Memoire Online - La cession des parts sociales dans la SARL

À mes adorables soeurs Sonia, Mou na et Sameh, À mes aimables oncles Chokri et Khaled,

À mes ami(e)s Hazem Louati, Kais Maâlej, Moez Turki, Mohamed Adel Ammar, Mohamed Bahri, Nader Bekri, Wafa Mlaiki et Wajih Karray,

Au Doyen Ahmed OMRANE en remerciement de ses commentaires éclairants, ses critiques judicieuses et surtout de la clarté d'esprit et du réflexe juridique qu'il a pu m'enseigner,

À mes parents sans la patience, le soutien et le dévouement desquels ce mémoire n'aurait jamais vu le jour,

À mes amis dont les encouragements m'ont maintes fois réconforté et qui, par leurs suggestions, critiques, et surtout par leur présence amicale, m'ont apporté l'aide la plus précieuse qui soit,

Aux responsables et agents de la Faculté de Droit de Sfax qui m'ont apporté leur aide dans la recherche de documentation et spécialement à Mr. Kamel CHARRAD pour sa grande disponibilité.

L'importance du régime de la cession des parts sociales dans la SARL a incité le législateur à le réviser dans le cadre du C.S.C. Les nouvelles dispositions qui régissent ce régime cherchent à garantir le droit des associés de céder leurs parts tout en respectant le caractère fermé de la SARL. Néanmoins, l'analyse de ces dispositions démontre l'incommodité de la démarche adoptée et l'émergence de nouvelles imperfections. En effet, on a pu constater que les formalités exigées pour la conclusion de la cession des parts sociales sont excessivement rigides et risque d'altérer l'objectif de sécurité juridique initialement poursuivi. Une intervention législative s'impose alors afin de libérer la cession du formalisme exorbitant qui l'accable tout en s'inclinant aux impératifs de sécurité juridique.

On a pu aussi noter que la procédure d'agrément des nouveaux cessionnaires souffre d'un régime légal contraignant et imprécis qui verrouille la SARL et bloque son évolution. En outre, la possibilité offerte aux associés d'assouplir statutairement ce régime risque de nuire à la SARL et d'infléchir sa spécificité.

The importance of the transfer regime of the partners' shares in the limited liability company incited the legislator to revise it within the C.S.C. The new provisions which govern this regime try to guarantee the right of the associates to transfer their shares while respecting the closed character of the limited liability company.

Nevertheless, the analysis of these provisions demonstrates the inconvenience of the adopted approach and the emergence of new imperfections. Indeed, one could note that the formalities required for the conclusion of the transfer of the partners' shares are excessively stiff and risk to deteriorate the legal objective of safety initially pursued. A legislative intervention is then imperative in order to free the transfer of the exorbitant formalism which chokes it while bowing to the requirements of legal safety.

We were also able to note that the proce dure of approval of the new transferees suffers from a constraining and indistinct legal system which locks the limited liability company and blocks its evolution. Besides, the possibility offered to the associates to soften statutorily this regime is likely to harm the limited liability company and to bend its specificity.

Agrément. Associé. Capital. Cession. Cédant. Cessionnaire. Parts sociales. Écrit. Expertise. Formalisme. SARL. Société. Notification. Opposabilité. Tiers. Repentir. Préemption. Prix. Publicité. Intuitu personae. Nullité. Régularisation. Réduction. Rachat. Retrait.

Ce mémoire tient compte des rectifications orthographiques proposées par le Conseil supérieur de la langue française dans son rapport publié dans les documents administratifs du journal officiel de la République française du 6 décembre 1990. Ces recommandations émises par le Conseil supérieur de la langue française ont été approuvées par l'Académie française et par les autres organes francophones compétents. Ces derniers recommandent l'emploi de la « nouvelle orthographe » et rappellent clairement qu'aucune des deux graphies ne peut être tenue pour fautive.

Partie I : La rigueur des exigences formelles de la cession des parts sociales 27

Premier chapitre : La complexité des formalités de conclusion de la cession 29

Deuxième chapitre : La complexité du régime d'opposabilité de la cession 47

Section 1 : Répercussions de la sévérité du régime légal de l'agrément 90

IntrOdUCtIOn

La société à responsabilité limitée occupe une place prééminente parmi les sociétés commerciales. L'attractivité de cette société se justifie par les avantages qu'elle offre aux investisseurs. Outre le régime de responsabilité limitée qu'elle offre aux associés, la SARL bénéficie d'un régime modéré de cession des droits sociaux garantissant la cessibilité des parts sociales sans être pour autant négociables. Ce régime typique de cession des droits sociaux est certainement le caractère distinctif de la SARL étant donné que la responsabilité limitée n'est qu'une caractéristique qu'elle partage avec les autres sociétés à risque limité.

L'étude du régime juridique de la cession des parts sociales dans la SARL impose d'en délimiter les contours. Il faut préciser, de prime abord, qu'on entend par cession la transmission entre vifs, du cédant au cessionnaire, d'un droit réel ou personnel, à titre onéreux ou gratuit². La cession se distingue dès lors de la succession qui est la

1 VOINOT, Denis. note sous Cass. Com., 9 juin 1998. D.1999. Jur., p.346.

2 CORNU, Gérard. Vocabulaire juridique. 5ème éd. Paris : P.U.F. ; Beyrouth : Delta, 1996, p.125.

transmission légale ou testamentaire à une ou plusieurs personnes vivantes du patrimoine laissé par une personne décédée³. Il en découle que cette étude ne portera que sur la transmission entre vifs et non pas sur la transmission par décès.

La cession peut prendre plusieurs formes comme la vente, l'échange, la donation .... Cependant, on raisonnera essentiellement sur la vente puisqu'elle constitue le cas le plus fréquent. Toutefois, on pourrait étendre les solutions dégagées à son propos aux autres hypothèses.

Appliqué aux parts sociales, le mécanisme de la cession se caractérise par son originalité. Cette originalité émane, d'abord, de la spécificité de ce mécanisme par rapport aux notions voisines (I). Elle résulte, ensuite, de la particularité du droit de l'associé sur les parts sociales (II) et enfin, de la diversité des régimes juridiques applicables à cette opération (III). Cette originalité s'amplifie lorsque la cession des parts sociales s'opère dans le cadre d'une SARL (IV).

I. Spécificité de la cession des parts sociales par rapport aux notions voisines :

La cession des parts sociales doit être distinguée d'autres notions avec lesquelles elle pourrait être confondue. Il en est ainsi du retrait, de la négociation et de la convention de croupier.

La cession des parts sociales est souvent confondue avec le retrait vu l'identité de leurs finalités⁴. En effet, une partie de la doctrine⁵, adoptant une définition extensive de la notion de retrait, considère qu'elle englobe le mécanisme de la cession des parts sociales.

Il n'en est pas de même pour d'autres auteurs qui adoptent une définition restrictive du retrait et le considèrent comme étant la manifestation de volonté de l'associé de reprendre ses apports en contraignant la société à lui racheter ses parts sociales en vue de leur annulation⁶. Cette définition a le mérite de démontrer que la cession des parts sociales se distingue du retrait au niveau de sa formation, de sa mise en oeuvre et de ses conséquences.

De plus, un autre critère parait décisif pour la distinction entre la cession et le retrait à savoir l'obligation de trouver un acquéreur. En effet, lors d'une cession des parts sociales, l'associé est obligé, dès le départ, de trouver un preneur alors qu'il est dispensé de cette obligation lors d'un retrait.

La cession des parts sociales risque aussi d'être confondue avec la négociation. Même si la cession et la négociation constituent deux procédés de transmission des droits sociaux, elles ne doivent jamais

4 SAUGET, Isabelle. Le droit de retrait de l'associé. Th. Doct. : Droit. Nanterre : 1991, p.215.

5 LESAGE, Jean-Claude. La retraite des associés dans les différentes formes de sociétés. Th. Univ. : Droit. Lyon : 1964, p.2.

LAPOYADE DESCHAMPS, Christian. La liberté de se retirer de la société. D.1978, Chron., p.123.

être confondues. En effet, la négociation se caractérise par la simplicité de ces formalités⁷ et offre plus de sécurité que la cession⁸ étant donné qu'elle échappe à la règle nemo plus juris transfere potest quam ipse habet selon laquelle nul ne peut transmettre un droit dont il n'est pas lui-même titulaire⁹, ce qui rend les exceptions inopposables à l'acquéreur qui devient titulaire d'un droit nouveau.

La cession, quant à elle, se caractérise par sa soumission à de multiples conditions de forme et de fond. De plus, elle demeure sous le règne de la règle nemo plus juris transfere potest quam ipse habet ce qui offre moins de sécurité au cessionnaire qui n'acquiert qu'un droit incomplet puisque les exceptions lui restent opposables. D'ailleurs, on s'accorde aujourd'hui à reconnaitre que le procédé de transmission est bien le caractère distinctif de la part sociale par rapport à l'action¹⁰.

La cession des parts sociales doit être aussi distinguée de la convention de croupier qui est définie comme étant le contrat par lequel un associé convient de partager avec un tiers les bénéfices et les pertes résultants de sa participation dans la société, sans que la

7 Art. 315 al. 5 du C.S.C. : « Les valeurs mobilières sont négociées par leur transfert d'un compte à un autre ».

8 GUYON, Yves. Droit des affaires : Droit commercial général et sociétés. T.1. 12ème éd. Paris : Economica ; Beyrouth : Delta, 2003, n^°217.

9 DIDIER, Paul. Droit commercial : L'entreprise en société, les groupes de sociétés. T.2. 3ème éd. Paris : PUF, 1999, p.65.

RIPERT, Georges ; ROBLOT, René ; GERMAIN, Michel (Dir.). Traité de droit commercial : les sociétés commerciales. T.1. Vol.2. 18ème éd. Paris : LGDJ, 2002, p.316.

société et ses coassociés ne puissent profiter ou souffrir de cette convention à laquelle ils sont étrangers¹¹.

La divergence entre les deux mécanismes est aisément perceptible. Alors que le cessionnaire acquiert la qualité d'associé au lieu et place du cédant¹², le croupier reste complètement étranger à la société et ne peut y exercer aucun des droits reconnus aux associés.

Cependant, la convention de croupier risque d'être utilisée pour détourner les dispositions législatives ou les stipulations statutaires concernant l'entrée de nouveaux associés dans la société. Ainsi, il a été jugé qu'une convention de croupier portant sur la majorité des parts d'une société constituait une cession déguisée de ces parts¹³.

II. Particularité du droit de l'associé sur les parts sociales :

L'originalité de la cession des parts sociales résulte aussi de la particularité du droit de l'associé sur ces parts. En effet, il faut bien préciser ce que possède l'associé pour savoir ce qu'il va céder.

Le législateur définit les parts sociales dans l'article 5 du Code des changes et du commerce extérieur comme étant « ... toutes parts

11 DICTIONNAIRE PERMANENT DROIT DES AFFAIRES. Collection de base. 2ème partie : Droit des sociétés. Étude « associé d'une SARL ». Paris : Éditions législatives, 2004. n^° 7. Cass. Com., 15 déc. 1998. D. 1999, p.516, note TESTU, François Xavier.

12 Cass. 1ère civ., 25 mai 1982. Rev. Sociétés, 1983, p.333, obs. RANDOUX, Dominique.

13 CA Paris, 19 févr. 1979. Rev. Sociétés, 1980, p.284, note RANDOUX, Dominique.

dans une société ou association de droit ou de fait, non représentées par des valeurs mobilières ». Cette définition est assez vague d'où la nécessité de recourir à la doctrine pour en préciser les éléments notamment en droit des sociétés. Selon la doctrine, la part sociale constitue l'unité des droits et obligations de l'associé dans le patrimoine des sociétés autres que les sociétés par actions¹⁴. Elle est attribuée à l'associé en contrepartie de son apport et représente une fraction du capital social¹⁵.

La nature juridique de la part sociale a toujours été controversée. Elle est expressément qualifiée de bien meuble par l'article 15 du Code des droits réels. Il s'agit d'un bien meuble incorporel. Or, la qualification de la part sociale de bien meuble incorporel impose de définir sa nature. À l'heure actuelle, la doctrine majoritaire analyse la part sociale comme un droit personnel, une créance¹⁶. Seule la société jouit d'un droit réel sur le fond social. Les associés ne sont ni propriétaires privatifs de ce qu'ils ont apporté personnellement à leur entrée dans la société, ni copropriétaires, chacun pour une fraction, du patrimoine social. En effet, chaque associé, par l'effet de son obligation d'effectuer un apport à la société, perd la propriété du bien apporté. En contrepartie, il va

14 DICTIONNAIRE PERMANENT DROIT DES AFFAIRES. Op. cit. Étude « part sociale ». n^°2.

15 Art. 92 al. 2 du C.S.C. : "Le capital social est divisé en parts sociales à valeur nominale égale dont le montant ne peut être inférieur à un dinar".

16 RIPERT, Georges ; ROBLOT, René ; GERMAIN, Michel (Dir.). Op. cit., p.62.

CAUSSE, Hervé. Principe, nature et logique de la « dématérialisation ». JCP éd. E, 1992, I, n^°194.

GOUTAY, Philippe. La notion d'instrument financier. Droit et patrimoine, mai 2000, p.68.

recevoir un certain nombre de droits sociaux, proportionnellement à l'importance de son apport, qui lui confère un droit de créance sur une fraction de l'actif social net. Ce droit de créance lui ouvre droit à une part des bénéfices distribués et fonde ses droits sur les réserves et le boni de liquidation¹⁷.

Par ailleurs, un courant doctrinal a pu analyser les droits sociaux comme étant des droits sui generis¹⁸. Selon ces auteurs, le droit de l'associé est, non seulement, irréductible à un droit réel, à cause de l'indépendance des patrimoines, mais aussi il ne peut être qualifié de droit personnel. En effet, du fait de son appartenance à un groupement doté de la personnalité morale, l'associé n'est pas un véritable tiers pour la société. Par conséquent, il n'a aucun pouvoir de contrainte, inhérent au droit de créance, vis-à-vis de celle-ci. Il n'a envers la personne morale que les droits d'une personne vis-à-vis d'une personne collective dont elle est membre¹⁹.

Certes, l'associé n'a pas de pouvoir de contrainte envers la société, mais cela ne constitue pas un obstacle à la qualification de son droit en créance. Un auteur affirme déjà que dès lors que l'on invoque l'indépendance des patrimoines, il s'agit d'en tirer toutes les conséquences et de conclure au caractère personnel de la part

17 DICTIONNAIRE PERMANENT DROIT DES AFFAIRES. Op. cit. Étude « associé d'une SARL », n^°23.

18 STARCK, Boris ; ROLAND, Henri ; BOYER, Laurent. Introduction au droit, 5ème éd. Paris : LITEC, 1998, n^°1291.

19 MICHOUD, Léon. La théorie de la personnalité morale et son application au droit français. 2ème éd. mise à jour par TROTABAS, Louis. T.2. Paris : LGDJ, 1998, n^°181.

sociale²⁰. D'ailleurs, il est admis que l'associé n'est pas un créancier de la société, mais un créancier dans la société²¹. La jurisprudence confirme aussi cette position en qualifiant la part sociale de droit personnel²².

Le droit de l'associé sur les parts sociales apparaît alors comme un droit de créance très particulier, dont l'objet est fluctuant et qui s'exerce dans la société et non contre elle²³.

III. La diversité des régimes juridiques applicables à la cession des parts sociales :

La détermination de la nature civile ou commerciale de la cession des parts sociales est d'un intérêt majeur. En effet, le régime juridique applicable diffère selon qu'on qualifie l'acte de cession d'acte civil ou d'acte commercial. Lorsque la convention de cession constitue un acte de commerce, elle échappe, partiellement au moins, au droit commun et se voit appliquer un certain nombre de règles spéciales, propres au droit commercial. Mais, lorsque la convention de cession constitue un acte civil, elle demeure soumise au droit commun.

20 KADDOUCH, Renée. Le droit de vote de l'associé. Th. Doct. : Droit. Aix-Marseille : 2001, p.44.

21 RODIERE, René ; OPPETIT, Bruno, Droit commercial : Groupements commerciaux. 10ème éd. Paris : Dalloz, 1980, n^°294.

CA Versailles 15 oct. 1993, Bull. Joly, 1994, p.84, note LE CANNU, Paul.

23 LE MANUEL PERMANENT DU DROIT DES AFFAIRES TUNISIEN. 2ème partie : droit des sociétés. Étude « associé ».Vol.2. Tunis : Éd. cabinet Salah AMAMOU, 2003, n^°6.

La cession des parts sociales est, en principe, un acte civil²⁴. L'acte que les parties concluent pour transférer les droits n'affecte que les rapports entre le cédant et le cessionnaire. Il n'intéresse pas nécessairement le fonctionnement juridique de la société : il n'a pas d'incidences majeures sur la personnalité morale ni sur la structure sociale. Il n'y a donc pas de prise pour la commercialité, même lorsque la société est commerciale²⁵. En conséquence, la preuve doit en être rapportée suivant les règles du droit civil et en cas de litige, les tribunaux civils sont compétents²⁶.

