la situation du mineur en droit positif ivoirien au regard de la convention sur les droits de l'enfant et de la charte africaine sur les droits et le bien-être de l'enfant

CHAPITRE II : LA PROTECTION DU MINEUR EN CAS DE

DEFAILLANCE DES PARENTS

Le mineur a besoin à cette période de sa vie, qu'est la minorité, d'être protéger, gouverner et assister dans son développement. Cette mission est dévolue en principe à ses parents qui sont ses premiers responsables. Mais il peut arriver et il arrive que ceux-ci ne soient pas toujours à la hauteur de la tâche à eux confiée soit à cause d'un manque notoire de moyens, soit à cause d'une inconsidération de leur rôle de parent, etc ; d'autres raisons de leur défaillance sont d'ordre naturel et tiennent à leur décès.

Dès lors, quand les parents sont décédés ou se trouvent dans une incapacité d'assurer leurs fonctions, il faut envisager d'autres mesures de protection pour l'enfant (section I).

Certaines fois, ce n'est pas leur décès ou leur incapacité qui est en cause. Bien au contraire, ils peuvent bien assurer à l'enfant la protection qu'il lui faut. Mais, au lieu de cela c'est plutôt eux qui mettent l'enfant en danger par les traitements qu'ils lui font subir. L'enfant victime de mauvais traitements a besoin d'une protection spéciale et ceux parfois même contre ses parents (section II).

SECTION I : LA PROTECTION DU MINEUR POUR CAUSE

D'INCAPACITE DES PARENTS.

Il convient avant toute chose d'entendre par incapacité, non pas les seules situations prévues par la loi entre autres, le décès, l'éloignement, l'aliénation mentale, etc (art.48-1° de la loi sur la minorité). Mais par incapacité des parents, ici, il faut entendre aussi toutes les situations dans lesquelles les parents ne peuvent offrir à l'enfant le mieux être auquel il a droit. A cela, nous associons les cas où l'enfant ne peut ou n'a pas la possibilité de vivre dans son milieu familial naturel soit parce que non reconnu par ses parents, abandonnés par eux soit parce qu'ils leur est légalement interdit de le reconnaître.

Face à toutes ces situations, le législateur international a prescrit que des mesures ou institutions subsidiaires ou de remplacement soient mises en place pour permettre à l'enfant d'être protéger et de connaître une vie plus ou moins joyeuse. Pour parvenir à cette fin, le législateur ivoirien a mis en place des mesures et institutions dont les plus essentielles sont la tutelle (paragraphe I) et l'adoption du mineur (paragraphe II).

Paragraphe I : La tutelle

La tutelle obéit à des conditions d'ouverture (A) qui la caractérise et elle met à l'endroit de son titulaire c'est-à-dire le tuteur, des charges relatives à la personne et aux biens du mineur (B). Mais les charges tutélaires relatives aux biens du mineur ne feront pas l'objet de véritable développement dans notre étude, car comme nous l'avons indiqué à l'introduction, les droits de protection prescrits par les textes internationaux sont surtout relatifs à l'enfant dans sa personne. Aussi, voulons nous demeurer dans cette optique.

A - L'ouverture de la tutelle

Il existe des cas d'ouverture de la tutelle (1) et lorsque ceux-ci se présentent, ils impliquent la désignation d'un tuteur.

1°- les Cas d'ouverture de la tutelle

Les cas d'ouverture de la tutelle sont divers. Alors que certains emportent une ouverture de droit de la tutelle, d'autres n'emportent qu'une ouverture facultative. Le cas d'ouverture facultative de la tutelle est surtout relatif à la transformation de l'administration légale en tutelle (art.49 de la loi sur la minorité). Ce cas concerne surtout, à notre sens, la gestion des biens du mineur. Mais dans tous les cas, la tutelle est une institution destinée à pallier ou à suppléer à une puissance paternelle inexistante ou défaillante. Et les cas d'ouverture manifestent dans leur grand ensemble, indistinctement un déséquilibre, une incohérence, voire une carence du milieu familial.

