la situation du mineur en droit positif ivoirien au regard de la convention sur les droits de l'enfant et de la charte africaine sur les droits et le bien-être de l'enfant

SECTION II : LA PROTECTION DU MINEUR RELATIVEMENT

A SON DEVELOPPEMENT

Le mineur à cause de son manque de maturité psychologique et physique dû à son jeune âge a une condition juridique particulière. C'est l'incapacité d'exercer lui-même les droits qui lui sont reconnus. Durant donc toute sa minorité, d'autres personnes notamment ses parents vont être investies du pouvoir d'exercer ses droits à ses lieu et place. Mieux, les parents vont être investis de droits sur le mineur aussi bien sur sa personne que sur ses biens. Ces obligations tendent à assurer à l'enfant un meilleur développement et à le préparer à l'exercice par lui-même de ses droits. Ces différents droits et obligations parentaux trouvent leur fondement légal dans la puissance paternelle (paragraphe 1), régie par la n°70-483 du 3 Août 1970 relative à la minorité. Face à l'importance mais surtout à la lourdeur de la tâche à eux confiée, l'Etat apporte son concours aux parents dans son accomplissement (paragraphe2).

Paragraphe 1 : La puissance paternelle

La puissance paternelle est l'ensemble des droits reconnus aux père et mère sur la personne et les biens de leurs enfants mineurs pour leur permettre d'accomplir les obligations qui leur incombent. Ainsi, se définit la puissance paternelle aux termes de l'article 3 de la loi sur la minorité. De par cette définition, l'on note que la puissance paternelle est le fondement légal de tous les droits que peuvent avoir les parents sur leurs enfants, ainsi que celui de toutes les actions parentales à l'endroit du mineur. La puissance paternelle appartient au père et à la mère aux termes de l'article 5 de la loi sur la minorité. Mais suivant les différents modes de la dévolution de son exercice, le père est mis au-devant de la mère. C'est la prééminence du père sur la mère (A). Malgré cette prééminence, la loi leur impose des devoirs parentaux (B).

A : la dévolution de la puissance paternelle

Bien que la puissance paternelle appartienne au père et à la mère du mineur, son exercice ne leur incombe par touts deux en même temps. Cet exercice obéit à des règles qui fixent les modalités de sa dévolution. Ces règles donnent une prééminence du père sur la mère (1), ce qui n'est pas sans conséquences sur la protection à accorder au mineur (2).

1° : la prééminence du père sur la mère

La dévolution de l'exercice des droits de la puissance paternelle diffère selon que la filiation est légitime ou naturelle. Mais quelque soit le type de filiation, l'on note une prééminence du père sur la mère.

Aussi, dans la famille légitime pendant le mariage, les droits de la puissance paternelle sont-ils exercés par le père en tant que chef de famille (art.6 de la loi sur la minorité). La mère ne les exerce que dans des cas particuliers de déchéance du père ou de retrait partiel de ces droits au père. Il en va ainsi lorsque le père est hors d'état de manifester sa volonté pour une cause quelconque ou qu'il abandonne volontairement ses droits. Mais encore faut-il que cette dévolution à la mère ne se heurte pas à une décision judiciaire contraire (art.6 al 2-1°,2°,3°de la loi précitée). Car, même dans ces cas particuliers le juge des tutelles peut décider autrement. En cas de divorce, la puissance paternelle est confiée à celui qui a la garde de l'enfant.

Dans le cadre la filiation naturelle, cette prééminence transparaît lorsque la filiation est établie simultanément à l'égard des deux parents ou même en second lieu à l'égard du père dans l'année de la naissance de l'enfant. Car, ici, encore c'est le père qui exerce les droits de la puissance paternelle. La mère n'exerce véritablement la puissance que lorsque la filiation est établie à son seul égard ou encore en cas de décès du père. Cela n'est que logique, d'autant plus qu'elle est ou devient le seul parent légal de l'enfant. Néanmoins, du vivant des deux parents le juge des tutelles peut confier la puissance paternelle à celui des parents qui n'en est pas investie par la loi.

Cette prééminence du père sur la mère dans l'exerce des droits de la puissance paternelle a des conséquences.