Exceptionnellement, la cession des parts sociales pourrait revêtir un caractère commercial. Trois hypothèses peuvent être évoquées.

En premier lieu, la cession des parts sociales peut être considérée comme un acte de commerce par objet dans l'hypothèse singulière où on l'admet parmi les actes de spéculation. C'est le cas dans lequel l'acte de cession est pour l'une ou l'autre des parties un achat pour revente, accompli à titre professionnel ou habituel comme prévu par les articles 2 et 3 du C.C.

En deuxième lieu, la cession des parts sociales peut être conçue comme un acte de commerce par accessoire. En effet, on déduit de l'article 4 du C.C., qui assoit la commercialité par accessoire, que l'acte de cession des parts sociales est commercial s'il est accessoire

25 OPPETIT, Bruno. Les cessions de droits sociaux emportant le transfert de contrôle : essai de synthèses. Rev. Sociétés, 1978, p.631.

26 Cass. Com., 11 oct. 1971. D.1972, p.688, note GRIVART DE KERSTRAT, Françoise.

à l'activité commerciale²⁷. Il est aussi présumé commercial par accessoire s'il est accompli par un commerçant dans le cadre de son commerce²⁸. Il en est de même lorsque des conventions annexes à la cession comportent des obligations commerciales qui ne peuvent pas être considérées, en raison de leur nature et de leur importance, comme de simples modalités accessoires de la cession²⁹.

En troisième lieu, la cession des parts sociales pourrait revêtir un caractère commercial si elle a pour objet ou pour effet d'assurer à l'acquéreur le contrôle de la société dont les titres sont cédés.

Le droit français admet cette hypothèse tout en précisant que le contrôle visé ne s'entend ni de l'exercice d'une influence certaine sur l'exécution de l'objet social, ni de l'exercice d'un pouvoir de contrôle effectif sur la gestion normale de la société cible. Il s'entend d'un véritable pouvoir de direction de l'entreprise, qui résulte de la détention, directe ou indirecte, de la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de la société cible ou de la possibilité de déterminer les décisions prises par ces assemblées³⁰.

Certains auteurs, voulant justifier l'attribution du caractère commercial à la cession de contrôle, mettent en avant que, dans ce type de cession, ce ne sont pas uniquement les droits sociaux qui

27 Art. 4 al. 1er du C.C. prévoit que : « Sont soumis aux dispositions du présent Code, les faits et actes juridiques accessoires à l'activité commerciale ».

28 Art. 4 al. 2 du C.C. prévoit que : « Sont présumés accessoires, sauf preuve contraire, tous faits et actes accomplis par un commerçant, tel qu'il a été défini à l'article 2. »

sont cédés. Il y a quelque chose de plus : le pouvoir dans la société. C'est pour exercer ce pouvoir que l'acquéreur contracte. Ce pouvoir de direction sur une société commerciale donne sa coloration à l'acte³¹ ; ce serait une commercialité par la cause³².

En droit tunisien, on pourrait admettre la commercialité des cessions de contrôle en analysant le régime de compétence des chambres commerciales³³. En effet, ces dernières sont compétentes de connaitre des litiges relatifs à la constitution, à la direction, à la dissolution et à la liquidation des sociétés³⁴.

Une application large de cette compétence amène à qualifier la cession de contrôle de commerciale étant donné qu'elle affecte, même si ce n'est qu'indirectement, le fonctionnement de la société par le biais des modifications qu'elle pourrait opérer au niveau des statuts et éventuellement au niveau des organes de gestion.

31 PAILLUS SEAU, Jean. La cession de contrôle. JCP éd. G 1986, I, n^°3224.

ROUX, Daniel. La spécificité des cessions de contrôle. Rev. Sociétés 1980, p.49.

32 GERMAIN, Michel ; CAUSSAIN, Jean-Jacques. Pratique des cessions de contrôle dans les sociétés anonymes non cotées. JCP éd. E 1987, II, n^°14915.

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.ÇÏÚÈ Çãæ 7 Õ 5 ÏÏÚ ?????? ÞæÞÍáÇ MAHFOUDH, Mohamed. Une introduction au droit commercial tunisien. Sfax : COOPI, 2004, n^°189-197.

IV. Originalité de la cession des parts sociales dans la SARL :

Dans les sociétés à risque illimité, les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés sauf stipulation contraire des statuts³⁵. L'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts entraine, en principe, la dissolution de la société³⁶. Ce régime sévère de cession des parts sociales s'explique non seulement par l'ampleur de l'intuitus personae dans ce type de sociétés, mais surtout par le caractère solidaire et personnel de l'engagement des associés. En effet, d'un côté la sortie d'un associé accroit, pour chacun des autres associés, le poids du risque collectif futur et d'un autre côté l'entrée de nouveaux associés entraine le partage des risques avec des inconnus dont la solvabilité est incertaine³⁷.

Dans les sociétés à risque limité, dès lors que l'engagement social de l'associé est limité au montant de son apport, il est possible d'admettre qu'il peut céder ses parts sans avoir à solliciter l'accord de ses coassociés à moins que les statuts imposent un régime d'agrément.

La SARL qui est une société commerciale dans laquelle les associés ne sont tenus des dettes sociales qu'à concurrence de leur apport et dont le capital est divisé en parts sociales non librement

cessibles³⁸ n'adhère pas à cette logique. En effet, quoique les associés ne répondent des dettes sociales que dans les limites de leurs apports, ils ne bénéficient pas de la liberté de céder leurs parts. La loi leur impose un régime à mi-chemin entre celui des sociétés à risque illimité et celui des sociétés à risque limité. Ce régime spécifique de cession des droits sociaux découle de la spécificité de cette société. Son importance est telle qu'il en devient lui-même un trait distinctif.

Compte tenu de l'importance du régime juridique de la cession des parts sociales dans la SARL, le législateur n'a pas omis de le réviser dans le cadre du C.S.C. Cette révision avait pour objectif de perfectionner ce régime en détaillant les dispositions qui le régissent et en y ajoutant des dispositions qui permettent d'éviter que l'associé d'une SARL reste prisonnier de ses parts.

Plus que de simples retouches, les articles 109, 110 et 111 du C.S.C. opèrent une réorganisation profonde du régime juridique de la cession des parts sociales. Cette réorganisation nécessite une étude minutieuse qui s'impose pour deux raisons au moins. D'une part, cette étude permet d'évaluer l'évolution et l'impact de ce régime sur le droit tunisien des sociétés tout en mesurant les perspectives possibles. D'autre part, elle permet d'apprécier ses répercussions sur les intérêts de la société, des associés et des tiers leur permettant ainsi de connaitre les contours de leur engagement et par suite de prendre les précautions nécessaires pour minimiser les risques de défaillance.

Il est alors permis de s'interroger sur l'aptitude du régime juridique de la cession des parts sociales dans la SARL à répondre aux exigences de simplicité et de flexibilité du droit des sociétés moderne et sa capacité à protéger les intérêts des associés et de faire de la SARL une société à la fois stable et évolutive afin de préserver et de promouvoir son attractivité.

On essayera d'aborder cette question en procédant à l'étude de la rigueur des exigences formelles de la cession des parts sociales (première partie) et des anomalies du régime d'agrément (deuxième partie).

PartIe I : La rIgUeUr deS exIgenCeS fOrmelleS de la
CeSSIOn deS PartS SOCIaleS

En législation, la forme est devenue l'instrument privilégié de toute protection et, l'impératif de protection ayant été perçu comme primordial, s'en est nécessairement suivi un développement sans précédent du formalisme³⁹.

Le formalisme s'impose lorsque l'acte est d'une gravité ou d'une importance telle qu'elle justifie une protection particulière. C'est justement le cas de l'acte de cession des parts sociales de la SARL étant donné qu'il touche une panoplie d'intérêts qui risquent d'être lésés. Ces intérêts sont ceux du cédant, du cessionnaire, des associés, des salariés, des créanciers, des pouvoirs publics et de la société.

Certes, le formalisme n'est pas sans mérite⁴⁰. Il est un facteur de sécurité juridique⁴¹. D'ailleurs, le recours à la forme se conçoit aisément dans le prolongement du dogme volontariste puisqu'il n'est

39 LAGARDE, Xavier. Observations critiques sur la renaissance du formalisme. JCP éd. G 1999, I, n^°170, p.1768.

.ÇÏÚÈ ?? æ 219 . Õ .2004 : ???? .íÚãÇÌáÇ ÑÔäáÇ ???? .ÏÞÚáÇ ?? ÓæÑÏ . ÙæÍã ????

40 TERRÉ, François ; SIMLER, Philippe ; LEQUETTE, Yves. Droit civil : les obligations. 8ème éd. Paris : Dalloz, 2002, n^°132.

41 CABRILLAC, Rémy ; BEN FADHEL, Othman. Introduction au droit des affaires : Abrégé de droit tunisien des obligations contractuelles. 1ére éd. Tunis : Centre de publication universitaire, 2006, n^°44.

qu'un moyen de garantir la perfection du consentement⁴². Toutefois, L'excès de formalisme risque d'altérer son objectif de protection. En effet, les sujets de mauvaise foi ont tendance à abuser de leur protection alors que ceux de bonne foi risquent de subir le contrecoup de leur surprotection.

L'étude du régime de la cession des parts sociales dans la SARL dévoile que ce dernier souffre d'un excès de formalisme dû à la complexité des formalités de conclusion de la cession (premier chapitre) et à la complexité de son régime d'opposabilité (deuxième chapitre).

Premier chapitre : La complexité des formalités de
conclusion de la cession

La conclusion de la cession des parts sociales passe généralement par l'élaboration d'un projet de cession qui, une fois agréé, se concrétise par la rédaction de l'acte de cession proprement dit. Lors de ces deux phases, plusieurs formalités sont prévues par le C.S.C. et même si elles sont nécessaires, les dispositions qui les prévoient s'avèrent complexes, excessives et ambigües. La clarté, la simplicité et la flexibilité sont les maillons faibles de ces dispositions. Cela se vérifie tant au niveau de l'exigence de la notification du projet de cession (première section) qu'au niveau de l'exigence de l'écrit (deuxième section).

Section 1 : La notification du projet de cession

Selon l'alinéa 2 de l'article 109 du C.S.C. : « lorsque la société comporte plus d'un associé, le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés ». Ainsi, le législateur impose à l'associé désirant céder ses parts de notifier le projet de cession non seulement à la société, mais aussi à chacun des associés.

L'intérêt de cette formalité de notification est triple. D'abord, elle permet d'informer la société et les associés de la cession projetée afin de réunir une assemblée générale qui en décidera le sort.

Ensuite, elle permet de fixer un point de départ pour le délai de trois mois au cours duquel la société doit prendre sa décision et qu'à défaut, son consentement est réputé acquis⁴³. Enfin, elle permet d'éviter la survenance de conflits entre le cédant et le cessionnaire. En effet, faute de notification, le cessionnaire serait en droit de réclamer au cédant des dommages-intérêts et ne pourrait être contraint d'acquérir les parts.

De plus, l'exigence d'une double notification a pour but d'éviter que le gérant favorable à une cession, qui n'est peut-être pas du gout de la majorité, néglige de consulter les associés. Il engagerait sans doute sa responsabilité, mais la cession serait néanmoins acquise.

Malgré l'importance de cette exigence de notification, elle n'est pas exempte de reproches. Le premier reproche consiste en une incohérence dans la rédaction du deuxième alinéa de l'article 109 du C.S.C. En effet, cette disposition subordonne la notification à l'existence de plusieurs associés alors que c'est nécessairement le cas pour la SARL qui est constituée entre deux ou plusieurs personnes selon les termes du premier alinéa de l'article 90 du C.S.C. Il semble que les rédacteurs du C.S.C. ont « calqué » cette disposition de l'article 45 de la loi française du 24 juillet 1966⁴⁴. Or, cette transcription était maladroite étant donné que le C.S.C., contrairement à la loi de 1966, distingue lors du traitement des sociétés à responsabilité limitée entre la SARL et la SUARL en

réservant à chacune un titre distinct. De plus, les dispositions de l'article 109 du C.S.C. ne peuvent pas s'appliquer à la SUARL sur la base de l'article 148 du C.S.C. étant donné que la mise en oeuvre de l'article 109 du C.S.C. suppose la pluralité des associés et que le législateur réserve à la cession dans la SUARL des dispositions spéciales édictées à l'article 155 du C.S.C.

Ainsi, les rédacteurs du C.S.C. poussent à l'extrême leur mimétisme⁴⁵ en recopiant des dispositions du droit français sans même vérifier la cohérence du texte.

Le deuxième reproche à cette exigence de notification est le formalisme dont fait preuve le législateur. Ce formalisme peut être déduit de l'inadaptation de la forme exigée aux pratiques courantes, d'une part (premier paragraphe), et de l'ampleur de la sanction du défaut de notification, d'autre part (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Inadaptation de la forme exigée aux
pratiques courantes

Le législateur tunisien ne prévoit pas de forme précise pour la notification du projet de cession, et ce, contrairement à son homologue français qui exige la notification de ce projet par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de

45 OMRANE, Ahmed. Le droit tunisien des sociétés entre l'archaïsme et la modernité. Études juridiques. Revue publiée par la faculté de droit de Sfax : 2003, p.123.

réception⁴⁶. Ce choix du législateur est délibéré et se confirme par la réponse du ministre de la Justice à une question qui lui a été posée lors des travaux préparatoires ayant précédé la promulgation du C.S.C. concernant la forme de ladite notification. En effet, le ministre affirmait ne pas vouloir faire preuve de sévérité en exigeant une forme précise⁴⁷. Or, dans ce cas précis, la notification doit être constatable et doit avoir une date certaine, et ce, pour atteindre les finalités susmentionnées pour lesquelles elle a été édictée. L'exigence d'une notification constatable ayant une date certaine implique nécessairement l'adhésion à des formes précises garantissant le respect desdites exigences. Il s'en suit que même si le législateur donne l'impression de vouloir échapper au formalisme, il ne pourrait s'en dispenser.

La forme demeure donc de rigueur. Et même si ce formalisme est justifié, il n'en demeure pas moins qu'il se heurte à des pratiques courantes qui, dans un souci de simplification, le contrarient partiellement ou totalement.

La première pratique courante qui tient ce formalisme partiellement en échec consiste à ne procéder qu'à la notification de la société qui informera plus tard les associés en joignant le projet de

47 JORT. Débats de la Chambre des députés. Session 2001-2000, n^°4, mardi 31 octobre 2000, p.87

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cession à la convocation de l'assemblée générale qui débattra dudit projet.

La deuxième pratique courante qui contrarie totalement ce formalisme consiste à ne procéder à aucune notification pour la simple raison qu'on passe directement à la conclusion de l'acte de cession puisque tous les associés vont y participer et y exprimer leur agrément ; c'est la pratique de l'acte unique.

Ces pratiques, bien que contraires aux exigences légales, sont très répandues et dans une certaine mesure logiques. C'est à ce niveau que le législateur aurait dû intervenir afin d'assouplir le formalisme en adoptant des pratiques qui ne font que simplifier les formalités de la cession tout en préservant les objectifs fixés.

La solution envisageable consiste à élargir le champ de la notification en prévoyant qu'elle peut résulter ou même être déduite de toutes les mesures, actes ou procédés assurant la prise de connaissance par la société et chacun des associés du projet de cession à condition que cela aboutisse à une notification constatable ayant une date certaine. Ainsi, la notification pourrait résulter d'une convocation à l'assemblée générale qui débattra du projet de cession ou même déduite de la participation à l'acte de cession de tous les associés ainsi que du gérant en sa qualité. Cependant, le délai de trois mois doit être maintenu puisqu'au cours de ce délai une intervention de la société pourrait mettre en échec la cession projetée.

La première modération trouve des échos dans la jurisprudence française qui considère qu'une convocation de

l'assemblée générale, à laquelle est joint le rapport de gestion comportant le projet de cession, vaut notification de ce projet puisqu'elle contient toutes les informations requises⁴⁸.

La deuxième modération n'a pas subi le même sort. Elle a été rejetée par la Cour de cassation française qui considère que la notification du projet de cession ne peut être remplacée par la participation des associés à l'acte de cession, à peine de nullité de celle-ci⁴⁹. Cette position est critiquée par certains auteurs qui considèrent que c'est faire preuve d'un formalisme excessif que d'exiger la notification du projet de cession à un associé non cédant qui est intervenu au protocole d'accord conclu avec le cessionnaire⁵⁰.

À l'appui de cette critique, il convient de rappeler que l'objet de la notification est d'informer tous les associés du projet de la cession afin que chacun d'eux soit à même de donner son accord, ou marquer son désaccord, sur l'opération envisagée et le futur associé. Dès lors que chacun d'eux intervient à l'acte de cession pour donner son consentement et agréer le cessionnaire, il parait difficile de soutenir que l'obligation d'information exigée n'a pas été respectée.

