INTRODUCTION
0.1. PROBLÈMATIQUE
La République Démocratique du Congo, même
si l'on peut douter sur le plan pratique, sur le plan théorique ou
textes, c'est un Etat de droit. Plusieurs textes existent pour ce faire, mais
celui du code pénal et celui de la procédure pénale seuls
retiennent beaucoup plus notre attention dans le cadre de notre travail.
si le second est constitué d'un ensemble y incluant
la réglementation des activités pré juridictionnelles de
parquet et de la police judiciaire dans leur mission de recherche et
d'instruction des infractions1(*), le premier est quant à lui constitué
des dispositions légales sanctionnatrices des violations des droits ou
des comportements allant à l'encontre des réglementations
sociales contre tout comportement criminel. Mais il est bon de signaler qu'en
faveur du développement des nouvelles technologies et d'internet, une
nouvelle forme de criminalité, semble-t-il non prévu dans le code
pénal congolais, s'est développée ces dernières
années (LA CYBERCRIMINALITE). Celle-ci nous renvoie aux infractions
commises via un système informatique généralement
connecté à un réseau. Sans avoir besoin déjà
de la définir à ce niveau.
Disons quand même que la cybercriminalité
désigne le comportement illégal ou contraire à la loi, qui
concerne un traitement des données sur internet. L'ONU d'ailleurs la
décrit comme un comportement illégal qui fait intervenir des
opérations électroniques visant la sécurité des
systèmes informatiques et de données qu'ils traitent2(*)
En effet, la cybercriminalité est un
phénomène très difficile à chiffrer, de plus,
certains Etats refusent de rendre publiques les études chiffrées
de la criminalité, ce qui rend encore plus difficile d'estimer
l'étendue de ce fléau. Ce fléau n'épargne quasiment
aucun Etat du monde, la RDC y comprise. cette dernière, habituée
dans son système juridico-judiciaire de réprimer les infractions
plus ou moins ordinaires même si actuellement il peut connaitre et
réprimer les crimes qui sont à la compétence de la cour
pénale internationale, se voie être obligée de faire face
à la cybercriminalité malgré elle.
Cette nouvelle forme de délinquance qui coute
très cher aux victimes, doit être réprimée afin de
décourager ses auteurs et ; partant, éradiquer s'il y a lieu
ou presque, ce comportement qui nuit sérieusement aux droits des
victimes.
Il sied de signaler ici que cette notion est polymorphe car
elle peut concerner aussi bien des infractions classiques ou conventionnelles
commises par le biais de l'internet que des nouvelles infractions nées
de l'essence même de cet outil informatique3(*); ainsi, ce mélange entre la nouveauté et
le classique ou le conventionnel soulève une certaine confusion quant
à la nature du concept de la cybercriminalité et suscite des
interrogations inédites ou presque quant à l'adéquation
entre le droit pénal classique et la délinquance
informatique :
Ø Faudrait-il assimiler les différentes
inconduites de la cybercriminalité aux infractions classiques
codifiées dans l'arsenal du code pénal ?
Ø inversement, faudrait- il les considérer comme
un décor d'infractions nouvelles ou naissantes à incriminer et
à intégrer spécifiquement dans le code
pénal ?
Ø A l'absence d'une quelconque incrimination
spécifique, doit-on réprimer ces inconduites ou les laisser
faire ?4(*)
0.2. Hypothèses
L'hypothèse en soi est une proposition des réponses
à la question posée. Une hypothèse
est une affirmation, non encore validée, qui prédit une relation
entre des variables4(*). Cette relation prédite sera
soumise à une vérification (testée, mise à
l'épreuve), une hypothèse de recherche suppose donc l'existence
d'une relation entre deux ou plusieurs variables qu'il s'agit de
vérifier. Une hypothèse est donc une proposition relative
à l'explication de phénomènes, admise provisoirement avant
d'être soumise au contrôle de l'expérience.
Ø Ainsi à la question principale, nous estimons
que comme dans d'autres domaines de la communication et de l'information, en
l'occurrence le média et le secteur réseau phonique, il serait
impérieux de voter des lois qui renforceront le code pénal en
matière de cyberespace et qui permettrons de qualifier certains actes
pénalement.
Ø Quant à la sous question, les meilleurs moyens
seraient d'élargir le champ d'application du droit pénal, mais
aussi de procéder à l'enregistrement des tenants des
cybercafés, des internautes mais aussi des fournisseurs d'accès
et mieux que cela, la création des cyber police et la formation des
cyber magistrats seraient un atout.
Ø Pour la seconde sous question,
l'interprétation stricte avec tempérance serait un moyen de
criminaliser certains actes infractionnels qui se commettent à
l'internet et l'application du principe `'ubi te in venero ibi te
judicato'' « où je t'attraperai, là je te
jugerai» serait un moyen de garantir la sécurité des
affaires et de la communication dans le cyberespace.
0.3. Choix et
intérêt du sujet
Cette étude présente un intérêt
capital et réel, en ce sens qu'il s'agit de mener une réflexion
sur les modes de criminalisation des faits ou actes antisociaux se commettant
à l'internet et laissant ainsi les victimes dans l'incapacité de
pouvoir se saisir de ces faits et chercher une éventuelle
réparation des préjudices du fait de ces actes cybercriminels.
Du point de vue scientifique, il pourra constituer une banque des
données pouvant servir aux futurs étudiants, voire les juristes
pour combler leurs éventuelles lacunes dans le domaine pénal,
spécialement dans celui de la cybercriminalité.
Aussi notre travail trouve-t-il davantage son
intérêt dans les critiques et les débats que va susciter la
lecture de cette modeste réflexion qui n'a pas la prétention
d'épuiser toute la question relative à l'analyse critique de la
législation congolaise face à la cybercriminalité
0.4. Méthodes et
techniques de recherches utilisées
0.4.1.
Méthodes
La méthode est constituée de l'ensemble des
opérations intellectuelles par lesquelles une discipline cherche
à atteindre la vérité qu'elle poursuit, les
démontre et les vérifie.
Dans ce travail nous avons usé de trois méthodes
à savoir : la méthode expérimentale, la
méthode comparative ainsi que la méthode
exégétique.
1. La méthode expérimentale :
celle-ci nous a permis de pénétrer le milieu criminels afin de
découvrir le but des criminels sur internet, Elle nous a aussi permis
d'acquérir des logiciels vidéo ainsi que des logiciels audio et
de les envoyer à nos correspondants dans le souci d'établir la
preuve6(*).
2. La méthode comparative : celle-ci
permet de comparer deux ou plusieurs législations et d'en dégager
la synthèse utile pour la transformation/perfusion juridique de notre
pays.
3. La méthode exégétique :
cette méthode nous a aidés à recourir aux textes
en vue d'établir son sens (à travers son esprit et sa lettre). Il
est donc question pour le juriste d'arriver à dégager le sens des
textes en fonction de l'intention que l'on attribue au législateur
(le ratio legis) [...]
0.4.2. Techniques
Deux techniques étaient au rendez-vous dans ce travail,
1. la technique documentaire : elle nous a
permis de faire ressortir les aspects spécifiques liés à
cette technologie par une critique de compétence et comme il existe une
littérature abondante en cette matière, seule la conservation des
sources officielles et sûres ont été prises en compte.
2. L'observation participante : cette
technique nous a permis de participer réellement dans le milieu
criminogène étudié en découvrant le but des
cybercriminels.
0.5. Délimitation du travail
On ne peut prétendre parler d'un sujet sans pour autant le
délimiter dans le temps et dans l'espace.
a. Dans le temps
Cette nouvelle technologie n'a été accessible au
public en RDC que dans les années quatre-vingt-six,
depuis lors il est difficile de suivre l'évolution de l'ordinateur,
pourtant la loi pénale est d'avant cette date. Mais nous n'analyserons
que les actes infractionnels de 2012-2020 étant donné que la
législation pénale congolaise est quasiment restée la
même.
b. Dans l'espace
Bien qu'il est difficile de se prêter à l'air
géographique car l'Internet ne peut avoir de barrière physique,
il existe partout puisque c'est un réseau une sorte de toile
d'araignée dont on ne peut donner le début ni la fin. Ainsi
l'infraction commise sur Internet à des répercussions sur tout le
réseau elle touche la victime quel que soit l'Etat dans lequel se
trouve. Malgré cela, nous analyserons cette forme de criminalité
en droit congolais.
0.6. Plan sommaire
Alors que les
généralitésconstituent le premier chapitre de ce
travail, le deuxième parle de la répression des
délits en droit positif congolaiset le troisième de la
répression de cyber crime en droit positif congolais
CHAPITRE PREMIER. LES
GENERALITES
SECTION I. les concepts de
base
Ils sont entendus comme des concepts ou mots qui ont servi
à la formation du thème de recherche. Ainsi, nous allons parler
tour à tour de la répression, du délit et de la peine, du
droit positif congolais et, du cyber et de la criminalité.
Paragraphe 1. De la
répression
La répression c'est l'action de réprimer et ce
dernier signifie arrêter l'action, l'effet de quelque chose mais aussi
empêcher quelque chose de nuisible de se développer7(*).
C'est cette dernière définition qui retient
vraiment notre attention, et c'est le sens que nous donnons dans le cadre de ce
travail au concept répression. Il s'agit d'empêcher les cybers
crimes qui meurtrirent la société à se développer
en vue d'assurer la paix, la sécurité, la tranquillité et
la moralité publique qui ne sont rien d'autres que les constitutifs de
l'ordre public.
Paragraphe 2.Du délit
et de la peine
Le délit, en droit pénal français, est
une infraction que les lois punissent de peine correctionnelle. Il est compris
comme tel en droit français parce que ce dernier établit un
distinguo entre le délit, le crime et l'infraction.
Le droit pénal congolais ignore cette division
tripartite et consacre plutôt le moniste infractionnel8(*), c'est -à- dire qu'en
droit congolais, même le délit s'appelle infraction, le crime
aussi, voilà pourquoi il parle beaucoup plus d'infraction au lieu du
délit, mais il distingue quand même les infractions de droit
commun des infractions politiques d'une part et les infractions de droit commun
des infractions militaires de l'autre9(*).
Le concept peine quant à lui, vient du latin
« poena », du grec païn. En droit, la peine est la
sanction, la punition, le châtiment infligé par une juridiction
répressive au nom de la société à une personne
physique ou morale qui a enfreint la loi10(*).
Elle est un châtiment infligé au
délinquant par le juge en rétribution de l'infraction qu'il a
commis11(*)
Elle est aussi un mal infligé à titre de
punition par le juge à celui qui est reconnu coupable d'une
infraction12(*) Elle est
inséparable de l'idée de souffrance. C'est celle-ci qui permet de
distinguer la peine d'autres mesures coercitives.et d'après la
société dit Jean BODIN, la peine est un mal physique ou moral
sanctionnant la violation de l'ordre d'une société
déterminée, et appliquée à l'auteur de la
violation ou d'autres personnes par une ou plusieurs personnes ayant
qualité pour ce faire13(*)
En effet, la peine suppose l'existence d'une
société organisée au sein de laquelle une
délégation est accordée à l'une ou plusieurs
personnes aux fins d'exercer le droit de punir sur les personnes qui portent
atteinte à l'ordre social. Ainsi, les expéditions punitives, les
représailles ou lynchage ne constituent pas des peines car ils
échappent au contrôle social organisé. La peine est une
souffrance. certes, le mal imposé qu'est la peine suscite des
difficultés le trouvant même accommodant, comme dans le cas du
clochard, du « phaseur » ou de l'enfant de la rue, qui
trouvent en prison, nourriture, logement et vêtement dont ils
étaient privés à l'extérieur. Néanmoins, la
peine n'en demeure pas moins une souffrance, en ce sens que la volonté
de législateur et de la société est réellement de
faire souffrir le délinquant, et que la moyenne de condamnés
éprouve un réel désagrément au contact de la
sanction pénale. C'est pourquoi NYABIRUNGU note que la notion de peine
est inséparable de l'idée de souffrance, c'est celle-ci qui
permet de distinguer la peine des autres mesures coercitives14(*).
C'est ainsi qu'elle se distingue de la simple mesure
administrative de la police, qui intervient avant la commission de l'infraction
en vue de la prévenir. De même, elle se distingue de la
répartition civile qui résulte de la condamnation à des
dommages-intérêts.
Rappelons qu'il s'agit dans ce travail de la
problématique de la répression de la cybercriminalité.
dans cette logique, la peine est un instrument très efficace à la
répression d'une telle criminalité tenant compte surtout de ses
différentes fonctions notamment la fonction morale ou retributive, la
fonction de prévention individuelle et générale et la
fonction éliminatrice ; pour la simple et bonne raison que par la
fonction morale ou retributive, le délinquant qui commet une infraction,
contracte une dette envers la société, il doit payer et expier,
c'est-à-dire qu'il doit souffrir lui-même pour la punition de sa
propre faute. Ce qui répond à une exigence morale partagée
par toutes les sociétés, à toutes les époques.
Ainsi, de par son aspectretributif, la commission de l'infraction est une
condition nécessaire et suffisante de la peine et, la sanction
mérite d'être affirmée car elle constitue un rappel des
valeurs essentielles de la société auxquelles aucun individu ne
porte atteinte sans que des comptes ne lui soient demandés, 15(*)des valeurs qu'on ne peut
mettre en cause impunément. Elle donne en même temps aux citoyens
le sentiment de sécurité car, par elle, ils se rendent compte que
la justice est effectivement rendue. Et que sans elle, il y aurait lieu de
craindre un retour possible à la vengeance privée.
La fonction de prévention individuelle ou
spéciale veut que la peine ait pour fonction d'empêcher celui
à qui elle est appliquée de recommencer. c'est dans ce sens que
BECCARIA notera ce qui suit : « pour qu'un châtiment
produise l'effet voulu, il suffit qu'il surpasse l'avantage résultant du
délit...tout ce qui va plus loin est superflu et porte la marque de la
tyrannie »15(*).
