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INTRODUCTION
La Tunisie a connu durant cette dernière
décennie un changement dans l'état d'esprit des politiciens qui
gouvernent le pays. Se dirigeant de plus en plus vers une économie de
marché, l'Etat tunisien a tendance à se spécialiser dans
certains secteurs stratégiques de l'économie et se dégage
de plus en plus, par des mécanismes de privatisation et par une
politique d'incitation à l'investissement au profit du secteur
privé. La politique économique du pays a passé d'une
économie mixte (Etat et privé) où
l'intervention de l'Etat est plus large, à une autre
libérale où les mécanismes du marché
déterminent la présence ou la «mort» des
entreprises.
Sur le plan international, les enjeux sont très
importants surtout depuis la signature par la tunisie du premier accord
d'association avec l'union européenne, l'introduction du principe de
partenariat est la signature des accords du G.A.T.T. Cet état de fait va
d'une part améliorer le rendement des entreprises compétitives et
performantes ; Mais d'autre part, beaucoup d'entreprises vont se trouver
marginalisées et dépassées par ces bouleversements
économiques.
A cet effet, le législateur tunisien a prévu
un ensemble d'outils et de techniques afin de venir en aide
aux entreprises qui éprouvent des difficultés
économiques ou qui risquent de les éprouver.
Donc la première question à poser : est-ce
que le législateur tunisien a bien cerné la notion de
difficultés économiques connues par ces entreprises ?
En comparant notre législation aux législations
étrangères, on peut déjà constater que la tendance
commune est le dépistage des difficultés.
C'est le cas pour la Belgique, qui fait prévaloir la
prévention, en mettant au sein de chaque tribunal de commerce un service
d'enquête commercial, qui convoque les débiteurs en
difficultés , pour les aider à trouver une solution de
redressement.
quant au droit Italien, il offre plusieurs solutions qui
correspondent à des degrés divers de difficultés, en
allant des procédures les plus souples à celles contraignantes.
Par contre, le but final reste toujours le paiement des créanciers, et
ce notamment dans les pays anglo-saxons (province du Québec au Canada)
où les procédures sont simples, efficaces mais brutaux. Le
banquier peut saisir les biens du débiteur, sans recours à des
formalités ou même intervention de justice. Il n'ont que
l'obligation d'agir de bonne foi.
Enfin, la plupart des législations
étrangères tendent à cibler en un premier lieu, le
sauvetage de l'entité économique et ensuite à
protéger, autant que faire ce peut, ses créanciers.
L'ensemble d'outils et de techniques prévus par la loi
n°95-34 du 17/04/1995 concernent entre autres, des moyens de
prévention des entreprises en difficultés.
Le régime de redressement dont fait partie ces moyens
de prévention «...tend essentiellement à aider les
entreprises qui connaissent des difficultés économiques à
poursuivre leur activité, à y maintenir
les emplois et à payer leurs
dettes»((*)1).
La viabilité de l'entreprise, la possibilité de
son redressement économique deviennent les critères de mise en
oeuvre des procédures collectives. C'est ce qui ressort de la
déclaration du ministre de la justice selon lequel «il est clair
que cette loi a une forme juridique, mais son «âme » est
économique...la philosophie générale de cette loi est la
protection de l'entreprise »((*)2).
La deuxième question que l'on peut se poser à ce
niveau, est de savoir dans quelle limite le législateur tunisien a-t-il
réussi à encadrer l'institution des moyens de préventions
des entreprises en difficultés ?
En d'autres termes est-ce qu'il a bien établi ces
moyens dans un souci d'éviter la phase judiciaire du règlement et
par voie de conséquence de veiller à la réalisation des
objectifs qu'il s'est fixés ?
Nous allons répondre à ces deux questions tout
au long de notre mémoire, à travers l'étude des
procédures d'alerte (partie I) et le règlement amiable
(partieII).
PREMIERE PARTIE
LES PROCEDURES
D'ALERTE
P
artant de l'adage :"mieux vaut prévenir que
guérir" ,le législateur tunisien a prévu pour la
première fois de son histoire des procédures d'alerte. en effet
avant que l'entreprise ne cesse ses paiements et dès que des signaux de
difficultés commencent à clignoter, le législateur est
venu tout de suite au secours de l'entreprise par l'instauration de ces
procédures d'alerte. Il s'agit donc de détecter les indices qui
annoncent des faits ou des événements de nature à
compromettre la continuité d'exploitation.
L'alerte peut être déclenchée
à l'intérieur de l'entreprise en
difficultés, on parle d'alerte interne (Chapitre 1) mais elle
peut être déclenchée en dehors de
l'entreprise, on parle alors d'alerte externe (Chapitre 2).
CHAPITRE 1: L'ALERTE INTERNE:
L'alerte consiste à découvrir des indices de
difficultés afin d'organiser rapidement et
discrétement une résistance efficace. à cet
égard, le législateur tunisien s'est intervenu pour
réglementer l'alerte interne essentiellement déclenchée
par le commissaire aux comptes (section 1)
mais aussi dans la législation française par le
comité d'entreprise et/ou les associés (section 2).
SECTION 1: DEVOIR DU COMMISSAIRE
AUX COMPTES:
Il est logique de mettre en oeuvre ce système d'alerte
autour du personnage du C.A.C. qui apparait seul habileté par sa
formation à pouvoir jouer un rôle déterminant. Il doit
être le personnage central dans ce système.
§1: Domaine d'intervention :
D'après l'Art 6 de la loi n°95-34 du 17 avril
1995, le C.A.C. de l'entreprise se trouve chargé d'une mission,
accessoire à sa mission principale(contrôle des comptes),qui
consiste à attirer l'attention de la direction générale de
l'entreprise et à demander des explications sur les situations pouvant
compromettre la continuité d'exploitation de
l'entreprise ; mission appelée "mission d'alerte".
Cette mission d'alerte apparait efficace dans la mesure
où le contrôle du C.A.C. est permanent, et surtout en
considération de l'indépendance du C.A.C. par rapport aux
dirigeants de l'entreprise puisqu'il tire sa légitimité de
l'assemblée générale et exerce ses pouvoir en application
de la loi.
En effet, l'Art 83 nouveau C.C. mets à sa charge un
pouvoir de vérification, de contrôle de la
régularité, de la sincérité et de l'exactitude des
documents comptables sous peine de se voir responsable de manquement à
sa mission en tant que mandataire rémunéré c'est à
dire une responsabilité aggravée.
Par conséquent, le C.A.C. est habileté à
supporter dans le cadre de sa fonction traditionnelle une autre mission, celle
de provoquer l'alerte lorsqu'il constate une difficulté
économique dans l'entreprise soumise à son contrôle.
D'après l'Art 6 de la loi du 17/04/1995 "le commissaire
aux compte de l'entreprise est chargé de demander par écrit au
dirigeant, des éclaircissements relatifs à tous actes
menaçant l'activité de l'entreprise", le
législateur n'explique pas cette formule et ne donne aucun indice pour
permettre de cerner sa signification.
Le législateur français utilise dans la loi du
24/07/1966 une formule similaire à celle de l'Art 6 de la loi
tunisienne.
Cette formule a été interprétée
par la compagnie nationale des C.A.C. de France de telle sorte que le C.A.C.
est investi de pouvoir de relever trois séries de faits
dans le cadre de sa mission d'alerte.
Les faits visés par les textes sont ceux liés
à la continuité de l'exploitation dont le contenu est
défini dans le cadre des principes comptables fondamentaux.
Selon la note d'information des commissaires aux comptes,
c'est une situation d'ensemble que le commissaire aux comptes doit examiner.
Il devra s'agir généralement d'un ensemble
convergent de faits significatifs suffisamment préoccupants compte tenu
du contexte particulier de l'entreprise.
A cet égard, une liste aide-mémoire de
critéres d'appréciation de la continuité
d'exploitation est fournie par la note d'information de la compagnie que nous
reproduisons ci-après.
La portée des critères est
généralement réduite lorsque chacun d'eux est pris
isolément; C'est la superposition et la
complémentarité de certains d'entre eux qui déterminent le
poids réel de l'incertitude qui pèse sur la continuité de
l'exploitation.
