La promotion de la bancarisation dans l'espace UEMOA

TITRE PREMIER 

L'AFFIRMATION D'UNE VOLONTE DE PROMOUVOIR LA BANCARISATION

Les banques ont aujourd'hui l'objet d'une protection particulière de la part des autorités de l'UEMOA. Cela ne doit pas être étonnant dans la mesure où l'activité bancaire se trouve au coeur du secteur économique. L'histoire a d'ailleurs montré que «  la mauvaise santé des banques » a toujours été source de crise économique. C'est évidemment ce qu'ont compris les autorités de l'union lorsqu'elles manifestent une volonté sans commune mesure de promouvoir la bancarisation. En effet elles se sont rendues compte que l'institution de « la liberté d'établissement et de service »^26(*) quoique signifiante dans la réglementation de ce beau métier, se révèle difficilement à même de pour permettre aux banques, d'accomplir à merveille leur mission dans la vie économique.

Ces considérations font ainsi sentir la nécessité de mettre en place des mesures de promotion de ce « beau métier » qu'est l'activité bancaire. C'est la politique d'attraction de la clientèle. Celle-ci exige non seulement un allégement des conditions d'accès aux services bancaires, mais aussi la réduction de la méfiance de la population à l'égard de ces établissements.

Cet allègement doit ainsi permettre aux populations à faible revenu de bénéficier, sans difficultés majeures, des services bancaires. Encore faut-il qu'il aille de pair avec une meilleure protection de la clientèle ; condition indispensable pour regagner sa confiance. Cette nécessité s'est traduite par l'adoption respective, par les autorités de l'union, de la directive n° 8-2002 (voir supra p. 12) et du règlement n°15^27(*) de la même année. De ces textes, il convient de retenir de part et d'autre deux points essentiels : la promotion de la bancarisation par l'allègement des conditions d'accès aux services bancaires (Chapitre premier), et par la généralisation des instruments de paiement scripturaux (Chapitre II).

Chapitre premier / La promotion de la bancarisation par l'accès au compte

L'idée de promouvoir la bancarisation renvoie de prime abord à une volonté d'accroître les relations entre les établissements de crédit et la clientèle. Or celles-ci reposent sur le compte, qui s'analyse comme le document comptable qui retrace les différentes opérations réalisées par une personne dans le cadre de sa relation avec une banque^28(*) . Ainsi définie, la convention de compte suppose, comme tout contrat, le consentement de parties même si celui du client y est fortement limité.

Cette limite se perçoit à un double niveau : d'une part la convention de compte est un contrat d'adhésion^29(*) ; d'autre part l'ouverture d'un compte est obligatoire pour l'exercice de certaines professions ou l'accomplissement de certaines opérations.

La clientèle bancaire s'est donc trouvée, jusqu'à un passé récent, dans une situation peu confortable. Obligé d'ouvrir un compte pour les raisons ci-dessus étudiées, alors que le banquier dispose d'un droit au refus^30(*), le client ne sait alors à quel saint se vouer. Il fallait donc améliorer sa situation sans que cela n'implique la suppression de l'obligation d'ouvrir un compte.

Ainsi, dans une logique de concilier ces deux nécessités contradictoires, le législateur de l'UEMOA a institué la faculté ou le droit d'ouvrir un compte (Section II) sans que cela ne fasse disparaître l'obligation, pour certains d'en disposer (Section première).

Section première / L'obligation d'ouvrir un compte

« Libres de contracter ou de ne pas contracter, d'adopter toutes espèces de clauses, de modalités les parties ne peuvent pas cependant porter atteinte par conventions particulières à l'ordre public ou aux bonnes moeurs ». Ainsi le législateur sénégalais a t-il consacré la liberté contractuelle. ^31(*) Cette disposition fait état de la liberté des parties qui doit être le point de mire dans toute convention. Toutefois l'exercice de cette liberté ne doit, en aucun cas, porter atteinte aux dispositions légales.

L'obligation d'ouvrir un compte doit donc être analysée au regard de cette disposition à la quelle aucune convention particulière ne saurait déroger. En d'autres termes nul ne peut par convention particulière se soustraire à l'obligation d'ouvrir un compte. Il se pose ainsi la question de savoir la nature du compte auquel elle s'applique. Cette question incline à une révision de la distinction entre le compte courant et le compte de dépôt.