Et NIETSCHE exprima l'idée selon laquelle le châtiment apprivoise
l'homme, et ne le rend pas meilleur ; il lui apprend non pas à bien
faire, mais à se méfier et ne plus se faire prendre. La fonction
de prévention générale quant à elle, voudrait que
la peine infligée au délinquant constitue un avertissement, une
mise en garde adressée à tous les citoyens qui seraient
tentés de l'imiter. Voilà pourquoi Von LISZT lorsqu'il invoquela
notion de peine tutélaire, une « peine but » dit-il,
qui agit « à titre de prévention comme une menace et
à titre de répression par l'exécution pour impressionner
l'ensemble des sujets et réfréner les penchants
criminels ». C'est cette idée de prévention
générale qui fait qu'en cas d'augmentation ou de radicalisationde
la criminalité é, lorsque des crimes crapuleux ou avec une
tendance à la répétition, l'opinion publiqueréclame
toujours des châtiments exemplaires, des peines de nature à
décourager toute velléité de commettre des infractions
semblables.
Enfin, dans sa fonction éliminatrice, l'on notera
qu'elle consiste en ce que, par l'exécution de la peine, le
délinquant est mis hors d'état de nuire. Et, la peine qui remplit
par excellence ce rôle est la mort. Signalons à ce moment
précis que cette dernière est en moratoire en droit positif
congolais. Mais on peut tout de même dire que les peines privatives de
liberté comportent une dimension éliminatrice en ce sens que,
pendant leur application, le condamné n'est pas en mesure de
recommencer. Nous pensons que la fonction réparatrice de la peine est
aussi à prendre en compte en ce qu'elle consiste à se
préoccuper de la victime, laquelle peut être soit un particulier,
soit une collectivité, afin de réparer le préjudice
causé par la commission de l'infraction.
Il sied de noter qu'en dépit de toutes ces fonctions de
la peine, celle-ci doit revêtir quelques caractères en
l'occurrence la légalité, l'égalité, la
personnalité, la proportionnalité et la dignité humaine.
Il est vrai que nous ne faisons pas ici tout un cours de droit pénal,
mais il est vrai aussi que nous ne pouvons pas rester sans mot dire au sujet de
ces caractères ne serait-ce qu'en liminaire.
En effet, suivant la légalité, le juge ne peut
prononcer une peine dont la nature et le taux n'ont pas été
préalablement déterminés par la loi, c'est la raison
d'être de l'adage « Nulla poena sine lege ». Son
avantage est qu'elle est obligatoire et qu'une fois prévue par la loi,
le juge n'est pas libre de la prononcer ou non. Il doit condamner à
cette peine à moins que la loi ne dispose autrement, et ce de
manière expresse. C'est le cas d'une excuse absolutoire.
En fait, la loi doit être la même pour tous, soit
qu'elle protège, soit qu'elle punisse, c'est son caractère
d'égalité consacré dans beaucoup d'instruments
internationaux voire même dans le droit pénal et le code
pénal congolais. Elle doit être personnelle, c'est-à-dire
qu'elle doit frapper que l'auteur même de l'infraction. Ne dit-on pas que
nul ne peut être inquiété, poursuivi ni pris en otage pour
des faits reprochés à autrui ? Et, c'est à la
constitution du 18 février 2006 de renchérir que « La
responsabilité pénale et individuelle. Nul ne peut être
poursuivi, arrêté, détenu ou condamné pour fait
d'autrui »16(*).
Dans les lignes précédentes, nous avons
souligné que la peine doit être proportionnelle, ce
caractère est aussi celui de la nécessité des peines ou
celui de juste mesure. L'idée est qu'il consiste dans l'équilibre
nécessaire entre la gravité ou le peu de gravité de
l'infraction et la peine applicable. Il doit être pris en compte aussi
bien par le juge au moment de la détermination de la peine qui doit
être effectivement prononcée. C'est-à-dire qu'un crime plus
grand appelle un châtiment plus grand. Ceci a amené HAUS à
noter que « Les châtiments ne sont exemplaires que lorsqu'ils
sont proportionnés à la gravité de
l'infraction »17(*).
En fin, la peine, avons-nous signalé ci-haut, doit
rester respectueuse de la dignité humaine sachant que celui-ci est une
des exigences les plus fondamentales de notre temps. En passant, signalons que
l'article 5 de notre code pénal dispose que les peines applicables aux
infractions sont : la mort ; les travaux forcés, la servitude
pénale, l'amande, la confiscation spéciale, l'obligation de
s'éloigner de certains lieux ou d'une certaine région, la
résidence imposée dans un lieu déterminé et la mise
à la disposition du gouvernement.
A nos lecteurs, il est très important de signaler
qu'à l'instar de ces peines, il existe d'autres peines ou mesures
prévues dans des lois particulières ou complémentaires,
telles que la confiscation générale ou la déchéance
de certains droits. Certaines peines figurant dans notre code pénal
appellent des observations particulières, compte tenu de
l'évolution de la science pénale et des moeurs de notre temps.
Nous pensons notamment au moratoire de la peine de mort.
Paragraphe 3. Du droit
positif congolais
Nous venons de le dire supra, le droit pénal congolais
connait le système moniste, ce dernier conduit aussi ce droit à
considérer les conventions internationales et/ou les traités
internationaux auxquels la R.D.C. est partie et les règles de droit
édictées par le législateur national congolais bien
sûr, comme éléments constitutifs de son droit positif
moderne.
Le concept ou l'expression Droit Positif Congolais18(*) désigne, à un
moment donné, l'ensemble des règles applicables dans l'espace
juridique déterminé qui est la République
Démocratique du Congo, surtout qu'il s'agit d'un Etat unitaire. Il
comprend au fait les règles qui régissent l'organisation des
pouvoirs publics, les lois organiques et ordinaires, les décrets, les
règlements administratifs..., mais aussi comme nous venons de le dire,
les conventions et/ou les traités internationaux qui s'appliquent sur le
territoire de la R.D.C. ; Pouvons-nous donc dire que le droit positif
congolais c'est le droit en vigueur, applicable en R.D.C.
Soulignons ici qu'il est vrai que nous parlons du droit
positif congolais, mais uniquement en ce qui concerne le droit pénal ou
le droit de la répression, en l'analysant sur le récent
comportement qui viole à temps et à contre temps les droits
appartenant à autrui tout en lui causant préjudice, c'est la
cybercriminalité.
Paragraphe 4. Du cyber et de la
criminalité
Le cyber est un concept qui serait emprunté au terme
cybernétique qui est un ensemble des théories et des
études sur les systèmes considérés sous l'angle de
la commande et de la communication et l'informatique en est une
application19(*).
Ce concept serait créé à partir du grec
kubernesis ou kuberman qui signifie l'action de diriger ou de gouverner. Ce
terme serait utilisé pour la première fois en 1948 par l'un des
pères fondateurs N. WIENNER. Son usage est consécutif au
développement exponentiel de l'informatique et de la robotique, plus
généralement à l'avènement du réseau
internet et de la révolution numérique qui en est la
synthèse.
La criminalité n'est rien d'autre que la
délinquance. Et la cybercriminalité c'est donc la commande, la
direction ou la gouvernance de la délinquance par le biais d'un
réseau internet mieux c'est la commission des infractions au moyen d'un
réseau internet et/ou de l'informatique. C'est pourquoi, d'ailleurs,
qu'il importe de mentionner ici que la plupart de rapports, guides et
publications sur la cybercriminalité commencent d'abord par une
définition du terme « cyber délit ». La
criminalité dans ce sens, comprend, tous les actes qu'une
société considère comme punissables, l'éventail en
est extrêmement vaste et change selon les époques.
Par ailleurs, notons que la criminalité informatique
est l'équivalent de la notion de « Fraude
informatique », »Délinquance assistée par un
ordinateur « Criminalité liée à l'informatique
et la cybercriminalité », aujourd'hui ne recouvrent qu'une
catégorie d'infraction clairement de faire (d'action), mais un ensemble
flou d'activités illicites nées de l'informatique.
Elle estun vaste domaine dont les frontières ne sont
pas toujours faciles à définir. Et chaque Etat a une
législation différente à ce sujet.
SECTION II. Les autres
concepts
Nous appelons ici autres concepts, ceux qui n'ont pas fait
partie de la constitution de notre thème de recherche, mais qui vont
être obligatoirement utilisés tout au long de la rédaction
de notre travail et dont le vrai sens mérite d'être
souligné ici. Ainsi, nous allons examiner tour à tour les
concepts suivants : L'infraction, le criminel, l'informatique et les
institutions judiciaires en l'occurrence de la police et du parquet.
Paragraphe 1. De
l'informatique
Comme d'aucun peut le savoir, les auteurs sont quasiment
unanimes que le concept informatique vient de deux mots : Information et
Automatique. C'est comme tel il est conçu dans les pays ou les Etats
francophones contrairement aux Etats Anglo-saxon où le terme dominat est
computer science. Il est donc entendu comme étant une science qui
traite les informations d'une manière automatique20(*).
En effet, qui dit informatique, dit ordinateur car il est le
premier outil que l'on utilise pour le traitement automatique des informations
en République Démocratique du Congo. Et lorsqu'il s'agit de la
cybercriminalité, cet outil intervient aussi au premier plan. Notons que
la cybercriminalité se passe par l'ordinateur, les
téléphones cellulaires, etc. Bref, par des réseaux
informatiques et que le concept informatique intervient ici puisque
l'informatique comme science, est à la base même de la
cybercriminalité sans faire allusion à l'informatique. Celui qui
tombe sous le coût de la cybercriminalité est un criminel.
Paragraphe 2. Du
criminel
Le droit positif congolais ne distinguant pas les infractions
ou n'ayant pas classifié les infractions, est criminel, quiconque est
auteur d'une incrimination ou d'une violation de la loi pénale21(*), est criminel en droit positif
congolais, même si ce dernier a pour composante le droit international
qui définit le criminel comme étant celui qui tombe sous le
coût des crimes internationaux : crime de génocide, crime de
guerre, crime contre l'humanité et crime d'agression. Il est vrai que la
R.D.Congo fait partie du statut de Rome créant la cour pénale
internationale par exemple, mais grâce à son monisme
infractionnel, l'on ne sait pas hiérarchiser les infractions et par
conséquent tout auteur d'une incrimination peut être
qualifié de criminel.
Paragraphe 3.De
l'infraction
En droit positif congolais, le code pénal ne
définit pas l'infraction. Il est d'ailleurs de même de codes
pénaux belge et français, respectivement de 1867 et de 1810.
Quelques auteurs ont défini l'infraction de leurs manières, mais
leurs définitions sont jugées insuffisantes soit
incomplètes parce que ne faisant pas référence à la
peine, élément déterminent sans laquelle il n'ya point
d'infraction. Ainsi, nous nous râlions à la définition de
HAUS lorsqu'il définit l'inflationcomme étant « la
violation d'une loi pénale, l'action ou l'inaction que la loi frappe
d'une peine »22(*), aussi à celle donnée par le code
pénal russe : « Est réputé crime, un acte
fautif socialement dangereux qui est réprimé par le
présent code sous la menace d'une peine »23(*).
Il y ressort que toutes les fois que la violation de la loi
n'est pas assortie d'une peine, elle ne peut constituer une infraction
pénale, car ce n'est pas le caractère immoral ou antisocial de
l'acte qui donne à celui-ci sa qualité infractionnelle, mais
uniquement la sanction pénale dont il est frappé. voilà
pourquoi, tout illicites et antisociaux qu'ils étaient, des actes comme
le trafic d'influence avant l'O.L. n° 73-010 du 14 février 1973 ou
l'abstention de porter secours avant l'O.L. n° 78-015 du 4 juillet 1978
n'étaient pas infractionnels.
En effet, le législateur congolais, dans le cadre du
droit pénal congolais veut que pour qu'un acte soit dit infractionnel ou
pour qu'une infraction sont dite étable, il faut vérifier
l'existence généralement de trois éléments :
l'élément légal, l'élément matériel
et l'élément intentionnel, à défaut de l'un duquel,
l'infraction ne peut être dite étable.
L'élément légal de l'infraction renvoie
directement au principe fondamental et/ou sacrosaint du droit pénal
congolais à savoir : la légalité des délits.
Au fait, l'élément légal c'est la disposition de la loi ou
la loi violée.
La loi ne scrute ni les reins ni le coeur. En ce sens, elle
attend, pour intervenir, que la résolution criminelle se manifeste par
des actes extérieurs. Dans le langage technique, l'élément
matériel est aussi appelé « corpus
delicto ».
C'est toujours par des actes (ou l'absence d'actes
terminés) que se réalisent les atteintes injustifiables aux
valeurs protégées. L'on notera que l'on peut, sous cet angle,
classer les infractions de commission et d'omission ; les infractions
matérielles et formelles, les infractions instantanées, continues
et d'habitude et les infractions consommées et tentées.
Très loin de nous la prétention de faire tout un
cours de droit pénal ici, mais disons ne serait-ce qu'en liminaire
quelques mots pour chaque catégorie suscitée. On appelle
infraction de commission, celle dont la Réalisation exige un acte
positif (un geste, un écrit, une parole, une attitude ... d'autres par
contre se réalisent par inaction, omission ou abstention. l'infraction
formelle est celle par laquelle le législateur incrimine le
procédé, indépendamment du résultat (article 50
C.P.) ; l'infraction matérielle est quant à elle celle que
la loi caractérise par son résultat. défini par la loi
comme faisant partie des éléments constitutifs de la conduite
incriminée24(*).
L'infraction instantanée est celle qui se
réalise en un trait de temps (meurtre, vol ...), se commettent en un
trait de temps. L'infraction continue consiste dans une activité
délictueuse ou dans une omission permanente délictueuse. C'est la
volonté persistante de l'agent de se maintenir dans un état
contraire à la loi, la volonté actuelle et permanente de l'agent
de délinquer qui caractérise cette infraction. L'infraction
d'habitude enfin, est constituée par la réitération d'un
certain fait. La commission d'un seul fait n'a pas paru suffisamment
antisociale pour appeler la sanction. C'est l'habitude qui est
réprimée, et non le fait isolé. IL ya infraction
tentée lorsque l'exécution des actes matériels consommant
l'infraction est suspendue ou interrompue par suite des circonstances
indépendantes de la volonté de l'auteur.
Les infractions de la cybercriminalité
n'échappent guère à la susdite classification et
méritent par voie de conséquence le même traitement et/ou
considération que les autres du point de vue de leurs
répressions.