1/Critéres fondés sur la situation
financière: ils concernent essentiellement, directement ou
indirectement, la situation financière et la trésorerie et,
à travers elle, la solvabilité de l'entreprise. par exemple:
· Situation nette négative,
· Fonds de roulement très insuffisant ou se
détériorant nettement,
· Situation de trésorerie négative ou
s'aggravant de telle sorte qu'elle nécessitera des demandes de
renouvellement ou de report d'échéances ou conduira à
l'impossibilité de régler les créanciers à
l'échéance,
· Impossibilité de renouveler à leur
échéance les crédits indispensables ou d'obtenir les
financements supplémentaires nécessaires,
· Demande par les tiers de sûretés
exorbitantes,
· Recherche de sources de finacement excessivement
onéreuses,
· Crédit fournisseur inférieur aux normes
ou nul (paiement comptant).
2/Critères fondés sur l'exploitation:-par
exemple:
· Capacité d'autofinancement négative
(résultats d'exploitation négatifs ou insuffisants pour couvrir
les amortissements économiques).
· Perte de marchés importants, affaiblissement du
carnet de commandes en deçà d'un seuil de rentabilité.
· Disparition de sources importantes de revenus,
directement ou par le biais de filiales.
· Sous-activité notable et continue dans certains
secteurs de l'entreprise.
· Perte de licences ou de brevets. Fin d'un contrat de
franchise, non-renouvellement de concessions ou de régies.
· Rupture d'approvisionnement en matières
premières essentielles.
3/Autres critères:-par exemple:
· Conflits sociaux graves et
répétés.
· Destruction de l'outil de production.
· Départ d'hommes indispensables.
· Conflits graves chez des clients ou des fournisseurs
importants ou difficultés politiques sérieuses dans leur pays.
· Catastrophes naturelles dans l'entreprise ou chez un
tiers.
Une fois ces critéres défavorables
identifiés et leur importance mesurée,il convient de s'assurer
qu'il n'existe pas d'éléments qui viendraient en atténuer
la portée, annuler éventuellement leurs effets ou bien simplement
les différer.
Dans le domaine des valeurs actives et passives,cette
atténuation peut trouver son origine dans divers
événements tels que:
ü Cession d'actifs non nécessaires à
l'exploitation.
ü Possibilité de renouvellement
différé des stocks ou des immobilisations.
ü Recours au crédit-bail, à la location ou
à la cession à bail.
ü Nouvel échéancier des dettes.
ü Réduction ou suppression de dividendes
distribués.
ü Recours aux détenteurs du capital ou
entrée de nouveaux associés.
Dans le domaine de l'exploitation, cette atténuation
peut être, sans dommages pour l'entreprise, de pouvoir par exemple:
ü Supprimer les secteurs d'exploitation à
l'origine des capacités d'autofinancement négatives,
ü Ajourner les dépenses d'entretien ou de
recherche-développement,
ü Réduire les frais généraux et les
stocks.
ü Obtenir des subventions d'exploitation.
Dans d'autres domaines, cette atténuation peut
être de disposer des aptitudes requises pour, par exemple:
ü Remplacer rapidement les clients et fournisseurs
défaillants,
ü Trouver de nouveaux marchés ou produits,
ü Remplacer les personnes indispensables.
L'Art 6 insiste sur le fait que l'alerte sera
déclenchée lorsque le C.A.C. découvre des faits ou bien
actes menaçant l'activité de l'entreprise à l'occasion de
l'accomplissement de ses fonctions c'est à dire dans le cadre de sa
mission telle que définie par l'Art 83 du C.C. .
Ainsi, l'obligation d'alerte pèse à la charge
du C.A.C. à l'occasion de l'examen des documents qui lui sont
communiqués sans qu'il soit tenu de rechercher de manière
systèmatique et spécifique les actes ou les faits qui risquent de
menacer l'activité de l'entreprise.
§2:fonctionnement de la
procédure :
La procédure d'alerte a un caractère
progressif puisque le C.A.C. s'adresse d'abord au dirigeant;
"...à défaut de réponse, ou en cas de réponse
insuffisante, le commissaire aux comptes soumet la question au conseil
d'administration de l'entreprise, ou au conseil de surveillance; et en cas
d'urgence il convoque l'assemblée générale des
actionnaires..."((*)3),
en dernier lieu, et selon l'Art 7 de la loi du 17/04/1995 le
C.A.C. peut prévoir la commission de suivi des entreprises
économiques.
La question qui se pose à ce niveau est que l'Art 6 ne
définit pas l'urgence et ne prévoit aucun critère pour sa
détermination. Il appartient donc au C.A.C.
d'apprécier en considération
des faits alarmants et surtout de leur gravité de décider de
l'opportunité de convoquer l'assemblée générale.
En droit français, le problème ne se pose pas
puisqu'on a noté la judicieuse suppression de la
disposition selon laquelle le C.A.C. pouvait lui même convoquer
l'assemblée générale "en cas d'urgence". En effet,
dès lors que la continuité d'exploitation est compromise
il y a en quelque sorte urgence.
A notre avis, le législateur tunisien a incombé
au C.A.C. une obligation d'alerte qui est une solution
heureuse dont la porté mérite d'être soulignée.
Cependant, il faut tout de même remarquer que la
fonction préventive qui incombe au C.A.C. ne joue que pour les
entreprises dotées de cet organe, or toutes les entreprises ne le sont
pas forcèment; les petites entreprises (par exemple les
sociétés à responsabilité limitée ou les
entreprises individuelles) se trouvent ainsi marginalisées
et privées de cette technique de prévention.
Il serait souhaitable alors d'accorder le droit d'alerte
à d'autres institutions telles que le comité d'entreprises et/ou
les associès qui fait défaut en droit tunisien mais qui est une
nouveauté apportée par la législation Française.
SECTION2:DROIT
FRANÇAIS:"COMITÉ D'ENTEPRISE ET ASSOCIÉS":
Il est tout à fait logique que chaque associé,ou
un certain nombre d'entre eux,décident de déclencher la
procédure d'alerte §1,mais serait il admissible que même le
personnel de cette entreprise §2,est apte à le faire?
§1:Droit d'alerte des
associés:
Dans les sociétés anonymes, un ou plusieurs
actionnaires représentant au moins un dixième du capital
peuvent,deux fois par exercice, poser des questions
par ècrit au prèsident du conseil d'administration ou au
directoire sur "tout fait de nature à compromettre la continuité
d'exploitation"((*)4). Le
président ou le directoire doit répondre dans le délai
d'un mois et,dans le même délai,adresser au C.A.C.copie des
questions et de ses réponses.
A la différence du régime de la procédure
d'alerte mis en oeuvre par le C.A.C.,la loi ne permet pas aux actionnaires de
saisir le conseil d'administration ou le conseil de surveillance,ni
l'assemblée générale,si les réponses à leurs
questions ne leur donne pas satisfaction.Les questions et les réponses
étant communiqués au C.A.C.,il appartient à ce
dernier,s'il le juge utile,de déclencher la procédure d'alerte
dont l'exercice lui est confié.
Les associés des sociétés à
responsabilité peuvent aussi,deux fois par
exercice,poser par écrit des questions au gérant
sur"tout fait de nature à compromettre la continuité de
l'exploitation". Ce droit est ouvert à tous les associés non
gérants quelque soit l'importance de leur participation dans le
capital social.comme dans le cas précédent,le
gérant doit répondre par écrit,dans le délai d'un
mois.
§2:Alerte declenchée
par les institutions représentatives du personnel:
Le droit d'alerte est dévolu, soit au comité
d'entreprise, lorsqu'il existe, soit aux déléguès du
personnel dans les entreprises de moins de 50 salariés, qui ne
comportent pas normalement de comité d'entreprise. L'intervention du
personnel peut être d'autant plus utile dans les petites entreprises que
celles-ci ne comportent pas de C.A.C. .
L'alerte est déclenchée par le comité
d'entreprise, ou à défaut par les délégués
du personnel, lorsqu'ils ont connaissance de faits de nature à
affecter de manière préoccupante la situation
économique de l'entreprise. Cette formule évoque les
préoccupations que les salariés peuvent éprouver, dans
l'orde social, en présense des difficultés économiques de
l'entreprise; telles qu'une baisse importante et durable des commandes, un
flêchissement substantiel des investissements, un gonflement important et
durable des stocks.