Si la convention de compte courant apparaît plus pratique en ce sens « qu'elle entend donner force obligatoire à un mode simplifié de recouvrement des créances et permet l'extinction de l'obligation »^32(*), le compte de dépôt demeure de loin, la formule la plus usitée de sorte que même si le législateur de l'union passe sous silence cette question nous pouvons affirmer sans risque de distinguer là où la loi ne le fait pas que cette obligation s'applique seulement au compte de dépôt ; car le compte courant repose sur une confiance mutuelle entre la banque et son client qui décident de procéder « à un mode recouvrement simplifié » de leurs créances réciproques^33(*).

L'étude de cette section sera donc axée autour de deux questions essentielles : le champ d'application (Paragraphe I) et la justification de l'institution de l'obligation d'ouvrir un compte (Paragraphe II).

§ I / Le champ d'application de l'obligation d'ouvrir un compte

L'obligation d'ouvrir un compte est doublement consacrée dans la législation dans la législation de l'UEMOA. Si l'article 9 du règlement fait obligation aux commerçants d'ouvrir un compte « auprès des services financiers de la Poste, ou d'une banque établie dans un Etat-membre », la directive quant à elle n'y renvoie que de façon implicite. Celle-ci fait état de certaines opérations financières qui doivent obligatoirement faire l'objet d'un règlement par voie bancaire ; ce qui suppose au préalable, la disposition d'un compte. Cela étant dit, il y'a lieu de retenir que l'obligation d'ouvrir un compte s'applique à certaines professions (A) et certaines opérations (B).

A/ Les professions et fonctions soumises à l'obligation d'ouvrir un compte

Que les commerçants soient tenus d'une obligation d'ouvrir un compte ne fait aujourd'hui l'objet d'aucun doute. Celle-ci consacrée depuis fort longtemps en droit commercial général (v. la loi française du 22 Octobre 1940) est reprise en des termes précis par le règlement. Aux termes de l'article 5 de ce texte « tout commerçant au sens de l'Acte uniforme de l'OHADA^34(*) relatif au droit commercial général, est tenu d'ouvrir un compte auprès des services financiers de la Poste ou d'une banque établie dans un Etat-membre ». Cette disposition fait allusion à toute personne physique ou morale qui accomplit à titre de profession habituelle et pour son propre compte des actes de commerce.^35(*)

En effet au sens de l'acte uniforme auquel renvoie le règlement, il convient d'entendre par commerçants « ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font une profession habituelle » (v. art. 2 AUDCG). Cette définition, nous semble-t-il est partielle, car pour être commerçant il ne suffit pas d'accomplir à titre professionnel, des actes de commerce ; il faut aussi en avoir la capacité, et le faire à ses propres risques et périls^36(*). Ainsi ne sont pas commerçants ceux qui agissent pour le compte d'autrui. C'est le cas notamment des mandataires, représentants commerciaux, salariés des entreprises commerciales, etc.

Par ailleurs, l'obligation d'ouvrir un compte ne se limite pas uniquement aux commerçants. Il est également prévu en matière de tutelle (v. code de la famille art. 305 et s.), que l'ouverture d'un compte devient obligatoire dès lors que le tuteur reçoit des capitaux pour le compte du pupille. L'article 326 du code de la famille du Sénégal est éloquent sur ce point lorsqu'il dispose que « ces capitaux sont déposés par le tuteur à un compte ouvert au nom du mineur et portant mention de sa minorité chez un dépositaire agréé par le Gouvernement ou chez un banquier ». Il est donc à noter que même si l'ouverture du compte est une obligation pour le tuteur, le pupille reste tout de même titulaire du compte quand bien même, en raison de son incapacité, il ne peut le faire fonctionner. Les personnes physiques tout comme les personnes morales, peuvent donc faire fonctionner un compte par le biais de la représentation.

Toujours est-il qu'il faut retenir que l'obligation d'ouvrir un compte ne s'applique pas uniquement en fonction du statut des personnes (physiques ou morales) car, il existe aussi un certain nombre d'opérations dont l'accomplissement implique, au préalable la disposition d'un compte.

* ²⁶ Cette liberté signifie que tout établissement bancaire établi dans un Etat de l'union peut, librement sans agrément préalable, exercer ses activités dans les autres Etats de l'union. En d'autre terme, l'agrément une fois délivré est valable dans tous les Etats.