Paragraphe 4. De la police
judiciaire et du parquet de la police judiciaire
L'ordonnance n° 78/289 relative à l'exercice des
attributions d'officiers et agents de police près la juridiction de
droit commun fut promulguée le 3 juillet 1978. A sa lecture, l'on peut
distinguer six catégories d'agents de police judiciaire :
ü . Les agents de la police judiciaire des parquets,
appelés inspecteurs de la police judiciaire (IPJ) dont la
compétence s'étend jusqu'à preuve du contraire à
toutes les infractions et sur tout le territoire de la
République ;
ü Les agents de la police nationale congolaise (PNC) qui
appartiennent à la catégorie d'emploi de commandement et de
collaboration, ont la qualité d'OPJ à compétence
générale.
ü En effet, la PNC assure plusieurs missions
notamment : prévenir les infractions ; rechercher les
infractions et se saisir de leurs auteurs de manière dans les formes
prévues par la loi ; rechercher et saisir les personnes surprise en
flagrant délit ou poursuivies par la clameur publique ; etc.
ü jusqu'à preuve du contraire, les commandants des
FARDC et de la prévôté militaire ont la qualité
d'OPJ à compétence générale ou restreinte selon le
cas ;
ü les agents de l'agence nationale de renseignement
(ANR), ils sont, à partir du grade de chef de bureau, OPJ à
compétence restreinte pour les matières spécifiques
intéressant la sureté de l'Etat.
ü Les fonctionnaires et Agents de l'Etat auxquels sont
attribuées par la loi certaines fonctions de police judiciaire et
ü Les OPJ nommés à cet effet par le
ministre de la justice
Il sied de souligner que les agents de police judiciaire sont
les personnes auxquelles cette qualité a été reconnue par
la loi ou les règlements25(*)
Les mandats de ces autorités ; ils peuvent
être chargés par ces autorités d'une mission de
surveillance ou d'une opération de recherche, d'arrestation ou de saisie
hormis celle qui implique une perquisition26(*)
L'on peut comprendre par ces raisonnements que la police
judiciaire n'est pas la moindre dans le circuit de la répression d'une
quelconque infraction.
Du parquet
Qui dit parquet, dit ministère public ou l'organe de la
loi ou encore magistrat débout. Cette dernière appellation lui
vaut parce qu'il se lève à l'audience pour présenter son
réquisitoire, par opposition au juge ou magistrat assis parce qu'il
reste assis durant les audiences. Tandis que l'expression magistrat du parquet
vient de ce que, dans l'ancien régime français, les procureurs et
avocats du roi ne siégeaient pas sur l'estrade à
côté des juges, mais sur le parquet de la salle d'audience comme
les justiciables et les représentants de ceux-ci. Cette expression est
restée bien qu'actuellement les magistrats du ministère public se
trouvent être placée sur l'estrade, au même plan que les
juges.
En effet, le ministère public recherche les infractions
aux actes législatifs et réglementaires qui sont commises sur le
territoire de la République. Mais il est rare que les officiers du
ministère public constatent eux-mêmes les infractions,
généralement ce sont les OPJ qui leur transmettent les
procès-verbaux de constat et d'autres.
Il peut mettre en mouvement l'action publique par le lancement
par exemple de mandat de comparution, mandat d'amener... il obéit
quelque peu à l'autorité du ministère de la justice car ce
dernier garde ce que l'on appelle le droit d'injonction lequel s'exerce sous
trois formes sur le ministère public : un droit d'ordonner des
poursuites, un droit d'impulsion et un droit de regard.
Si le ministère public garde un pouvoir de
contrôle sur l'O.P.J, il fait plus ou moins le même travail que ce
dernier en ce sens qu'il recherche les infractions, identifie les suspects ou
les inculpés, réunit les éléments de preuve en vue
d'un procès qui conduira à la condamnation ou à
l'acquittement de ces derniers certes, avec quelques différences des
droits ( durée de la détention ou de la garde à vue...).
Qu'il s'agisse de ministère public que de l'O.P.J., l'objectif est de
mettre fin à l'impunité ou juste de réprimer tous les
criminels de quelle que nature qu'ils soient en vue de les décourager
dans leurs entreprises criminelles.
CHAPITRE DEUXIEME : DE
LA REPRESSION DES DELITS ET DES PEINES EN DROIT POSITIF CONGOLAIS
Section I : De
l'enquête préliminaire et l'instruction préparatoire
L'instruction préliminaire et préparatoire
rentrent dans ce qu'on appelle phase inquisitoriale dans la procédure
pénale contrairement à la phase accusatoire cette phase
inquisitoriale constitue l'instruction pré juridictionnelle.
Paragraphe I : Instruction
préliminaire
L'enquête préliminaire peut être
définie comme l'ensemble des activités spécifiquement
organisées par des autorités publiques en vue de permettre aux
cours et tribunaux de statuer sur la matérialisation et
l'imputabilité d'un fait pénal27(*).
1. Organes chargés
de l'instruction préliminaire
Le 3 juillet 1978 fut promulguée l'ordonnance
n°78/289 relative à l'exercice des attributions d'officiers et
agents de police judiciaire près les juridictions de droit commun. Il va
de soit d'en déduire que la police judiciaire est l'organe chargé
de l'enquête préliminaire à laquelle l'on ajoute les
officiers de l'ANR par exemple ; secondés par les agents de la
police judicaire
2. Des Agents de Police
judiciaire
Sont agents de police judiciaire les personnes auxquelles
cette qualité a été reconnue par la loi ou les
règlements. Ils ont pour mission de seconder les officiers du
ministère public et les officiers de police judiciaire dans l'exercice
de leurs fonctions. Ils transmettent les convocations et exécutent les
mandats de ces autorités, qui peuvent les charger d'une mission de
surveillance ou d'une opération de recherche, d'arrestation ou de saisie
hormis celle qui implique une perquisition28(*).
3. Catégories
d'agents de police judiciaire
En droit congolais, on distingue plusieurs catégories
d'agents de police judiciaire :
ü Les agents de la police judiciaire des parquets,
appelés inspecteurs de police judiciaire (IPJ). Leur compétence
s'étend à toutes les infractions et sur tout le territoire de la
République, sous réserve de la promulgation d'une loi
d'organisation ;
ü Les agents de la police nationale congolaise
(PNC) ; mais ceux qui appartiennent à la Police judiciaire à
compétence générale29(*) et ce, après habilitation et serment.
A. Habilitation et serment
Un officier de police judiciaire ne peut exercer
généralement les attributions attachées à sa
qualité d'officier de police judiciaire, ni se prévaloir de cette
qualité qu'après avoir étéInstance et
prêté entre ses mains le serment suivant : « Je jure
fidélité au Président de la République,
obéissance à la Constitution et aux lois de la République
Démocratique du Congo, de remplir fidèlement les fonctions qui me
sont confiées et d'en rendre loyalement compte à l'officier du
ministère public. »
L'habilitation ainsi que la prestation de serment donnent lieu
à l'octroi à l'officier de police judiciaire d'un numéro
d'identification et d'une carte d'officier de police judiciaire30(*). Le procureur de la
République accorde ou refuse, par décision motivée,
l'habilitation à exercer les attributions attachées à la
qualité d'officier de police judiciaire. Lorsque l'officier de police
judiciaire se révèle, par son comportement ou ses connaissances,
inapte à exercer ses attributions, le procureur de la République
peut suspendre cette habilitation pour une durée maximum de 6 mois ou la
retirer à titre définitif31(*).
Paragraphe 2 : INSTRUCTION
PRÉPARATOIRE
L'instruction préparatoire est celle qui s'effectue
devant le parquet ou devant le parquet ou devant le ministère public.
1. LE PARQUET
Les magistrats du ministère public s'appellent aussi
magistrats débout parce qu'ils se lèvent à l'audience pour
leurs réquisitions, ceci par opposition aux juges ou magistrats assis
parce qu'ils restent dans cette32(*) position durant les audiences. L'expression «
magistrat du parquet » vient de ce que, sous l'Ancien régime
français, les procureurs et avocats du Roi ne siégeaient pas sur
l'estrade à côté des juges, mais sur le parquet de la salle
d'audience comme les justiciables et les représentants de ceux-ci. Cette
expression est restée bien qu'actuellement les magistrats du
ministère public se trouvent placés sur l'estrade sur le
même plan que les juges32(*).
En effet en matière répressive le
ministère public recherche les infractions aux actes législatifs
et réglementaires qui sont commises sur le territoire de la
République. Mais c'est rare que les officiers du ministère
public constatent eux-mêmes les infractions. Généralement,
ce sont les officiers de police judiciaire qui leur transmettent les
procès-verbaux de constat et d'autres actes de procédure.
Cependant, L'instruction pré-juridictionnelle est secrète,
c'est-à-dire que le magistrat instructeur et l'officier de police
judiciaire ne révèlent à l'inculpé que ce qu'il
croit utile pour le progrès de l'instruction. Toutefois, le Procureur
de la République peut, lorsque l'intérêt d'une
enquête l'exige ou que la mesure est impérieusement
réclamée par l'opinion publique, autoriser, par une
décision motivée, la communication à la presse de tels
éléments d'enquête qu'il précise. C'est l'officier
du ministère public ou l'officier de police judiciaire qui décide
des mesures d'enquête à l'insu de l'inculpé : c'est le
caractère inquisitorial de l'instruction pré juridictionnelle.
Paragraphe 3. De la saisine
des juridictions pénales33(*)
Le terme légal utilisé dans le code de
procédure pénale est la « saisie ». Cependant, la
pratique judiciaire utilise le terme «saisine» que consacrent la
doctrine et la jurisprudence. Il existe six modalités pour saisir
valablement un tribunal répressif. Une des modalités, la
«sommation», a été critiquée par décision
de la Conférence Nationale Souveraine, laquelle a proposé sa
suppression.
La citation a prévenu
La citation à prévenu est la voie ordinaire pour
saisir une juridiction répressive. Elle consiste en une notification
faite en forme authentique au prévenu de l'ouverture des poursuites.
Elle est faite par le ministère public, le greffier ou l'huissier,
après que l'O.M.P ait fait une requête aux fins de fixation de
date d'audience au président de la juridiction compétente.
La citation directe
La victime d'une infraction peut directement saisir le
tribunal répressif d'une demande de réparation du
préjudice subi par le fait de l'infraction. Afin de permettre aux
parties d'y défendre leur droit ou d'y soutenir leurs
prétentions, la citation doit être signifiée en forme
d'exploit par un officier ministériel (huissier, greffier ou officier du
ministère public) qui doit mentionner son nom et sa qualité ainsi
que la date à laquelle il a effectué la signification.
La comparution volontaire
L'on peut difficilement se représenter le cas d'un
délinquant qui, spontanément, se présenterait devant le
tribunal pour réclamer le juste châtiment de son infraction. En
réalité, la comparution volontaire est souvent
réalisée pour couvrir les irrégularités de forme
d'exploit (mention incomplète de la citation, non-respect des
délais). Elle est aussi utilisée pour justifier une extension de
la saisine du tribunal. En effet, il est généralement de
l'intérêt du prévenu qui a répondu à la
citation que l'affaire soit vidée sans délai plutôt que de
retarder la solution du litige en exigeant les garanties d'une procédure
de citation régulière.
La saisine d'office34(*)
En droit congolais, il existe plusieurs possibilités
pour une juridiction de se saisir d'office :
Il y avait d'abord le cas du Tribunal de Police ou du Tribunal
de Paix ; actuellement, c'est généralement dans le cas de
délit d'audience.
ü Le juge de police remplissait les fonctions de
ministère public auprès de sa juridiction. Le plus souvent, le
juge de police connaissait les affaires qui ont été
constatées par un procès-verbal d'officier de police judiciaire
qui lui est soumis directement ou par son propre procès-verbal. En ce
cas, il est saisi par les modalités ordinaires telles que citation,
comparution volontaire.
ü Le juge de paix aussi, dans l'hypothèse
où le ministère public n'est pas représenté
auprès du tribunal de paix par un officier de police judiciaire à
compétence générale (et c'est presque toujours le cas),
remplissait les fonctions du ministère public auprès de sa propre
juridiction.
ü Le cas de délit d'audience : On appelle
délit d'audience toute infraction commise dans la salle et pendant la
durée de l'audience. Au plan de la terminologie, il nous faut observer
qu'en droit congolais, l'expression «délit d'audience» est
impropre pour deux raisons : d'abord le droit pénal ignore la
répartition des infractions en trois catégories : contravention,
délit, crime qui entraîne les conséquences au point de vue
de la compétence matérielle des juridictions appelées
à les juger. Ensuite en droit congolais, c'est toute infraction qui peut
être sanctionnée séance tenante.
ü L'Ord-loi n°70/012 du 10 mars 1970 qui organise et
prévoit du point de vue de la procédure qu'en ce cas,
l'infraction peut être jugée séance tenante. C'est donc une
question d'appréciation et non pas d'opportunité de juger mais de
l'appréciation juridique consistant pour le tribunal à examiner
si l'infraction ainsi commise rentre ou pas dans le cadre de sa
compétence matérielle, si le tribunal décide de juger
séance tenante cette infraction.
Le Président fait dresser un procès-verbal par
le greffier, il interroge le prévenu et entend les témoins le cas
échéant, après avoir entendu l'officier du
ministère public. Le tribunal prononce sans désemparer les peines
prévues par la loi : l'expression «sans désemparer»
veut dire que le tribunal doit, le jour même statuer pour permettre une
remise d'audience. Mais nous sommes d'avis que cette expression ne s'oppose pas
à ce que le tribunal puisse surseoir momentanément l'audience
pour délibérer et rendre le jugement sur ce délit
d'audience le même jour.
L'Art.2 de l'Ord-loi précitée dispose «
à moins qu'il ne bénéficie d'un privilège de
juridictions reconnu par la Constitution, l'auteur de l'infraction pourra
être condamné par le tribunal devant lequel les faits auront
été commis, à condition que la peine à appliquer
soit de la compétence de cette juridiction quand elle siège en
matière répressive. De cette formulation légale
découlent les conséquences suivantes :
La procédure de délit d'audience s'applique
également à l'endroit des bénéficiaires du
privilège de juridiction, lorsque ce privilège est garanti par
une simple loi ;
Dans la pratique, la procédure de délit
d'audience risque d'être de rare application. En effet, si le
délit d'audience est commis devant la Cour suprême de justice par
un bénéficiaire du privilège de juridiction de cette cour,
ce délit d'audience ne pourra Pas souvent être jugé par la
Cour suprême de justice étant donné que l'art.2 de l'O.L
sous examen écarte de son champ d'application les»
bénéficiaires du privilège de juridictions garanti par la
Constitution, parce que la majorité des justiciables de la Cour
suprême de justice tiennent leur privilège de juridiction des
dispositions constitutionnelles. Dans l'état actuel de
l'évolution de nos institutions politiques, les seuls justiciables de la
Cour suprême de justice dont le privilège de juridiction n'est pas
garanti par la Constitution sont les magistrats de la cour des comptes qui
peuvent donc en ce cas de délit d'audience, être jugés par
la cour suprême. La compréhension juridique qui pourra être
soulevée est que l'ordonnance-loi sous examen, semble dans sa
formulation, réserver la procédure du délit d'audience au
juge naturel désigné sous l'angle de la compétence
matérielle.