Toutefois, il est à préciser qu'il s'agit
d'une prérogative, dont dispose le comité
d'entreprise, et non pas une obligation, (comme c'est le cas
pour le commissaire aux comptes). Cependant, s'il y a eu perte de crédit
de l'entreprise, suite à un déclenchement prématuré
de la procédure, le comité risque d'engager sa propre
responsabilité. Et inversement, le chef d'entreprise ou les dirigeants
risquent d'être responsables, et même pénalement, en cas de
refus de coopération avec les representants du personnel s'il s'agit de
délit d'entrave au fonction du comité de l'entreprise.
D'autre part, "le comité d'entreprise ou, à
défaut, les délégués du personnel peuvent
communiquer au président du tribunal ou au procureure de la
république tout fait révélant la cessation de paiement de
l'entreprise"((*)5). Par
cette formulation, le législateur français a voulu permettre une
intervention suffisamment précoce des représentants du personnel
pour éviter la dégradation de la situation de l'entreprise.
A côté de ces procédures d'alerte interne
qu'on parle en droit tunisien qu'en droit français, d'autres
procédures d'alerte sont instituées en dehors de
l'entreprise, pour prévenir les difficultés
économiques que connaissent les entreprises.
CHAPITRE 2:L'ALERTE EXTERNE:
L'alerte externe est basée essentiellement sur le
président du tribunal qui connait un renforcement de ses pouvoirs dans
le domaine de redressement des entreprises en difficultés
économiques, c'est l'objet de la (section 2). Aussi il a
été institué en tunisie par la loi du 17/04/1995 une
commission de suivi des entreprises économiques qui intervient pour
détecter et analyser les signes précurseurs des
difficultés économiques (section 1).
SECTION 1: LA COMMISSION DE SUIVI
DES ENTREPRISES ÉCONOMIQUES
§1 Champ d'application:
La C.S.E.E. a été consacrée par l'Art 4
de la loi du 17/04/1995 elle est chargée entre autres, d'informer le
président du tribunal de toute entreprise dont les pertes atteignent
le tiers de son capital.
L'Art 4 alinéa 2 a prévu que la composition de
cette commission et les modalités de son fonctionnement seront
fixées par décrêt; Ce qui fût fait par le
décrêt n°95-1769 du 02/10/1995.
Présidée par le ministre de l'industrie ou son
représentant, elle est en outre composée de 8 membres:
représentants de 7 ministres et de la Banque Centrale de Tunisie. Par
ailleurs, peut assister aux travaux de la commission, avec voix consultative,
toute personne qui sera invitée par le président de la commission
et dont la contribution est jugée utile.
On constate que cette commission représente un
organisme administratif central qui s'interesse à la politique,
économique, financière et sociale du pays. Ceci traduit
l'interventionnisme étatique dans le secteur économique.
Cette procédure d'alerte concerne en principe toutes
les entreprises soumises au champ d'application de la loi tel qu'il est
fixé par l'Art 3 de la loi du 17/04/1995, c'est à dire toutes les
personnes physiques ou morales exerçant une activité commerciale,
industrielle ou artisanale.
On remarque que le champ d'intervention de cette commission
dépasse celui prévu dans le cadre de l'alerte interne. En effet,
elle ne concerne pas seulement les sociétés mais la C.S.E.E. peut
prévenir des personnes physiques se trouvant dans des difficultés
économiques. Mais le problème qui se pose est de pouvoir
déterminer le capital de ces entreprises individuelles, car le
patrimoine civil individuel se trouve confondu avec le patrimoine
commercial.
De ce point de vue,la C.S.E.E. ne peut pas déterminer
le tiers du capital de cette entreprise pour déclencher l'alerte.
§2:Missions de la C.S.E.E.:
On peut résumer l'intervention de la commission en 2
missions princiapales:celle de la collecte et de la transmission de
l'information et celle de la consultation.
L'Art 4 de la loi du 17/04/1995 investit cette commission d'un
pouvoir de centralisation des données sur l'activité des
entreprises c'est à dire elle a le pouvoir de collecter des informations
sur les entreprises, personnes physiques ou morales,opérant sur le
territoire tunisien.
L'Art 5 de la loi du 17/04/1995 mets à la charge de
l'inspection de travail de la CNSS et des services de la comptabilité
publique, l'obligation d'informer la commission de tout acte constaté
par eux et menaçant la continuité de l'activité de toute
entreprise et notamment en cas de non paiement de ses dettes six mois
aprés leur echéance.
A côté de ces missions, la C.S.E.E. peut
reçevoir des informations de la part des C.A.C. qui sont tenus de lui
adresser un rapport lorsqu'ils constatent la persistence des menaces objet de
la demande d'éclaircissements.
Les informations sont centralisées par la C.S.E.E., qui
est appelée à les communiquer aux présidents des tribunaux
de premiére instance ,dans lesquels se trouvent les siéges
principaux des entreprises concernées. La communication des informations
est faite soit à la demande du président du tribunal
soit d'office.
La communication d'office est réalisée lorsqu'il
s'agit d'une entreprise dont les pertes atteignent le tiers de son capital. Par
conséquent, on remarque que la C.S.E.E. est une sorte de
relais entre l'administration centrale c'est à dire l'Etat et
le pouvoir judiciare.
La C.S.E.E., instance administrative, pouvant intervenir, et
ce faisant, influencer le cours d'une instance judiciare, suscite quelques
réserves et critiques. En effet, l'information du président du
tribunal de toute entreprise dont les pertes atteignent le tiers de son capital
est une disposition mal adaptée à notre contexte
économique car à partir de cette information, la C.S.E.E. peut
s'imiscer dans la gestion de l'entreprise, ce qui provoque un climat de
méfiance par les dirigeants envers cette commission. Donc le montant de
la perte par rapport au capital qui est de un tiers est
arbitraire et pas fondé. En d'autres termes, la perte
peut atteindre le tiers du capital sans pour autant compromettre la
continuité d'exploitation de l'entreprise en difficultés. Cette
dernière peut régulariser sa situation et mettre fin à ses
pertes, sans que le président du tribunal connait cette situation pas
alarmante.
SECTION 2:DROIT D'ALERTE DU
PRÉSIDENT DU TRIBUNAL:
L'Art 8 de la loi du 17/04/1995 édicte :"le
président du tribunal de première instance
convôque sitôt le dirigeant de l'entreprise, et
lui demande de faire valoir les mesures qu'il compte prendre afin de
remédier aux difficultés de l'entreprise, et lui fixe un
délai à cet effet".
§1:La réforme
des tribunaux :
On doit reconnaître que cette mission d'alerte a un
caractère assez particulier différent du rôle traditionnel
du juge. Or, il n'est pas tout à fait certain qu'actuellement le juge
tunisien puisse assumer une telle mission qui exige une connaissance parfaite
de l'économie et de la gestion des entreprises. C'est pourquoi le juge
doit se faire assister par des personnes compétentes en la
matière, ce qui entraîne une lenteur incompatible avec la nature
de l'intervention préventive.
La présente réforme doit être
accompagnée par un perfectionnement de la formation des juges, un
accroissement de leurs moyens matériels et une
spécialisation des tribunaux adaptée à la
réalité économique de la Tunisie moderne.
Conscient de ce problème, le législateur
tunisien, par la loi n°95-43 du 02/05/1995 modifiant et complétant
l'Art 40 du code des procédures civiles et commerciales((*)6), a prévu la
possibilité de créer par décret, au tribunal de
première instance, des chambres commerciales
compétentes pour statuer sur les affaires commerciales. Selon
l'alinéa 7 de cet Art 40, "...pour les litiges se
rapportant au redressement des entreprises qui connaissent des
difficultés économiques et leur faillite...", la dite chambre
commerciale se compose du président du tribunal de première
instance, de deux assesseurs et de deux commerçants : "...ayant avis
consultatif, nommés pour une période de trois ans par
arrêté du ministre de justice et choisis parmi la liste des
commerçants proposés par l'organisme professionnel le plus
représentatif".