* ²⁷ Règlement n° 15-2002 Fait à Cotonou, le 19 septembre 2002 par le Conseil des Ministres de l'union sous la présidence de M. Kossi ASSIMAIDOU. Ce règlement « abroge et remplace toutes dispositions de droit interne contraires ou traitant du même objet, notamment celles de la Loi Uniforme relative aux Instruments de Paiement, à l'exception de ses articles 83 à 90, 106 à 108 qui comportent des dispositions pénales ». (V. art. 244 du dit texte).

* ²⁸ Thierry BONNEAU, Droit bancaire, Montchrestien ; E.J.A, 1994, n° 305, p.167

* ²⁹ C'est-à-dire un contrat dont la conclusion résulte non d'une libre discussion entre les parties, mais de l'adhésion, d'où son nom, de la partie la plus faible au projet élaboré et adopté par l'autre partie. (V. François TERRE, Droit civil. Les obligations, 7^e éd. Dalloz, 1999, n° 68, p. 74). Ce type de contrat s'oppose au contrat conclu de gré à gré c'est-à-dire celui résultant d'une libre discussion entre les parties.

* ³⁰ Sur ce droit il s'était posé le problème de savoir si l'établissement de crédit est fondé à refuser l'ouverture d'un compte. Pour la doctrine classique le droit de refuser l'ouverture d'un compte était absolu dans la mesure où la relation que le compte permet d'établir entre l'établissement de crédit et le client repose sur la confiance (V. GAVALDA et STOUFFLET).

Malgré la pertinence de cette position il s'est tout de même posé la question de savoir si le service bancaire ne devrait pas être considéré comme un service public, ce qui impliquerait que l'établissement de crédit ne puisse pas refuser l'ouverture d'un compte. Le problème glisse alors vers le terrain du droit de la consommation. A ce propos l'on doit distinguer le refus d'ouverture d'un compte et le refus de prestation de services car le compte bancaire étant destiné à enregistrer des opérations de banque échappe à l'application des textes du droit commun de la consommation.

* ³¹ Article 42 du Code des Obligations Civiles et Commerciales en vigueur au Sénégal (COCC).

* ³² Philipe NEAU-LEDUC, Droit bancaire, Dalloz, 2003, 341, p. 153

* ³³ Ce compte est plus souvent usité en relation commerciale. D'aucuns disent à ce propos que le compte courant est le compte des commerçants cette idée est tout à fait fausse, car il existe des commerçants qui ont un compte de dépôt, et des non commerçants qui ont des comptes courants.

* ³⁴ Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Le traité de l' OHADA est signé le 17 Octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) entre : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo. Le traité a pour objet : « de favoriser au plan économique, le développement et l'intégration régionale ainsi que la sécurité juridique et judiciaire et en particulier de : doter les Etats parties d'un même droit des affaires simple, moderne et adapté à la situation de leurs économies, promouvoir l'arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels, concevoir et assurer la spécialisation des magistrats et auxiliaires de justice ». Source Unification du Droit en Afrique (UNIDA) Septembre 2006.

* ³⁵ Aux termes de l'article 3 de l' acte uniforme de l' OHADA relatif au droit commercial général , ont le caractère d'acte de commerce : les achats de biens meuble ou immeuble en vue de leur revente ; les opérations de transport, de bourse, de change, de courtage , d'assurance et de transit ; les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ; l'exploitation industrielle des mines, carrières, et de tout gisement de ressources naturelles; les opérations de manifacture , de transport et de télécommunication ; les opérations d'intermédiaire de commerce telles que commission , courtage, agence ainsi que les opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription, la vente ou la location d'immeubles , de fonds de commerce , d'actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ; les actes effectués par les sociétés commerciales. Aussi faut-il ajouter à cette liste, conformément à l'article 3 de l'acte uniforme précité, la lettre de change (voir infra p. 30) le billet à ordre et le warrant.

* ³⁶ Précisons à ce propos que le salarié du commerçant n'a qualité de commerçant que s'il accomplit des actes de commerce pour son compte personnel. (Req. 9 juin 1928, D. A., 1928, p. 327).

Aussi le gérant salarié d'un fonds de commerce ou encore le gérant succursaliste n'est pas commerçant, car il est lié à l'entreprise non pas par un contrat de travail, mais par un mandat. Donc il n'agit pas à ses risques et périls. (Soc. 19 Nov. 1959, J.C.P, 1959, II, 11397, note BIZIERE).