C'est cette considération qui va rendre impossible la
procédure de délit d'audience commis devant la cour suprême
par une personne qui n'est pas justiciable de la cour suprême. Celle-ci
ne pourra pas statuer parce qu'elle n'a pas compétence en la
matière. Sa compétence en matière pénale, en
statuant en premier et dernier ressort, étant purement personnelle.
Si le délit d'audience est commis devant la cour
d'appel, l'on doit faire une distinction :
ü S'il est commis par un bénéficiaire du
privilège de juridiction de cette cour, l'on pourra soutenir que cette
procédure peut s'appliquer. Mais l'on va se heurter à la
formulation légale de l'art.2 de l'ordonnance-loi sous examen qui
subordonne l'application de cette procédure à la condition de la
compétence matérielle. Or, nous savons que la cour d'appel n'a
pas, en matière répressive au premier degré, de
compétence matérielle mais une compétence personnelle ;
ü Si le délit d'audience est commis par un non
bénéficiaire du privilège de juridiction de la cour
d'appel, cette procédure ne pourra pas s'appliquer parce que la cour,
statuant au premier degré, n'a pas une compétence
matérielle au plan général ;
ü Si le délit d'audience est commis devant un
tribunal de grande instance ou devant un tribunal de paix, la procédure
ne pourra s'appliquer que si l'infraction est de la compétence
matérielle de ce tribunal. C'est dire que le tribunal de grande instance
ne pourra pas appliquer la procédure du délit d'audience à
l'égard de ceux qui ne bénéficient pas de son pouvoir de
juridiction.
Le délit d'audience est concevable même si le
tribunal siège en matière commerciale, civile ou
coutumière.
L'ordonnance-loi prévoit la possibilité d'appel
sauf si la condamnation a été décidée par la Cour
suprême de justice :
ü Si la condamnation a été prononcée
par un tribunal siégeant en matière civile, l'appel est
porté devant la juridiction immédiatement supérieure
siégeant en matière répressive.
ü Si la condamnation a été prononcée
par une Cour d'appel, l'Arrêt est susceptible d'appel devant la Cour de
cassation.
ü L'appel est interjeté, poursuivi et jugé
dans les formes prévues par le code de procédure
pénale.
e. La sommation35(*)
La citation peut être remplacée par une simple
sommation verbale faite à une personne par l'officier du
ministère public ou par le greffier de la juridiction qui devra
connaître de la cause. La sommation fait connaître le lieu et le
moment de la comparution devant le tribunal. La sommation a prévenu lui
fait de plus en plus connaître la nature, la date, et le lieu des faits
dont il est appelé à répondre. Peuvent être
sommés :
- la partie lésée ;
- les témoins ;
- le prévenu ;
- la partie civilement responsable.
La validité de la sommation est subordonnée
à une caution. Les faits soumis à la juridiction doivent
être punissables d'une peine de prison ne dépassant pas cinq ans
ou d'une simple amende. Il doit être dressé un
procès-verbal de la sommation par celui qui l'effectue. Nous ne
partageons pas l'opinion qui soutient que la sommation peut permettre par
exemple au juge de police d'interroger sur le champ un prévenu sans lui
accorder un certain délai. Une telle pratique va certainement à
l'encontre tant de la lettre que de l'esprit de l'art. 66 du code de
procédure pénale.
En effet, le législateur a expressément
prévu que le prévenu sommé soit informé du lieu et
du moment de comparution. Ce qui est tout à fait normal puisqu'il doit
disposer d'un certain délai pour préparer sa défense. A
notre sens, ce délai ne peut pas être autre que celui qui est
prévu en cas de citation, c'est-à-dire la huitaine franche. Pour
soutenir ce point de vue, nous avançons deux arguments :
1. Argument de
texte
L'art. 66, siège de la matière, ne contient
aucun délai ; ce qui logiquement laisse entendre qu'il faut appliquer en
matière de sommation, le même délai que celui que la loi
prévoit pour la citation étant donné que la sommation
remplace la citation. Si le législateur avait voulu qu'il y ait en
matière de sommation un délai différent de celui de la
citation, il l'aurait dit expressément.
2. Arguments fondés
sur l'Art.68 du code de procédure pénale
Cet article prévoit que le prévenu cité
ou sommé à comparaître peut être placé sous
mandat de dépôt.
Cette disposition vient confirmer qu'en matière de
citation ou de sommation, le délai de huitaine s'impose pour la
comparution du prévenu.
La conduite immédiate du
délinquant
Cette modalité particulière de saisine du
tribunal s'applique pour la procédure accélérée du
jugement des infractions intentionnelles flagrantes.
SECTION II : De
l'instruction juridictionnelle et du jugement
Paragraphe 1 INSTRUCTION
L'AUDIENCE ET LE DEBAT36(*)
Ce qui caractérise l'instruction à l'audience
est la phase accusatoire qui est orale, publique et contradictoire.
Ainsi, au cours de l'audience, il y a : le prévenu, le
ministère public, la victime ou partie civile et le civilement
responsable comme parties. En procédure pénale, l'accusateur est
le ministère public et l'accusé, le prévenu. On assiste
à un échange entre les parties et le juge en vue d'éclater
la vérité sur le fait de laquelle l'application de la loi
s'impose.
NOTION
En quoi consiste la phase juridictionnelle ?
Il s'agit pour le tribunal compétent et
régulièrement saisi de connaître les faits et les
circonstances qui appellent l'application de la loi. Pour ce faire, le tribunal
doit se livrer à une recherche active afin de découvrir tous les
éléments matériels et moraux que la loi considère
comme éléments constitutifs d'une infraction ; ceci accompli, le
tribunal doit déterminer la gravité de ces
éléments.
Paragraphe 2. JUGEMENT
1. Définition du
jugement
Le jugement constitue un concept générique qui
désigne toute décision prise par le collège des magistrats
ou par un magistrat statuant comme juge unique. Plus particulièrement,
il désigne les décisions rendues par le tribunal de paix, le
tribunal de grande instance, le tribunal de commerce et par le
tribunaladministratif37(*).
Dans le langage courant, le mot « jugement » renvoie
à toute décision rendue par une juridiction du premier
degré qui ordonne de payer, de faire ou de ne pas faire ou encore qui
prend une mesure d'instruction ou d'exécution. Cependant, au point de
vue du vocabulaire appartenant à la technique juridique, les juges de
l'ordre judiciaire sont appelés à rendre différents types
des décisions qui portent des appellations différentes.Outre les
jugements, les juges rendent des ordonnances. Celles-ci sont prises par le juge
président lorsque ce dernier doit statuer sur requête ou en
référé. En revanche, le mot « ordonnance »reste
attaché aux décisions par lesquelles le juge statue au provisoire
ou encore celles au moyen desquels il prend des mesures d'administration
judiciaire.
1.1 Contenu du jugement
Pour la rédaction matérielle des jugements, le
juge est appelé tout d'abord à exposer les prétentions des
parties et leurs moyens.
Cette partie est appelée le
« préambule » en suite vient « la motivation
», « les motifs » ou encore « les attendus ». Elle
permet au juge d'expliquer les raisons en fait et en droit de sa
décision tout en relevant les points essentiels du dossier et les
éléments du débat qui ont emporté sa conviction.
Aussi, permet-elle aux parties de vérifier que leur cause a
été soigneusement examinée. L'on considère qu'en
principe, tout jugement ou arrêt doit être impérativement
motivé à la fois en fait et en droit38(*).
Cette partie est appelée « le dispositif ».
Elle est une partie du jugement ou d'un arrêt située après
la locution « par ce motif » qui contient la décision
proprement dite.
Cependant, il n'existe pas de règles écrites
relativement à la rédaction formelle des jugements. L'usage s'est
établi que toute décision de justice doit être
constituée d'une seule et même phrase ayant le même sujet
placé en tête de la décision qui est le tribunal. Cette
phrase comporte donc des propositions subordonnées qui
s'enchaînent en commençant par « attendu que » (avec A
majuscule). Elles se terminent par un point-virgule. La locution « attendu
que ... » exprime un des motifs de la décision. Certaines d'entre
ces phrases débutent par « Que ». Bien que cela ne soit pas la
règle, le « que » n'exprime le plus souvent qu'une
conséquence de la phrase précédente dont le texte a
débuté par un « attendu... ».
1.2 La motivation
L'exigence de la motivation est une obligation
constitutionnelle39(*).
L'article 87 du code de procédure pénale n'a fait que reprendre
l'esprit du Constituant. La Cour Suprême s'est montrée rigoureuse
dans le contrôle de la motivation allant jusqu'à censurer le vice
de raisonnement40(*). La
motivation porte aussi bien sur le fait que sur le droit.
ü Motivation en fait
La juridiction doit justifier si elle considère les
faits comme établis ou non. Elle indique, le cas échéant,
les circonstances aggravantes. Dans la discussion des faits, la juridiction
fait appel aux données de l'instruction préparatoire ainsi qu'aux
éléments d'information recueillis au cours de l'instruction
à l'audience. Il peut arriver que la juridiction se trouvant en face des
faits confus, ait recours à un raisonnement logique ou se base sur des
présomptions constantes, graves et concordantes. Le jugement doit
indiquer les circonstances atténuantes soit pour justifier sa
compétence soit pour descendre en dessous du minimum légal de la
peine comminée par la loi.
ü Motivation en droit
Le jugement doit justifier si les faits tels que
libellés dans la prévention rentrent dans l'hypothèse
légale. En d'autres termes, il doit démontrer que les
éléments constitutifs de l'infraction se trouvent réunis.
Le jugement se doit également de rencontrer les prétentions de
droit qui lui sont soumises par réquisitions, conclusions ou
exceptions.
1.3. Le dispositif
Dans le dispositif est mentionnée la décision
conséquente que prend la juridiction saisie face aux différentes
prétentions soumises à son attention. Le dispositif porte sur
:
a) Eventuellement la
réponse à une question préliminaire et
préalable.
Ici, la juridiction répond soit par un jugement sur
incident soit dans le corps même du jugement au fond.
b) L'action
publique
Le jugement doit se prononcer sur les faits, les
déclarer établis ou non. Si les faits sont établis, dire
sous quel texte légal ils tombent et préciser les circonstances
aggravantes éventuelles. S'il a des circonstances atténuantes
à retenir, le jugement les indique. Le jugement se prononce sur les
peines principales et accessoires ou sur l'acquittement. En cas de condamnation
à une peine d'amende, le jugement doit prononcer une peine
d'emprisonnement subsidiaire qui sera due en cas de non-paiement.
c) Action
civile
Le tribunal doit se déclarer incompétent s'il
déclare les faits non établis. S'il déclare les faits
établis, il prononce les dommages-intérêts ou autre
réparation en établissant le lien de causalité entre le
préjudice subi et l'infraction déclarée établie. Le
jugement peut accorder termes et délais pour le payement des
dommages-intérêts.
d) Les
dommages-intérêts d'office41(*)
Ils seront alloués d'office dès lors qu'existe
une victime de l'infraction déclarée établie à
moins que la victime elle-même ne soit venue pour sa défense.
L'article 108 du code de l'organisation et de la
compétence judiciaires dispose: « Sans préjudice du droit
des parties de se réserver et d'assurer elles-mêmes la
défense de leurs intérêts et de suivre la voie de leur
choix, les tribunaux répressifs saisis de l'action publique prononcent
d'office les dommages-intérêts et réparations qui peuvent
être dus en vertu de la loi, de la coutume ou des usages locaux
».
e) Restitution
Le tribunal prononce d'office la restitution des objets sur
lesquels a porté l'infraction lorsque ces objets ont été
trouvés en nature et que la propriété n'en est pas
contestée.
f) Le jugement peut condamner aux
dommages-intérêts la partie civilement responsable au cas
où le lien juridique qui le lie au prévenu condamné
l'oblige à assumer l'exécution des condamnations
pécuniaires prononcées à charge de ce dernier.42(*)
g) Le jugement doit imputer le montant total
de l'état des frais aux parties, ou les mettre à charge du
trésor public. Il doit également statuer sur les frais et
dépens exposés par la partie civile. Pour assurer le paiement des
frais, il est de règle que le juge prévoit la contrainte par
corps.
1.3. Au plan de la terminologie,
il s'impose de clarifier les notions suivantes :
A. Qualité d'un jugement
C'est dans cette partie du jugement que rédige le
greffier qu'il y a les indications suivantes :
ü Les noms des parties ;
ü Les rétroactes au point de vue procédural
;
ü Modalité de saisine de la juridiction ;
ü Remises obtenues ;
ü Diverses audiences tenues ;
ü La procédure devant les premiers juges
(s'agissant d'un jugement de second degré)
ü Les conclusions des parties.
B. La Minute
C'est l'original d'un jugement revêtu de signatures des
juges qui ont rendu la décision et de celle du greffier qui a
siégé à l'audience du prononcé de la
décision. Elle est conservée au greffe.
C. L'expédition d'un
jugement
C'est la copie certifiée conforme de ce jugement.
D. La grosse d'un
jugement
C'est l'expédition revêtue de la formule
exécutoire.
E. L'extrait du jugement
:
La loi en parle en matière pénale s'agissant de
la signification du jugement par défaut qui est faite par extrait. La
loi précise le contenu de l'extrait du jugement qui doit comprendre :
ü La date du jugement ;
ü L'indication du tribunal qui a rendu le jugement ;
ü Les noms, professions et demeures des parties ;
ü Les motifs et le dispositif ;
ü Les noms des juges et du greffier qui ont
siégé dans l'affaire.
En matière de signification de jugement par
défaut, la loi n'exige pas de signifier la copie du jugement, même
certifiée conforme.