2° : les conséquences de la prééminence dans l'établissement

de la puissance paternelle

La Convention sur les Droits de l'Enfant en son article 18 pose le principe selon lequel il doit avoir égalité de droits et de responsabilité des deux parents pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement. Mieux elle recommande aux Etats d'assurer au mieux la reconnaissance de ce principe. Ce principe implique que les deux parents soient mis sur le même pied d'égalité en ce qui concerne les droits et obligations sur leurs enfants mineurs. Or, le législateur ivoirien, en faisant du mari chef de famille (art.58 de la loi sur le mariage)^44(*) et le titulaire principal de la puissance paternelle (art.6 al 1 in limine de loi sur la minorité), lui confère le pouvoir de décision dans l'exercice des droits et dans l'exécution des obligations relatifs à la puissance paternelle.

Ainsi, la mère qui est censée être aussi responsable du mineur que le père se trouve reléguée au second plan (art.6 al 2 de la loi sur la minorité). Pourtant, il n'est pas toujours sûr que le père puisse mieux apprécier l'intérêt de l'enfant que la mère. Cette relégation de la mère au second plan, trouve sa source dans l'inégalité faite entre l'homme et la femme dans la société africaine en générale et la société ivoirienne en particulier. Cette discrimination donne, en effet, des droits à l'homme sur la femme. C'est cette même inégalité qui avait conduit le législateur de 1964 à ne permettre à la femme mariée d'exercer le commerce qu'avec l'autorisation de son mari.

Pour remédier à cette inégalité de sexe, le législateur de 1983 a apporté des modifications fondamentales dans la gestion du ménage surtout des biens. Il institué alors à l'égard de la femme mariée les biens réservés dont elle a l'administration même si ceux-ci font partie des biens communs du ménage (art.76 nouveau de la loi sur le mariage). Il permit aussi à la femme mariée d'exercée le commerce mieux d'exercer une profession séparée de celle de son mari sans l'autorisation préalable de celui-ci (art.67 nouveau de loi sur le mariage). Cependant, cette avancée vers l'égalité des sexes n'a pas touché aux questions relatives à la personne de l'enfant dans son gouvernement. Ce qui consacre une sorte d'évolution à double vitesse.

C'est justement pour tenir compte du rôle de la mère dans le développement de l'enfant que le législateur français de 1970 a abandonné la notion de puissance paternelle^45(*). Cette notion tire son origine dans la potestas romaine c'est-à-dire un droit, un pouvoir de domination sur la personne de l'enfant donné au père en tant que chef de famille. Il a institué alors l'autorité parentale et désormais la prérogative de prendre les décisions relativement au mineur, la responsabilité vis-à-vis du mineur n'appartient plus exclusivement au père. Elle est exercée de concert par les deux parents dans l'intérêt du mineur^46(*).

On peut comprendre que le législateur de 1964 ait institué cette inégalité pour s'accommoder à sa tradition au lendemain de l'indépendance. Mais aujourd'hui, l'évolution des moeurs dans la société ivoirienne ainsi que les prescriptions des normes internationales doivent amener le législateur à emboîter le pas à son homologue français mais aussi et surtout pour continuer et achever sa mutation de 1983. Ce, dans l'intérêt supérieur de l'enfant.

Même si la loi institue une prééminence du père sur la mère dans l'exercice des droits de la puissance paternelle, elle met à leur charge des devoirs parentaux exprimés par les attributs de la puissance paternelle.

B : l'exercice des attributs de la puissance paternelle

La puissance paternelle confère des attributs aux parents ou du moins à celui qui l'exerce. Ces attributs se présentent sous la forme de droits et de devoirs. Ils touchent aussi bien l'enfant dans sa personne de que dans ses biens éventuels. Mais comme la convention sur les droits de l'enfant et la charte africaine sur les droits et le bien-être de l'enfant se sont particulièrement attachées à la personne de l'enfant, l'aspect patrimonial de la puissance paternelle ne fera l'objet de notre étude.