À défaut d'intervention législative élargissant le champ de la notification exigée, notre espoir s'accroche à la jurisprudence tunisienne pour qu'elle en adopte une interprétation extensive

48 Cass. Com., 8 juillet 1997. Bull. Joly 1997, p.973, note GARÇON, Jean-Pierre.

49 Cass. Com., 9 mai 1990. Rev. Sociétés 1992, Chron., p.72, note CHARTIER, Yves.

50 CHARVÉRIAT, Anne ; COURET, Alain ; avec le concours de MERCADAL, Barthélemy. Mémento pratique Francis LEFEBVRE : Droit des affaires. Sociétés commerciales. Paris : Éd. Francis LEFEBVRE, 2004, n^°6132.

Deuxième paragraphe : Ampleur de la sanction du défaut de
notification

La formalité de notification du projet de cession à la société et à chacun des associés est impérative, les statuts ne sauraient valablement en dispenser sous peine de nullité de la cession⁵¹. Et puisque cette formalité est destinée à garantir les intérêts des associés et de la société, la nullité encourue n'est qu'une nullité de protection : c'est une nullité relative. Il en résulte que l'action en nullité est ouverte à la société et aux associés, à l'exclusion des tiers étrangers à la société⁵².

De plus, cette nullité peut être évitée par la régularisation de sa cause. Cela peut être déduit de l'alinéa premier de l'article 107 du C.S.C. qui prévoit que « toute nullité est couverte par la régularisation de sa cause ». En effet, cette disposition, aux termes généraux, semble instaurer la possibilité de régulariser toute nullité, et ce, malgré l'emplacement de l'article 107 dans le C.S.C. qui figure

CA Paris, 26 février 1992. Bull. Joly 1992, p.547, note LE CANNU, Paul.

52 Cass. Com., 11 février 1992. Rev. Sociétés 1992, Chron., p.77, note CHARTIER, Yves.

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parmi les dispositions relatives à la constitution de la SARL⁵³. Il s'ensuit que la nullité de la cession pour défaut de notification régulière pourrait être couverte en procédant à une nouvelle notification qui entraine la reprise de l'opération au point de départ.

Le législateur cherche à éviter le prononcé de la nullité et préfère le recours à la régularisation. En effet, il donne la possibilité au juge saisi d'une action en nullité, même d'office, de fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité et ne l'autorise à prononcer la nullité qu'après trois mois de la date de l'exploit introductif d'instance⁵⁴.

Chercher à éviter le prononcé de la nullité par le recours à la régularisation est certainement appréciable d'autant plus que cela permet de sécuriser une opération délicate qui affecte des intérêts divers. Mais, ne serait-il pas préférable de limiter le recours à la nullité pour défaut de notification régulière ?

Certes, lorsqu'une cession résulte d'un consentement tacite de la société, son annulation pour défaut de notification régulière est pleinement justifiée. Néanmoins, il est difficile d'admettre l'annulation d'une cession approuvée par la société à cause d'une notification irrégulière. Agir de la sorte revient à considérer la notification comme étant une condition objective et nécessaire à la réalisation de la cession. De plus, cela permet aux associés de

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mauvaise foi d'abuser d'une formalité initialement prévue pour leur garantir un droit dont ils ont déjà bénéficié.

Il en découle qu'on devrait restreindre la sanction de nullité pour défaut de notification régulière au seul cas où la cession résulte d'un consentement tacite de la société. Si la cession est expressément consentie par les associés en assemblée, il n'y a aucune raison pour l'annuler pour défaut d'une formalité dont la finalité est atteinte.

En l'état actuel des textes, l'absence de notification régulière du projet de cession entraine la nullité de cette dernière à défaut de régularisation. Cependant, une autre issue pourrait relativiser l'ampleur de cette sanction. En effet, la question se pose de savoir si la cession qui n'a pas été notifiée à la société et à chacun des associés peut faire l'objet d'une ratification explicite ou implicite ultérieure.

La Cour de cassation française considère que la participation active des associés non cédants aux assemblées générales avec les nouveaux porteurs de parts et la signature des procès-verbaux de ces assemblées qui faisaient apparaitre la nouvelle répartition des parts sociales ne vaut pas ratification implicite d'une cession n'ayant pas fait l'objet d'une notification préalable à la société et à chacun des associés, dès lors qu'un associé a agi en nullité de ladite cession dans le délai de trois mois. Or, on pourrait déduire à contrario que le délai de trois mois écoulé, cette cession serait implicitement ratifiée. Rien ne s'oppose à une telle solution si le gérant et tous les associés ont signé le procès-verbal d'une assemblée et que la date de cette

Cette solution est vivement recommandée puisqu'elle aboutit à une application moins formaliste qui traiterait la notification comme un élément d'information et non comme une étape objectivement indispensable de la procédure d'agrément⁵⁶. Il ne faut pas se tenir aux formalités plus qu'à leur esprit d'autant plus qu'une telle démarche ne brusque ni peu ni prou le consentement des coassociés.

SectioN 2 : L'exigeNce D'uN écrit

Le législateur pose l'obligation de constater la cession des parts sociales par écrit⁵⁷. L'importance des incidences de cet acte sur la situation des parties, de la société et des tiers justifie pleinement cette exigence qui constitue un facteur de sécurité juridique à plusieurs titres.

D'abord, la rédaction d'un écrit permet d'éviter les contestations futures entre les parties. Ensuite, un écrit est de rigueur parce qu'il donne la possibilité aux tiers de connaitre les changements survenus dans la société avec laquelle ils traitent ;

55 Cass. Com., 21 mars 1995. Rev. Sociétés 1996, Chron., p.77, note CHARTIER, Yves.

56 Cass. Com., 7 juillet 2004. Dr. sociétés, Octobre 2004, Comm., p.21, note MONNET, Joël.

57 Art. 110 alinéa premier du C.S.C. : « La cession des parts sociales doit être constatée par un écrit comportant une signature légalisée des parties».

c'est un support nécessaire aux formalités de publicité. Enfin, l'écrit est nécessaire pour accomplir la formalité d'enregistrement auprès de la Recette des Finances⁵⁸.

Malgré l'importance de l'écrit lors de la cession des parts sociales, sa qualification reste incertaine. Le législateur n'indique pas s'il s'agit d'une condition de validité, de preuve ou de publicité (premier paragraphe). La qualification est pourtant importante car c'est seulement si l'écrit est une condition de validité que son absence entrainera la nullité de la cession. De plus, le législateur précise, depuis la promulgation du C.S.C., que cet écrit doit comporter une signature légalisée des parties (deuxième paragraphe). Cette nouvelle exigence mérite d'être analysée pour en déterminer la portée.

Premier paragraphe : L'écrit : condition de validité, de
preuve ou de publicité ?

L'article 110 du C.S.C. prévoit que « la cession des parts sociales doit être constatée par un écrit... ». Mais à quels desseins cet écrit est- il exigé ? Est-ce une condition de validité ou de preuve ou peut être une simple mesure préalable aux formalités de publicité ?

La lecture des dispositions du C.S.C. peut nous amener à déduire que l'écrit exigé pour la cession des parts sociales est une

condition de validité de celle-ci. En effet, le défaut d'écrit entraine la nullité de la cession puisqu'il fait obstacle à l'accomplissement de la formalité de publicité⁵⁹.

Cette ampleur que le législateur risque d'attribuer à l'écrit n'est pas justifiée. En effet, l'écrit ne peut être conçu comme une condition de validité de la cession des parts sociales, et ce, pour deux raisons au moins : la première est que la cession est un contrat consensuel⁶⁰. En tant que vente, elle est parfaite entre les parties dès l'accord des volontés sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat⁶¹. La deuxième raison est que l'article 110 du C.S.C. prévoit que la cession est seulement « constatée » par écrit et non « conclue » ou « passée » par écrit. On en déduit que cet article se réfère seulement à une condition probatoire ou de publicité. L'écrit constate un accord de volontés préalable ou concomitant, qui seul réalise la cession⁶².

Il faut noter cependant que l'écrit devient une condition de validité si la cession s'opère en tant que donation⁶³ ou si une des parties est analphabète⁶⁴.

60 Article 204 du C.O.C : « La cession contractuelle d'une créance, ou d'un droit ou d'une action, est parfaite par le consentement des parties, et le cessionnaire est substitué de droit au cédant, à partir de ce moment ».

61 Article 580 du C.O.C. : « La vente est parfaite entre les parties, dès qu'il y a consentement des contractants, l'un pour vendre, l'autre pour acheter, et qu'ils sont d'accord sur la chose, sur le prix et sur les autres clauses du contrat. »

62 Cass. Com., 10 mars 1992. JCP éd. E, 1992, II, p.167, note GUYON, Yves.

La thèse de la nullité de la cession des parts sociales pour défaut d'écrit, pourtant soutenable, est rejetée⁶⁵. Elle cède sa place à celle envisageant l'écrit comme étant une condition de preuve de la cession. Il importe de noter que cet écrit est de rigueur pour la preuve de la cession et qu'aucune mesure supplétive ne peut en dispenser. C'est ce qu'affirme le législateur en prévoyant que « lorsque la loi prescrit une forme déterminée, la preuve de l'obligation ou de l'acte ne peut être faite d'aucune autre manière, sauf dans les cas spécialement exceptés par la loi⁶⁶ ». Cette règle est rigoureusement appliquée par la Cour de cassation tunisienne selon laquelle la preuve de la cession des parts sociales ne peut résulter que de l'écrit exigé par la loi. C'est pour cette raison qu'elle a écarté le recours aux moyens de preuve édictés par l'article 598 du C.C. pour prouver la cession des parts sociales d'une SARL⁶⁷.

Contrairement à la jurisprudence tunisienne, la jurisprudence française estime que la formalité de l'écrit n'est pas exigée pour la preuve de l'opération. En effet, il a été jugé que la preuve de la cession peut être rapportée par un acquéreur à l'égard du cédant suivant les règles ordinaires de la preuve⁶⁸. Elle peut notamment résulter d'un simple échange de correspondances⁶⁹. De plus, si la cession est de nature commerciale elle peut être prouvée contre

.554 .Õ .ÓäæÊ ÉÓæÓ .1996 : ÑÔäáá äÇÒ?ãáÇ ÑÇÏ . ÉíÑÇÌÊáÇ ÊÇßÑÔáÇ äæäÇÞ ìáÚ Þ?áÚÊ .??? ?? ????? 65 66 Article 423 du C.O.C.

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68 Cass. 1re Civ., 11 déc. 1973. JCP éd. G, 1974, II, n^°17826, obs. DAGOT, Michel.

69 Cass. Com., 10 mars 1992. Rev. Sociétés, déc. 1992, p. 732, note LIBCHABER, Rémy.

Une autre thèse se profile et semble être pertinente. Selon cette thèse, l'écrit se justifie seulement pour l'opposabilité de la cession étant donné qu'il est le support nécessaire aux formalités de publicité. Encore faut-il observer que les tribunaux français ont une conception très large de l'écrit. Ainsi, il a été jugé que le procès- verbal constatant l'accord de tous les associés à une cession de parts d'une SARL constitue l'écrit requis⁷¹.

On pourrait soutenir cette thèse en se référant au contexte dans lequel l'exigence de l'écrit a été édictée. En effet, on remarque que cette exigence figure dans le cadre de l'article 110 du C.S.C. qui traite de l'opposabilité de la cession ce qui semble une raison suffisante pour estimer que l'écrit n'est pas une condition de validité, ni une condition de preuve, mais juste une exigence préalable aux formalités de publicité.

En se basant sur cette interprétation, on pourrait déduire que la cession des parts sociales obéit à deux règles distinctes. Entre les parties, la cession est soumise au principe du consensualisme et au droit commun de la preuve, y compris la liberté de la preuve en matière commerciale. À l'égard des tiers et de la société, l'opposabilité de la cession requiert l'accomplissement des formalités de publicité dont l'écrit est un préalable nécessaire. En

70 Cass. Com., 10 mars 1992. JCP éd. E, 1992, II, p.167, note GUYON, Yves.

adoptant une telle interprétation, on libère partiellement le régime de la cession des parts sociales du formalisme qui l'accable tout en s'inclinant aux impératifs de sécurité juridique.

Deuxième paragraphe : La formalité de légalisation de la
signature

L'écrit exigé pour la constatation de la cession des parts sociales doit, selon les termes de l'article 110 du C.S.C., comporter une signature légalisée des parties. Sous l'empire du Code de commerce, cette exigence de légalisation de la signature n'était pas prévue. Le législateur exigeait seulement de constater la cession des parts sociales par un acte authentique ou par un acte sous seing privé⁷². C'est cette même solution que retient le législateur français⁷³.

La nouvelle exigence de légalisation des signatures suscite les remarques suivantes :

D'une part, la rédaction de l'article 110 du C.S.C. est imprécise. En effet, la légalisation de signature qu'impose cet article couvre les deux formes principales que peut prendre un écrit à savoir l'acte sous seing privé et l'acte authentique. Or, si la légalisation de

72 Art. 172. du C.C. : « Les cessions de parts sociales doivent être constatées par un acte authentique ou par un acte sous seing privé...»

73 Art. L. 221-14 du C.C. français : « La cession des parts sociales doit être constatée par écrit...»

signature rime avec les actes sous seing privé, elle ne peut être considérée pour les actes authentiques qu'une exigence absurde.

Les rédacteurs du C.S.C. auraient dû prévoir que les cessions de parts sociales doivent être constatées, soit par un acte authentique, soit par un acte sous seing privé comportant une signature légalisée des parties. Reste encore à signaler qu'un acte sous seing privé qui a fait l'objet d'une légalisation de signature produit les mêmes effets qu'un acte authentique⁷⁴.

D'autre part, l'exigence de la légalisation des signatures semble peu opportune. L'analyse des finalités pour lesquelles elle a été édictée permet de relativiser sa nécessité.

Certes, le législateur cherche, par le biais de cette nouvelle exigence, à garantir, d'un côté, l'authenticité des signatures des parties, et d'un autre, l'exactitude de la date de l'acte. En effet, la formalité de légalisation a pour objet d'authentifier les signatures par un officier public qui atteste par la même que l'acte a été signé le jour de la légalisation⁷⁵. Néanmoins, ces deux finalités poursuivies par le législateur sont juridiquement difficiles à justifier.

La première finalité qui consiste à garantir l'authenticité des signatures concerne essentiellement les parties. Elle permet de les priver de la possibilité de contester l'existence de l'acte. Or, même si

75 Art. 4 de la loi n^° 94-103 du 1er août 1994, portant organisation de la légalisation de signature et de la certification de conformité des copies à l'original telle que modifiée par la loi n^° 9 9-19 du 1er mars 1999.

les parties ont la possibilité de désavouer leurs signatures et que leurs héritiers ou les autres ayants cause peuvent déclarer ne point les connaitre, l'authenticité de l'acte peut toujours être retrouvée à travers la procédure de vérification d'écriture⁷⁶ d'autant plus que la Cour de cassation décide que les juges du fond se doivent d'ordonner la vérification d'écriture dès que l'une des parties a désavoué sa signature et ce même si l'autre partie ne l'a pas demandée⁷⁷. Le seul mérite de la légalisation des signatures est d'éviter une telle procédure pour prouver l'authenticité de l'acte.

La deuxième finalité qui consiste à garantir l'exactitude de la date de l'acte concerne essentiellement les tiers étant donné que la date de l'acte ne pose pas de problèmes entre les parties que ce soit pour l'acte authentique⁷⁸ ou pour l'acte sous seing privé⁷⁹. Elle permet de protéger les tiers auxquels seule la date de la légalisation de signature leur est opposable.

Chercher à garantir l'exactitude de la date de l'acte de cession des parts sociales répond donc à des fins d'opposabilité. Or, sachant que l'opposabilité de la cession à l'égard de la société et des tiers répond à des conditions spéciales qu'on analysera plus tard un tel souci est superflu. Il importe cependant de signaler que la recherche

É?áíæÌ 7 ÏÏÚá Ç ÚíÑÔÊáÇ æ Á ÇÖÞá Ç ÉáÌã 1978 ÑÈãÓíÏ 21 í ÎÑÄã 1179 ÏÏÚ íäÏã íÈ?ÞÚÊ ÑÇ ÑÞ 77

V. CHARFI, Mohamed. Introduction à l'étude du droit. 3ème éd. Tunis : Cérès éditions, 1997, p.259.

de garantir l'exactitude de la date de l'acte de cession a tout de même un mérite. Elle permet au moins de restreindre la pratique de la cession de parts en blanc qui est une cession de droits sociaux signée par le cédant, dont le prix est généralement quittancé dans l'acte, établi sous seing privé, mais qui ne comporte pas le nom de l'acheteur ni la date : le porteur de l'acte peut à tout moment compléter le blanc, en mentionnant le nom du cessionnaire et en apposant une date, puis il enregistre cet acte et le signifie à la société⁸⁰. Cette pratique qui n'est pas toujours condamnable comporte des risques considérables. En effet, la pratique nous enseigne que la non-apposition de la date pourrait aboutir à des conséquences néfastes tant pour les parties que pour les tiers.

80 CHAUVEAU, René. Les cessions de parts en blanc. Gaz. Pal. 1957, I, doctr., p.24. STORCK, Michel. Sociétés à responsabilité limitée. J.Cl. Sociétés, 2000, Fasc.73-20, n^° 58.