Enfin, on peut éspérer qu'une fois effectivement
opérationnelles, ces chambres commerciales soient à même
d'assurer une meilleure administration de la justice, par la simplification et
la rapidité de la procédure qui les caractérisent, ainsi
que par "une meilleure connaissance technique des affaires
commerciales".
§2: Participation originale du président
à l'alerte
A quelle fin les dirigeants sont-ils convoqués? La
question mérite d'être posée car, pour certains auteurs,
ils semblaient seuls avoir la parole pour indiquer les mesures qu'ils
envisagent pour redresser la situation.
Quant au président lui même, il les écoute
mais ne leur donne pas conseils. Le texte nouveau((*)7) ne parait pas cantonner le président dans ce
rôle passif. Il ouvre la voie à un dialogue entre
le président et le ou les dirigeants, pour que soient envisagées
les mesures propres à redresser la situation. La formule laisse place
à un échange de vues possibles entre les
paricipants à l'entretien.
Il faut appuyer encore une fois, sur le fait que cette
intervention du juge n'est qu'à titre d'assistance; un échange de
vues peut être réalisé mais le magistrat doit toujours
préciser de manière générale, que
l'appréciation de la situation ainsi que des
conséquences qui en découlent, aux cas
échéants, appartiennent aux seuls dirigeants. En
effet, on pourra envisager l'éventualité d'un conseil de la part
du juge:"de ne pas procéder au dépôt du bilan", mais la
responsabilité de cette abstraction incombe au seul dirigeant.
Enfin, lorsque ces procédures d'alertes citées
précédement n'aboutissent pas au redressement des entreprises en
difficultés, s'ouvre alors une deuxième étape
appelée réglement amiable, objet de notre deuxième
partie.
DEUXIEME PARTIE
LE REGLEMENT
AMIABLE
L
e règlement amiable est une procédure
destinée à résoudre les difficultés de l'entreprise
avant la survenance de l'état de cessation de paiement
et assurer son sauvetage.
En outre, il consiste en une procédure basée sur
une convention librement négociée, entre le débiteur et
ses créanciers sous l'égide d'un conciliateur,
et nécessitant l'homologation du tribunal de première instance,
qui dispose d'un large pouvoir d'appréciation tout au long de la
procédure amiable.
La question qui se pose est de savoir dans quelle limite, le
législateur tunisien a-t-il réussi à encadrer
l'institution du réglement amiable, dans un souci de contribuer à
la survie de l'entreprise?
C'est ce que nous nous proposons d'envisager à travers
l'étude des différentes étapes de la procédure du
réglement amiable à savoir : L'ouverture de la procédure
du réglement amiable (chapitre 1) ainsi que son déroulement
(chapitre2).
Chapitre 1:L'ouverture de la
procédure du réglement amiable
Le réglement amiable, institué par la loi
n°95-34 du 17/04/1995,a pour but de favoriser un accord entre l'entreprise
en difficultés économiques et ses créanciers, avant la
constatation de l'état de cessation de paiement.
Pour se faire, une demande d'ouverture du réglement
amiable est exigible , qui doit satisfaire des conditions de forme et de fonds
(section1),avant de décider son sort (section2).
SECTION1: PRÉSENTATION DE
LA DEMANDE DU RÉGLEMENT AMIABLE:
§1:Les conditions de
forme:
L'Art 9 de la loi du 17/04/1995 stipule que: «tout
dirigeant d'une entreprise peut, avant la cessation de
paiement demander par écrit au président du tribunal de
première instance dans le ressort duquel se trouve son siège
principal, qu'il soit admis au bénéfice du réglement
amiable. Cette demande est accompagnée d'un état de la situation
financière, d'une liste des dettes et de leurs échéances
ainsi que d'un plan de redressement auquels sont annexés, les
pièces à l'appui».
D'après cet article, la décision de demander un
règlement amiable appartient à tout dirigeant. On se demande de
quel dirigeant s'agit-il?
L'Art 3 de la loi du 17/04/1995 prévoit
«bénéficie de ce régime toute personne physique ou
morale exerçant une activité commerciale, industrielle ou
artisanale».
En combinant ces deux articles, on déduit que la
demande du règlement amiable doit émaner:
· Pour les personnes physiques: de propriétaire
de l'entreprise.
· Pour les personnes morales: de son représentant
légal par exemple : gérant pour les S.A.R.L. ou P.D.G. pour les
S.A.
Quant à la forme de la demande, le législateur
de 1995 n'a exigé aucune formalité. Il est limité à
exiger que la demande doit être «écrite», dans la mesure
où cet écrit est à la fois une condition de
validité de la demande et un moyen de preuve
pour la présentation de la demande du règlement amiable par le
débiteur.
La loi du 17/04/1995 à travers son Art 9 a
désigné le juge compétent à qui s'adresse le
demandeur du règlement amiable. Aux termes de cet Art, la
compétence accordée au président du tribunal de
première instance est très large, en effet, il lui appartient de
«désigner un conciliateur»((*)8), «déterminer sa mission»((*)9),mission qu'il pourra
«assumer lui même», «ordonner la suspension des
procédures de poursuites et d'exécution tendant au recouvrement
des dettes»((*)10) et
«décider de l'homologation de l'accord amiable»((*)11).
On peut déduire donc qu'il s'agit d'une lourde charge
qui pèse sur le président du tribunal de première
instance.
§2: les conditions de fond :
En se limitant aux nouvelles dispositions de la loi du
17/4/1995,le champ d'application du règlement amiable ne peut
être étendu au delà du secteur commercial, industriel et
artisanal.
Toutefois, si l'aspect juridique de l'activité des
entreprises commerciales et industrielles se rapproche, l'activité des
entreprises artisanales conserve quant à elle une certaine
différence.
Une lecture combinée des Art 2 et 3 du C.C permet de
déduire que l'activité commerciale est une activité dans
un esprit spéculatif et que l'activité
industrielle exerçée le plus souvent sous une forme sociale, est
au sens juridique du terme, une activité
commerciale.
À l'instar des entreprises commerciales et
industrielles, le législateur tunisien a organisé le secteur
artisanal. Son intervention a été surtout marquée par la
promulgation de la loi n°83-106 du 03/12/1983 portant statut de
l'artisan.((*)12)
En effet, l'Art 2 de cette loi a défini aussi bien la
notion d'artisan que celle de l'activité artisanale.
Cependant, l'artisan «s'étend de tout
travailleur autonome exerçant une activité
artisanale». Ainsi, l'activité artisanale «s'étend de
toute activité de production, de
transformation, de réparation ou de
prestation de services, essentiellement manuelle est
exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont
la liste est fixée par arrêté du ministre du tourisme et de
l'artisanat»((*)13).
Toutefois, le simple fait d'exercer une activité
commerciale, industrielle ou artisanale exige, en outre, une situation
bien déterminée de l'entreprise concernée.
En effet, l'Art 9 de la loi du 17/04/1995 a exigé comme
condition d'admission au bénéfice du réglement amiable,
l'antériorité de la demande à la cessation de
paiement.
Malgré l'importance de cette notion de cessation de
paiement, plusieurs lacunes législatives sont constatées quant
à leur précision.
À la différence du législateur tunisien,
le législateur français a défini la cessation du paiement.
En effet, l'Art 3 de la loi n°85-98 du 25/01/1985 stipule:«une
personne physique ou morale est reconnue en état de cessation de
paiement lorsqu'elle est dans l'incapacité de faire face
à son passif exigible avec son actif disponible».
Une telle définition est nécessaire parceque
« si au cours de la période du règlement amiable, un
jugement de cessation de paiement est prononcé à l'encontre du
débiteur»((*)14), il en résulte automatiquement
clôture de la procédure du règlement amiable et ouverture
de celle de réglement judiciare.
La preuve de «l'impossibilité de faire face»
résulte de la comparaison du passif exigible et de l'actif disponible.
Cette notion mérite toutefois quelques remarques spécifiques. Si
une entreprise n'honore pas une échéance parce qu'elle croit
pouvoir la contester, elle n'est pas pour autant en état de cessation
des paiements((*)15). Par
ailleurs, on peut prouver la cessation de paiement par n'importe quel moyen
surtout ceux frauduleux (l'émission de chèque sans provision ou
des effets de complaisance).