Des droits et devoirs sont certes dévolus aux titulaires de la puissance paternelle mais celui-ci doit les exercer surtout dans l'intérêt de l'enfant (1). Ainsi que l'indique le législateur français : l'autorité parentale a pour but de protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité (art.371-2 du code civil français). Même si le législateur ivoirien ne l'indique pas expressément, cela transparaît à travers la lecture du texte. C'est d'ailleurs, ce pourquoi il a institué un contrôle et une surveillance de l'action parentale (2) le cas échéant.

1) L'exercice des attributs de la puissance paternelle et l'intérêt

de l'enfant.

Les attributs de la puissance paternelle relativement à la personne de l'enfant sont de divers ordres. Il s'agit pour les parents de donner un toit à l'enfant en fixant sa résidence. Ce qui leur confère en conséquence un droit et un devoir de garde de l'enfant (art.4 al 1-1°de la loi sur la minorité). Le droit de garde est fondamental et constitue selon Simler le noyau autour duquel gravitent et s'ordonnent toutes les autres prérogatives de l'autorité parentale, l'assise sur laquelle celle-ci repose et qui lui confère efficacité^47(*). La fixation de la résidence de l'enfant appartient a priori dans la famille légitime pendant le mariage, au père en tant que chef de famille qui fixe la résidence de ce celle-ci (art.60 al 1 in limine de la loi sur le mariage précitée). Cependant, lorsque la résidence fixée par le mari présente pour la famille des dangers d'ordre physique ou moral, la femme peut, par exception, être autorisée à avoir pour elle et ses enfants une autre résidence. Bien souvent si cette séparation de résidence doit être autorisée à la femme c'est en tenant compte de l'effet que les dangers peuvent avoir sur les mineurs, c'est dire que c'est surtout l'intérêt de l'enfant qui fonde cette séparation de résidence.

Le droit de garde emporte un autre droit, celui de la surveillance de l'enfant. Les parents règlent ainsi souverainement les rapports de l'enfant avec l'extérieur, quelque soit son âge : correspondance, relations avec les tiers. Aussi, certains droits de l'enfant tels la liberté d'association, la liberté d'expression, la liberté religieuse et la protection de la vie privée prennent une proportion limite à l'égard des parents en vertu de leur droit de surveillance.

L'exercice du droit de garde et de surveillance a un pendant qui est la responsabilité des parents du fait des enfants dont ils ont la garde édictée par l'article 1384 al 3 du code civil^48(*). Cela impose aux parents d'exercer avec le plus grand soin et sérieux, cette obligation qui leur incombe. Et dans le même temps, cette disposition peut s'analyser comme une sanction de la défaillance du devoir de garde et de surveillance et une garantie pour les tiers.

Il est tout de même regrettable de constater que la défaillance des parents vis-à-vis de leur droit de garde explique en partie le phénomène des enfants de la rue car à juste titre, comme le dit un auteur « garder, c'est retenir surveiller et défendre »^49(*). Retenir ce n'est pas bâillonner ou enfermer l'enfant, mais plutôt lui donner le nécessaire à la vie en satisfaisant à ses besoins et en répondant à ses désirs et à son droit au développement.

C'est pour cela que le législateur a édicté d'autres obligations consistant à pourvoir à l'entretien, à l'instruction et à l'éducation de l'enfant (art.4 al 2-2 de la loi sur la minorité). C'est une maxime qui dit que  « qui fait l'enfant doit le nourrir ». C'est sûrement en se fondant sur cette maxime que le législateur a édicté l'obligation d'entretien de l'enfant (art. 4-2° de La loi sur la minorité) qui incombe aux parents. C'est la consécration légale d'une obligation naturelle.

Entretenir un enfant, ce n'est pas seulement pourvoir à sa nourriture, mais c'est aussi l'habiller, assurer son bien-être et sa santé. Cette obligation incombe au premier chef aux parents que ce soit dans la famille légitime ou dans la famille naturelle. Même si dans la famille légitime les parents contractent ensemble cette obligation par le biais du mariage (art.52 de la loi sur le mariage), dans la famille naturelle elle semble reposer seulement sur celui qui exerce la puissance paternelle. Dans ce cas, elle est donc tributaire de l'établissement de la filiation à l'égard des parents.