1.4. Le style des jugements
Les anciennes formules de rédactions magiques des
jugements ont été abandonnées. La conséquence est
que les décisions judiciaires deviennent davantage accessibles à
la compréhension de la plupart de ceux qui peuvent lire et comprendre le
français.
Ce nouveau style fut d'abord imposé à la Cour
suprême de justice, ensuite il s'étendit progressivement au niveau
des juridictions intérieures. Cependant, une formation en logistique
s'impose à tous les magistrats.
1.5. Les sortes de
jugement
a. Le jugement de
condamnation
Par ce jugement, le tribunal est dessaisi. La peine de
condamnation ne sera cependant exécutée que si le jugement est
devenu irrévocable par l'écoulement des délais de recours,
en cas de non exercice de ces recours.
Il peut arriver que l'action publique soit en état
d'être jugée alors que le tribunal ne s'est pas renseigné
à suffisance sur les éléments importants de l'action
civile. Tels par exemple, la gravité du préjudice,
l'identité et le titre de la victime ou les ayants-droit, la solution de
l'action publique ne peut être tenue en échec par les
intérêts privés. C'est la raison pour laquelle le tribunal
peut disjoindre l'action publique et la vider, renvoyant en persécution
à une audience ultérieure le litige civil. Lorsque la partie
lésée estime que le préjudice subi à la suite de
l'infraction est susceptible d'aggravation, elle a intérêt
à réclamer des dommages intérêts provisionnels
laissant ainsi porte ouverte à une nouvelle saisine civile du même
tribunal.
b. Jugement
d'acquittement
Quelle que soit la motivation invoquée pour justifier
l'acquittement (faits non établis, faits non infractionnels, existence
d'une cause de justification ou de non imputabilité,...), le jugement
d'acquittement doit toujours aboutir au renvoi mettant définitivement
fin à l'action publique : en cas d'acquittement, le prévenu qui
est en détention, doit être remis en liberté dès le
prononcé du jugement, nonobstant l'appel du ministère public sauf
s'il doit être détenu pour d'autres causes43(*).
c. L'autorité de la
chose jugée au pénal sur le civil
En droit congolais, la décision rendue au pénal
a autorité sur le civil, ce principe est une création doctrinale
et jurisprudentielle du droit français. Le droit congolais l'a
repris.
44(*)
d. Les jugements
définitifs sur incident qui se produisent en cours d'instance :
ü jugement d'irrecevabilité de l'action publique
;
ü jugement d'incompétence ;
ü jugement déclarant la saisine
irrégulière ;
ü jugement de renvoi pour litispendance ou
connexité ;
ü jugement de péremption de l'action
publique ;
ü jugement de surséance.
d.1 Les effets des jugements
répressifs
L'effet d'un jugement répressif
dépend de la nature du jugement. L'on distingue en droit congolais
plusieurs catégories des jugements répressifs :
Il y a d'abord le jugement avant dire droit qui peut
être soit purement préparatoire soit interlocutoire.?44(*)Il est préparatoire
lorsqu'il ordonne une mesure d'instructions.
Il est interlocutoire lorsqu'il préjuge sur le fond de
l'affaire. Cette catégorie de jugement ne dessaisit pas le tribunal de
céans. Il suspend plutôt la saisine de ce tribunal sur l'action
principale pendante jusqu'à ce qu'une suite soit donnée
à l'exception soulevée. Le jugement définitif quant au
fond peut être soit un jugement de condamnation soit un jugement
d'acquittement
SECTION3. Exécution
des jugements répressifs
A. Exécution de la
condamnation
1. Le délai
d'exécution
Avant l'exécution d'un jugement répressif, il
faut laisser épuiser le délai de voie de recours disponible,
l'appel et/ou l'opposition si le jugement est par défaut, soit 10 jours
pour appel, 10 jours pour opposition (article 89 et 97 du C.P.P)
2. Les obstacles légaux
à l'exécution des
Jugements
répressifs
1. Les délais d'appel et d'opposition44(*) constituent des obstacles
légaux à l'exécution d'un jugement répressif de
condamnation tant en ce qui concerne l'exécution de la peine de prison
qu'en ce qui concerne la peine d'amende.
2. Le code de procédure pénale prévoit
également45(*) un
délai de huitaine à dater du jour où la condamnation est
devenue irrévocable pour l'exécution de la peine de prison et
d'amende sur décision du juge ou du président de la juridiction
qui a rendu le jugement. Ce délai pourra être
prolongé46(*).
3. Ces divers délais qui empêchent
d'exécuter un jugement répressif avant leur écoulement
s'appliquent aux condamnations pénales et civiles47(*).
3. Exceptions aux obstacles
légaux
Arrestation immédiate ordonnée par le
tribunal
a. L'arrestation immédiate peut être
ordonnée soit d'office, soit sur requête du ministère
public formée par voie de réquisition avant clôture des
débats.
b. Cette arrestation immédiate ne peut être
ordonnée que s'il y a lieu de craindre que le condamné ne tente
de se soustraire de l'exécution de la peine, mais dans ce cas la loi
exige que la condamnation prononcée soit au moins de trois mois
d'emprisonnement. Cependant, il est prévu que si l'arrestation
immédiate peut être ordonnée quelle que soit la
durée de la peine prononcée, des circonstances graves et
exceptionnelles qui doivent être indiquées dans le jugement les
justifient48(*).
A. Le jugement ordonnant l'arrestation immédiate doit
être motivé.
c. En ordonnant l'arrestation immédiate du
condamné, peut néanmoins ordonner sur sa demande qu'il soit mis
en liberté provisoire dans les mêmes conditions que celles
prévues en cas de liberté provisoire accordée au niveau de
l'instruction préparatoire.
d. L'officier du ministère public peut faire
incarcérer le condamné qui manque aux charges qui lui sont
imposées. Si le condamné conteste être en défaut, il
adresse dans les 24 heures de son incarcération, un recours
auprès du tribunal qui a prononcé la condamnation. Dans ce cas la
décision du tribunal sur le recours n'est pas susceptible
d'appel49(*).
Arrestation anticipée ordonnée par
l'officier du ministère public
L'officier du ministère public peut à tout
moment après le prononcé du jugement, faire arrêter le
condamné même si l'arrestation immédiate n'a pas
été ordonnée par le tribunal50(*).
Paiement immédiat exigé par le
greffier
Le greffier qui a des raisons de craindre que le
condamné aux amendes et frais ne parvienne à se soustraire aux
condamnations, a aussi le pouvoir d'exiger un paiement immédiat. Il le
fera par lettre recommandée à la poste sous pli fermé
à découvert.
L'on peut cependant relever que cette procédure peut
s'avérer peu efficace dans la mesure où le délai de
huitaine risque d'être couvert par toutes les opérations de
confection de pli, et l'acheminement de ce pli. C'est pourquoi le greffier
recourt à une procédure plus efficace qui consiste à
l'avertissement fait par lui et qui est acté à la feuille
d'audience51(*)
a. Les jugements des
tribunaux coutumiers
Ils sont exécutoires dès le jour du
prononcé52(*).
B. Exécution
proprement dite de la peine
1 : Exécution des peines
principales
· La peine de mort
La législation congolaise prévoit la peine de
mort dans un grand nombre d'infractions. L'on pourrait se poser la question de
savoir quel est le but recherché dans l'infliction de cette peine ?
En ce qui concerne le condamné à mort, il y a eu
aveu d'échec de la société dans sa mise en
éducation et de redressement des délinquants. La doctrine est
partagée quant à l'effet intimidant de la peine de mort sur les
autres membres de la société. Toutefois, il peut être
affirmé que la peine de mort exerce un certain effet intimidant sur la
mentalité africaine.53(*)
En effet, le sens communautaire de la vie en Afrique et le
fait que tout acte important a une forte répression sociologique, font
que la peine qui frappe un membre de la communauté exerce un effet
certain de terreur. Mais il y a lieu de noter aussi que la communauté
restreinte dont le condamné à mort faisait partie, en conserve
des sentiments continus d'hostilité viscérale envers les
dépositaires de l'autorité.
La peine de mort suscite un débat houleux autour de sa
rétention ou de son abolition. Les abolitionnistes estiment que
même en cas d'infractions graves, l'Etat devrait s'interdire de commettre
de sang-froid des homicides prémédités en appliquant la
peine de mort. Ils avancent les arguments suivant :
ü La justice humaine n'étant pas à l'abri
d'une erreur judiciaire, la peine de mort pourrait conduire à
l'irréparable ;
ü La peine de mort doit être rejetée car
elle est cruelle, inhumaine et contraire à la conscience profonde de
tout peuple qui se veut civiliser ; elle est contraire à l'essence
même des notions fondamentales de dignité et de liberté
humaine qui sous-tendent la justice et les droits de l'Homme ;
ü La peine de mort est la négation du principe de
la réinsertion sociale ;
ü L'effet dissuasif de la peine de mort n'a jamais
été démontré ; en revanche, il est
démontré scientifiquement l'inutilité totale de la peine
de mort en tant que moyen de dissuasion. Du reste, la peine de mort ne fait pas
baisser la criminalité.
De même, dans les pays où elle a
été abolie, on n'assiste pas à une recrudescence
particulière de la criminalité par rapport à la
période d'avant l'abolition, ni au développement d'un mouvement
de vengeance privée ;
ü La peine de mort sert bien souvent à
l'élimination de concurrents politiques, lorsqu'elle n'est pas
simplement un prétexte ou un alibi devant l'impuissance des pouvoirs
publics à prévenir efficacement la délinquance, notamment
par des politiques socio-économiques et culturelles appropriées
;
ü Elle a un effet avilissant sur toute
société qui en fait usage, surtout lorsque les exécutions
ont lieu en public ou lorsqu'il y est procédé dans des conditions
qui bafouent impunément toute considération de la dignité
de la personne ;
ü Enfin, l'évolution du droit international montre
une nette tendance vers l'abolition de la peine de mort : ni le statut de la
Cour pénale internationale, ni les résolutions établissant
les tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda
ne comprennent la peine de mort dans leur arsenal de sanctions, alors
même que ces juridictions sont compétentes pour connaître
des crimes plus graves.
Les réceptionnistes quant à eux affirment que
:
ü La peine de mort est nécessaire à la
société pour assurer sa légitime défense contre les
criminels qui la mettent en péril ;
ü Elle remplit efficacement la fonction
éliminatrice car elle met le délinquant dans
l'impossibilité de s'évader ou de récidiver ;
ü Elle est intimidante par son exemplarité ;
ü Elle répond mieux au sentiment naturel et
légitime de vengeance des individus et de la société,
victimes de crimes graves et cruels ;
ü En temps de guerre, elle se présente comme la
meilleure réponse contre tous ceux qui se rendent coupables de graves
violations aux lois et coutumes de la guerre ainsi qu'aux normes pertinentes du
droit humanitaire, de même que contre ceux qui fragilisent, par leurs
comportements, les potentialités de défense militaire, politique
ou économique de la nation en guerre.
Les abolitionnistes avancent généralement un
autre argument qu'ils tirent du texte de la Constitution du 18 février
2006. Celle-ci dispose à son article 61 qu'en aucun cas, et même
lorsque l'état d'urgence aura été proclamé
conformément à ses articles 87 et 88, il ne peut être
dérogé à un certain nombre de droits et principes
fondamentaux parmi lesquels elle cite en premier lieu le droit à la
vie.
Les abolitionnistes se sont souvent servis de cet argument
pour appuyer leur offensive en faveur de l'abolition de la peine de mort.
Cependant, ils font face à la position des rétentionnistes qui,
en plus des arguments relevés dans l'étude susmentionnée,
invoquent en appui de leurs points de vue, les conditions matérielles
qui pourraient sous-tendre l'initiative de l'abolition de la peine de mort. En
effet, disent-ils, l'oeuvre d'abolition de cette peine suppose que l'on dispose
de prisons mieux équipées et plus spacieuses, pouvant assurer aux
détenus non seulement la resocialisation à laquelle ils ont droit
dans le cadre de l'emprisonnement, mais également de longs
séjours comme ceux auxquels peut donner lieu la prison à vie.
Pourtant, dans un pays comme la RDC, la problématique
du nombre et de la viabilité des prisons et des maisons d'arrêt se
présente avec acuité étant donné que celles qui
existent à ce jour sont le legs de l'ère coloniale et ne
répondent plus ni aux normes architecturales modernes, ni aux exigences
humanitaires de notre époque.
Par ailleurs, abolir la peine de mort recommande un travail
législatif de longue haleine permettant de repenser l'arsenal
pénal congolais afin de trouver la bonne mesure entre les infractions et
les peines prévues tant il est vrai que dans l'oeuvre législative
de l'époque coloniale et de la dictature, certaines infractions
nettement moins graves ont écopé de peines trop lourdes qui font
perdre en conjecture quant au sens d'équité du
législateur.
Sur un autre plan, la RDC a, depuis 2004, ratifié la
résolution des nations Unies sur le moratoire contre la peine de mort
qui interdit de l'exécuter lorsqu'elle est prononcée en justice.
En pratique, on remarque que depuis un bon bout de temps, le législateur
prévoit de moins en moins des infractions punies de la peine de mort.
Par exemple, les lois de 2006 sur les violences sexuelles se sont
passées de cette peine de mort même lorsque l'acte a
entraîné la mort de la victime. Il en est de même pour la
loi portant protection de l'enfant qui prévoit, comme la
première, la servitude pénale à perpétuité
pour les faits jadis punies de mort.
- Notre position : abolition responsable
Face à la controverse, compte tenu des valeurs
profondes de l'humanité et par respect du caractère sacré
de la vie, mais également pour faire triompher l'idéal de la
resocialisation du délinquant que poursuit par ailleurs, le droit
pénal contemporain, nous proposons l'abolition de la peine de mort.
Cependant, il ne s'agit pas d'une abolition simple ou radicale, mais
plutôt d'une abolition responsable tenant compte des exigences
exprimées et qui, rationnellement, conditionnent la réussite de
cette oeuvre d'humanisation de la justice. Il faut donc absolument construire
ou reconstruire les prisons et mieux les équiper afin d'aboutir au
résultat, somme toute, voulu par les deux tendances, à savoir, la
lutte, par des moyens efficaces, contre le crime.
Régime d'exécution
L'exécution de la peine capitale se fait par la
pendaison pour les civils et par les armes ou fusillade pour les
militaires54(*).