Les banques refusent leur concours à une
société en difficulté. Pour permettre à cette
société de se maintenir, le président du conseil
d'administration souscrit un emprunt personnel et fait bénéficier
la société des fonds obtenus en les mettant en compte courant.
Cependant, le tribunal de commerce considére que ces avances en compte
courant constituent un financement anormal dissimulant l'état de
cessation de paiement((*)16).
Concernant le passif exigible, seul doit être pris en
compte le passif certain et exigible. Précisons qu'il ne s'agit pas du
passif«exigible» au sens comptable. En effet, le
passif«exigible» au sens comptable inclut le passif à court
terme. C'est-à-dire dont l'exigibilité sera effective dans un
délai maximal de un an. La notion recouvre par contre celle de passif
«exigible à vue». C'est-à-dire de pssif échu.
Une dette unique peut, en principe, suffire à
caractériser l'état de cessation des paiements dès lors
qu'elle est certaine, liquide et exigible et que l'entreprise ne peut y
faire face((*)17).
En revanche, si l'entreprise assignée en redressement
ou liquidation judiciares parvient à prouver aux juges qu'aucune de ses
dettes n'est certaine,liquide et exigible, le tribunal ne peut pas prononcer
l'ouverture de la procédure collective.
Quant à l'actif disponible, doivent être prises
en compte, pour déterminer l'actif disponible, les sommes dont
l'entreprise peut immédiatement disposer. Il peut s'agir notamment:
Ø De fonds détenus en caisse;
Ø De fonds déposés sur des comptes
bancaires dés lors qu'ils ne sont pas saisis;
Ø De valeurs mobilières si elles sont
immédiatement réalisables;
Ø D'une réserve de crédit si elle est
effectivement utilisable;
Ø D'effets de commerce que l'entreprise peut
escompter.
En revanche, le tribunal ne peut pas tenir compte d'actifs
immobiliers même s'ils sont importants et si l'entreprise entend les
réaliser rapidement.
Un autre point à évoquer à ce propos:
«la cessation de paiement ne doit pas être confondue avec
l'insolvabilité. Une société peut être
parfaitement solvable compte tenu de la valeur de ses éléments
d'actif immobilisé et pourtant ne pas être en mesure, faute d'une
trésorerie suffisante, de payer ses dettes à leur
échéance. Or, c'est ce simple défaut de paiement qui est
susceptible d'entrainer l'ouverture d'une procédure
judiciare»((*)18).
SECTION 2:LE SORT DE LA DEMANDE DU
RÈGLEMENT AMIABLE:
Dès la réception de la demande d'admission au
bénéfice du règlement amiable, le président du
tribunal procéde à des investigations(§1) afin d'aboutir
à une décision (§2).
§1:les investigations du
président du tribunal:
l'Art 10 alinéa 2 de la loi du 17/04/1995
stipule:«le président du tribunal peut demander tout renseignement
sur la situation de l'entreprise à toute administration ou
établissement administratif ou financier et en particulier à la
commission de suivi des entrprises économiques. Il peut également
charger un expert afin de procéder à la vérification de sa
situation».
On déduit alors que le président du tribunal
dispose de moyens d'investigation étendus.D'une part,il procéde
à la nomination d'un expert en vue de procéder
à la vérification de la situation de l'entreprise. La mission de
l'expert manque de précision,selon la loi 1995.En matiére
procédure civile et commerciale,l'Art 103 du code de procédures
civiles et commerciales recommande au juge que la mission de l'expert doit
être fixée minutieusement et que l'expert doit respecter le
délai légal imparti pour le dépôt de son
rapport d'expertise.
Par ailleurs, en droit français, le législateur
était plus clair : « le président du tribunal fixe
en accord avec le débiteur, les conditions de
rémunération et la mission de
l'expert »((*)19). Ce dernier est tenu
« d'établir un rapport sur la situation économique,
sociale et financière de l'entreprise »((*)20).
On déduit de ce qui précède qu'il s'agit
donc d'un audit éclairant le plan de redressement envisageable.
Autrement dit, il ne faut pas se limiter à une vérification de la
situation de l'entreprise mais il faut s'étendre aux perspectives de
redressement de l'entreprise.
D'autre part, d'après l'Art 10 alinéa 2 de la
loi 17/04/1995, le président du tribunal procède à la
recherche de renseignements auprès des établissements
administratifs ou financiers et auprès de C.S.E.E. Le recours à
ces différents organismes a pour but de demander la communication des
renseignements, qui sont de nature à donner au président du
tribunal une exacte information sur la situation économique et
financière du débiteur.
Quant à la C.S.E.E, une seule sise à la
capitale, ne peut pas suivre toutes les entreprises placées sur le
territoire tunisien et obtenir des idées claires sur leurs situations.
Par conséquent, son rôle peut être jugé inefficace.
Plus loin, si les organismes sollicités visés
précédemment, ne sont pas astreints à fournir les
renseignements au président du tribunal, la C.S.E.E est tenue
expressément aux termes de l'Art 4 de la loi du 17/04/1995 d'en
faire.
Enfin, il y a lieu de signaler que la collecte d'informations
auprès des différents organismes sollicités aide le
président du tribunal dans la prise de sa décision.
§2 : La décision du président
du tribunal :
Après avoir reçu les informations du dirigeant
et réalisé les investigations, le président du tribunal,
disposant d'un grand pouvoir d'appréciation, procédera à
l`appréciation du sort de la demande du règlement amiable. Cette
appréciation conduit à une décision qui
peut être soit l'acceptation
soit le refus de la demande.
Aux termes de l'Art 10 de la loi du 17/04/1995, le
président du tribunal dispose d'un pouvoir
d'appréciation souverain, autrement dit, c'est à lui
seul le pouvoir de décider le sort de la demande d'admission au
bénéfice du règlement amiable.
La question qui demeure être posée est de savoir
à quelle condition le président du tribunal décide
d'accepter la demande. Aucune réponse n'est précisée par
le législateur de 1995. Cependant, au sens de la loi du
17/04/1995, si le président du tribunal constate que toutes les
conditions de forme ainsi que de fond sont réunies, la demande du
débiteur peut aboutir à une acceptation .
Peut-on déduire alors qu'à défaut de la
réunion de ces conditions, la demande est rejetée ? A priori, la
demande du règlement amiable est rejetée si l'une des conditions
de forme ou de fond n'est pas vérifiée.
Du moment que le législateur de 1995 n'a prévu
aucun motif de rejet de la demande, plusieurs hypothèses sont à
envisager.
Tout d'abord, aux termes de l'Art 19 alinéa 2 de la loi du
17/04/1995, la demande est rejetée dès la constatation de
l'état de cessation de paiement. Ensuite, même en
l'absence de l'état de cessation de paiement, la président du
tribunal disposant d'un pouvoir discrétionnaire, peut
refuser d'accepter une telle demande vu que « la difficulté
rencontrée peut se régler sans que l'on ait recours à un
moratoire »((*)21). Enfin, on peut ajouter une alternative
prévue par le législateur français ; elle consiste
à rejeter la demande si cette dernière n'était pas admise
dans les délais fixés.
La décision d'accepter la demande du règlement
amiable entraîne la nomination d'un conciliateur et par
conséquent, le déroulement de la procédure du
règlement amiable.
CHAPITRE 2 : LE DEROULEMENT
DE LA PROCEDURE DU REGLEMENT AMIABLE :
L'étape du déroulement de la procédure du
règlement amiable se compose de deux phases :
la première correspond à l'élaboration de
l'accord amiable (section 1) qui commence par la conciliation et se termine par
la conclusion de l'accord amiable.
La seconde phase consiste à l'homologation ainsi que la
résolution de cet accord. Autrement dit, au sort de l'accord amiable
(section 2).
SECTION 1 :
L'ÉLABORATION DE L'ACCORD AMIABLE :
L'élaboration de l'accord amiable comporte deux
étapes : la première étape correspond à la
conciliation (§ 1), la seconde à la négociation et la
conclusion d'un accord amiable (§ 2).