Si la situation des enfants naturels simples à l'égard desquels une filiation est établie est assez clarifiée, il n'en est pas de même pour les enfants adultérins et incestueux. Les conditions d'établissement de leur filiation sont très restrictives. Semblent encore plus restrictives les obligations de leurs parents biologiques notamment le père lorsque la filiation n'est pas légalement établie à leur égard. En effet, aux termes de l'art 27 al 2 de la loi sur la filiation et la paternité «  les enfants adultérins et incestueux non admis en recherche de paternité pourront réclamer néanmoins des aliments à leur concepteur biologique ».Que doit on entendre par aliments ? Par aliments on entend une prestation ayant généralement pour objet une somme d'argent destinée à assurer la satisfaction des besoins vitaux d'une personne qui ne peut plus assurer ou ne peut pas assurer sa propre subsistance^50(*). Définie ainsi, dans la condamnation à une pension alimentaire, doit-on inclure en ce qui concerne le mineur, ses frais d'instruction et d'éducation ? On sait que l'obligation alimentaire prend en compte sa nourriture, sa santé, son habillement en somme tout ce que renferme l'obligation d'entretien. Mais peut-on y inclure valablement le contenu de l'obligation d'instruction et d'éducation ?

L'enfant, a besoin pour assurer son indépendance financière et son bien-être à sa majorité, d'acquérir une formation adéquate par son éducation entendue comme obligation scolaire et son instruction. De ce point de vue, l'instruction et l'éducation constituent des besoins vitaux pouvant lui permettre d'assurer sa propre subsistance. Aussi, pensons nous que le juge pour fixer la pension alimentaire suite à une action en réclamation d'aliments, si celle-ci aboutissait, devrait tenir compte de cette conception large de l'aliment. Sinon, ce serait dans une certaine mesure, donner une prime au désintéressement de l'enfant par ses géniteurs. Alors que, selon art 18 al 3 de la charte « aucun enfant ne peut être privé de son entretien en raison du statut marital de ses parents », ni de l'immoralité de ceux-ci ajouterons nous. En d'autres termes, l'enfant ne doit pas payer pour « les bétises » de leurs géniteurs.

Pour s'assurer de la bonne exécution de leurs obligations par les parents, le législateur a institué le contrôle et la surveillance de leurs actions.

2°: le contrôle et la surveillance de l'action parentale

La puissance paternelle confère aux parents des droits mais elle fait peser aussi sur eux des charges. L'exercice de l'ensemble de ces droits et obligations doit se faire dans l'intérêt de l'enfant. Il peut arriver néanmoins que les parents soient tentés de méconnaître cet intérêt. C'est donc pour éviter ou pallier à cette situation désagréable pour le mineur que le législateur a donné la possibilité au juge de contrôler dans certains cas les décisions prises par les parents et qui affectent d'une manière ou d'une autre l'enfant.

Le but de ce contrôle n'est pas à notre sens de vider la puissance paternelle de son contenu mais plutôt de s'assurer que les parents à tout moment l'exercent dans le seul intérêt de l'enfant. Le contrôle peut intervenir en diverses occasions. C'est alors que, lorsque le parent qui exerce la puissance paternelle décide à un moment donné de déléguer ses droits à une autre personne, le juge des tutelles doit en être informé puisqu'il devra recevoir les déclarations conjointes des deux parties, délégant et délégataire (art. 14 de la loi sur la minorité). Il aura là, la possibilité de vérifier justement que cette délégation se fait dans l'intérêt de l'enfant (art. 15 de la loi sur la minorité) et donc préserve cet intérêt ou au contraire si elle cache une autre intention.

De même, des abus peuvent survenir dans l'exercice des droits qui leur sont conférés. Tel le refus d'un parent de donner son consentement à l'adoption de son enfant alors que ce refus n'est justifié pas aucune raison valable. Le juge peut connaître d'une action intentée par celui qui se propose de faire l'adoption, dirigée contre un tel refus (art.9 de la loi sur l'adoption)^51(*). Lorsqu'il s'avère que ce parent s'est notoirement désintéressé de l'enfant au risque d'en compromettre son éducation, sa santé, sa moralité, le refus est qualifié d'abusif et le juge peut passer outre son consentement pour autoriser l'adoption (art. 9 précité).