Deuxième chapitre : La complexité du régime
d'opposabilité de la cession

L'article 172 du C.C. prévoyait que « les cessions de parts sociales... ne sont opposables à la société et aux tiers qu'après qu'elles ont été signifiées à la société ou acceptées par elle dans un acte ayant date certaine ». Il en découle que les formalités d'opposabilité de la cession des parts sociales à la société faisaient partie des mesures de publicité exigées pour rendre la cession opposable aux tiers et devaient être observées préalablement au dépôt de l'acte de cession prescrit par l'article 181 du C.C.

Certes, la société doit être informée de l'opération préalablement aux tiers, il n'est cependant pas nécessaire d'en faire une condition d'opposabilité de la cession à ces derniers. Il fallait dissocier les formalités d'opposabilité de la cession à la société de celles qui sont exigées pour l'opposabilité de la cession aux tiers. En effet, les premières sont des mesures d'information nominatives qui ne visent que la société et qui sont préalables à l'exécution de la cession alors que les deuxièmes sont des mesures de publicité destinées aux tiers indéfinis qui n'ont pas à exécuter la cession considérée pour eux comme un fait qu'ils sont tenus de respecter⁸¹.

81 YOUEGO, Christine. L'opposabilité de la cession des parts sociales à la SARL. Dr. Sociétés, juin 2002, Chron., p. 4.

Cet objectif est atteint dans le cadre du C.S.C. qui dissocie désormais les formalités exigées pour rendre la cession opposable à la société de celles requises pour la rendre opposable aux tiers. Néanmoins, de nouvelles imperfections émergent et rendent le régime de l'opposabilité de la cession des parts sociales de plus en plus complexe ce qui est de nature à accentuer davantage le formalisme dont il souffrait déjà. Ces imperfections peuvent être repérées tant dans le cadre du régime de l'opposabilité de la cession à la société (première section) que dans le cadre du régime de l'opposabilité de la cession aux tiers (deuxième section) et nécessitent plus que jamais une intervention législative.

Section 1 : Opposabilité de la cession à la société

La société, qui n'étant pas partie à la cession, doit en être informée pour assurer son exécution et permettre au cessionnaire de jouir des attributs de sa nouvelle situation. Tant que la société n'a pas été informée de la cession, le cédant demeure à son égard et à l'égard de ses coassociés le seul titulaire des parts avec les droits et obligations y attachés. L'information requise doit avoir une date certaine et doit être constatable.

Afin de garantir que la société prenne connaissance de la cession des parts sociales, le législateur prévoit des conditions à défaut desquelles elle ne sera pas opposable à la société. L'examen de ces conditions permet de constater qu'elles sont multiples et ambigües (premier paragraphe) d'où la nécessité de les éclaircir et de

les simplifier. De plus, il est opportun de s'interroger sur la possibilité d'admettre des mesures substitutives rendant la cession opposable à la société (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Multitude et ambigüité des conditions
exigées

Les conditions de l'opposabilité de la cession des parts sociales à la société sont énoncées aux articles 110 et 111 du C.S.C. La rédaction de ces deux articles prête à confusion. En effet, ces articles invoquent une multitude de conditions exigées pour rendre la cession des parts sociales opposable à la société. Deux séries de conditions sont prévues respectivement par ces deux articles. La question qui se pose est de savoir si ces conditions sont cumulatives ou alternatives. L'ambigüité règne et on ne peut prétendre fournir une réponse. Cependant, une analyse exégétique conduit à admettre que l'ensemble de ces conditions s'impose pour rendre la cession opposable à la société.

La première série de conditions est prévue par l'article 110 du C.S.C. qui exige deux conditions cumulatives pour rendre la cession opposable à la société. Il s'agit d'une part du respect des conditions fixées à l'article 109 du C.S.C. et d'autre part de la signification de la cession à la société.

La deuxième série de conditions est prévue par l'article 111 du C.S.C. qui exige deux conditions alternatives pour rendre la cession opposable à la société. En effet, il faut procéder soit à l'inscription de

la cession sur le registre des associés soit à sa signification selon les conditions édictées à l'article 109 du C.S.C.

D'abord, le législateur renvoie futilement, à deux reprises, à l'article 109 du C.S.C. Le premier renvoi s'opère au niveau de l'article 110 du C.S.C. qui exige le respect des conditions fixées à l'article 109 du C.S.C. pour rendre la cession opposable à la société. Or, ces conditions sont relatives à la procédure d'agrément. Elles constituent les règles de fond de la cession des parts sociales et ne peuvent en aucun cas être considérées comme des formalités d'opposabilité même si leur respect préalable est nécessaire.

Le deuxième renvoi intervient dans l'article 111 du C.S.C. qui prescrit la signification de la cession des parts sociales selon les conditions édictées à l'article 109 du C.S.C. Or, il n'y a aucune trace de cette signification dans l'article 109 du C.S.C. et on ne peut l'assimiler à la formalité de notification qu'il prévoit puisqu'elle ne concerne que le projet de la cession et qu'elle est édictée pour répondre à d'autres fins que ceux de l'opposabilité.

Il s'en sort que ces deux conditions ne peuvent être retenues comme servant à rendre la cession des parts sociales opposable à la société.

Ensuite, il ressort de l'article 111 du C.S.C. que la cession des parts sociales peut être rendue opposable à la société par son inscription sur le registre des associés. Néanmoins, on déduit de ce

même article que l'inscription sur le registre des associés incombe obligatoirement au gérant, vu que ce registre est tenu sous sa responsabilité, ce qui prête le flanc à la critique. En effet, confier une formalité visant à rendre la cession opposable à la société au gérant de celle-ci revient à lui imposer une obligation d'auto-information qui n'est guère concevable.

De plus, on déduit de l'article 111 du C.S.C. que cette inscription ne peut intervenir qu'après l'accomplissement de la formalité d'enregistrement ce qui semble être une exigence superflue d'autant plus qu'elle prolonge sans raison la date d'opposabilité de la cession à la société.

Enfin, l'article 110 du C.S.C. requiert la signification de la cession des parts sociales à la société pour la lui rendre opposable. Cette signification doit être, par définition, l'oeuvre d'un huissier de justice. En effet, la signification est définie comme étant la « notification faite par huissier de justice, consistant en la remise de la copie d'un acte de procédure à son destinataire⁸² ». Or, cette intervention de l'huissier de justice alourdit les formalités d'information de la société et génère de plus des couts non négligeables. Il parait opportun d'alléger ce formalisme en prévoyant une formalité de substitution plus simple, rapide et moins onéreuse. À cet égard, la solution prévue par l'article L. 221-14 du Code de commerce français pourrait être retenue. Selon cet article, la formalité de signification exigée pour rendre la cession

opposable à la société peut être remplacée par le dépôt de l'original de l'acte de cession au siège social, contre remise par le gérant d'une attestation de ce dépôt. L'objectif d'informer la société de la cession pour qu'elle la concrétise est ainsi atteint. Le recours à la signification par huissier de justice ne serait qu'exceptionnel en cas de dissension.

Il résulte de ce qui précède que les formalités prévues par le C.S.C. pour rendre la cession opposable à la société sont multiples, complexes et ambigües. Une intervention législative est alors plus que recommandée afin de rectifier ces imperfections et d'alléger ce formalisme.

Mais, au-delà de l'allègement préconisé des formalités d'opposabilité de la cession des parts sociales à la société, peut-on admettre des mesures substitutives qui tiendront en lieu et place des formalités légales ?

Deuxième paragraphe : L'admission de mesures substitutives

Certes, les formalités exigées pour rendre la cession des parts sociales opposable à la société ne sont pas substantielles. En effet, loin de viser la publicité, le législateur énonce de simples mesures d'information, sanctionnées par l'inopposabilité, et non par la nullité, dont le seul but est de faire connaitre la cession à la société qui n'est pas partie à l'opération. On pourrait alors admettre des mesures substitutives qui garantissent l'information de la société. En tout état de cause, ces mesures substitutives doivent garantir une

Deux mesures substitutives sont envisageables. D'une part, la pratique de l'acte unique qui consiste à faire intervenir tous les associés ainsi que le gérant à la cession. Cette pratique peut se substituer aux formalités légales sous réserve que le gérant intervienne à l'acte en sa qualité de représentant de la personne morale tout en précisant que sa signature équivaut à la reconnaissance de la cession par la société. Il est recommandé, dans ce cas, de procéder à l'insertion d'une clause spécifique dans l'acte de cession qui stipule que le gérant y est intervenu en sa qualité et qu'il atteste en avoir reçu un original et le reconnait opposable à la société. Ainsi, l'acte unique obtenu dans ces conditions allège le formalisme d'opposabilité de la cession tout en préservant sa finalité.

D'autre part, l'acceptation tacite de la cession par la société peut se substituer aux formes légales d'opposabilité. En effet, si la société prend en compte et exécute la cession des parts sociales, elle est présumée l'accepter de façon tacite ce qui vaut renonciation à l'inopposabilité de sa part. L'acceptation tacite de la cession peut résulter de la participation du cessionnaire à la vie sociale par le biais d'actes relevant des droits pécuniaires ou extras pécuniaires reconnus à tous associés tels que la perception d'avantages sur les bénéfices futurs, la convocation aux assemblées générales et la prise de connaissance des livres et délibérations de la société. Ces actes d'allègement doivent être imputables à la société, et traduire la

volonté certaine et non équivoque de donner suite à la cession malgré l'omission des formalités légales.

L'acceptation tacite de la cession par la société en tant que substitut aux formes légales d'opposabilité est admise par la jurisprudence française⁸³ qui la qualifie de « ratification expresse ». Or, certains auteurs considèrent que cette qualification parait impropre dans le cadre de l'opposabilité, car le terme laisse penser que le consentement de la société est nécessaire, ce qui est inexact. La qualification d'acceptation tacite ou implicite reflète davantage la réalité en l'absence de tout acte par lequel la société se prononce sur l'omission des formalités d'opposabilité⁸⁴.

Il ressort de ce qui précède que la société qui, par des actes certains et non équivoques, admet le cessionnaire à faire valoir ses droits d'associé, perd le droit d'invoquer l'inopposabilité⁸⁵. Il faut cependant préciser qu'en tout état de cause, l'information exigée aux fins d'opposabilité suppose la remise d'une copie de l'acte de cession à la société. Cette copie servira de support pour l'accomplissement des formalités exigées pour rendre la cession opposable aux tiers.

83 Cass. Com. 3 mai 2000. D. 2000, Act. Jurispr., p.282, obs. LIENHARD, Alain.

84 Cass. Com., 3 mai 2000. Bull. Joly 2000, § 195, p. 811, note LE CANNU, Paul.

Section 2 : Opposabilité de la cession aux tiers

Pour devenir opposable aux tiers, la cession des parts sociales doit faire l'objet d'une publicité légale. La publicité légale établit une apparence à laquelle les tiers peuvent se fier⁸⁶. Elle est faite essentiellement dans l'intérêt des tiers et plus précisément des futurs créanciers sociaux qui peuvent ainsi jauger des garanties qui leurs sont offertes⁸⁷. Elle constitue, au profit des contractants, un élément essentiel de la sécurité juridique dans les relations contractuelles⁸⁸.

Le législateur, dans un souci de sécurité bien compréhensible, a organisé un régime de publicité légale pour la cession des parts sociales. À cet égard, l'article 16 du C.S.C. soumet tous les actes et les délibérations ayant pour objet les cessions de parts sociales aux formalités de dépôt et de publicité. Néanmoins, cette publicité légale prévue pour la cession des parts sociales n'est pas à l'abri des critiques. D'une part, on constate que la formalité de dépôt souffre de plusieurs imprécisions qui risquent d'altérer sa finalité (premier paragraphe). D'autre part, il est à noter que si le dépôt demeure une formalité de publicité confortative sanctionnée par l'inopposabilité de la cession, la publicité s'élève, à tort, au rang d'une formalité de

86 CALAIS-AULOY, JEAN. Essai sur la notion d'apparence en droit commercial. LGDJ, 1961, n^°31 et 32.

87 DAHDOUH, Habib ; LABASTIE-DAHDOUH, Christine. Droit commercial : Entreprises sociétaires, règles communes. T. 1. Vol. 2. 1ére éd. Tunis : IHE éditions, 2003, p.470.

88 GHESTIN, Jacques. Traité de droit civil : La formation du contrat, 3ème éd., Paris : LGDJ, 1993, n^°458.

publicité constitutive sanctionnée par la caducité de la cession (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Imprécision de la formalité de dépôt

L'article 16 du C.S.C. soumet les actes et les délibérations ayant pour objet les cessions de parts sociales à la formalité de dépôt. L'accomplissement de cette formalité est régit par les dispositions de la loi n^° 95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce. Selon les articles 44 et 46 de cette loi, les actes, délibérations ou décisions modifiant les statuts⁸⁹ doivent être déposés en annexe au registre du commerce, en deux exemplaires certifiés conformes par le représentant légal de la société, au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé le siège social dans le délai d'un mois à compter de leur date après, le cas échéant, publication⁹⁰.

L'inobservation de la formalité de dépôt des actes et des délibérations ayant pour objet les cessions de parts sociales met la personne qui en a la charge dans l'impossibilité de les opposer aux

89 Étant donné que l'acte constitutif de la SARL doit comporter l'identité des associés et la répartition du capital social (Article 96 du C.S.C.) et que la cession des parts sociales affecte, au moins, l'une de ces mentions et nécessite donc la modification des statuts, les actes et les délibérations ayant pour objet cette cession sont soumis à la formalité de dépôt.

90 Monsieur et madame DAHDOUH notent que « l'article 46 de la loi sur le registre de commerce crée un doute dans la mesure où il préconise que le dépôt des actes modificatifs soit réalisé après la publication. Dans la pratique, le dépôt au registre du commerce précède la publicité au journal officiel ».

tiers et aux administrations même s'ils ont fait l'objet d'une autre publicité légale à moins que ces derniers en aient eu personnellement connaissance. Toutefois, les tiers et les administrations peuvent se prévaloir de ces actes et délibérations⁹¹.

Les règles qui régissent la formalité de dépôt suscitent quelques remarques qui méritent d'être évoquées. Il est à noter de prime abord que la cession des parts sociales, en soi, n'est pas soumise, vis-à-vis de la loi n^° 9 5-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce, qu'à la formalité de dépôt. Elle ne donne pas lieu à une inscription modificative⁹² étant donné que la répartition du capital social et l'identité des associés ne font pas partie des mentions exigées dans la demande d'immatriculation de la société⁹³.

Il importe aussi de signaler que le législateur ne précise pas la personne à laquelle incombe le devoir d'accomplir la formalité de dépôt. Les retombées de cette imprécision des textes sont beaucoup plus graves qu'elles ne paraissent l'être. En effet, en l'absence de désignation des personnes assujetties au dépôt, on risque de dénuer la sanction d'inopposabilité attachée à l'inobservation de la formalité de dépôt de son effectivité.

Cette imprécision pourrait aboutir à léser les intérêts des tiers qui ne peuvent se prévaloir de l'inopposabilité desdits actes et

91 Article 62 de la loi n^°95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce.

92 Article 21 de la loi n^°95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce.

93 Article 11 de la loi n^°95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce.

délibérations face à des personnes qui revendiquent qu'aucun texte ne met à leur charge l'accomplissement de la formalité de dépôt.

Le législateur aurait dû préciser les personnes assujetties au dépôt afin d'éviter cette hypothèse qui, même si elle parait être d'école, reste concevable. Il aurait dû prévoir que l'accomplissement de la formalité de dépôt est à la charge du représentant légal de la société et en cas d'inertie, de toutes personnes justifiant y avoir intérêt, notamment, le cédant, le cessionnaire et les autres associés.

Une telle précision est fortement souhaitable. Cependant, on risque toujours de se heurter à des difficultés liées aux documents qui doivent faire l'objet de dépôt. En effet, en cas de départ conflictuel du cédant, le représentant légal de la société pourrait négliger de procéder à l'accomplissement de la formalité de dépôt. Il revient alors aux autres ayants droit de combler sa carence. Or, il n'est pas certain que le représentant légal de la société accepte de leur délivrer des copies des actes et des délibérations exigées.

Face à cette impossibilité d'accomplir la formalité de dépôt, aucune mesure répressive n'est envisagée. Le législateur ne prévoit pas la possibilité de saisir le juge commis à la surveillance du registre afin d'enjoindre l'assujetti à la formalité de dépôt. En effet, la compétence de ce juge ne couvre que les contestations soulevées au cours de l'immatriculation⁹⁴.

94 Article 55 de la loi n^°95-44 du 2 mai 1995, relative au registre du commerce.

Deuxième paragraphe : Sanction inappropriée du défaut de la
formalité de publicité

Outre l'exigence de la formalité de dépôt, l'article 16 du C.S.C. soumet les actes et les délibérations ayant pour objet les cessions de parts sociales à la formalité de publicité.

La publicité doit être effectuée dans le délai d'un mois à compter de l'inscription⁹⁵ de l'acte ou du procès-verbal de la délibération au registre du commerce⁹⁶. Elle est faite par une insertion au J.O.R.T. et dans deux journaux quotidiens, dont l'un, étant publié en langue arabe. Les formalités de publicité sont effectuées par le représentant légal de la société et sous sa responsabilité⁹⁷.