Aussi, la tutelle s'ouvre en ce qui concerne le mineur à l'égard duquel la filiation est établie, lorsque ses père et mère sont tous deux décédés ou hors d'état de manifester leur volonté en raison de leur incapacité, de leur absence, de leur éloignement ou de toute autre cause (art.48-1° de la loi sur la minorité). La tutelle s'ouvre encore lorsque les deux parents sont déchus des droits de la puissance paternelle ou que le survivant d'entre eux est déchu de ces droits (art.48-1°,2°,3° de la loi sur la minorité). La tutelle s'ouvre enfin, lorsque les parents par leurs comportements fautifs se révèlent indignes ou inaptes à assurer la protection de leurs enfants. Il en est ainsi lorsque ceux-ci ont été condamnés pour abandon de famille dans le cas où la victime de cet abandon est un de leurs enfants et même si la déchéance des droits de la puissance paternelle n'a pas été prononcée (art.48-4 de la loi sur la minorité). Ce cas d'ouverture confirme le caractère supplétif de la tutelle à une puissance paternelle défaillante. Elle s'analyse donc en même temps qu'une mesure de protection du mineur, en une sanction des parents. A n'en point douter, le souci du législateur est de confier l'enfant à une tierce personne capable de lui assurer la protection et le bien-être nécessaires dont il a besoin, plutôt que de le laisser entre les mains de parents insouciants.

En ce qui concerne le mineur à l'égard de qui aucune filiation n'est établie c'est-à-dire l'enfant né hors mariage et dont l'acte de naissance ne porte pas le nom de la mère et qui n'a pas non plus été légalement et volontairement reconnu ni par son père ni par la mère ; le législateur a prévu l'ouverture de droit de la tutelle (art.48-5° de la loi sur la minorité). Ces enfants sont notamment les enfants retrouvés. Mais à ceux là, on peut assimiler les enfants incestueux à l'égard desquels ni la filiation paternelle ni la filiation maternelle ne sont établies.

Si après l'ouverture de la tutelle un enfant venait à être reconnu par un de ses deux parents, le juge des tutelles à la requête de ce parent substituera à la tutelle l'administration légale (art.50 de la loi sur la minorité). Cela témoigne du caractère subsidiaire ou secondaire de la tutelle par rapport à la puissance paternelle.

L'ouverture de la tutelle emporte la désignation d'un tuteur.

2° : La désignation du tuteur

Lorsque les conditions d'ouverture de la tutelle sont réunies, la désignation du tuteur peut alors se faire. A ce propos, il faut signaler que le dernier mourant des père et mère peut choisir avant sa mort un tuteur à l'enfant. Mais encore faut il que ce dernier, au jour de sa mort, conserve la puissance paternelle sur l'enfant (art.56 de la loi sur la minorité). Cette désignation peut se faire par testament ou par une déclaration spéciale soit devant un notaire, soit devant le juge des tutelles (art.57 de la loi sur la minorité). L'on assimile la désignation par déclaration à la désignation par testament pour les dire toutes deux désignations testamentaires^59(*).

A côté de ce mode de désignation, il y a la tutelle dative. La tutelle est dative lorsque la désignation du tuteur n'a pas été faite par le parent dernier mourant ou que le tuteur désigné par lui vient à cesser ses fonctions. Dans la tutelle dative c'est le conseil de famille qui désigne un tuteur au mineur ; les membres du conseil de famille eux-mêmes étant désignés par le juge des tutelles^60(*).

Par la tutelle dative le législateur ivoirien s'est un temps soit peu rapprocher des institutions coutumières ivoiriennes^61(*). Car ici la famille intervient dans la désignation du tuteur comme c'est le cas dans la plupart des institutions coutumières ivoiriennes. Cependant, les institutions coutumières vont plus loin en mettant également à la charge du successeur du de cujus en plus des enfants la ou les épouses de celui-ci. Mais contrairement au droit coutumier, la loi laisse la liberté de choix au conseil de famille dans la désignation du tuteur et il pourra même le choisir en dehors du groupe familial. Toute personne peut donc être désignée tuteur d'un enfant sans distinction de sexe ou de nationalité (art.80 de la loi sur la minorité). Dès lors, un étranger peut être tuteur d'un mineur ivoirien et vice versa. Seulement les interdits judiciaires, les aliénés ainsi que les mineurs, sauf s'ils sont les père et mère du pupille, ont une incapacité légale d'exercer la fonction tutélaire (art. 81 de la loi sur la minorité). Il en est de même pour les personnes ayant fait l'objet de condamnation pour infamie^62(*). Il va sans dire que même si le mineur peut être placé entre les mains de quiconque, tout le monde n'est pas apte à être tuteur.

Mais qui peut saisir le juge des tutelles aux fins de désignation du tuteur ?