Elle se fait sur réquisition du ministère
public. Il est de tradition de surseoir à l'exécution de la peine
capitale jusqu'à ce qu'il ait été statué sur un
éventuel recours en grâce.
La peine de mort ne sera pas exécutée avant le
rejet du recours. L'exécution de la peine capitale a lieu dans la
localité déterminée par l'officier du ministère
public, mais à l'endroit choisi par l'autorité administrative du
lieu d'exécution55(*). L'exécution de la peine capitale n'a pas lieu
publiquement sauf le cas où il serait décidé autrement par
le Gouverneur de la Province56(*),
Toutefois, l'autorité administrative invite à y
assister les autorités coutumières du lieu de l'exécution
et, s'il échait, celle du lieu où l'infraction a
été commise57(*).
58(*)
1. Problèmes
suscités par la peine des travaux forcés
D'après l'ordre que l'on retrouve à l'article 5
du Code pénal, la peine des travaux forcés est la deuxième
en termes de gravité. Elle vient juste après la peine de mort.
Elle consiste en une prestation manuelle que doit remplir le condamné
pendant une période déterminée par le juge.
· Du bienfondé des travaux
forcés
La loi du 5 janvier 1973 a introduit, en droit pénal,
la peine des travaux forcés pour réprimer l'infraction de
détournement des deniers publics afin de permettre à l'Etat de
s'assurer par le travail du délinquant, le recouvrement de ce que
celui-ci lui a injustement soutiré.
· Problème du concours des
peines
En cas de concours matériel ou idéal, la
solution consacrée par le droit pénal voudrait que soient
appliquées deux solutions : la première consiste à cumuler
les peines prévues pour chaque infraction commise et de prononcer ainsi
la somme obtenue. La seconde solution voudrait que l'on considère les
infractions commises comme intervenant dans une volonté unique et de
prendre en compte chaque peine pour ne retenir que la plus forte expression
pénale.
· 2. Analyse de la nécessité
d'abolition de la peine des travaux forcés
La controverse autour de la peine des travaux forcés a
pris une forte ampleur et la tendance est plutôt favorable à son
abolition. D'ailleurs une loi consacrant sa suppression vient d'être
votée à l'Assemblée nationale. Cependant, il faut
reconnaître que débarrassée de ses pesanteurs
conceptuelles, cette peine peut servir mieux le droit pénal. Il faut
plutôt, à notre avis, penser à lui attribuer une nouvelle
orientation préservant la dignité humaine et l'idéal de la
resocialisation ainsi que de la réinsertion du délinquant.
· 3. La peine de servitude pénale ou
l'emprisonnement
En République Démocratique du Congo, l'on peut
sérieusement se poser la question de savoir si la peine de servitude
pénale vaut la peine d'être maintenue. En effet, il s'agit d'une
peine liée au passé colonial, une peine que nos ancêtres
ignoraient de sorte qu'elle ne revêt aucun caractère intimidant.
Celui qui a fait la prison, il n'est pas l'objet de mépris social. Il
trouve même facilement du travail sans que l'on s'inquiète de son
passé judiciaire.
Bref, avoir fait la prison ne constitue pas, aux yeux des
congolais, une question honteuse puisque l'on va jusqu'à fêter un
frère qui sort de la prison. Il faut que les pénalistes et les
criminologues réfléchissent sur cette donnée en scrutant
nos coutumes traditionnelles, peut-être trouvera-t-on une peine plus
intimidante, plus en harmonie avec notre mentalité et notre
environnement.
· 4. Les peines d'amende et de prison
subsidiaire
Il faut retracer l'histoire du système de la majoration
des amendes pour voir comment, depuis le temps colonial, le législateur
a essayé de garder à la peine d'amende sa vertu répressive
en dépit de la dépression monétaire.
Par le décret du 3 août 1925, les amendes
pénales avaient été majorées de la manière
suivante : les autorités chargées d'appliquer la loi
pénale devaient commencer par fixer le montant des amendes
conformément aux dispositions qui les établissent et devaient
indiquer leur montant, ensuite en application du décret
susmentionné, ces autorités devaient quadruplés ce montant
et indiquer le produit de la multiplication.
Par le Décret du 17 janvier 1927, la majoration avait
été portée à 92 décimes, c'est-à-dire
que le montant devait être multiplié par dix. C'est la naissance
des décimes additionnels.
L'Ordonnance législative du 11 décembre 1959 en
son art. 1 avait décidé que le système du décime
additionnel n'était pas applicable aux amendes payées par les
personnes dont le revenu mensuel moyen était inférieur à
5.000 FC. Le décret du 13 mars 1965 a porté la majoration des
amendes à 100 décimes ce qui en pratique revenait à
multiplier le montant des amendes par 70. Rien ne fut fait au sujet des
personnes à revenus faibles. L'ordonnance-loi n°70/080 du 30
novembre 1980 a ramené cette majoration à 90 décimes mais
en précisant que cette majoration n'était pas applicable aux
amendes encourues par les personnes dont les revenus mensuels étaient
inférieurs à 50 zaïres.
Cette Ordonnance-loi a en outre disposé que partout
dans les anciens textes, le terme franc devrait être remplacé par
celui de Vakuta. L'Ordonnance-loi n°79/007 du 6 juillet 1979 est venu
supprimer le système des décimes additionnels en précisant
que dans toutes les dispositions légales ou réglementaires
prévoyant des amendes pénales exprimées en franc, le mot
majorait les amendes pénales à la suite de la
dépréciation de la monnaie. Cette loi est venue fixer le prix
minima et maxima des amendes pénales qui sont multipliées par dix
par ce nouveau système. Cette loi a voulu restituer à
cette peine d'amende, même en multipliant par 100 le taux figurant dans
les textes à caractère répressif. L'on peut donc se
demander si le système idéal ne serait pas, pour le
législateur d'arrêter comme principe la majoration par cent du
taux d'amende pénale chaque fois qu'il y a dévaluation
officielle.
La valeur punitive de l'amende en tant que force intimidante
n'est pas absolue. Elles n'intimident le condamné ni la multitude des
petits délinquants insolvables. L'amende porte atteinte aux principes de
l'égalité et de la personnalité des peines.
L'égalité des citoyens est rompue car l'amende est
légère aux riches et lourde aux pauvres. Il y a violation de la
personnalité des peines puisque en frappant le délinquant dans
son patrimoine, on frappe aussi toute sa famille qui vit de ce patrimoine.
C. EXÉCUTION DES
PEINES ACCESSOIRES
1. La
confiscation
La confiscation des objets appartenant au prévenu et
ayant servi à commettre l'infraction, est une peine accessoire
nécessaire. Le Juge n'a aucun pouvoir d'appréciation, dès
lors que l'infraction est établie et que les objets appartiennent au
prévenu et ont servi à commettre l'infraction, ils doivent
être confisqués.
S'il s'agit d'une infraction intentionnelle ou si le
législateur a expressément ordonné la
confiscation58(*).
Le caractère personnel de la confiscation
spéciale n'empêche pas que cette peine soit exécutée
contre les héritiers. L'Etat dispose d'un droit réel de
propriété sur la chose en quelques mains qu'elle puisse se
trouver. L'Etat peut donc, à la mort du délinquant qui a
été condamné définitivement, réclamer la
chose confisquée entre les mains des héritiers59(*).
La confiscation porte généralement sur les
objets saisis. En ce cas, ces objets qui se trouvent au greffe deviennent
propriété de l'Etat (le greffier les reçoit directement)
Si les objets confisqués ne sont pas saisis, le condamné est tenu
de les remettre.
Dès que le jugement est exécutoire, le greffier
peut procéder à l'exécution directe en chargeant
l'huissier de s'emparer des objets confisqués.
Si le condamné soustrait par la ruse ou la destruction
des objets à l'exécution ou à la confiscation, rien n'est
prévu pour remédier à cette situation, ceci est une lacune
qui doit être comblée.
Cas de l'obligation de s'éloigner de certains lieux ou
de résider à un lieu déterminé. L'exécution
se fait par le transfert du condamné par les autorités
administratives à la requête du ministère public.
2. Cas de mise à la
disposition du Gouvernement.
Elle se fait à la requête du ministère
public.
Conditions inopinées pour l'application de cette peine
:
ü il faut un laps de temps de dix ans jusqu'au
procès en cours ;
ü il faut que dans ce laps de temps, l'inculpé ait
commis au moins trois infractions qui ont entraîné chacune une
peine de prison d'au moins six mois ;
ü il faut que l'inculpé présente en outre
une tendance persistante à la délinquance.
Il s'agit en réalité d'une mesure de
défense sociale qui s'applique aux récidives anormales. Certains
parlent de la délinquance d'habitude.
A. L'obligation de
s'éloigner de certains lieux ou de résider à un
lieu
Déterminé.
L'obligation de s'éloigner de certains milieux ou
d'habiter en un milieu déterminé, c'est la relégation, ou
le bannissement ou l'interdiction de séjour. La relégation, le
bannissement et l'interdiction de séjour sont soumises aux conditions
suivantes :
- il faut un laps de temps de dix ans jusqu'au procès
en cours ;
CHAPITRE TROISIEME : DE
LA REPRESSION DE CYBER CRIME EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.
Il n'est point question, dans cette étude, de
procéder à une apologie d'Internet ; néanmoins il est
Pertinent de mentionner qu'au regard de l'avalanche des bienfaits qu'il accorde
à ses millions D'utilisateurs disséminés à travers
le monde, c'est devenu un outil dont on ne peut se passer ; Quasiment tous les
services du monde moderne en dépendent directement ou indirectement. A
ce Propos, l'on peut sans doute citer, entre autres, la distribution
d'électricité les infrastructures de transport, les services
(même logistiques) des armées, la médecine,... la
justice60(*) ou le Droit
En général.
Malheureusement, toute invention humaine porteuse de
progrès peut être aussi génératrice de Comportements
illicites. Le coté élogieux d'internet occulte la face la plus
redoutable ; et parmi les Menaces liées à cet outil, une se
démarque par sa dangerosité et sa complexité : la
Cybercriminalité (52). Celle-ci est l'une des nouvelles formes de
criminalité ou de délinquance sur le Réseau Internet, dont
les conséquences se révèlent être
particulièrement graves pour la sécurité Humaine.
De toute évidence, COLIN ROSE souligne que « la
cybercriminalité est la troisième Grande menace au monde
après les armes chimiques, bactériologiques et nucléaires
»61(*). C'est « un
véritable tsunami informatique au regard des dégâts et
pertes qu'elle occasionne »62(*),
souligne un spécialiste congolais en
cybercriminalité. « En plus, estime toujours ce dernier, il ne
serait pas exagéré de la qualifier de SIDA numérique ou
informatique ». Parler de la cybercriminalité est assez
délicat, puisqu'il s'agit d'une notion émergente, dont la
conceptualisation est assez complexe.
63
Paragraphe. I. LA
CYBERCRIMINALITE : Une délinquance électronique.
La mondialisation revêt plusieurs aspects dont le plus
scintillant reste l'apparition des nouvelles technologies de l'information et
de la communication (NTIC). Celles-ci tendent à prendre une place
croissante dans la vie humaine et le fonctionnement des sociétés
; Elles regroupent les techniques utilisées dans le traitement et la
transmission des informations, principalement de l'informatique, des
télécommunications et de l'internet.
Il est à noter qu'Internet reste un outil
privilégié de transmission de l'information, de communication et
d'échange entre individus.
Il a dépassé le simple phénomène
de mode(57) pour devenir un standard dans la communication vitale au
niveau international. C'est grâce à Internet qu'il est
désormais possible -et juste par un simple clic- de conclure une
transaction à des milliers de kilomètres de distance de son
interlocuteur(58) ; d'envoyer et de recevoir plus rapidement
possible des courriers électroniques(59) ;de rechercher et
retrouver des détails sur une information à l'aide d'un moteur de
recherche et ce, grâce à toile w wwqui dispose de milliards de
pages disponibles; de charger un fichier depuis un serveur ou d'y
déposer un autre grâce au protocole FTP ; etc...
Bref, de manière incontestable, la vulgarisation
d'Internet de par le monde a provoqué des bouleversements majeurs, tant
au niveau de la communication à l'échelle mondiale qu'au niveau
du droit applicable. Et à ce propos, c'est un truisme de constater
depuis tout un temps une transfiguration par l'internet de la science et de
l'art juridiques, avec notamment l'existence de nombreuses lois
spécifiques au secteur informatique.
L'on est donc passé d'un vide juridique au Droit de
l'Internet; d'où l'évocation des nouveaux concepts, tel que celui
de Cyber droit; etc.
Néanmoins, le développement d'Internet dans la
société moderne a aussi apporté l'émergence des
nouvelles formes de criminalités. En effet, grâce à
Internet ; il s'est développé une certaine capacité de
commettre des délits tout en étant caché derrière
un écran et à distance ; ce qui permet l'ubiquité du
délinquant dans le temps et dans l'espace63(*). C'est cette
délinquance électronique qui porte le nom de
Cybercriminalité. Celle-ci a débuté en même temps
que l'expansion d'Internet. Le développement de la société
de l'information s'est donc accompagné mécaniquement d'une
augmentation des actes de délinquance dans le Cyberespace(. Grâce
à la fluidité de la circulation de l'information permise par
Internet, des acteurs aux motivations et aux intérêts multiples
commettent sur des réseaux informatiques des actes délictueux
très dangereux64(*).
Il est à noter que le concept de
cybercriminalité demeure difficile à conceptualiser, car il n'est
l'objet d'aucune définition légale. Ce choix des
législateurs a conduit la doctrine à multiplier les
définitions de ce terme, contribuant ainsi à rendre plus
complexes les analyses Juridiques65(*).Essayons tout de même à cerner cette
notion par une appréhension étymologique. En effet, le concept de
cybercriminalité renvoi à deux termes : « Cyberespace »
et « Criminalité ». Le terme Cyberespace ou Cybermonde
désigne un lieu imaginaire appliqué métaphoriquement aux
réseaux internet et dans lequel les internautes qui y naviguent
(surfent) s'adonnent à des activités diverses. C'est donc
l'environnement virtuel dans lequel se déroule la transmission des
informations via internet, qui est considéré comme un moyen de
communication. La question qui se pose est-elle de savoir alors si le
Cyberespace n'est qu'un simple moyen de communication comme le
téléphone par exemple ou s'il représente une
réalité rien plus complexe ?De toute manière, le
cyberespace est un lieu dépourvu de murs au sens concret du terme, voire
de dimensions physiques. STERN et TAXIL ont pu écrire que la vie sur
internet ressemble à la vie urbaine, avec ses accès (portails),
sa circulation gratuite sur ses trottoirs et sur les autoroutes de
l'information, ses cafés (Forums de discussion), ses boutiques (e-
commerce), et ses lieux de loisir (sites musicaux, musées virtuelles)
(...)66(*)). Le second
concept mis en relief par le vocable de Cybercriminalité est celui de
« Criminalité ».