L'inobservation des formalités de publicité expose les dirigeants sociaux qui en ont la charge à une sanction d'amende de trois-cents à trois-mille dinars⁹⁸ et entraine la nullité de l'acte sous réserve de la régularisation prévue par le C.S.C.⁹⁹.

95 Les rédacteurs du C.S.C. auraient dû préciser que la publicité doit être effectuée dans le délai d'un mois à compter de l'inscription ou du dépôt de l'acte ou du procès verbal de la délibération au registre du commerce étant donné que la cession doit faire l'objet d'un dépôt et non pas d'une inscription au registre du commerce.

Cette sanction de nullité prévue par l'article 17 du C.S.C. en cas d'inobservation des formalités de publicité suscite les remarques suivantes :

D'abord, une question d'ordre terminologique s'impose. Il s'agit de savoir si les formalités de publicité dont l'inobservation entraine la nullité de l'acte de cession englobent-elles le dépôt et la publicité ou concernent-elles seulement la publicité¹⁰⁰. En principe, on entend par formalités de publicité l'ensemble des formalités imposées par la loi lors de la constitution de la société ou de la modification des statuts et au cours de la vie sociale, destinées, selon les cas, soit à créer la personnalité juridique de la société, soit à rendre opposable aux tiers les modifications intervenues dans les statuts ou dans la liste des organes de la société, soit à informer des résultats financiers de l'exercice¹⁰¹. Or, le législateur semble méconnaitre cette définition unanimement reconnue. Il distingue nettement le dépôt de la publicité dans le cadre du deuxième titre du premier livre du C.S.C. déjà intitulé « l'immatriculation et la publicité des sociétés ». De plus, il prévoit des sanctions différentes en cas de défaut d'accomplissement de ces formalités. Cette démarche du législateur semble être futile pour deux raisons au moins. D'une part, ce démembrement des formalités de publicité vise l'aggravation de la sanction prévue pour le défaut de publicité ce qui est vivement contestable. D'autre part, cette approche porte atteinte à l'harmonie du C.S.C. qui renferme désormais des dispositions qui se

contredisent. En effet, le législateur ne maintient pas sa position de démembrement des formalités de publicité dans le cadre de l'article 302 du C.S.C. qui fait référence aux formalités de publicité prévues à l'article 163 et suivants du même code puisque lesdits articles englobent le dépôt et la publicité¹⁰².

Ensuite, la sanction de nullité de l'acte de cession pour défaut de publicité représente une sanction disproportionnée par rapport à la faute commise. En effet, l'exigence de la publicité puise sa raison d'être dans la protection des intérêts des tiers qui ne peuvent pas avoir connaissance de l'acte de cession s'il n'est pas publié¹⁰³. Or, cet objectif est déjà atteint par la sanction d'inopposabilité de l'acte aux tiers en cas d'inobservation de la formalité de dépôt au registre du commerce. Il serait plus adéquat de sanctionner le défaut de publicité par la même sanction prévue pour l'inobservation de la formalité de dépôt à savoir l'inopposabilité aux tiers ou de prévoir une autre sanction telle que la suspension de l'acte¹⁰⁴.

Il faut aussi rappeler que la sanction de nullité est une sanction inappropriée puisque l'inefficacité de l'acte va s'étendre

103 La cour de cassation tunisienne déclare, bizarrement, le contraire. Elle estime que l'exigence de publicité ne vise que la protection des intérêts de la société elle même. On ne peut guère admettre cette position tout en considérant cet arrêt comme singulier.

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aux parties elles-mêmes¹⁰⁵. Or, les parties n'ont pas besoin de la publicité pour connaitre un acte qu'elles ont conclu ou auquel elles ont participé. Aussi peut-on penser que la nullité résulte d'une erreur du législateur¹⁰⁶. De plus, cette sanction s'avère une démarche illogique car, paradoxalement, alors qu'elle tente de protéger les tiers, elle peut leur occasionner de graves préjudices vu qu'elle est d'effet rétroactif et qu'elle aboutit à considérer que l'acte de cession n'a jamais existé¹⁰⁷. C'est pour cette raison que le législateur a pris le soin de préciser dans l'article 18 du C.S.C. que les représentants légaux de la société ne peuvent se prévaloir à l'égard des tiers de la nullité visée par l'article 17 du même code.

En droit français, la Cour de cassation a considéré que l'inobservation des formalités de publicité concernant la cession des parts sociales n'entraine pas la nullité de la cession, mais seulement son inopposabilité aux tiers¹⁰⁸.

Il faut noter, en outre, que cette nullité est relative puisqu'elle résulte de l'inobservation d'une condition de la validité du contrat et non d'une condition de sa formation¹⁰⁹. D'ailleurs, le défaut de publicité ne touche pas à l'ordre public, il ne concerne que des intérêts privés et notamment ceux des tiers. Il s'ensuit que cette nullité ne peut utilement être invoquée que par ceux qu'elle a pour

105 BARREAU-SALIOU, Catherine-Thérèse. Les publicités légales : information du public et preuve des actes. LGDJ., Paris : 1990, p.8.

objet de protéger¹¹⁰ et qu'elle peut faire l'objet d'une régularisation¹¹¹.

Enfin, le législateur cherche à contenir la nullité dans des limites raisonnables en réservant la possibilité d'un recours à la régularisation. À cet égard, l'article 108 du C.S.C. prévoit que lorsque la nullité de la société ou des délibérations postérieures est fondée sur une violation des règles de publicité, toute personne ayant intérêt à la régularisation peut mettre la société en demeure d'y procéder dans le délai de trente jours. À défaut de régularisation dans ledit délai, tout intéressé peut demander au juge des référés la désignation d'un mandataire chargé d'accomplir les formalités.

Ce penchant pour la régularisation est renforcé par les dispositions de l'article 107 du C.S.C. qui prévoit dans son dernier alinéa que le tribunal saisi d'une action en nullité peut, même d'office, fixer un délai pour permettre de couvrir la nullité. Il ne peut prononcer la nullité moins de trois mois après la date de l'exploit introductif d'instance.

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COnClUSIOn de la PremIère PartIe

Le formalisme qui entoure la cession des parts sociales dans la SARL puise sa raison d'être dans la délicatesse de cette opération et dans l'importance des intérêts qu'elle met en jeu. Les formalités exigées par le législateur cherchent à remplir une fonction protectrice qui permet de renforcer la sécurité juridique tant sollicitée dans le monde des affaires.

Or, on a pu démontrer que les formalités exigées pour la cession des parts sociales risquent de ne pas atteindre ces objectifs, bien pire, elles risquent de les altérer. La rigueur dont fait preuve le législateur, couplée à l'incohérence et à l'imprécision, ne peut engendrer que des incertitudes et des abus.

Afin de consolider la sécurité juridique et d'assurer la fonction protectrice des formalités de cession, il faut prévoir une réforme axée sur les piliers suivants :

D'abord, il faut réduire le nombre des formalités, admettre les mesures substitutives et abandonner les exigences superflues et imprécises pour n'en retenir que les indispensables.

Ensuite, il est impératif d'adapter les formalités aux finalités pour lesquelles elles sont prévues ce qui est de nature à les assouplir

et à les simplifier tout en s'inclinant aux impératifs de sécurité juridique.

De plus, il importe de prévoir des sanctions adaptées au défaut d'accomplissement des formalités et d'admettre les possibilités de ratification ultérieure.

Enfin, il est indispensable de purifier les formalités de cession des imprécisions et des amalgames qui l'entachent et d'harmoniser l'ensemble des dispositions qui la régissent.

Partie II : Les anomalies du régime d'agrément

La procédure d'agrément dans les cessions de droits sociaux est l'une des manifestations essentielles de l'intuitu personae en droit des sociétés¹¹². Elle consiste à ne considérer comme parfaite que la cession autorisée par les coassociés du cédant. L'objectif est d'éviter des changements intempestifs dans la structure du pouvoir sociétaire, ou d'interdire l'entrée dans la société à des concurrents désireux de la déstabiliser.

Avant la promulgation du C.S.C., l'associé d'une SARL ne peut céder ses parts et éventuellement se dénouer du lien social que dans l'hypothèse ou il obtient le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social¹¹³. Cela faisait de la SARL une « nasse¹¹⁴ » qu'on ne pourrait s'en échapper que par miracle.

Certes, cette restriction conforte les associés qui veulent éviter l'intrusion de personnes indésirables dans la société. Néanmoins,

112 MAUBRU, Bernard. Les restrictions au libre-choix du bénéficiaire du transfert de droits sociaux. Droit et patrimoine. octobre 1997, n^° 53, p. 50.

114 Engin de pêche, panier oblong en osier, en filet, ou en treillage métallique muni à son entrée d'un goulet. « Le CD-ROM du Grand Robert. Version électronique du Grand Robert de la langue française. Version 2.0. 2005 »

cette arme pourrait se retourner contre eux et ils risquent eux même de se retrouver « prisonniers » de leurs parts.

Pour remédier à cette situation attentatoire et nuisible tant pour la société que pour les associés, le législateur a procédé, dans le cadre du C.S.C., à un remaniement du régime de la cession des parts de la SARL. Désormais, L'article 109 de ce code offre à l'associé une échappatoire lui garantissant son droit de céder ses parts. En effet, même si l'exigence du consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social reste inchangée, l'associé désirant céder ses parts jouit de deux nouveaux privilèges que lui accorde l'article 109 du C.S.C.

D'une part, en cas de silence de la société pendant une période qui dépasse trois mois à compter de la dernière notification exigée, l'associé cédant bénéficie d'un consentement tacite de la cession projetée.

D'autre part, en cas de désapprobation de la cession, le législateur oblige les autres associés d'acquérir ou de faire acquérir les parts dans un délai de trois mois à partir du refus. En outre, il offre à la société la possibilité de racheter les parts objet de la cession dans le même délai et après consentement express du cédant. Si, à l'expiration du délai imparti, aucune des solutions prévues n'est intervenue, l'associé pourra réaliser la cession initialement prévue¹¹⁵.

Il importe cependant de préciser que la nouvelle mouture du régime d'agrément a généré d'autres anomalies qui risquent de porter atteinte aux intérêts des associés (Premier chapitre) et d'altérer la structure sociétaire (Deuxième chapitre).

Premier chapitre : Atteintes aux intérêts des
associés

La réforme du régime de l'agrément lors des cessions de parts sociales est à première vue appréciable dans la mesure où elle écarte de lourds fardeaux qui pesaient sur les associés de la SARL. Cette réforme est censée émanciper les associés qui désirent céder leurs parts tout en gardant aux autres associés un droit de regard sur la composition de la société.

Or, une étude bien réfléchie de cette réforme démontre que les craintes de l'associé cédant persistent (première section) et que de nouveaux malaises affectant les associés non cédants surgissent (deuxième section).

Section 1 : Les craintes de l'associé cédant

L'absence d'issue pour l'associé cédant confronté à un refus d'agrément était l'un des maillons faibles de l'article 171 du C.C. Voulant combler cette lacune, le législateur prévoit désormais des dispositions qui cherchent à garantir le droit de l'associé de céder ses parts.

Néanmoins, malgré les efforts du législateur, cet associé demeure confronté à un risque d'incessibilité de fait (premier

paragraphe) qu'il ne pourrait éventuellement surmonter qu'en succombant à une cession infructueuse (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Le risque d'incessibilité

Force est de constater que la réforme du régime de la cession des parts sociales profite essentiellement aux minoritaires qui se trouvent bloqués par un refus d'agrément puisque les majoritaires n'ont généralement pas de problèmes pour céder leur bloc de contrôle. Or, on remarque que la situation des minoritaires n'a pas beaucoup évolué après la réforme. Même si le législateur a tenté de garantir aux minoritaires le droit de céder leurs parts face à un refus d'agrément, on ne peut pas être certain qu'ils puissent jouir de cette garantie. En effet, il ne faut pas négliger les difficultés auxquelles se heurte tout associé minoritaire désireux de céder ses parts dès le départ et avant même de se confronter à un refus d'agrément. Les minoritaires se heurtent généralement à deux obstacles qui bloquent à un stade prématuré la mise en oeuvre de leur droit de céder leurs parts.

Le premier obstacle consiste dans la difficulté de trouver un acquéreur. En effet, la prédominance de la notion d'intérêt social en droit des sociétés impose à l'associé désirant quitter la société de trouver un remplaçant acceptant d'être associé à sa place. Or, sachant que le désir de céder ses parts est généralement synonyme de mécontentement de l'associé, il serait donc difficile de trouver un acquéreur qui se substitue à une situation défavorable.

La situation se complique davantage lorsqu'il s'agit d'associé minoritaire. En effet, contrairement à l'associé majoritaire qui peut, plus ou moins facilement, trouver un acheteur pour son bloc de contrôle, l'associé minoritaire éprouve généralement de très grandes difficultés à dénicher une personne intéressée par ses parts sociales¹¹⁶. Il est particulièrement difficile de convaincre une personne d'investir une partie de sa fortune dans des droits d'associé qui ne permettent pas d'avoir une influence notable sur la gestion de la société et qui confèrent des chances de rémunération ou de plus- value pour le moins inconfortable, et ce, même si la société réalise des bénéfices¹¹⁷. Force est d'admettre qu'aucun investisseur rationnel n'est normalement prêt à investir dans ces conditions.

Le deuxième obstacle auquel se heurte l'associé désirant céder ses parts concerne la difficulté de mener à terme les négociations engagées avec l'acquéreur potentiel. En effet, pour pouvoir négocier le prix dans le cadre d'une cession de parts sociales, les parties ont absolument besoin d'informations sur la situation patrimoniale et économique de la société. Bien entendu, les documents comptables annuels servent de première base pour la négociation. Mais ces documents, par leur caractère annuel, sont généralement obsolètes. L'acquéreur exige fréquemment un audit complet des comptes à la date de la cession. Dans les cessions de blocs de contrôle, cette procédure est la plus courante. Mais, dans ces cessions, le cédant est

116 CHAINEAU, André. Les problèmes économiques de la transmission des entreprises in La transmission de l'entreprise, enjeux et perspectives. Presses Universitaires de Poitiers, 1988, p.19.

généralement lui même le gérant de la société. Sans engager sa responsabilité pour violation du secret des affaires, il peut parfaitement accueillir une équipe d'auditeurs extérieurs¹¹⁸.

La situation est très différente en cas de cession d'une participation minoritaire. L'acquéreur potentiel peut exiger un audit des comptes. Mais les dirigeants ont toute la liberté pour refuser cet audit. En effet, la finalité de l'opération peut justement consister à obtenir des informations confidentielles en vue de les exploiter contre les intérêts de la société.

Il s'en suit que le dirigeant jouit de moyens lui permettant de bloquer à un stade précoce la cession, dans l'hypothèse où le cessionnaire pressenti n'aurait pas ses faveurs. Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur un prix, il n'y aurait plus de projet de cession, plus de procédure d'agrément, et plus d'obligation éventuelle de se porter acquéreur en cas de refus d'agrément¹¹⁹.

Deuxième paragraphe : Une cession infructueuse

Même si l'associé désirant céder ses parts arrive à surmonter les difficultés précitées, il n'en reste pas moins que l'opération de cession risque de ne pas être à la hauteur de ses espérances et peut même nuire à ses intérêts.

118 VIRASSAMY, Georges. Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise. RTD com., 1988, p. 183.

119 Cass. Com., 07 janvier 2004. Bull. Joly, § 133, p.682, note MASSART, Thibaut.

D'abord, force est de constater que l'issue prévue par le législateur pour l'associé confronté à un refus d'agrément n'est pas forcément bénéfique pour ce dernier. La cession initialement prévue pourrait être plus avantageuse que celle négociée après un refus d'agrément. En effet, les nouveaux acquéreurs ont tendance à offrir le moindre prix pour l'achat des titres convoités et en cas de désaccord, le recours à un expert pour déterminer la valeur des parts sociales ne constitue pas une garantie suffisante pour une évaluation juste et réelle. À cet égard, il convient de rappeler que le régime d'expertise prévu pour la détermination du prix des parts sociales a été vivement critiqué dès la promulgation du C.S.C. En effet, confier une telle mission à de simples experts judiciaires qui ne sont pas forcément qualifiés pour cette tâche risque d'aboutir à des évaluations arbitraires. Une intervention du législateur était donc de rigueur afin de garantir et de renforcer les droits de l'associé qui désire céder ses parts. Désormais, l'alinéa 4 de l'article 109 du C.S.C. tel que modifié par la loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005 prévoit qu'« en cas de désaccord sur le prix de cession, sa détermination sera faite par un expert comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires... »¹²⁰.