A ce propos la loi n'est explicite. En effet, aux termes de l'article 124 de la loi sur la minorité « le juge des tutelles lorsqu'il ne se saisit pas d'office l'est par simple requête ». Il ne précise pas qui a compétence pour faire la saisine. Par ailleurs, cette saisine concerne-t-elle la désignation du tuteur en l'absence de désignation testamentaire ou seulement le règlement des problèmes ultérieurs qui pourraient survenir dans le fonctionnement de la tutelle ?

Nous pensons que cet article inscrit au chapitre des dispositions communes aux règles de procédure se réfère à la procédure dans son entièreté c'est-à-dire la désignation, le fonctionnement et la fin de la tutelle. Quant aux personnes compétentes pour la saisine du juge en dehors de la saisine d'office, qui pourra certainement faire suite au prononcé de la déchéance des droits de la puissance paternelle, il peut s'agir des parents ou alliés ou encore du ministère public référence faite à l'article 49 de la loi sur la minorité.

Le tuteur une fois désigné ne peut se dérober de sa fonction car la tutelle en tant que mesure de protection due à l'enfant, est une charge publique que nul ne peut refuser d'exercer (art.55 de la loi sur la minorité). Une personne peut en être néanmoins déchargée si elle présente des motifs valables^63(*)ou des excuses acceptées par le conseil de famille ou le juge des tutelles^64(*).

Le tuteur une fois désigné, il devra assurer sa fonction.

B- La fonction tutélaire

La tutelle met à la charge du tuteur des obligations. Dans l'accomplissement de ses charges, le tuteur fait l'objet de contrôle.

1°- Les charges tutélaires

Les charges de la tutelle sont diverses. Aux termes de l'article 88 de la loi sur la minorité « la tutelle comporte pour celui qui l'exerce, les droits et les obligations énumérés à l'article 4 sauf si la loi en dispose autrement ».

Ces droits et obligations sont relatives aussi bien aux biens du mineur qu'à sa personne. Cette deuxième catégorie de droits et obligations qui nous intéressent ici, sont les mêmes que ceux étudiés plus haut par rapport à la puissance paternelle. Ce sont notamment la garde, la surveillance et l'entretien de l'enfant ainsi que son instruction. Il y a également le droit de consentir au mariage, à l'adoption et l'émancipation de l'enfant.

Il convient de dire que le tuteur a des droits et des obligations presque similaires à ceux des parents relativement à la personne du mineur.

Une distinction existe toutefois entre les parents qui exercent la puissance paternelle et le tuteur en ce qui concerne l'entretien de l'enfant. Contrairement aux père et mère, le tuteur n'est pas en principe tenu par la loi de pourvoir personnellement à l'entretien de son pupille sauf dans le cas où, le père ou la mère en tant que administrateur légal est désigné comme tuteur conformément à l'article 49 de la loi sur la minorité. Cette solution peut s'expliquer par le fait que le tuteur peut être une personne extérieure à la famille du mineur et non civilement tenue de lui devoir des aliments en principe.

Aussi, le conseil de famille détermine-t-il annuellement la somme destinée à l'entretien et à l'éducation du mineur (art.88 al 2 de la loi sur la minorité). Cela revient à dire que l'argent qui sera destinée à l'entretien et à l'éducation du mineur provient des biens dont le mineur est propriétaire et leurs revenus. Cela amène à s'interroger sur le sort du mineur dépourvu de biens tel par exemple les enfants issus de famille pauvre, les enfants non reconnus par leurs parents notamment l'enfant retrouvé. D'où proviendront, quant à ces enfants, les moyens qui devront servir à couvrir leurs frais d'entretien et d'éducation ? Doit-il peser, dans ce cas, sur le tuteur l'obligation légale de pourvoir personnellement aux frais d'entretien et d'éducation de son pupille ? Ce serait lui donner des charges anormales et fragiliser dans le même temps la tutelle en tant qu'institution car le refus de la fonction de tuteur par la personne désignée serait plus que justifié.

Même si la tutelle est présentée comme une charge personnelle (art.53 de la loi sur la minorité) et non transmissible aux héritiers^65(*) et qu'en tant que protection due à l'enfant, elle est une charge que nul ne peut refuser d'exercer, Il conviendrait en ce qui concerne ces enfants d'instituer une aide financière légale à l'endroit du tuteur. Ce qui justifierait à tout point de vue le contrôle exercé sur lui.

2) Le contrôle de l'exercice des charges tutélaires

Le tuteur dans l'exercice de sa fonction fait l'objet de contrôle tant du juge des tutelles que du conseil de famille.

Le conseil de famille est un des organes intervenant dans la tutelle. Il intervient dans tout le processus de la mise en place de la tutelle en faveur du mineur : désignation, fonctionnement et fin de la tutelle.