Il n'est point utile de souligner ici les sempiternelles
difficultés que la criminologie a pu avoir avec cette notion ; nous nous
limitons, dans le cadre de la présente étude, à une
acception Juridique de ce phénomène.
67
Nous ne nous intéressons point aux causes de la
cybercriminalité, mais nous essayons de la définir et d'en tirer
les conséquences Juridiques. Ainsi donc, nous considérons le
« crime » comme simplement synonyme de « délit » ou
« d'infraction ». De ce point de vue, la criminalité
dévient synonyme de la délinquance. D'ailleurs, il importe de
mentionner ici que la plupart de rapports, guides et publications sur la
cybercriminalité, commencent d'abord par une définition du terme
« Cyber délit ». Selon une acception courante, un Cyber
délit désigne toute activité mettant en jeu des
ordinateurs ou des réseaux en tant qu'outils, cible, ou lieu d'une
infraction. De l'intelligence sémantique des concepts Cyberespace est
criminalité tels que sus définis, il ressort que la
cybercriminalité est l'ensemble des infractions pénales
susceptibles de se commettre sur les réseaux de
télécommunication en général et plus
particulièrement sur le réseau interne(66). Selon les
Nations-Unies, la cybercriminalité doit recouvrir tout comportement
illégal faisant intervenir des opérations électroniques
qui visent la sécurité des systèmes informatiques et des
données qu'ils traitent. Et dans une acception plus large, tout fait
illégal commis au moyen d'un système ou d'un réseau
informatique ou en relation avec un système informatique67(*).MUKADI MUSUYI explique
extensivement le vocable de cybercriminalité comme impliquant toutes les
informations commises par l'utilisation frauduleuse ou illicite des
réseaux informatiques tellesque les atteintes aux systèmes
d'informations ou aux données informatisées, l'envoi des
courriers commerciaux non sollicités (spam), la violation de la vie
privée et des données personnelles, la fraude à la carte
bancaire, la propagation des virus informatiques, les actes racistes ou
néonazis, le blanchiment d'argent, des escroqueries de tout genre,
l'organisation de réseaux terroristes, de maffieux, de
xénophobes, etc.68(*)SYMANTEC69(*)s'inspire de nombreuses définitions sur la
cybercriminalité et donne la définition concise suivante :
Tout acte criminel perpétré à l'aide d'un
ordinateur sur un réseau, ou à l'aide de matériel
informatique70(*).
Et donc, selon SHINDER, la cybercriminalité requiert
obligatoirement l'intervention directe ou indirecte d'un réseau de
télécommunication pour commettre l'infraction.
Toute chose étant égale par ailleurs, le concept
de cybercriminalité est usité de façon interchangeable
avec ceux de « Net crime » (, de « cyber délinquance
», de « délinquance électronique », de «
délinquance informatique » et j'en passe, pour désigner
toute activité criminelle malveillante sous une forme ou une autre, qui
utilise Internet et/ou des applications informatiques ou qui les attaques71(*).
Tout bien considéré, pour définir la
délinquance électronique, le critère de la
légalité constitue l'élément le moins contestable ;
cependant, l'extension et la diversité de pratiques déviantes sur
et via Internet nécessiteraient une mise à jour constante des
dispositions pénales. Nous y reviendrons ultérieurement au point
III de cette étude.
Somme toute, il est à constater qu'un nombre non
négligeable de pays n'ont encore aucune législation
spécifique de répression de la délinquance
électronique ; et dans cette vase, nous pouvons citer la
République Démocratique du Congo qui manifeste une certaine
indolence dans l'abord de la question et, par ricochet, accuse un
décalage de notre système répressif par rapport à
la percée exponentielle des nouvelles technologies de l'information et
de la communication. Sous d'autres cieux72(*), par contre, des avancées remarquables sont à
répertorier avec déjà l'apparition d'une vague de
néologismes, notamment celui du Droit des nouvelles technologies de
l'information et de la communication, etc.
Paragraphe. II.
CYBERCRIMINALITE : Une délinquance polymorphe
Au point précédent, nous avons
appréhendé la cybercriminalité comme étant une
constellation d'actes illicites commis via et contre des réseaux de
télécommunication, particulièrement et surtout sur le
réseau Internet ; l'absence de cette interconnexion empêchant donc
la perpétration desdits actes. La difficulté de la
conceptualisation de la cybercriminalité est liée non seulement
au manque de définition légale de cette notion, mais aussi
à la manière dont celle-ci se présente sur le plan
pratique.
Les champs de cette délinquance électronique se
laisse difficilement appréhendé ; il est vaste et
hétérogène parce qu'il englobe un grand nombre et une
grande variété d'activités de par lemonde.
De même, les pratiques et les objectifs des acteurs
impliqués varient grandement. En outre, une même pratique peut
avoir divers objectifs et, inversement, un même objectif peut être
réalisé à l'aide de pratiques différentes73(*)... La cybercriminalité,
cette délinquance électronique, recouvre deux grandes
catégories d'infractions74(*) : D'une part, des infractions spécifiques aux
NTIC et, d'autre part, des infractions dont la commission est liée ou
facilitée par l'utilisation de ces NTIC. Cette typologie apparemment
claire, occulte pourtant en réalité le flou sémantique
dans lequel la cybercriminalité de NTIC nage à son tour et qui se
caractérise par une confusion,Curieusement pittoresque, mais
certainement très dangereuse entre les techniques de perpétration
du crime et le crime lui-même75(*).
Avant de procéder à une analyse panoramique de
la typologie sus énoncée des infractions relevant de la
cybercriminalité, il nous parait très cohérent
d'éclairer d'abord nos lecteurs sur la nature de l'artisan de cette
forme de délinquance qui est, au fait, le cyber
délinquant76(*). En
effet, les motivations de ceux qui mettent en oeuvre la délinquance
électronique sont diverses77(*): Quête du risque, défi, appât du
gain, espionnage industriel ou politique, etc.
Ce délinquant en informatique,
généralement qualifié de respectueux par son statut social
et par son niveau culturel, ne bénéficie pas de l'image
stéréotypée du délinquant classique. La
délinquance informatique étant peu violente, elle
n'épouvante pas les victimes78(*). Colin Rose distingue à cet effet79(*):
· l'utilisateur qui recherche le profit d'un capital
financier ;
· les destructeurs qui composent une frustration
professionnelle ou personnelle et qui ne commettent que dans le but de nuire
aux Entreprises ou aux organisations ;
· l'entrepreneur qui vise l'activité ludique et
le défi des agressifs qui compensent une frustration personnelle ou
professionnelle.
Quant à M. BOLONGA, il isole quatre types de
délinquants(80) :
· l'utilisateur qui recherche le gain financier
· l'utilisateur qui recherche une reconnaissance sociale
;
· l'utilisateur qui recherche la perte du sens des
réalités ; et enfin (d) l'utilisateur ayant un comportement
idéologique, qui veut se venger de la société.
· D'une manière générale, on
catégorise, au coeur du cyber délinquance, trois groupes
d'acteurs majeurs, à savoir : les Hackers, les Crackers et les
Script-kiddies
Le Hacker est le spécimen d'un
individu qui, par jeu, curiosité, défi personnel, souci de
notoriété, ou envie de nuire, cherche à
pénétrer un système informatique auquel il n'a pas
légitimement accès. Les motivations financières sont
très loin de ses intentions80(*).
En d'autres termes, le Hacker, pirate d'Internet, utilise les
technologies de communication pour s'introduire dans des systèmes
protégés dans un but malveillant. L'objectif primaire est la
notoriété, mais certains ont des desseins de destruction ou de
récupération de données confidentielles81(*).
Le Cracker, souvent confondu avec le Hacker,
pénètre les systèmes informatiques avec l'intention de
nuire. Il se différencie du Hacker par le fait que celui-là
attaque les systèmes informatiques pour essayer de tirer un gain de ses
méfaits ; il poursuit un enrichissement, Bien souvent, il s'agit de
véritables criminels, Ce type d'attaque ne demande pas un très
haut niveau de connaissance informatique ; c'est pourquoi le
script-kiddy est souvent un adolescent, voire parfois un enfant(.A
présent, tournons notre regard vers les deux catégories
d'infractions désignées sous le vocable de
cybercriminalité : dans un premier point, nous aborderons les
infractions ontologiques aux NTIC (et dans le second volet, nous nous
pencherons sur les infractions dont la commission est seulement
facilitée par les NTIC
Paragraphe III. DE LA
REPRESSION DES INFRACTIONS DE LA CYBERCRIMINALITE
Au point précédent (II), nous avons, par un
aperçu systématique et empirique, éclairé nos
lecteurs sur le caractère polymorphe de la cybercriminalité qui
se présente comme une délinquance aux multiples facettes. Toutes
les différentes inconduites que nous avons passées en revue,
portent atteinte à plusieurs valeurs protégées par le code
pénal congolais et à toutes les valeurs créées par
les NTIC, à savoir : la confidentialité des systèmes
informatiques, des réseaux et des données ; leur
intégrité ; leur disponibilité ; et leur utilisation
conforme ou licite.
Certains de crimes analysés au point
précédent, sont déjà déplorés en
République Démocratique du Congo, la plupart des cas se
dénombrant dans le chiffre noir de la criminalité82(*); bien évidemment parce
que, estimons-nous, nombre de congolais usagers des NTIC sont peu enclins
à signaler aux autorités compétentes les atteintes dont
ils sont victimes, considérant qu'il s'agit d'un
épiphénomène ou que leur plainte resterait lettre morte
parce que les acteurs (cyber délinquants) agissent souvent à
partir d'un pays tiers83(*).. Par ailleurs, le non incrimination par le code
pénal des différents crimes relevant de la
cybercriminalité, est dû aux obstacles que celui-là
rencontre sur le chemin de celle-ci.
Dans le présent titre, nous fixerons nos lecteurs sur
certains points d'anachronisme du droit pénal congolais et
l'inadéquation entre celui-ci et la cybercriminalité, tout en
envisageant une opportunité d'adaptation de celui-là à
l'évolution galopante de celle-ci. En effet, le droit pénal
obéit à certains principes cardinaux qui fondent son rigorisme ;
parmi eux, nous pouvons inventorier les principes ci-après : la
légalité criminelle ; l'interprétation stricte de la loi
pénale ; l'autonomie du droit pénal ; l'In dubio pro reo ; la
territorialité, la personnalité et l'universalité de la
loi pénale.
A ceux-ci, nous pouvons joindre les principes relatifs
à la qualification des faits, au concours d'infractions, à la
qualification d'infraction et à la tentative punissable.
Tous les principes sus énumérés,
précieux au droit pénal congolais, sont -hélas !- battus
en brèche par la cybercriminalité qui, par sa nature complexe, ne
peut être embobinée par lesdits principes.
Les règles de procédure pénale relatives
aux organes chargés de la répression, aux pouvoirs et
procédures reconnus aux autorités judiciaires, à la
preuve, à l'extradition et à la coopération internationale
contre le crime sont mis en mal par la cybercriminalité...
A présent, nous allons procéder à une
légère démonstration de l'inadéquation entre
quelques principes fondamentaux du système pénal congolais sus
énumérés et la cybercriminalité :
III.1. Le principe de la
légalité criminelle face à la cybercriminalité.
Traduit du latin « nullum crimen, nulla poena sine lege
» (pas de crime, ni de peine sans loi), le principe de la
légalité des délits et des peines, conceptualisé au
XVIIème siècle, dispose qu'on ne peut être condamné
pénalement qu'en vertu d'un texte pénal, précis et clair.
En d'autres termes, un acte ne peut être considéré comme
infractionnel que s'il était déjà prévu et
qualifié comme tel par le code pénal antérieurement
à son exécution. Ainsi donc, une action ou une abstention, si
préjudiciable soit-elle à l'ordre public, ne peut être
sanctionné par le juge que lorsque le législateur l'a
visée dans un texte et interdite sous la menace d'une peine84(*).
A. Vitu note ce qui suit au sujet du principe sous analyse :
« Le principe de la légalité criminelle, clef de voûte
du droit pénal et de la procédure pénale, impose au
législateur, comme une exigence logique de sa fonction normative, la
rédaction de textes définissant sans ambiguïté les
comportements qu'ils érigent en infractions, et les sanctions qui leur
sont attachées. La loi criminelle ne peut assurer pleinement et
véritablement son rôle de protection contre l'arbitraire possible
des juges et de l'administration, sa mission pédagogique à
l'égard des citoyens soucieux de connaître le champ de
liberté qui leur est reconnu, et son devoir de prévention
générale et spéciale à l'encontre des
délinquants potentiels, que si elle détermine avec soin les
limites du permis et de l'interdit(...)».85(*)
Le principe de la légalité criminelle,
consacré par des instruments juridiques internationaux86(*), a été
transposé dans l'ordre normatif congolais87(*), notamment dans la
constitution et dans le code pénal.
Il constitue un Rampart contre l'arbitraire des acteurs
judiciaires et garantit une justice équitable... La
quasi-majorité d'inconduites naissantes de la cybercriminalité,
c'est-à-dire celles qui sont liées à l'essence même
des NTIC, restent méconnues de notre arsenal juridique pénal.
III.2. Le principe
d'interprétation stricte de la loi pénale et la
cybercriminalité
Traduit du latin « poena sunt restringendam »
(littéralement : les peines sont à restreindre), le principe
d'interprétation stricte de la loi pénale est le corollaire
direct du principe de la légalité des délits et des peines
sus évoqué. Il peut ne se définir comme « rien que la
loi pénale, mais toute la loi pénale ».
ROUX note : « Interpréter la loi pénale,
c'est en déterminer la signification, afin d'en permettre ou d'en donner
l'application exacte. L'interprétation des lois est une
nécessité, parce qu'il est impossible, et d'ailleurs peu
désirable, que la loi renferme l'indication de toutes les
hypothèses particulières, susceptibles de se présenter, et
règle chacune d'elles par une disposition spéciale. Pour demeurer
claire, la loi doit rester concise, et contenir simplement l'énonciation
des règles générales, en laissant à
l'interprétation le soin d'adapter ces règles aux espèces
concrètes »88(*).