§ 1 : La
conciliation :
La conciliation entre le débiteur et ses
créanciers se fait par l'intermédiaire « d'un
conciliateur désigné par le président du tribunal.
Celui-ci peut assurer lui même cette mission »((*)22).
Dès lors, le choix de la personne investie de cette
mission de conciliation est laissé à l'entière initiative
du président du tribunal. Le plus souvent, le conciliateur est une
personne exerçant une profession libérale jouissant de
crédit et d'aptitude personnelle et morale, permettant de rapprocher les
positions opposées et convaincre les parties en vu de les amener se
concilier.
En ce qui concerne le nombre de conciliateurs à nommer,
le texte de la loi emploie le singulier. Ceci a ramené certains auteurs
à affirmer « qu'un seul conciliateur doit être
nommé lors de l'ouverture du règlement
amiable »((*)23).
En revanche, autres auteurs estiment que
« même si le texte de la loi n'emploie que le singulier, le
président du tribunal peut nommer plusieurs personnes en qualité
de conciliateur notamment si l'entreprise débitrice a des
établissements dans différentes villes »((*)24).
Quant à la rémunération du conciliateur
l'Art 11 de la loi 17/04/1995 prévoit que : « le
président du tribunal détermine la mission du conciliateur
mandaté, et fixe le montant de ses honoraires qui seront à la
charge du débiteur ».
Cet article présente certaines lacunes, en effet, il
n'a pas précisé est ce que l'intervention des parties dans la
fixation de la rémunération est permise, sur quelle base la
rémunération est fixée et enfin quand ce conciliateur sera
désintéressé.
En droit français, les choses sont plus claires. En
effet, la rémunération du conciliateur est fixée
« en accord avec l'entreprise par le président du tribunal de
commerce »((*)25).
En outre, la rémunération définitive est
arrêtée à l'issue de l'accomplissement de la mission du
conciliateur. Quant à la base du calcul de la
rémunération, le législateur français n'a rien
prévu. Donc le calcul de la rémunération est libre
puisqu'il « il n'y a pas de tarif du moins
officiel »((*)26).
On peut déduire que les qualités exigées
pour le choix du conciliateur ainsi que sa rémunération
s'expliquent par l'importance de sa mission.
Aux termes des Art 10 et 11 de la loi du 17/04/1995, c'est le
président du tribunal de première instance qui détermine
la mission du conciliateur. Cette mission consiste à « amener
à l'entente le débiteur et ses
créanciers »((*)27). Autrement dit, il lui appartient seulement
de les conseiller, de rapprocher leurs idées
et de les mettre en face de leurs
responsabilités. Par conséquent, il ne doit pas imposer
ses vues et décider à la place des parties.
En ce qui concerne la durée de la mission du
conciliateur, elle est limitée à un délai de trois mois
prorogée seulement d'un autre mois. Par conséquent, elle commence
le jour de la nomination et se termine, le jour de la signature de l'accord ou
bien en cas d'échec de la conciliation.
Quant à la responsabilité du conciliateur,
malgré l'absence de dispositions légales, elle est engagée
aussi bien sur le plan civil que sur le plan pénal.
Sur le plan civil, la responsabilité du conciliateur
peut être mise en cause dans l'exercice de sa mission au cas où il
induit en erreur toute personne intéressée par
le règlement amiable.
Sur le plan pénal, s'agissant d'un mandataire de
justice, sa responsabilité peut être engagée pour
violation du secret professionnel.
Enfin, même si le conciliateur participe à
l'élaboration de l'accord, il n'est pas
partie de cet accord, Il est plutôt le personnage de la
négociation qui peut aboutir à la conclusion de l'accord.
§ 2 : La
négociation et la conclusion de l'accord amiable :
Le règlement amiable mets face à face le
débiteur et ses créanciers en présence d'un conciliateur
qui n'est pas considéré comme partie de la négociation
mais qui doit simplement faire sorte que cette négociation aboutisse.
Le conciliateur, en collaboration avec le
débiteur arrête la liste des créanciers à contacter.
On se demande alors de quel créancier s'agit il ?
La loi du 17/04/1995 prévoit que tous les
créanciers sont concernés par l'accord amiable. Par
conséquent, le conciliateur doit les appeler à la
négociation sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les
créanciers publics et privés.
En droit français, selon l'Art 36 de la loi du
10/06/1994, le conciliateur doit rechercher la conclusion d'un accord avec les
créanciers sans exception.
Une fois la liste des créanciers acceptant de
participer à l'accord amiable est arrêtée, la conciliateur
procède à la fixation des dates des réunions du
débiteur avec chaque créancier pour mener les
pourparlers.
On se demande alors comment se déroulent ces
pourparlers ?
Le conciliateur, après avoir reçu l'accord des
créanciers de participer à la négociation, établit
un calendrier des différentes réunions avec chaque
créancier. Autrement dit, il fixe la date et l'horaire de chaque
réunion qui aura lieu, le plus souvent dans son cabinet et en sa
présence, et rarement dans l'établissement du débiteur.
La loi du 17/04/1995 ne donne aucune précision quant au
déroulement des discussions. Elle s'est limitée à
prévoir, dans son Art 13 alinéa 1, que « l'accord peut
porter sur l'échelonnement des dettes et leur remise, sur l'arrêt
du cours des intérêts ainsi que sur toute autre
mesure »((*)28).
A la fin de chaque réunion, le conciliateur est tenu
d'établir un procès verbal daté et signé
résumant le sort de la discussion entre les parties.
Après l'accumulation de tous les procès verbaux,
le conciliateur détermine le pourcentage de l'acceptation. Si ce
pourcentage atteint les deux tiers du montant global des
dettes, l'accord est conclu. A défaut, le conciliateur remet un
rapport au président du tribunal qui rejette en conséquence la
demande du règlement amiable.
Enfin, si les pourparlers aboutissent, les parties passent au
stade suivant celui de la conclusion de l'accord amiable. S'agissant d'un
contrat, l'accord de règlement amiable nécessite des
précisions quant à sa forme. On peut dire implicitement de l'Art
13 de la loi du 17/04/1995 que l'accord amiable entre le débiteur et ses
créanciers doit être constaté par
écrit.
En effet, la signature, le dépôt de l'accord au
greffe du tribunal ainsi que son inscription au registre de commerce
présume l'exigence d'un écrit. L'exigence de l'écrit est
de grande importance, il permet à tous les créanciers signataires
de l'accord de connaître le traitement réservé à
chacun d'eux et les oblige à respecter leur engagement en vertu de
l'accord. On déduit alors qu'il s'agit d'un accord écrit et
signé qui nécessite d'étudier clairement son contenu.
Le contenu de l'accord amiable n'est pas typique. En effet,
tout repose sur la négociation entre le débiteur et ses
créanciers. Cette liberté offerte aux parties de
déterminer le contenu de l'accord nous amène à
s'interroger sur la possibilité de modifier les clauses de cet accord
après sa conclusion. A ce niveau, l'Art 14 de la loi du 17/04/1995
précise que « les clauses de l'accord peuvent être
modifiées ou changées tout en respectant les dispositions de
l'Art 13 de la dite loi ». Par conséquent, cette modification
qui offre une grande souplesse et permet d'adapter l'accord à
l'évolution de la situations de l'entreprise, devrait être de
nouveau homologuée par le président du tribunal.
La conclusion de l'accord amiable n'entraîne pas
automatiquement la réussite de la procédure et sa clôture.
En effet, c'est le président du tribunal de première instance,
personnage central de la procédure du règlement amiable, qui
décide le sort de cet accord amiable.
SECTION 2 : LE SORT DE
L'ACCORD AMIABLE :
L'accord amiable conclu entre les parties (le débiteur
et ses créanciers) ne les engage et ne produit ses effets
qu'après son homologation. Donc l'accord ne deviendra légal que
grâce à l'homologation (§ 1) par le président de
première instance. A défaut d'homologation, l'accord amiable
conclu est résolu (§ 2).
