.

1.5 Location of comparables: A taxpayer should also, at this stage, begin to assess potential sources

of information on which to base its analysis. These comparables may be identified internally

within the group (if a member of the multinational transacts with an independent external party), or

1.6 If internal comparables can be located, it is likely that they will be more reliable than external

1.6.1 they are more likely to "fit" the affiliated transaction as they occur within the context of the

1.6.2 more information about the comparable situation should be readily available;

1.6.3 one representative internal comparable may be sufficient to support a defence of the

transaction under review, whereas a wider base of support may be required if external

1.7 It should be noted, however, that internal transactions may not provide reliable comparables for

determining an arm's length price if they do not occur on normal arm's length terms. For example,

internal transactions are unlikely to provide reliable comparables for determining an arm's length

1.7.2 one of the principle purposes of the uncontrolled transaction is to establish an arm's length

2.1 In terms of the OECD Guidelines, the choice and resultant application of a method or methods for

calculating an arm's length price should be made and documented, having regard to:

2.1.1 the degree of comparability between the uncontrolled transactions used for comparison and

2.1.4 the sensitivity of any results to possible deficiencies in the data and assumptions.

2.2 The application of these criteria will depend on the quality of the information available to the

taxpayer. Thus, at this stage of the process, the taxpayer will need to make an assessment of the

quality of the data it has available. This assessment should be made for the purpose of

determining which pricing method (or methods) is likely to provide the greatest consistency with

the factors mentioned above and result in the most reliable measure of the arm's length price

2.3.1 determination of comparability, when traditional transaction methods are appropriate; and/or

2.3.2 determination of comparability between enterprises, when pricing methods using profit

2.3.3 allocation of the consideration between the enterprises, when a profit split method is

3.1 Once a pricing method (or methods) has been chosen, the preliminary functional analysis

3.2 If a pricing method involving external benchmarking with independent enterprises is being used,

the functional analysis assists in determining the comparability of the multinational's dealings with

uncontrolled dealings of the independent parties. The main purpose of this is to establish the

degree of comparability. It is, therefore, not necessary to value the functions, assets and risks of

each of the enterprises separately. However, it is essential to ensure that, if there are differences

in the significance of the functions, assets and risks to each of the businesses, these differences

3.3 The functional analysis can be performed with varying levels of detail and can serve a variety of

purposes. The analysis may be applied on a product, a divisional basis for individual transactions,

or on all levels up to corporate group level. The scope of the analysis will be determined by the

nature, value and complexity of the matters covered by international dealings. It will also be

determined by the nature of the taxpayer's business activities, including the strategies that the

4 Step 4: Arriving at the arm's length amount and introducing processes to support the

4.1 The taxpayer will be required to document and demonstrate how its data has been used in the

4.2 Adherence to the process up to this stage should result in a taxpayer having an objective,

documented and considered review of the available material and possible choices for arriving at

an arm's length outcome. However, the nature of the arm's length principle is such that there are

a number of practical problems in its application. Transfer pricing will always require an element

of judgment and taxpayers and the Commissioner need to bear this in mind in undertaking their

4.3 It should also be noted that transfer pricing does not end with the initial analysis. Taxpayers will

4.3.2 allow for changes in the choice and application of a pricing method, to reflect changes in their

circumstances or market conditions, or if the process followed does not result in a

TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE..........................................................................................................2