Cela ne semble pas être le cas pour le refus en cas de mariage du mineur. Comme nous l'avons indiqué, les parents consentent au mariage de leur enfant lorsqu'il est encore mineur (art.4-6° de la loi sur la minorité). Il peut arriver qu'ils refusent de donner ce consentement. Dans ce cas, le mineur devra sûrement attendre sa majorité pour se marier sauf si ses parents changent eux-mêmes d'avis. Car la loi ne donne pas pouvoir au juge de statuer sur le refus des parents dans un tel cas. En effet, le paragraphe 2 du chapitre 1^er de la loi sur mariage traitant du consentement au mariage des mineurs fait référence au consentement des parents et le cas échéant celui du tuteur. Mais, alors que le législateur précise à l'article 8 de ladite loi que le refus du consentement du tuteur peut faire l'objet d'une action, il garde le silence quant au refus éventuel des parents. Ce silence doit à notre sens être interprété non comme un oubli mais plutôt comme une impossibilité de mener une quelconque action contre ce refus. De ce fait, le droit de consentir au mariage de leur mineur reste pour les parents un droit discrétionnaire. Cela peut être préjudiciable pour l'enfant dans l'hypothèse où les parents se seraient notoirement désintéressés de lui. Ne doit on pas permettre au juge de statuer sur le refus dans un tel cas comme en matière d'adoption. Il convient tout de même de noter que l'adoption et le mariage sont deux institutions qui ne peuvent être rapprochées quant à leurs effets, pour le mineur. Car contrairement à l'adoption^52(*), le mariage est un acte assez grave qui fera peser sur le mineur des charges assez particulières. C'est pour cela que même le mineur émancipé a besoin du consentement de ses parents pour se marier (art.115 de la loi sur la minorité).

Par ailleurs, lorsque les parents s'engagent dans une procédure de divorce ou de séparation de corps, possibilité leur est donnée d'en régler les effets notamment pécuniaires par une convention qui doit être homologuée par le tribunal (art.10 ter al 2 de la loi sur le divorce et la séparation de corps)^53(*). Mais l'homologation peut être refusée si le tribunal constate que les intérêts des enfants ne sont pas suffisamment préservés^54(*). C'est en cela que durant la procédure, le tribunal peut ordonner une enquête pour recueillir des informations sur la situation matérielle et morale de la famille ainsi que sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants (art.4 al 7 de la loi sur le divorce et la séparation de corps). Renseignements qui lui permettront de décider de la garde de l'enfant.

En somme, la puissance paternelle confère des droits et obligations aux parents qui doivent être exercés et accomplis dans l'intérêt du mineur.

Dans cette mission de protection les parents ne sont pas seuls. Ils peuvent compter sur le concours de l'Etat.

* ⁴⁴ Loi n°64-375 du 7 Oct. 1964, relative au mariage, modifiée par la loi n°83-800 du 2 Août 1983

* ⁴⁵ Colombet (C ),commentaire de la loi du 4 juin 1970 portant De l'autorité parentale, D.1971. chr. p 1

* ⁴⁶ Colombet ( C), article précité

* ⁴⁷ Simler (P), le droit de garde de l'enfant, sa signification et son rôle au regard de l'autorité parentale

RTDCiv.1972 p 685

* ⁴⁸ Trib. Sect de Katiola, chbre civ. Com. 05 Mars 1987, rec. CNDJ, CAT 1996-1 p 83

* ⁴⁹ Leageais ( R),cité par Neirinck (C ), op.cit p 218

* ⁵⁰Guillien (R), Vincent (J), Lexique termes juridiques, 11^ième éd. Dalloz, juin 1998 p 31

* ⁵¹ Loi n°64-378 du 7 Oct. 1964, relative à l'adoption, modifiée par la loi n°83-802 du 2 Août 1983

* ⁵² Pour les effets de l'adoption voir chapitre II, section I paragraphe I-B

* ⁵³ Loi n°64-376 du 7 Oct. 1964 relative au divorce et à la séparation de corps, modifiée par la loi n°83-376 du 2 Août 1983, modifiée par une loi de 1998

* ⁵⁴ Art.10 ter al 3 de la loi n°64-376 du 7 octobre 1964, relative au divorce et à la séparation de corps, modifiée par la loi n°83-376 du 2 Août 1983.