Il convient cependant de souligner que le recours à un expert comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires, même s'il minimise le danger d'une déroute, n'élude pas le risque d'une

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approximation en raison des incertitudes qui entourent les méthodes d'évaluation¹²¹. En effet, le prix fixé par l'expert ne tient certainement pas compte de l'absence de marché véritable et de la décote qui en résulte pour les titres des minoritaires. La plupart des méthodes d'évaluation posent comme postulat que la revente des parts sociales ne pose aucun problème et que le cessionnaire sera certain de trouver un acquéreur s'il décide de céder ses titres dans le futur. Cette hypothèse est souvent acceptable lorsqu'il s'agit de titres cotés. Dans cette situation, l'existence d'un marché liquide garantit la possibilité de trouver de futurs acquéreurs et l'impossibilité de se voir opposer une clause d'agrément annule tout risque de blocage. En revanche, dès lors qu'il s'agit de parts sociales, l'affirmation selon laquelle l'associé minoritaire pourra aisément revendre ses droits sociaux apparait des plus spécieuses. Il est donc impératif de corriger les valeurs obtenues par les méthodes classiques en tenant compte de ce désavantage spécifique. La valeur des parts appartenant à une participation minoritaire dépend de l'existence d'un marché pour leur revente. En l'absence d'un marché efficient, il s'avère indispensable de pratiquer une décote pour « illiquidité »¹²².

Ensuite, il parait opportun de signaler que l'article 109 du C.S.C. ne précise pas la partie qui prend en charge les frais d'expertise engagés pour la fixation du prix de cession. Cette précision est

121 CHAMPAUD, Claude ; DANET, Didier. Cession de parts sociales de SARL : Détermination du prix à défaut d'accord amiable. RTD Com. 2004 Chron., p. 523.

122 LAMBERT, Thierry. Le prix de cessions des actions et parts sociales. Th. : Droit. Nancy : 1991, n^°71, p.52.

certainement importante puisqu'elle pourrait avoir une influence notable sur la décision des futurs cédants et cessionnaires.

Selon le ministère de la Justice et des Droits de l'homme, qui a eu l'occasion de se prononcer sur cette question lors des débats parlementaires engagés en vue de l'adoption du projet de la loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005 modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales, les frais d'expertise doivent être supportés par l'acquéreur étant donné que c'est lui qui a occasionné ces frais en choisissant de prendre la place de l'acquéreur initial¹²³. Cette déduction est pour le moins critiquable. Alors que ses tenants sont acceptables, on ne peut admettre ses aboutissants.

Certes, les frais d'expertise doivent être supportés par celui qui les a occasionnés. Or, dans ce cas les frais d'expertise sont occasionnés par la société qui a refusé d'agréer l'acquéreur initial et non par l'acquéreur parce qu'il a choisi de prendre la place de l'acquéreur initial. Il convient alors de mettre ces frais à la charge de la société. D'ailleurs, c'est cette solution qu'a retenu le législateur

123 JORT. Débats de la Chambre des députés. Session 2004-2005. N^°25, mardi 12 juillet 2005, p.982.

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Enfin, la lecture de l'article 109 du C.S.C. permet de déduire que le cédant court le risque de devoir céder ses parts, en cas de refus d'agrément, à un acquéreur dont l'identité lui est imposée et pour un prix fixé par un tiers. Cette issue sauvegarde moins les intérêts de l'associé. On peut même considérer qu'elle confine au paradoxe dans la mesure où le système protecteur du cédant se retourne contre lui, le contraignant à vendre à un prix inférieur à celui pour lequel il avait trouvé preneur¹²⁵.

Il faut cependant reconnaitre que même si l'article 109 du C.S.C. ne prévoit aucune disposition qui permet au cédant de retirer son projet de cession en cas de refus d'agrément apposé par la société, il n'y fait pas pour autant obstacle. D'ailleurs, la faculté de renonciation au projet de cession n'est qu'un aspect de la liberté d'acceptation d'une offre de contracter par son destinataire¹²⁶. En effet, la proposition faite par les associés suite au refus d'agrément ne constitue pas une acceptation de l'offre faite par l'associé cédant, mais une nouvelle offre d'acquisition des parts du cédant qui demeure en situation d'accepter la pollicitation qui lui est adressée ou de la rejeter. Cette position a été déjà confirmée par la Cour de cassation française qui affirme qu'à défaut d'agrément du

125 MERLE, Philippe. Refus d'agrément et droit de repentir dans les SARL. RJDA 1993, n^°1, Chron., p.3.

126 LÉCUYER, Hervé. Commentaire de l'ordonnance du 25 mars 2004 dans ses dispositions relatives aux S.A.R.L., P.A. 16 avril 2004, n^° 77, p.10.

cessionnaire par la société et en l'absence de toute clause de préemption, l'associé cédant n'est pas tenu de maintenir son offre de cession¹²⁷.

Mais, le vrai problème se pose après l'adhésion des parties à la procédure d'expertise. La question est de savoir si le cédant, éventuellement insatisfait du prix des parts fixé par un expert, peut renoncer à la cession et conserver ses parts.

En l'état actuel des textes, dès lors que les parties s'en remettent à l'estimation d'experts, ils sont d'accord sur la chose et sur un prix déterminable. La vente est alors parfaite et tout repentir est et reste exclu¹²⁸. On ne peut prétendre à l'incohérence de cette déduction. Néanmoins, on pourrait la relativiser en soutenant l'idée selon laquelle le droit de repentir retrouve toute sa légitimité quand on sait que le bénéficiaire ne dispose pas lors de son « premier » engagement de tous les éléments d'appréciation de l'opportunité de l'opération¹²⁹.

De plus, il ne faut pas omettre que l'absence d'un droit de repentir risque de dégénérer la procédure de rachat prévue dans l'intérêt du cédant en une procédure d'exclusion masquée. Il en résulte que les modalités de mise en oeuvre de l'agrément doivent être retouchées dans le but de protéger les intérêts du cédant et d'accentuer sa marge de liberté en lui reconnaissant un droit de

127 Cass. com. 27 octobre 1992, Dr. sociétés 1992, n^° 257, obs. LE NABASQUE, Hervé.

128 Cass. com., 13 octobre 1992, D. 1993, p.578, note RANDOUX, Dominique.

repentir en cas de refus d'agrément. La réforme convoitée vise la reconnaissance d'une faculté de renonciation à tout moment du cédant c'est-à-dire d'un vrai droit de repentir au sens technique du terme et non pas une simple consécration de la liberté dont jouit déjà le cédant d'accepter ou de rejeter l'offre de contracter faite par les associés¹³⁰.

Section 2 : Les malaises des associés non cédants

Sous le règne de l'article 171 du C.C., les associés jouissaient d'un contrôle renforcé sur la composition de la société. Toutefois, un tel contrôle faisait paradoxalement obstacle à l'exercice de leur droit de disposer de leurs parts. Afin de mettre fin à cette anomalie, le législateur s'est engagé, dans le cadre de l'article 109 du C.S.C., à assouplir le caractère trop fermé de la SARL garantissant ainsi une issue pour les associés qui désirent céder leurs parts.

Or, les modalités de cet assouplissement ont affecté, cette fois, le droit de regard des associés sur la composition de la société. En effet, même si les associés d'une SARL gardent encore un pouvoir non négligeable pour contrôler l'entrée de nouveaux cessionnaires, on ne peut prétendre à un contrôle digne d'une société caractérisée par la prédominance de l'intuitu personae en son sein.

HALLOUIN, Jean-Claude. Sur le refus d'agrément..., in Mélanges en l'honneur de Jean PAILLUSSEAU, Aspects organisationnels du droit des affaires. Dalloz 2003, p.313 et s. SAINTOURENS, Bernard. L'attractivité renforcée de la SARL après l'ordonnance n^° 2004- 274 du 25 mars 2004. Rev. Sociétés 2004, Chron. p.207.

Les associés non cédants souffrent désormais de malaises dus à la relativité de leur droit de regard (premier paragraphe) et à la déficience de l'obligation de rachat à laquelle ils doivent se plier (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Relativité du droit de regard

En vue d'affirmer la prédominance de l'intuitu personae dans la SARL et de conserver la stabilité et l'équilibre de cette société, le législateur dote les associés d'une procédure d'agrément qui leur permet de garder un droit de regard sur la composition de leur société.

Certes, les associés peuvent bloquer l'intrusion des tiers indésirables dans la société. Néanmoins, leur droit de regard risque d'être relativisé du fait des problèmes que soulèvent les cessions entre associés et des incertitudes qui entourent les cessions consenties en faveur d'un conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant.

Pour ce qui est des cessions entre associés, on remarque que notre législateur ne les évoque pas explicitement. Mais, on pourrait déduire d'une lecture à contrario de l'alinéa premier de l'article 109 du C.S.C. qu'elles sont libres. Cette libre cessibilité ne nuit pas au caractère fermé de la SARL puisque le cessionnaire est déjà connu des autres associés et que l'opération a pour seule conséquence de modifier la répartition des parts sociales.

Cependant, la libre cessibilité entre associés n'est pas sans inconvénient. À vrai dire, elle peut provoquer un bouleversement dans la répartition des parts avec pour corolaire un renversement de la majorité ou une prise de contrôle. Les associés non cédants vont subir cette prise de contrôle sans aucune possibilité de s'y opposer. Seuls des aménagements statutaires prévus à l'avance permettent d'éviter cette situation. Les associés doivent avoir la diligence de prévoir dans les statuts des clauses d'agrément pour ce type de cession. Ces clauses statutaires d'agrément sont permises par l'article 109 du C.S.C. à condition qu'elles soient moins sévères que celles prévues pour la cession à un tiers¹³¹.

Les associés peuvent, en outre, assortir la liberté de cession entre associés de pactes de préférence qui, sans la restreindre complètement, la préparent ou la conditionnent à l'instar des promesses de vente ou d'achat. Tandis que les clauses statutaires d'agrément visent à écarter les associés désireux de se porter acquéreurs, les pactes de préférence confèrent la primauté à certains

131 L'avant dernier alinéa de l'article 109 du C.S.C. dispose que : « Toutefois, les statuts peuvent prévoir une limitation de la cessibilité, sans que les conditions en soient plus sévères que celles énoncées au présent article ».

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Il est à noter que cet alinéa souffre d'imprécisions tant au niveau de la traduction qu'au niveau de la rédaction. Sa version arabe ne correspond pas exactement à la traduction en langue française ce qui est de nature à laisser planer des doutes quant à la sévérité des limitations et à leurs champs d'application. De plus, le législateur aurait dû préciser que « les statuts peuvent prévoir d'autres limitations à la cessibilité... ». Cette précision aura pour mérite d'exprimer au mieux sa volonté, de respecter la cohérence du texte et d'éviter un amalgame avec le dernier alinéa de l'article 109 du C.S.C.

associés pour acquérir les parts sociales que les autres envisagent de vendre¹³².

Au-delà de ces aménagements statutaires, une intervention législative pourrait contribuer à éviter de tels bouleversements d'équilibres. En effet, il est possible de prévoir un droit de préemption permettant à tous les associés de préempter, dés le départ, sur les parts cédées. Ainsi, lorsqu'un associé désire quitter la société, sa participation est répartie entre les autres associés restants. Un tel droit règle les relations entre associés et leur permet de garder un droit de regard sur la composition de la société sans enfreindre à la liberté de cession des parts sociales entre associés.

En ce qui concerne les cessions consenties en faveur d'un conjoint, d'un ascendant ou d'un descendant, la question est de savoir si elles entrent sous le couvert de la procédure d'agrément.

Encore une fois, le législateur tunisien s'abstient de prévoir une réponse claire et tranchante et ce contrairement à son homologue français qui prévoit, dans le cadre de l'article L. 223-13 du Code de commerce, la liberté de transfert, peu importe qu'il s'agisse d'une transmission successorale, d'une liquidation de communauté de biens entre époux ou d'une cession entre conjoints et entre

132 GIBIRILA, Deen. SARL - Parts sociales - Cession. Transmission. J.Cl. Commercial, Fasc.1238. LexisNexis, 2004.

ascendants et descendants¹³³. Cette disposition déroge, certes, au principe d'ordre public de l'agrément des cessions de parts sociales à des tiers mais se justifie, selon la doctrine française, par le fait que la cession effectuée au profit de conjoints ou de parents en ligne directe ne porte pas autant atteinte au caractère fermé de la société que la cession à un tiers et qu'on peut admettre que les membres d'une même famille ne forment, dans une certaine mesure, qu'une seule personne¹³⁴.

En l'absence d'une disposition similaire et en se basant sur l'interprétation du ministère de la justice du premier alinéa de l'article 109 du C.S.C. selon laquelle on doit entendre par tiers toute personne qui n'est pas, au moment de la cession, déjà propriétaire de parts sociales¹³⁵, on pourrait conclure que les opérations de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant sont assimilées juridiquement à des cessions effectuées au profit de tiers et doivent donc se plier à la procédure d'agrément. Cette déduction pourrait bien être confirmé par les dispositions de l'article 321 du

133 L'alinéa premier de l'article L. 223-13 du Code de commerce français prévoit que : « les parts sociales sont librement transmissibles par voie de succession ou en cas de liquidation de communauté de biens entre époux et librement cessibles entre conjoints et entre ascendants et descendants ».

135 JORT. Débats de la Chambre des députés. Session 2001-2000. N° 4, mardi 31 octobre

2000, p.87
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C.S.C.¹³⁶ qui, en excluant d'une manière expresse les proches du champ de mise en oeuvre des clauses d'agrément, semble admettre la qualification de ces personnes comme « tiers ». Cependant, cette même déduction pourrait être infléchie par les dispositions de l'article 116 du C.S.C. qui risque d'assoir la solution opposée puisqu'il rattache les conjoints, les ascendants et les descendants aux associés en vu d'interdire la société d'avaliser ou de garantir leurs engagements envers les tiers¹³⁷.

Il s'en suit que même si la première déduction parait la plus soutenable, il n'en reste pas moins qu'une telle ébauche de la législation tunisienne, qui pour une fois défie le droit comparé, mérite d'être complétée en l'énonçant clairement au sein de l'article 109 du C.S.C. La concrétisation de cette prise de position permet d'éviter toute incertitude et de mettre en échec les interprétations suivistes. Dès lors, les associés non cédants se réjouiront pleinement d'un contrôle renforcé sur la composition de la société.

136 L'article 321 du C.S.C. dispose que : « Sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession à un tiers d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause statutaire ».

137 Art. 116 du C.S.C. tel que modifié par la loi n^° 2005-65 du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le C.S.C. : «Il est interdit à la société d'octroyer des crédits à son gérant ou aux associés personnes physiques, sous quelque forme que ce soit, ou d'avaliser ou de garantir leurs engagements envers les tiers. L'interdiction s'étend aux représentants légaux des personnes morales associées ainsi qu'aux conjoints, ascendants et descendants des personnes visées ci-dessus. Tout intéressé peut se prévaloir de la nullité de l'acte conclu en violation des dispositions ci-dessus ».

Deuxième paragraphe : Déficiences de l'obligation de rachat

Le dispositif protecteur mis en place afin d'assurer que le cédant ne reste pas prisonnier de ses parts oblige ces coassociés, s'ils refusent d'agréer le cessionnaire, d'acquérir ou de faire acquérir les parts du cédant¹³⁸. Cette obligation de rachat, tel que prévue par l'article 109 du C.S.C., est source de malaises. Ce n'est pas l'obligation de rachat elle-même qu'on conteste, c'est plutôt les modalités de sa mise en oeuvre qu'on estime lacunaires et déséquilibrées à plusieurs titres.

D'abord, les associés non cédants doivent faire face au problème de la répartition des parts à racheter. En effet, L'article 109 du C.S.C. ne précise pas sur quels associés pèse l'obligation de rachat. Sont évidemment visés les associés hostiles à l'agrément, mais les autres, favorables au cessionnaire pressenti, doivent pouvoir revendiquer le droit de participer à l'opération d'achat. En l'absence de clauses statutaires de préemption, « la solution la plus juste consisterait à effectuer, si possible, une répartition proportionnelle ; à défaut, il faudrait procéder à un tirage au sort pour respecter l'égalité entre associés¹³⁹ ».

Pour couper court à des contentieux éventuels, il est conseillé d'organiser dans les statuts les modalités particulières de cette

138 L'article 109 du C.S.C. dispose dans son quatrième alinéa que « si la société manifeste son refus d'approuver la cession, les associés sont tenus d'acquérir ou de faire acquérir les parts dans un délai de trois mois à compter de la date du refus ».

139 RIPERT, Georges. Traité élémentaire de droit commercial, T.1, 12^ème éd. par ROBLOT, René. Paris : LGDJ, 1986, p. 679.

acquisition. Rien ne parait exclure la validité d'une clause qui prévoirait que l'obligation de rachat pèse sur tous les associés proportionnellement au nombre des parts qu'ils détiennent¹⁴⁰ ou que le rachat pèse uniquement sur les associés ayant refusé l'agrément tout en gardant aux autres associés la faculté, s'ils le souhaitent, d'y participer.

Mais, à défaut d'une telle clause, il n'est pas possible de contraindre un associé, même ayant refusé l'agrément, à participer au rachat dès lors que l'article 109 du C.S.C. ouvre une option entre le rachat par les associés ou des tiers et celui par la société avec réduction du capital.

Ensuite, il est possible que les associés ne disposent pas, au moment de la cession, des sommes nécessaires à l'acquisition des droits sociaux proposés à la vente. Par ailleurs, il n'est pas toujours évident de trouver un tiers ayant les faveurs de la société, intéressé par le rachat, et disposant au surplus des fonds nécessaires, au moment requis¹⁴¹.