§ 1 : L'homologation de
l'accord amiable :
L'Art 13 alinéa 2 de la loi du 17/04/1995 dispose que
« le président du tribunal homologue l'accord conclu entre le
débiteur et l'ensemble de ses créanciers. Il peut
homologuer l'accord signé par les créanciers dont le
montant des créances représente les deux tiers du montant
global des dettes ».
On déduit de cet article que l'homologation de l'accord
amiable est prévue dans deux conditions. La première condition
consiste dans l'homologation de plein droit. Autrement dit,
l'homologation est automatique dès lors que l'accord a été
conclu avec tous les créanciers. En effet, il est difficile de
réunir l'unanimité des créanciers du débiteur et
d'obtenir de chacun d'eux son participation à l'accord.
Raison pour laquelle le législateur de 1995 a
prévu une deuxième condition qui correspond à
l'homologation facultative par le président du
tribunal. Elle aura lieu lorsque l'accord est conclu avec « les
créanciers dont le montant des créances représente les
deux tiers du montant global des dettes. »((*)29).
L'homologation, soit de plein droit soit facultative produira
différents effets. L'homologation confère à l'accord
amiable sa légitimité. Elle rend son exécution
obligatoire ; c'est à dire elle oblige les parties de respecter
leurs engagements en vertu de l'accord et lui fait produire tous ses effets
à savoir : sa publicité ainsi que
l'arrêt des poursuites et le
rééchelonnement des dettes des créanciers non signataires
de l'accord.
Quant à la publicité de l'accord, l'Art 13
alinéa 3 de la loi du 17/04/1995 prévoit que
« l'accord est déposé au greffe du tribunal et inscrit
au registre de commerce ».
La publicité en tant que telle n'est pas un effet
proprement dit de l'homologation. Il s'agit plutôt d'une condition de
forme de validité de l'accord.
Cependant, les propres effets de l'homologation, visés
par les articles 12 et 13 de la loi du 17/04/1995, sont l'arrêt des
poursuites et le rééchelonnement des dettes des créanciers
non signataires.
En ce qui concerne la période de
rééchelonnement des dettes, limitée à trois ans
paraît un peu plus longue et peut ainsi paralyser
le sauvetage de l'entreprise en difficulté. Ceci dans
la mesure où le débiteur de mauvaise fois peut ne pas respecter
ses engagements et par la suite prendre la fuite. Par conséquent, pour
conserver l'objectif du règlement amiable, le législateur est
invité pour raccourcir cette période.
Enfin, l'homologation de l'accord ne produit aucun effet si
une cause résolutoire est survenue. Dès lors, il est
nécessaire d'envisager la résolution de l'accord amiable.
§ 2 : La
résolution de l'accord amiable :
Conformément aux dispositions de la loi du 17/04/1995,
deux motifs de résolution sont à distinguer : un premier
motif qui conduit à la résolution de plein droit, il s'agit du
prononcé du jugement de cessation de paiement à
l'encontre du débiteur et un deuxième qui conduit
à une résolution facultative, il s'agit de la
défaillance du débiteur aux engagements qu'il a
pris en vertu de l'accord du règlement amiable.
L'Art 16 de la loi du 17/04/1995 dispose que « si au
cours de la période du règlement amiable, un jugement de
cessation de paiement est prononcé à l'encontre du
débiteur, l'accord du règlement est résolu de plein droit.
Les créanciers rentrent dans l'intégralité de leurs droits
antérieurs à l'accord, déduction faite des sommes qu'ils
ont perçues en vertu du règlement amiable ».
Certes, il ne s'agit pas d'une cause de défaillance du
débiteur mais plutôt de la survenance de l'état de
cessation de paiement résultant de non-paiement d'une dette
exigée et exigible.
La résolution de plein droit de l'accord amiable
paraît évidente puisque l'objectif ultime de la procédure
du règlement amiable consiste, d'après l'aricle premier de la loi
du 17/04/1995, à « aider les entreprises qui connaissent des
difficultés économiques à poursuivre leur activité,
à y maintenir les emplois et à payer leurs dettes ».
L'Art 15 de la loi du 17/04/1995 prévoit « en
cas de défaillance du débiteur aux engagements qu'il a pris en
vertu de l'accord du règlement amiable, tout intéressé
peut demander au tribunal, la résolution de cet accord ». En
effet, une seule défaillance peut entraîner l'ouverture du
règlement judiciaire. Autrement dit, il suffit que le débiteur
n'exécute pas l'un de ses engagements pris à l'égard de
l'un de ses créanciers parties à l'accord pour résoudre ce
dernier.
Toutefois, il semble que le tribunal de première
instance conserve un pouvoir d'appréciation quant au
prononcé de la résolution de l'accord amiable.
Malgré qu'il ne s'agisse pas de sanctions, la
résolution de l'accord amiable produit des effets considérables.
Ces effets sont prévus par les articles 15 et 16 de la loi n°95-34
du 17/04/1995 : soit, en cas de défaillance du débiteur aux
engagements, « la déchéance du terme accordé au
débiteur ainsi que le retour de toutes les parties à
l'état où elles étaient avant la conclusion de l'accord
pour les dettes non encore payées »((*)30) ; soit, en cas de
prononcé du jugement de cessation de paiement, « la
rentrée des créanciers dans l'intégralité de leurs
droits antérieurs à l'accord, déduction faite des sommes
qu'ils ont perçues en vertu du règlement
amiable »((*)31).
Finalement, il est à signaler que la résolution
de l'accord amiable a un effet absolu opposable à tous
les créanciers même si elle est rendue à la demande d'un
seul d'entre eux.
CONCLUSION
Ceci étant, il convient de s'interroger sur
l'efficacité de la loi du 17/04/1995, à atteindre ses buts
à travers l'instauration de nouveaux moyens de prévention, ainsi
que sur l'adéquation du cadre législatif institué par
cette loi. Concernant le cadre législatif, la loi du 17/04/1995
intitulée «redressement des entreprises en difficultés
économiques», n'a pas précisé la nature des
difficultés économiques des entreprises que la loi ambitionne de
résoudre. S'agit-il de toutes les difficultés ou uniquement les
difficultés de paiement des créanciers ?
A notre avis, le législateur tunisien a institué
le régime de redressement pour les entreprises qui connaissent des
difficultés financières, d'ailleurs la loi ne prévoit pas
de difficultés comme un conflit social entre l'entreprise et ses
salariés ou une difficulté due à la conjoncture
économique.
En droit français, le problème ne se pose pas
puisque le législateur ne parle, depuis l'apparition de la loi du
10/06/1994, que de prévention des difficultés des entreprises.
Il serait bon de préciser que, la notion de cessation
de paiement clé de voûte de la réforme, n'a pas
été définie par notre législateur. Ce dernier est
invité à se prononcer sur cette lacune, surtout lorsqu'on sait
que la survenance de l'état de cessation de paiement entraîne
automatiquement la clôture du règlement amiable.
Quant aux objectifs, il est bon à préciser que
la loi du 17/04/1995 émanant d'une haute et bonne
volonté, vient en principe remédier au nombre accru,
des entreprises en difficultés et par là même, des
entreprises qui peuvent tomber en faillite.
Mais, la logique juridique est parfois en contradiction avec
la logique économique ; on peut aboutir à une confrontation
des intérêts en jeu. Autrement dit, quand on veut sauveter les
entreprises en difficultés, il y a tout de même ceux qui payent
les frais.
C'est ainsi que dans le cadre du règlement amiable, les
créanciers sont peu informés de la procédure où
celle-ci semble être confidentielle, quoique cela ne soit pas dit
expressément ; c'est ainsi qu'aucune
publicité n'est prévue, qu'aucune notification aux
créanciers n'est à faire.
Par ailleurs, les créanciers ne peuvent,
généralement que subir. C'est ainsi que par application de
l'Art12 de la loi du 17/04/1995 «le président du tribunal peut
ordonner la suspension des procédures de poursuite et d'exécution
tendant au recouvrement d'une dette antérieure à la date
d'ouverture du règlement et ce, jusqu'à la fin de la mission du
conciliateur ».
Il faut remarquer qu'en droit français, la
décision ne peut être prise par le juge qu'après avoir
recueilli l'avis des principaux créanciers.