Le conseil de famille est composé de quatre à six membres non compris le juge des tutelles (art.68 de la loi sur la minorité). Ces membres sont choisis parmi les parents au sens large du mineur ainsi que les alliés de ses père et mère (art.69 de la loi sur la minorité). Dans tous les cas, les lignes paternelle et maternelle doivent être représentées. Et le juge des tutelles devra éviter autant que possible qu'une de ses lignes ne soit sans représentant. Les membres choisis ont une particularité, c'est qu'ils sont choisis eu égard, avant tout, à leurs aptitudes et relations habituelles que les père et mère du mineur avaient avec eux. Il est tenu compte aussi de l'intérêt que ces parents et alliés ont porté ou paraissent pouvoir porter à la personne de l'enfant (art.69 al 1 in fine de la loi sur la minorité). En cas d'insuffisance des membres des familles respectives, le juge des tutelles peut appeler toute personne qui lui semble pouvoir s'intéresser à l'enfant (art.70 de la loi sur la minorité). Lorsque la tutelle s'ouvre par la transformation de l'administration légale en tutelle, le père ou la mère font impérativement partie du conseil de famille (art.69 al 2 de la loi sur la minorité).

Au vu de la composition du conseil de famille, on peut dire que toute la famille, aussi bien maternelle que paternelle se trouve autour de l'enfant pour lui apporter le soutien et la protection nécessaire.

C'est le conseil de famille qui fixe annuellement la somme destinée à l'entretien et l'éducation de l'enfant. Cette somme peut être modifiée en cours de tutelle (art.88 in fine de la loi sur la minorité). Il a par là, un pouvoir de contrôle sur l'entretien et l'éducation qui sont apportés à l'enfant par le tuteur. Le conseil de famille peut pourvoir au remplacement du tuteur en cours de tutelle soit en cas de décès, soit en cas de circonstances graves, sans préjudice des cas d'excuses, d'incapacité ou de destitution. Car un tuteur qui fait montre d'une inconduite notoire, de son improbité, de sa négligence ou de son inaptitude aux affaires peut être exclue ou destituée de la tutelle (art. 83 de la loi sur la minorité). C'est dire que le gouvernement que fait le tuteur de la personne du mineur et la gestion qu'il fait de son patrimoine sont suivis de très près.

Le conseil de famille est lui-même présidé par le juge des tutelles qui y a voix délibérative et prépondérante en cas de partage ; mais il assure aussi son contrôle. Car faut-il le souligner, le conseil de famille décide par vote (atr.76 de la loi sur la minorité). Lors des séances du conseil de famille, si le juge l'estime utile, le mineur peut être invité et attendu à titre consultatif. Mais sa convocation est obligatoire si le conseil le requiert^66(*). C'est dire que l'opinion de l'enfant n'est pas ignorée.

Telle que la tutelle est organisée, surtout au vu des organes qui interviennent dans son fonctionnement, notamment le conseil de famille, l'on est à se demander comment fonctionnera la tutelle de l'enfant retrouvé. Etant donné que par définition, aucune filiation n'est établie à l'égard de cet enfant, on ne lui donc reconnaît aucune famille. En d'autres termes, comment se fera la composition du conseil de famille dans son cas ?

La loi ne prévoit pas expressément ce cas de figure. Mais nous pensons que comme il est possible que des personnes qui se sont intéressées ou pourrons s'intéresser à l'enfant peuvent faire partie du conseil de famille notamment en cas d'insuffisance des membres des familles, il serait indiqué que toute personne qui a manifesté un intérêt certain pour cet enfant depuis sa découverte puisse faire partie du conseil. Ce conseil pourrait être dénommé autrement mais fonctionnera tout comme le conseil de famille.

Une autre mesure de protection mais surtout de sauvegarde de l'enfant dans un milieu familial consiste en son adoption.

* ⁵⁹ Assi-Esso (A.M), précis de droit civil, les personnes- la famille, 2° éd. L.I.D.J, Abidjan 2002, p 175

* ⁶⁰Art. 68 al 2 in limine de la loi sur minorité précitée

* ⁶¹ Assi-Esso (A.M), op.cit. p176

* ⁶²Art.82 al 1-1° de la loi sur la minorité

* ⁶³ Art. 62 de la loi sur la minorité

* ⁶⁴ Art. 63 et 64 de la loi sur la minorité

* ⁶⁵ Art.54 de la loi sur la minorité précitée

* ⁶⁶ Art.76 al 3 de la loi sur la minorité