Cette incommodité est accentuée par l'impossibilité de proroger le délai de trois mois exigé pour la réalisation du rachat ce qui minimise les chances des associés non cédants de surmonter les obstacles susmentionnés. Il serait plus raisonnable de permettre une telle prorogation sur autorisation de la justice et pour une période

141 MORTIER, Renaud. Le rachat par la société de ses droits sociaux. Préf. Jean-Jacques DAIGRE. Nouvelle Bibliothèque de thèses. Paris : Dalloz, 2003, p.146.

bien déterminée à l'instar du Code de commerce français qui prévoit que ce délai peut être prolongé une ou plusieurs fois par décision du président du tribunal de commerce statuant à la requête du gérant, sans que cette prolongation puisse excéder six mois¹⁴².

De plus, le législateur n'accorde pas aux acquéreurs, contrairement au cas du rachat par la société elle-même, la possibilité d'obtenir un délai de paiement. Il s'en suit que les parts achetées par les associés ou les tiers doivent être payées au comptant, sauf accord contraire des parties.

En outre, dans le cas, qui est le moins fréquent en pratique, où les associés optent pour un achat par un ou des tiers, ceux-ci doivent naturellement être eux-mêmes agréés par la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social. À cette étape de la procédure, le cédant reste encore associé et peut donc prendre part au vote de telle sorte que, selon l'importance de sa participation dans le capital de la société et si les autres associés sont divisés sur l'entrée de ce tiers dans la société, l'agrément risque d'être difficilement obtenu.

Enfin, le législateur prévoit dans l'article 109 du C.S.C. que « la société peut également, dans le même délai et avec le consentement express du cédant, racheter les parts au prix fixé selon les modalités énoncées ci-dessus et réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts cédées » et que « le président du tribunal de première instance du lieu du siège social peut, sur ordonnance sur

requête, accorder à la société un délai de paiement qui ne peut excéder un an. Dans ce cas les sommes dues par la société au cédant seront majorées des intérêts légaux en matière commerciale »¹⁴³.

Cette hypothèse du rachat des parts par la société n'est guère aisée à mettre en oeuvre et semble peu envisageable puisqu'elle est soumise au consentement du cédant¹⁴⁴. Il est peu probable que le cédant consente au rachat par la société puisqu'il risque fort de se placer dans une situation inconfortable. En effet, l'opération de rachat par la société doit se conformer aux dispositions des articles 136 et 137 du C.S.C. auxquelles l'article 109 du C.S.C. ne déroge pas. S'appliquent donc, les conditions régissant toute réduction du capital tel que les conditions de majorité, l'intervention des commissaires aux comptes et la possibilité pour les créanciers de faire opposition. De plus, si le prix de rachat de chaque part est supérieur à la valeur nominale, la réduction du capital est limitée à cette valeur nominale. Le surplus doit être prélevé sur les réserves, mais à l'exclusion de la réserve légale et des réserves statutaires puisque celles-ci ne peuvent pas être distribuées.

144 L'exigence du consentement du cédant s'explique par le fait que la société ne se substitue pas au cessionnaire initial ; l'acte de rachat se différencie de l'acte de cession dont il est censé compenser l'échec d'où l'impossibilité d'imposer le rachat au cédant. C'est bel est bien parce qu'un nouvel acte se forme qu'un nouvel accord est exigé.

L'ensemble de ces contraintes alourdit particulièrement la procédure et produit entre la société et l'associé cédant, une véritable partie de « pin gpong » rendant le rachat très incertain¹⁴⁵.

Il résulte de ce qui précède que tant les associés non cédants que l'associé cédant souffrent des anomalies du régime d'agrément. Mais, ce ne sont pas les seuls, même la structure sociétaire elle- même en souffre et subi le risque d'une altération tant attentatoire.

Deuxième chapitre : Altération de la structure
sociétaire

La doctrine dénonce, depuis longtemps et de manière récurrente, la trop grande rigidité du droit des sociétés et préconise de contractualiser davantage cette matière, en renvoyant aux statuts les règles qui régissent les sociétés fermées, sans pour autant porter atteinte à leurs caractéristiques inhérentes.

Or, le législateur semble méconnaitre ces revendications dans le cadre du C.S.C. à tel point qu'une lecture harmonieuse de notre droit des sociétés n'est guère possible. Ce constat se vérifie au niveau du régime de l'agrément des nouveaux cessionnaires lors des cessions de parts sociales. En effet, la « réécriture » de ce régime a causé plus de tort que de bien à la SARL. La mise en oeuvre des dispositions qui le régissent risque d'altérer cette structure sociétaire de façon significative en raison du maintient d'une grande rigidité du régime légal de l'agrément (Section 1) et de l'admission d'agencements statutaires qui portent atteinte aux caractéristiques inhérentes de la SARL (Section 2).

Section 1 : Répercussions de la sévérité du régime légal
de l'agrément

Les règles limitatives de la cession des parts sociales dans la SARL sont sévères ; le législateur l'admet expressément dans l'avantdernier alinéa de l'article 109 du C.S.C.¹⁴⁶. Cette sévérité concerne essentiellement le régime légal de l'agrément qui s'avère excessif. La rigidité de ce régime pourrait aboutir à un verrouillage de la société (premier paragraphe) et pourrait même causer sa dégradation (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Verrouillage de la société

L'article 109 du C.S.C. adopte un régime légal d'agrément qui concrétise le caractère fermé de la SARL. En effet, les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social. Or, même si ce verrou constitue l'un des attraits de la SARL¹⁴⁷ et exprime d'évidence le maintien du lien qui rattache encore la SARL aux sociétés de personnes, il n'en reste pas moins qu'il n'est plus tolérable pour deux raisons au moins.

146 L'avant dernier alinéa de l'article 109 du C.S.C. prévoit que : « Toutefois, les statuts peuvent prévoir une limitation de la cessibilité, sans que les conditions en soient plus sévères que celles énoncées au présent article ».

147 CHAMPAUD, Claude ; DANET, Didier. Cession de parts sociales de SARL : Agrément des tiers cessionnaires étrangers à la société. RTD Com. 1999. Chron., p. 441.

D'une part, la double majorité exigée pour l'agrément des nouveaux cessionnaires est injustifiée étant donné qu'il est possible de la détourner à travers la mise en oeuvre des dispositions de l'article 131 du C.S.C¹⁴⁸. Une manipulation peu loyale, mais parfaitement légale pourrait mettre en échec l'exigence de la double majorité pour agréer un cessionnaire contesté. En effet, lorsque le cédant n'arrive pas à convaincre la majorité des associés d'agréer le cessionnaire qu'il propose malgré qu'il détienne les trois quarts du capital social ou qu'il a l'appui des associés représentant les trois quarts du capital social, il peut déclencher une modification des statuts visant à réduire la majorité exigée pour agréer les nouveaux cessionnaires ce qui lui permettra éventuellement de réaliser la cession qu'il prévoyait. Cette manipulation met en doute l'efficacité des exigences du régime d'agrément et peut porter atteinte à l'égalité entre associés. Il s'en suit que l'anomalie selon laquelle les conditions de majorité pour agréer un nouvel associé sont plus sévères que celles exigées, normalement, pour une modification des statuts doit prendre fin.

D'autre part, les dispositions de l'article 109 du C.S.C. instituent une double majorité favorisant l'exercice d'oppositions minoritaires, voire individuelles, dans le processus d'agrément de nouveaux cessionnaires. La majorité de trois quarts paralyse la société par la

148 Le premier alinéa de l'article 131 du C.S.C. prévoit que : « Les statuts de la société ne peuvent être modifiés que par une délibération approuvée par les associés représentant les trois quarts au moins des parts sociales et réunis en assemblée générale extraordinaire. Toutefois, les statuts peuvent prévoir une majorité inférieure. Toute clause statuaire exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite ».

constitution d'un « noyau dur » d'associés qui peut s'opposer à toute modification de sa composition. Cette forte majorité favorise le blocage de l'entrée de nouveaux associés et aboutit indéniablement au verrouillage de la société.

On pourrait déduire de ce qui précède que la SARL n'a pas changer de visage dans le cadre du C.S.C. puisqu'elle demeure une société verrouillée, une société trop fermée et strictement rattachée aux sociétés de personnes ce qui ne répond guère aux exigences de flexibilité et de sécurité imposées par la conjoncture économique tant sur le plan national qu'international.

Afin de mieux adapter la SARL à son rôle de structure juridique d'entreprises de moyennes dimensions économiques, il faut sauter cette pierre angulaire qui rattache encore les SARL aux sociétés de personnes et remettre en cause le caractère trop fermé de cette structure sociétaire. Encore une fois, le législateur est appelé à mettre à jour les dispositions relatives à la cession des parts sociales dans la SARL en s'inspirant, à juste titre, de la réforme française amorcée par l'ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises.

La réforme convoitée vise une libéralisation du contrôle des cessions des parts sociales, apportant une souplesse qui faisait cruellement défaut. La règle appétée abandonnera le principe d'une super majorité et ne se réfèrera qu'au consentement de la majorité des associés représentant la majorité des parts sociales.

L'abaissement des trois quarts à la moitié du seuil de représentativité constitue un assouplissement sensible des

conditions d'autorisation de la cession des parts de la SARL à un tiers étranger à la société. Néanmoins, cet assouplissement risque d'être jugé comme traduisant une poussée forcée des SARL dans la catégorie des sociétés de capitaux et une méconnaissance de la réalité des SARL à caractère familial. Il en résulte la nécessité de tolérer que les statuts prévoient une majorité plus forte permettant ainsi aux associés qui le voudraient de donner à leur SARL une coloration contractuelle rehaussée d'une pointe d'intuitu personae. Or, on estime que la liberté de renforcer la majorité exigée pour agréer les cessionnaires devrait être plafonnée à la majorité qualifiée, et ce, afin d'éviter les dérives contractuelles.

Deuxième paragraphe : Dégradation de la société

Les modifications introduites par le C.S.C. au régime de la cession des parts sociales n'ont que partiellement touché le caractère fermé de la SARL. Le législateur s'est contenté de la mise en place d'une issue pour l'associé désirant quitter la société. C'est comme s'il reconnait un droit de retrait au profit des associés.

L'analyse à laquelle on s'est adonné dans les paragraphes précédents démontre que les dispositions de l'article 109 du C.S.C. ne facilitent que la sortie de l'associé désirant quitter la société, et ce, à travers l'instauration d'une obligation de rachat qui pèse sur les associés. Des obstacles d'ordre juridique et pratique s'installent souvent devant toutes tentatives d'entrée de nouveaux associés.

Or, la reconnaissance du droit des associés de céder leurs parts sociales ne doit pas avoir pour seul objectif de ne pas laisser l'associé prisonnier de ses parts, mais aussi de préserver la structure sociétaire et d'en garantir la continuité. En vue du régime actuel, ces derniers objectifs se révèlent difficilement réalisables. En effet, les associés, soucieux de l'harmonie de leur groupement et ne disposant pas des fonds nécessaires pour racheter les parts eux-mêmes, optent généralement pour un rachat par la société des parts proposées évitant ainsi toute précipitation qui affecterait la stabilité de la société. Ce rachat par la société se solde nécessairement par une réduction du capital social. Il en résulte qu'une cession des parts sociales, opérée sous le règne des conditions restrictives actuelles, est généralement synonyme d'un amoindrissement des richesses de la société et d'une réduction de ses fonds propres.

Il est cependant à signaler que la réduction du capital social ne peut pas le ramener en dessous du minimum légal édicté par l'article 92 du C.S.C. Or, la médiocrité de ce minimum légal incite à tirer la sonnette d'alarme du fait des risques éventuels menaçants la société et ses créanciers. En effet, la multiplication des « cessions- retraits » pourrait déboucher à vider la société de sa substance. La durée de vie de la SARL se verra donc raccourcie et le risque de son effondrement hâtif augmenté alors que notre économie, déjà fragile, requiert des sociétés solides, stables et durables. De plus, cela risque

d'anéantir la solvabilité de la SARL dont le capital constitue le gage exclusif des créanciers sociaux¹⁴⁹.

En imposant à l'associé d'une SARL qui souhaite vendre ses parts d'obtenir l'agrément de la majorité des associés représentant les trois quarts du capital social, l'article 109 du C.S.C. a mis en place les conditions d'un jeu stratégique entre cédant, cessionnaire et associés dont le développement pèse parfois lourdement sur des sociétés dont la survie ou la croissance appelle une restructuration du capital social¹⁵⁰. Ce blocage accable la SARL et minimise les chances de son évolution.

On pourrait voir dans cet accablement de la SARL une volonté délibérée du législateur de la pénaliser. En effet, la tendance actuelle de la législation tunisienne relative aux sociétés commerciales consiste à inciter au recours à la forme anonyme synonyme de stabilité et de sécurité. D'ailleurs, de multiples dispositions cherchent à favoriser cette structure sociétaire au détriment des autres structures. Néanmoins, face à l'incapacité de ces incitations à détrôner la SARL, le législateur aurait peut être eu l'idée « ingénieuse » de la pénaliser en facilitant la tâche à ceux qui veulent la quitter tout en obstruant les tentatives de ceux qui veulent y adhérer.

150 CHAMPAUD, Claude ; DANET, Didier. Cession de parts sociales de SARL : Caractère impératif. RTD Com. 1996 Chron., p. 67.

Cette démarche, qu'elle soit intentionnelle ou spontanée, est certainement sujette à caution. En effet, la pénalisation de la SARL ne saurait inciter la plupart des investisseurs à l'abandonner puisqu'ils ne peuvent s'aventurer à adopter la forme anonyme qui dépasse de loin la modestie de leur projet. Ils seront contraints à s'organiser sous la forme d'une SARL et de subir son régime contraignant et non sécurisé.

En vue de concrétiser son objectif dont on ne peut nier la pertinence, le législateur aurait dû encourager l'ouverture de la SARL faisant d'elle une « petite société de capitaux » qui dispose de mécanismes permettant à la fois d'encadrer juridiquement des petites et moyennes entreprises dont les capitaux sont relativement modestes et de favoriser son essor et sa migration spontanée vers la forme anonyme.

Une telle approche aura le mérite d'éviter les déviations et les abus d'une part, et de garantir un développement à la fois stable et dynamique de la société, d'autre part.

Section 2 : Étendu des agencements statutaires de
l'agrément

L'aspiration à davantage de souplesse et de liberté dans le fonctionnement de la SARL a motivé le législateur à octroyer aux associés la possibilité d'aménager statutairement les conditions d'autorisation de la cession.

Certes, l'objectif de renforcer la flexibilité de la SARL en facilitant la mobilité de ses parts sociales est respectable et l'on ne peut qu'y adhérer. Cependant, un tel assouplissement ne doit pas être sans limites au risque de générer des incohérences législatives (premier paragraphe) et de provoquer la dérive de la SARL (deuxième paragraphe).

Premier paragraphe : Les incohérences législatives

Le dernier alinéa de l'article 109 du C.S.C. prévoit la possibilité de réduire statutairement la majorité requise pour l'agrément des nouveaux cessionnaires. Cette initiative législative est à priori appréciable. Cependant, son ampleur s'avère contestable du fait des incohérences qu'elle risque de générer. À cet égard, on a pu déceler au moins deux incohérences consécutives à l'excès de souplesse des agencements statutaires permis.

La première incohérence se situe au sein même de l'article 109 du C.S.C. En effet, l'alinéa 9 de cet article imprègne les modalités d'agrément du cessionnaire d'un caractère impératif en prévoyant que « toute clause statutaire contraire... est réputée non avenue ». Cela signifie que les statuts ne sauraient valablement déclarer que les cessions de parts sociales pourront être effectuées librement quel que soit le bénéficiaire, transférer à la gérance la faculté d'agrément qui, de par la loi, appartient à la collectivité des associés, se contenter de l'une des deux majorités exigées auxquelles la loi subordonne la régularité de l'autorisation, dispenser des

notifications, allonger les délais, dispenser du rachat, fixer le prix du rachat et renforcer les exigences légales.

Néanmoins, le législateur nuance, en partie au moins, le caractère impératif des modalités d'agrément du cessionnaire et admet la possibilité d'assouplir statutairement la majorité exigée. Il en résulte que l'exigence d'une majorité qualifiée n'est plus que partiellement impérative puisque les associés pourraient la revoir à la baisse. On pourrait y voir une manifestation d'un ordre public de protection, mais cela n'exclut pas l'incohérence que l'on aperçoit à la lecture de l'article 109 du C.S.C.

La deuxième incohérence concerne la structuration de l'ensemble du Droit tunisien des sociétés. En effet, l'admission d'agencements statutaires trop souple du régime d'agrément risque d'affecter profondément le choix du pluralisme que le législateur avait résolument fait.

Certes, le droit tunisien offre aux acteurs de la vie économique une palette diversifiée de structures permettant l'encadrement et le développement de leurs activités. La multiplicité des types de sociétés est destinée à répondre à la diversité des situations et des besoins. Ce pluralisme législatif n'a de sens que si chaque modèle occupe un créneau spécifique aux contours clairement déterminés. La confusion règnerait si chaque élément de l'ensemble venait à concurrencer les autres, en empruntant leurs propres caractéristiques et en répondant aux besoins auxquels les autres types de structures sont destinés répondre.