La situation des salariés n'est pas plus meilleure que
celle des créanciers. En effet, ils sont oubliés dans les
procédures d'alerte prévues par la loi du 17/04/1995,
contrairement au droit français.
Pour éviter les manifestations et les grèves,
seuls moyens qui restent aux salariés exclus de toute participation
pour s'exprimer, nous proposerons d'associer les salariés à la
procédure. Ils pourront ainsi jouer un rôle important dans le
sauvetage des entreprises dans la mesure où, ils sont les mieux
informés sur les difficultés de cette dernière. D'autant
plus cette participation correspond à la conception moderne de
l'entreprise, conception qui voit en elle un ensemble de moyens
matériels certes, mais aussi humains.
Il faut remarquer finalement, et c'est important, que le sort
des moyens de prévention et surtout le règlement amiable
dépend du rôle que va jouer le juge.
Le rôle du juge, tel qu'il est fixé par la loi,
est un rôle déterminant, c'est un rôle de spécialiste
en économie et/ou en gestion. Donc, il faudrait recycler ces juges et
les adapter à notre contexte économique.
Enfin, après tout ce qui a été dit, ne
peut-on pas dire que l'institution des moyens de prévention émane
d'une bonne volonté, mais, comme disent certains juristes «la bonne
volonté ne fait pas toujours de bonnes lois ».
PLAN
ABREVIATIONS ET MODES DE CITATION
INTRODUCTION.........................................................................
1
PREMIERE PARTIE : LES PROCEDURES
D'ALERTE...........................
4
CHAPITRE 1: L'ALERTE INTERNE:
5
Section 1: Devoir du commissaire aux comptes:
5
§1: Domaine d'intervention :
5
§2:fonctionnement de la procédure :
9
Section2: Droit français:"comité d'enteprise et
associés":
10
§1: Droit d'alerte des associés:
10
§2: Alerte declenchée par les institutions
représentatives du personnel:
11
CHAPITRE 2: L'ALERTE EXTERNE:
12
Section 1: La commission de suivi des entreprises
économiques
12
§1: Champ d'application:
12
§2: Missions de la C.S.E.E.:
13
Section 2: Droit d'alerte du président du tribunal:
15
§1: La réforme des tribunaux :
15
§2: Participation originale du président à
l'alerte
16
DEUXIEME PARTIE : LE REGLEMENT
AMIABLE............................
18
Chapitre 1: L'ouverture de la procédure du
réglement amiable
19
Section1: Présentation de la demande du
réglement amiable:
20
§1: Les conditions de forme:
20
§2: Les conditions de fond :
21
Section 2: Le sort de la demande du règlement amiable:
24
§1: Les investigations du président du tribunal:
24
§2 : La décision du président du
tribunal :
25
CHAPITRE 2 : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE DU REGLEMENT
AMIABLE :
27
Section 1 : L'élaboration de l'accord
amiable :
27
§ 1 : La conciliation :
27
§ 2 : La négociation et la conclusion de
l'accord amiable :
29
Section 2 : Le sort de l'accord amiable :
31
§ 1 : L'homologation de l'accord amiable :
32
§ 2 : La résolution de l'accord
amiable :
33
CONCLUSION...........................................................................
35
INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES
Remerciements
Je tiens à remercier tous mes enseignants de la la
Faculté des Sciences Economiques et de Gestion de Sfax qui ont su
donné la formation adéquate tout au long de mes études
pour mener à bien ce travail.
Je tiens à remercier également Mr Ahmed
BEN MANSOUR, pour ses conseils et ses recommandations tout au long de
ce mémoire.
Enfin, mes vifs remerciements sont adressés à mon
cousin Mohamed Becha KAANICHE.
Dedicace
A ma chère mère. A mon père. Aucune
formule ne saurait vous exprimer ma profonde considèration et mon
profond amour.
Que ce travail soit le fruit de votre affectation et les
sacrifices infinis et abondants que vous avez consentit ²pour mon
éducation et ma formation.
HOUSSEM
ABREVIATIONS ET MODES DE CITATION :
· Article : Art
· Code de commerce : C.C
· Commissaire aux comptes : C.A.C
· Commission de suivi des entreprises
économiques : C.S.E.E
INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES :
I- Ouvrages généraux et spéciaux :
1- CHAPUT Y., (1986) « Droit de la prevention et du
réglement amiable des difficultés des entreprises »,
collection « droit fondamentale », P.U.F
2- MECHRI F., (1994) « Leçons de droit
commercial. Les procédures collectives : Le concordat
préventif et la faillite », Tunis, C.E.R.P.
3- RIPERT G.et ROBLOT R. (1988) « Traité de
droit commercial », tome 2, 11ème édition,
Paris.
II- Etudes doctrinales :
1- DOMINIQUE VIDAL « Prévention des
difficultés des entreprises », Loi du 10/06/1994 (Art. 1
à 10) ; Jurisclasseur commercial, fasicule 2022, 1995.
2- FERNAND DERIDA ET JEAN PIERRE SORTAIS, « La
réforme, du droit des entreprises en
difficultés » ; receuil DALLOZE sirey, 1994.
3- HAMMADI ARRAID « La loi n° 95-34 du
17/04/1995 est-elle la loi des incohérences », Sousse,
Faculté de droit.
4- SKANDER RAACH « Les différentes fonctions
du droit tunisien et du droit français des procédures
collectives : critiques et comparaisons », revue de
jurisprudence et législation, n° juillet 1996, p 5 et suivants.
III- Théses et mémoires :
1- Attigui Jamila et ben cheikha hichem « Le
règlement amiable des entreprises en difficulté »,
Sfax, mémoire FSEG, 1998
2- Dami abderraouf « Le réglement amiable
(loi n°95-34 du 17/04/1995) », Tunis, D.E.A, 1995
3- Hamdi marwéne, « Analyse critique et
comparative de la loi du 17 avril 1995 », Tunis, mémoire IHEC,
1998.
* (1) Art 1 de la loi du
17/04/1995
* (2) J.O.R.T. «travaux
préparatoires » n°34 du 11/04/1995, p.50
* (3) Article 6 de la loi 17
avril 1995
* (4) L. 24/07/1966, Art
226-1
* (5) Art. 4 alinéa 3
de la loi n° 85-98 du 25/01/1985
* (6) J.OR.T n°37 du
09/05/1995 p.1055
* (7) Art. 8 de la loi du
17/04/1995
* (8) Art. 10 alinéa 1
de le loi du 17/04/1995
* (9) Art. 11 idem
* (10) Art. 12 alinéa
1 idem
* (11) Art. 13 alinéa
2 idem
* (12) Voir J.O.R.T
n°79 du 06/12/1983, p.694
* (13) Voir
arrêté du 03/11/1984, J.O.R.T n°66 du 09/11/1984, p.2759
* (14) Art. 16 de la loi du
17/04/1995
* (15) cass.com..15 avril
1986, bull.cass.IV.n°61
* (16) cass.com.13 juin
1989, bull.joly 1989,p.725
* (17) cass.com.7
décembre 1983.D.1984.IR.p.260
* (18) Ed. francis lefebre
1988 §3548-1 p1007
* (19) Art. 37 décret
01/03/1985
* (20) Art. 35 alinéa
3 de la loi du 01/05/1984 modifié par la loi n°94-475 du
10/06/1994
* (21) Ripert,
« traité du droit commercial », p. 409
* (22) Art. 10 alinéa
1 de la loi du 17/04/1995
* (23) ENDREO (G),
« Réglement amiable et concordat », J.C.P, 1993,
éditions techniques, p. 8
* (24) Le CANNU (P)
« entreprises en difficultés ; prévention,
redressement et liqidation judiciaire » édtion G.L.N, JOLY, p.
94
* (25) Art. 37 alinéa
3 de la loi française du 01/03/1985
* (26) Chaput (Y),
« droit de la prévention et du règlement amiable et des
difficultés des entreprises », p. 165
* (27) Art. 10 alinéa
1 de la loi du 17/04/1995
* (28) Art. 13 alinéa
1 de la loi du 17/04/1995
* (29) Art. 13 alinéa
2 de la loi 17/04/1995
* (30) Art. 15 de la loi du
17/04/1995
* (31) Art. 16 idem
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