Or, la possibilité offerte aux associés d'agencer statutairement le régime d'agrément des cessionnaires pourrait permettre à la SARL de devenir un lieu de spéculation et de se transformer en une société trop ouverte pouvant même, selon les voeux et les pratiques, concurrencer, en partie, les sociétés de capitaux.

Cette démarche fausse le positionnement de la SARL qu'on a l'habitude de qualifier de société hybride. Moitié société de personnes, moitié société de capitaux, cette structure ne trouve sa place ni dans l'une ni dans l'autre catégorie. Son hybridité fait son identité, et la distingue ainsi tant des sociétés de personnes que des sociétés de capitaux¹⁵¹.

Force est alors de constater que la possibilité d'assouplir la majorité exigée pour l'agrément des cessionnaires altère l'ancrage de la SARL, à mi-chemin des deux grandes catégories de sociétés, puisqu'elle permet l'éclosion de SARL jouissant, en plus de la responsabilité limitée, d'une cessibilité presque libre de ses droits sociaux. Ce phénomène affecte profondément l'homogénéité de cette catégorie et brise la cohérence et le sens d'un système pluraliste. À vrai dire, une seule structure susceptible de nombreuses métamorphoses se conçoit dans un système qui ne cultive pas le pluralisme. Le faible nombre de modèles de sociétés proposé est compensé par l'adaptabilité de chacun. L'une ou l'autre solution est, en théorie, concevable. En revanche, les deux solutions réunies au sein d'un même système ne peuvent qu'engendrer la confusion.

Cette situation n'est guère satisfaisante. Il conviendra sans doute de réinsuffler de la cohérence dans l'ensemble des structures sociétaires que prévoit le Droit tunisien des sociétés. La S.A.R.L. y aura évidemment sa place, mais elle devra regagner en homogénéité interne pour se réinsérer sans heurt dans un ensemble qui la comprend, mais la dépasse¹⁵².

Deuxième paragraphe : La dérive de la SARL

La SARL se démarque des sociétés par actions par l'existence d'un fort intuitu personae entre ses associés qui la rapproche par là même des sociétés de personnes et en fait une société commerciale hybride particulièrement destinée à l'exploitation des PME. Cette ligne de démarcation essentielle se traduit par l'existence dans la SARL, de parts sociales qui ne sont cessibles à des tiers que moyennant le respect d'une procédure légale d'agrément évitant ainsi que les associés ne se voient imposer l'arrivée d'un impétrant jugé indésirable par la collectivité.

Cette spécificité de la SARL n'exclut pas la tolérance d'un certain remaniement contractuel du régime d'autorisation des cessions de parts sociales. Toutefois, l'admission d'agencements statutaires trop souple des conditions d'agrément des cessionnaires est inconcevable étant donné qu'il risque d'ébranler l'une des

caractéristiques substantielles de cette structure à savoir son caractère intuitu personae et de signer sa dérive.

Certes, les statuts ne peuvent, par une quelconque stipulation, décider de la libre cession des parts sociales. Cependant, la question se pose de savoir si la règle nouvelle qui permet aux associés de fixer statutairement une « majorité moins forte » les autorise-t-elle à n'exiger qu'une majorité strictement symbolique ? Au vu du texte, la réponse parait devoir être positive. Cela signifie-t-il qu'on pourrait statutairement obtenir l'agrément de tiers étrangers à la société à la volonté d'un seul associé ultra minoritaire ? La réponse serait oui. Sans aucun doute, une telle éventualité est alarmante vu qu'elle conduit à une confusion totale. En effet, cet assouplissement nous parait édulcorer singulièrement la portée de l'alinéa premier de l'article 109 du C.S.C. qui cherche à sécuriser la SARL et à préserver sa stabilité en valorisant son caractère fermé. De toute évidence, trop de souplesse peut conduire au laxisme voire à l'anarchie¹⁵³.

Il importe aussi de préciser que la typologie classique des sociétés commerciales semble interdire que la libre cessibilité caractérisant les sociétés de capitaux se transpose, même si ce n'est que de faits, à la S.A.R.L. La S.A.R.L. pourrait, par une telle transposition, perdre son identité, et ne plus être qu'un clone mutilé des sociétés de capitaux. Cela risque de précipiter l'éclatement de cette structure, qui perdrait de sa cohérence théorique, et compromettrait sa lisibilité en pratique.

153 CHAMPAUD, Claude ; DANET, Didier. Cession de parts sociales de SARL : Assouplissement des conditions d'agrément. RTD Com. 2004 Chron., p. 325.

Quelque louable soit l'objectif de contractualisation poursuivi par le législateur, il doit être étudié avec la plus grande attention. En effet, la volonté de simplifier le fonctionnement des sociétés commerciales et de réduire au maximum le nombre des règles impératives trouve ses limites dans la nécessité de conserver à chacune des formes juridiques existantes son « identité propre », de préserver ses caractéristiques essentielles.

La possibilité offerte aux associés de réduire la majorité exigée pour l'agrément des cessionnaires et qui s'inscrit dans le cadre d'une plus grande contractualisation du droit de la SARL ne doit évidemment pas aboutir à mutiler cette structure.

Dès lors, il est impératif d'attirer l'attention sur le fait que libéraliser excessivement les conditions d'autorisation des cessions de parts sociales dans la SARL méconnait un aspect essentiel de cette société, à savoir son caractère intuitu personae. On pourrait admettre une modération de l'intuitu personae, mais pas son écartement. En d'autres termes, la possibilité d'alléger statutairement les modalités d'agrément des cessionnaires doit être conservée, mais elle doit être méticuleusement encadrée. À cet égard, il serait opportun de fixer un seuil minimal de la majorité requise pour l'autorisation de la cession auquel les associés ne peuvent déroger. Cette délimitation permettrait de préserver la spécificité de la SARL tout en conservant le choix de flexibilité poursuivi par le législateur.

COnClUSIOn de la deUxIème PartIe

À travers les dispositions de l'article 109 du C.S.C., le législateur a visé l'institution d'une procédure qui concilie le caractère fermé de la SARL avec le souci d'éviter que le cédant qui a trouvé un acquéreur reste prisonnier de ses parts. Or, on a pu constater que les deux droits concurrents qui étaient en jeux, à savoir le droit des associés de céder leurs parts sociales et leur droit de regard sur la composition de la société, n'ont été préservés que partiellement. Même si le législateur a bel et bien « proclamé » ces deux droits, il n'en reste pas moins qu'il a omit de prévoir des mécanismes juridiques qui garantissent l'efficience de leur mise en oeuvre. La négligence des nuances d'ordre pratique, couplée aux incertitudes et aux lacunes, a singulièrement relativisé l'équilibre recherché entre l'intérêt personnel de l'associé cédant et l'intérêt de la collectivité des associés.

À l'instar des associés, la structure sociétaire n'était pas à l'abri des nuisances des dispositions de l'article 109 du C.S.C. La SARL souffre désormais d'un régime d'agrément à la fois sévère et laxiste. Manifestement, notre législateur campe encore sur des positions passéistes en préservant l'exigence d'une majorité qualifiée pour l'agrément des nouveaux cessionnaires ce qui est de nature à verrouiller la SARL bloquant ainsi son évolution, mais aussi compromettant sa continuité. À l'opposé, la possibilité ouverte aux

associés d'assouplir par voie statutaire la majorité exigée s'avère laxiste. Elle risque de fausser le positionnement classique de la SARL et de la dénuer de toute spécificité.

COnClUSIOn générale

Toute réforme du droit des sociétés repose nécessairement sur une certaine vision de l'organisation juridique, de la place du droit et des équilibres fondamentaux qu'il entend consacrer¹⁵⁴. Ce constat ne s'impose guère au terme de l'étude des dispositions du C.S.C. remaniant le régime de la cession des parts sociales dans la SARL. Cette étude nous a permis de conclure à l'insécurité, à l'incohérence et au déséquilibre de ce régime.

Au certain, les dispositions régissant la cession des parts sociales dans la SARL sont désormais excessivement complexes et contraignantes. Or, dans un contexte de concurrence toujours plus vive et plus large, cette rigidité constitue un handicap indéniable ; seule la flexibilité du droit étant, pour les chefs d'entreprise, un gage d'efficacité.

De plus, la possibilité offerte aux associés d'agencer statutairement l'agrément des nouveaux cessionnaires s'avère laxiste au point que la conception que l'on peut avoir de la place de la SARL au sein des sociétés commerciales ne dépend plus de la position de la loi, mais de l'usage que feront, au cas par cas, les

154 MARINI, Philippe. La modernisation du droit des sociétés. La Documentation française, juillet 1996, p. 11.

Alors que la S.A.R.L. trouvait classiquement sa place au sein des sociétés commerciales, en ce que, au regard des sociétés de personnes et des sociétés de capitaux, elle n'était ni l'une ni l'autre, les nouvelles dispositions relatives à la cession renversent la perspective et la dénaturent, voyant en elle, théoriquement, l'une et l'autre, et autorisant qu'elle soit, concrètement, l'une ou l'autre. Une société « bonne à tout faire », pleinement adaptable.

Plus qu'un défaut qui tiendrait à cette absence de rattachement clair à l'une ou l'autre des deux grandes familles de sociétés, on pourrait prôner la formidable capacité d'adaptation de ce cadre juridique aux circonstances particulières des projets d'entreprise¹⁵⁵.

Par contre, on pourrait aussi soutenir que la SARL ne doit plus être considérée comme une société en marge de toute classification et qu'il ne faut plus « s'amuser » à la qualifier de société hybride, qualification qui n'a jusqu'à présent engendré que des incohérences et des mutilations. Il est peut-être temps que la SARL affirme son identité et se positionne clairement vis-à-vis des deux grandes familles de sociétés, et ce, afin de remplir au mieux sa fonction économique.

À cet égard, il serait opportun de remodeler cette structure sociétaire soit en une forme primitive et évolutive des sociétés de capitaux, soit en une forme évoluée et plafonnée des sociétés de personnes amorçant ainsi le renouveau du droit de la SARL.

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Q CA Paris, 19 févr. 1979. Rev. Sociétés, 1980, p.284, note RANDOUX, Dominique.

Q Cass. 1re Civ., 11 déc. 1973. JCP éd. G, 1974, II, n^°17826, obs. DAGOT, Michel.

Q Cass. Com., 11 oct. 1971. D.1972, p.688, note GRIVART DE KERSTRAT, Françoise.

Q CA Paris, 3ème ch., 18 nov. 1969, Bull. Joly 1969, p. 873. Q Cass. Com., 5 déc. 1966. Bull. Civ., III, n^°467.

Q Cass. Com., 5 déc. 1966. D.1967, p.409, note SCHMIDT, Jean. Q CA Paris, 10 oct. 1964. Rev. Sociétés, 1965, p.416.

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ÁÇÖÞáÇ	????	1966 ÑÈãÓíÏ 13 í ÎÑÄã 4411 ÏÏÚ íäÏã íÈ?ÞÚÊ ÑÇÑÞ	Q

Q Loi n^° 94-103 du 1er août 1994, portant organisation de la légalisation de signature et de la certification de conformité des copies à l'original.

Q Loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005 modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales.

Q Ordonnance n^° 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises.

Q Le Grand Robert. Version électronique du Grand Robert de la langue française [CD-ROM]. Version 2.0. Paris, 2005.

Q Les codes juridiques tunisiens [CD-ROM]. Version 1.7. Monastir : Matisse, 2004.

Q RODRIGUEZ, Karine. Part sociale. in JolyDisc Sociétés [CD-ROM]. version 2006-3. Paris : éditions Joly, 2006.

* Les références sont présentées selon la norme AFNOR Z44-005, ISO 690 et en tenant compte des recommandations de la Modern Language Association of America.

AnnexeS

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(Nombre) parts sociales d'un montant de dinars (valeur
nominale) chacune, ci-après dénommé le vendeur, d'une part,

Le vendeur promet par la présente de céder à l'acquéreur qui accepte, (Nombre) parts de la société mentionnée ci-dessus, dont il est propriétaire et qu'il détient en représentation de son apport en numéraire (ou : en nature).

montant précis ne peut pas être indiqué, mentionner les modalités selon lesquelles la fixation aura lieu), payable (Indiquer les modalités de paiement).

Il est expressément convenu que cette cession sera faite sous condition de l'agrément du cessionnaire par les associés de ladite société, conformément aux dispositions de l'article 109 du Code des sociétés commerciales (ou : aux stipulations statutaires relatives à la cession).

Le vendeur s'engage ainsi à demander l'agrément de la société dans un délai de (À préciser) afin que la procédure d'agrément puisse suivre son cours.

En cas de refus d'agrément, le présent projet sera considéré comme nul et non avenu sans indemnité de part ni d'autre.

En cas d'agrément, l'acte de cession devra être établi dans les plus brefs délais. La partie qui se refuserait à signer l'acte définitif pourrait, à la suite d'une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception, y être contrainte par décision de justice.

l'honneur de vous faire connaitre, par la présente lettre
recommandée avec accusé de réception, que j'ai conclu avec M.
demeurant à exerçant la profession de un projet

La présente notification, que j'ai également adressée à tous les autres associés, vous est faite par application de l'article 109 du Code des sociétés commerciales.

Je vous prie, en conséquence de convoquer une assemblée générale extraordinaire de la société, en vue de délibérer sur le projet de cession.

Si la société ne m'a pas fait connaitre sa décision dans le délai de trois mois, le consentement à la cession sera réputé acquis.

limitée (Dénomination sociale) lui appartenant, autorise cette cession et agrée ce dernier comme nouvel associé à compter du jour où la cession régularisée sera signifiée à la société, ce qui devra intervenir avant le (Date d'échéance).

La collectivité des associés, comme conséquence de la résolution précédente, et sous réserve de la réalisation de la cession de parts projetée, décide de modifier l'article des statuts de la façon suivante :

(Reprendre l'ancienne rédaction en tenant compte de la nouvelle répartition des parts sociales entre les différents associés)

pour effectuer, une fois la cession réalisée et signifiée à la société, toutes les formalités de publicité, de dépôt et autres afférentes aux décisions ci-dessus adoptées.

(Nombre) parts sociales d'un montant de dinars (valeur
nominale) chacune, ci-après dénommé le(s) cédant(s), d'une part,

personnelle), (si le cessionnaire est une personne morale, il faut indiquer la dénomination sociale, la forme sociale, l'objet social, le montant du capital social, l'adresse du siège et le numéro d'immatriculation au registre du commerce avec indication du greffe ainsi les nom et prénom(s) du représentant légal) ci-après dénommé le(s) cessionnaire(s), d'autre part,

Le cédant cède et transfert, sous les garanties ordinaires et de droit, au cessionnaire, qui accepte, les parts sociales numérotées de

La présente cession est consentie et acceptée par les parties. Elle est réalisée moyennant le prix de dinars (ou : de

dinars la part soit un montant total de dinars), que le cédant reconnait avoir reçu du cessionnaire, et dont il lui donne quittance.

Aux termes de la délibération de l'assemblée générale des associés en date du , la présente cession a été autorisée et le cessionnaire agréé en qualité de nouvel associé, dans les formes et conditions requises par la loi. Une copie du procès-verbal de l'assemblée, certifiée conforme par le gérant, est annexée au présent acte.

Le cessionnaire devient propriétaire, à compter de ce jour, des parts sociales ci-dessus mentionnées avec tous les droits et obligations qui y sont attachés.

Le cédant le subroge dans tous ses droits et actions attachés aux parts cédées, notamment quant à la distribution des éventuels bénéfices réalisés lors de l'exercice en cours et des suivants.

Le cessionnaire reconnait et accepte avoir reçu du cédant une copie des statuts de la société, copie dont il a pris connaissance.

Le cédant s'interdit expressément de participer ou de s'intéresser, directement ou indirectement, à toute entreprise dont l'objet serait similaire à celui de la société dont il cède les parts, et ce dans (Par exemple : un rayon de kilomètres du

siège social, la région de Sfax, etc.) et pendant une durée de (Mois ou années) à compter de la signature du présent acte de cession.

Tous les frais, droits et honoraires auxquels la présente cession donnera lieu, seront supportés par M./Mme/Mlle (Il s'agit, en principe, du cessionnaire), à l'exception de ceux liés à la modification éventuelle des statuts qui seront à la charge de la société dont les parts sont cédées.

Partie I : La rigueur des exigences formelles de la cession des parts sociales 27

Premier chapitre : La complexité des formalités de conclusion de la cession 29

Premier paragraphe : Inadaptation de la forme exigée aux pratiques courantes 31
Deuxième paragraphe : Ampleur de la sanction du défaut de notification.... 35

Deuxième chapitre : La complexité du régime d'opposabilité de la cession 47

Deuxième paragraphe : Sanction inappropriée du défaut de la formalité de publicité 59

Section 1 : Répercussions de la sévérité du régime légal de l'agrément 90

La cession des parts sociales dans la SARL

RéSUmé

ABSTRACT

MOtS CléS

AVant- PrOPOS

LISte deS abréVIatIOnS

SOmmaIre