Le principe d'interprétation stricte de la loi
pénale dispose que les textes pénaux sont d'interprétation
stricte. D'ailleurs, selon Beccaria et Montesquieu89(*), les juges devraient appliquer
mécaniquement la loi pénale sans pouvoir l'interpréter.
90
III .3. Le principe de la
territorialité de la loi pénale et la cybercriminalité
Le système de droit pénal congolais se fonde sur
l'idée de la souveraineté nationale, de sorte que la
portée directe des décisions judiciaires qu'il
génère soit limitée au territoire national congolais.
Le principe de la territorialité de la loi
pénale dispose que celle-ci ne peut s'appliquer que dans les limites du
territoire national de l'Etat auquel elle appartient, c'est-à-dire de
l'Etat qui a édicté cette loi(131).
III.4. Le principe de la
légalité de la preuve en droit pénal congolais et la
cybercriminalité
Selon une expression de Merle et Vitu, La preuve a, en droit
criminel, « une importance fondamentale : c'est autour d'elle que la
procédure pénale gravite ». La preuve a pour objet la
commission d'une infraction. A cet effet, il s'agit de rassembler les preuves
de l'infraction et d'en rechercher le ou les auteurs. Cette infraction doit
être prouvée dans tous ses éléments constitutifs :
matériel, moral et légal(132).
III.5. Quelques infractions de
la cybercriminalité
En vue de mieux cerner le thème sous analyse, nous nous
proposons de leSaucissonner en trois fractions dont voici la teneur :
1. Les infractions
directement liées aux NTIC
Dans cette sphère, la cybercriminalité recouvre
un éventail d'inconduites dont l'existence est entièrement
dépendante de celle des réseaux. C'est le cas dans lequel les
NTIC, dans leur essence ontologique, sont l'objet même desdites
inconduites90(*).
Cette typologie vise toutes atteintes à la
sécurité des systèmes et réseaux informatiques ou
des données informatiques91(*). Concrètement, ce sont des atteintes à
la confidentialité, à l'intégrité, à
l'authenticité et à l'intégrité des systèmes
et données informatiques. Plusieurs inconduites peuvent être
relevées dans la catégorie sous analyse ; à titre
d'échantillon, nous en énumérons seulement92(*):
ü L'accès illégal aux données et
systèmes d'information ;
ü L'interception illégale des données ;
ü L'atteinte à l'intégrité des
données ;
Tous ces cybers infractions se perpètrent par le
truchement de différentes techniques que nous verrons
ultérieurement au point II.3.
2. Infractions dont la
commission est facilitée par les NTIC
Dans cette catégorie, la cybercriminalité
désigne des cas où l'informatique n'est qu'un moyen de commission
des certaines infractions classiques93(*). Ici, la délinquance est en relation indirecte
avec un réseau de télécommunication, c'est-à-dire
que ce dernier se comprend comme un outil ou un moyen pour commettre
l'infraction94(*).
LEMAN note que ce sont en fait des crimes relativement
conventionnels dont les auteurs ont adopté des outils modernes pour
arriver à leurs fins. On peut s'approprier une infinité de biens
physiques, de valeurs symboliques et d'informations confidentielles dans le
monde tangibles, et l'idée de le faire avec une technologie procurant de
nouveaux outils et de nouvelles cibles n'est particulièrement difficile
à formuler, ni à mettre en pratique95(*).
Plusieurs infractions relèvent de cette
catégorie de la cybercriminalité ; mais nous pouvons en citer
quelques-uns seulement :
ü la contrefaçon ;
ü la fraude fiscale ;
ü le harcèlement et le chantage ;
ü etc. Aces deux types d'infractions de NTIC, il faut
ajouter les infections ci-après :
3. Les infections
informatiques
Un expert en sécurité informatique, Eric FILIOL,
définit une infection informatique comme un programme simple ou
autoreproducteur, à caractère offensif, s'installant dans un
système d'information, à l'insu du ou des utilisateurs, en vue de
porter atteinte à la confidentialité, l'intégrité
ou à la disponibilité de ce système ou susceptible
d'incriminer à tort son possesseur ou l'utilisateur dans la
réalisation d'un crime ou d'un délit96(*).
A ces jours, les infections informatiques ont un but lucratif.
En effet, beaucoup de pirates informatiques contrôlent des milliers
d'ordinateurs grâce aux virus et malwares installés sur les
ordinateurs de victimes. Un pirate, responsable d'un botnet, gagnerait de
l'argent par l'acheteur qui peut être par exemple une Entreprise
pharmaceutique illégale d'articles de contrefaçon de grandes
marques. Certaines infections sont destinées à dérober des
numéros de cartes bancaires afin d'être revendus et
utilisés par des groupes maffieux97(*). De la définition de FiLIOL sus
énoncée, il transpire que les infections informatiques sont de
deux ordres : les infections simples (A) et les infections autoreproductrices
(B).
98 A. LES
INFECTIONS SIMPLES98(*)
Un programme simple contient une fonctionnalité
malveillante cachée qui est appelée à se déclencher
à un instant donné, sur un critère donné. Il n ya
pas propagation. Ce programme doit être introduit (volontairement ou non)
dans l'ordinateur ciblé. On le retrouvera en seul exemplaire. Lorsque
l'utilisateur exécute le programme, la fonctionnalité
malveillante (PAYLOAD) s'exécute immédiatement. Une action
destructive ou simplement perturbatrice est alors mise en oeuvre. Selon son
but, elle sera visible ou non par l'utilisateur. Une fois l'action accomplie,
le programme se termine. Il n'est généralement pas
résident en mémoire. Dans cette catégorie, on
distingue99(*):
Les bombes logiques, les chevaux de Troie, les bombes ANSI,
les logiciels espions (spyware), les canulars informatiques et les accès
dissimulés.
B. LES INFECTIONS
AUTO-REPRODUCTRICES100(*)
La finalité d'un programme auto-reproducteur est
identique à celle d'un programme simple. Il s'agit de perturber ou de
détruire. A sa première exécution, le programme cherche
à se reproduire. Il sera donc généralement résidant
en mémoire et, dans un premier temps, discret. Comme leur nom
l'indique, leur finalité est de se dupliquer, afin de se diffuser, de se
propager, via les vecteurs pour lesquels ils ont été
programmés. Parmi ces infections, nous pouvons citer101(*) : les virus et les vers.
Les attaques cybernétiques
Par attaque cybernétique, on entend l'exploitation
d'une faille d'un système informatique à des fins non connues par
l'exploitant du système, et généralement
préjudiciable. Les principales attaques cybernétiques sont de
quatre ordres suivants :
a. attaque cryptographique :
??L'attaque des mots de passe ;
b. attaque déni de service:
??le déni de service proprement dit ;
c. attaque technique:
??l'usurpation de l'adresse IP ;
d. attaque web:
??l'attaque par falsification des données ;
2. LES ARNAQUES
La troisième catégorie des méthodes
usitées par les cybers délinquants est constituée des
arnaques. Celles-ci sont les techniques d'escroquerie, de tromperie. Nous
pouvons en distinguer de quatre ordres102(*):
a. L'ingénierie
sociale
Cette méthode consiste couramment, de la part des
acteurs, de s'intéresser particulièrement à leurs futures
victimes par des baratins, leur faisant miroiter un avenir somptueux, une
générosité sans contrepartie.
b. Le SCAM
Cette technique a pour but d'abuser de la
crédulité des gens en utilisant les messageries
électroniques (courriers principalement) pour leur soutirer de
l'argent.
c. Le Phishing ou
hameçonnage
Le hameçonnage, traduit de l'anglais phishing,
désigne métaphoriquement le procédé criminel de vol
d'identité par courriel. Il s'agit d'aller à la pêche de
renseignements personnels dans un étang d'utilisateurs Internet sans
méfiance103(*).
Cette pratique consiste à amener par la ruse les utilisateurs Internet
à dévoiler des informations personnelles ou financières
par le biais d'un message électronique ou d'un site web frauduleux.
d. La loterie
internationale
Le concept de loterie désigne le jeu de hasard
où l'on tire au sort des numéros gagnants correspondant à
des lots. Au sens figuré, il désignerait toute affaire de
hasard104(*).
Le corollaire de cette pratique est le « pari » :
engagement mutuel entre des personnes qui soutiennent des choses contraires, de
payer une somme fixée à celui qui aura raison105(*).
106
Le stratagème est le suivant : la future victime
reçoit un courrier électronique indiquant qu'elle est l'heureux
gagnant du premier prix d'une grande loterie d'une valeur de plusieurs
(centaines de) milliers d'euros ou de dollars américains. Pour empocher
le pactole, il suffit de répondre à ce courrier. Apres une mise
en confiance et quelques échanges de courriers, éventuellement
avec des pièces jointes représentant des papiers attestant que le
concerné est bien le vainqueur, son interlocuteur lui expliquera que
pour pouvoir toucher ladite somme, il faut s'affranchir de frais
administratifs, puis viennent des frais de douane, des taxes diverses, etc.
§6. Les techniques de la
cybercriminalité
Par techniques de la cybercriminalité, nous entendons
les différentes manières d'action fréquemment
employées par les cybers délinquants pour arriver à leurs
fins.
Paragraphe IV. De la preuve
de la cybercriminalité
Le principe consacré en droit pénal est celui de
la liberté de la preuve. Contrairement au Droit civil ; il n'existe
pas de modes des preuves exclus du champ de débat à priori ni
préalablement constitués. Ce principe est lui-même le
corollaire de l'intime conviction du juge. D'une part celui-ci apprécie
les moyens qu'on lui soumet souverainement d'après son intime conviction
pourvu que son raisonnement soit motivé. D'autre part, un des facteurs
inhérents à la technologie de l'information et de la
télécommunication est l'absence de traces que laisse son
utilisation répréhensive ; or, traditionnellement, le droit
est basé sur des textes, des preuves matérielles d'actes qui en
l'occurrence n'existent souvent pas. Si l'infraction n'a pas été
prouvée, cela ne veut pas dire que la faute n'a pas été
commise ou que des préjudices graves n'ont pas été subis.
C'est la spécificité de l'internet que l'absence des traces que
laisse son utilisateur. L'administration de la preuve va par la suite influer
sur la procédure à adopter pour ouvrir l'instruction. Et si
malgré toutes c'est la victime bien avisée peut arriver à
brandir des preuves, ces derniers seront d'un genre nouveau car
spécifique à la nouvelle technologie. La plupart de fois la
victime brandira les films et les enregistrements informatiques contenant les
traces d'intrusion. Or ces modes de preuve ne sont pas admis en droit congolais
car elles sont toujours controversées. Le législateur bien avant
le juge pénal, se devra de préciser la procédure, la forme
et le fond de ces modes de preuve. 106(*)Ne restera, alors la question de calcul de
préjudice subi, ce bien parfois grave sur internet reste difficile
à résoudre dans beaucoup de pays à plus forte raison en
République démocratique du Congo.
1. Obstacles à la
poursuite
La poursuite et la répression de ces formes de
criminalité rencontrent des nombreux obstacles :- L'anonymat qui
permet à une personne de se connecter à partir d'un ordinateur
quelconque sans s'identifier ou en s'identifiant sous une fausse
identité ; - La volatilité, résultant de la
capacité de manipuler ou de supprimer des éléments de
preuve de façon quasi instantanée ;- Le caractère
mondial du réseau alors même que le mécanisme de
coordination international ne progresse que lentement. A cela s'ajoute le
manque d'initiative dans la coopération internationale à ce
sujet.
107 Il existe déjà une convention
européenne sur la cybercriminalité, la preuve de la haute
technologie implique de résoudre trois difficultés
essentielles : 1. La première concerne la localisation et
l'indentification des délinquants ; 2. La compétence du
tribunal à connaitre l'affaire ; 3. La loi applicable.
La preuve est aujourd'hui confrontée à la
recherche d'indices numériques pour caractériser des infractions
compte tenu d'une dématérialisation croissante des
échanges et du développement de la cybercriminalité. Le
législateur a ainsi adapté les moyens procéduraux au monde
numérique avec non seulement les perquisitions informatiques, les
interceptions de communications électroniques, les réquisitions
informatiques, mais aussi l'infiltration numérique et la captation de
données à distance. Ces dispositifs intrusifs et attentatoires
à la liberté sont encadrés par la loi. Tel n'est pas
encore le cas de la géolocalisation qui est une technologie permettant
de déterminer la localisation de façon plus ou moins
précise d'un objet ou d'une personne par le biais d'un système
GPS ou d'un téléphone mobile.
La géolocalisation est en effet utilisée pour
certaines missions d'investigation des services de police et de gendarmerie. Le
nombre des balises posées sur un véhicule, estimé à
environ 4 600 en 2011, dépassait 5 500 en 2012, soit une croissance de
près de 25 % en un an. S'agissant de la géolocalisation par des
téléphones portables, le chiffre est passé
approximativement de 1 000 à 3 000 utilisations en 2009 à 20 000
utilisations environ en 2013, dont 70 % seraient ordonnées au stade des
enquêtes préliminaires. La géolocalisation qui est aussi
utilisée pour protéger les salariés en entreprise ; est un
outil qui peut faire l'objet de dérives conduisant à des
atteintes aux libertés individuelles qu'il convient de
préserver.
Cependant si la géolocalisation sera prochainement
encadrée juridiquement ; elle sera soumise au contrôle du juge au
plan judiciaire, et non pour la géolocalisation administrative
prévue par la récente loi de programmation militaire.
2. Les règles classiques
de la preuve adoptée au droit des NTIC107(*)
La preuve est définie comme étant la
démonstration de la réalité d'ub fait, d'ub etat, d'une
circonstance ou d'une obligation. Elle est un élément permettant
d'établir la véracité, l'exactitude, l'allégation
ou la fausseté d'un fait, d'une chose ou d'un acte juridique. Elle peut
être un écrit, un témoignage, un aveu, etc.... elle peut
également être sous forme électronique. Le régime
juridique de la preuve est au coeur des débats puisqu'elle permet
d'assurer la sécurité juridique des transactions. En effet, celui
ne parvient pas à faire la preuve de l'existence d'un droit dont il est
titulaire, est dans la même situation juridique que s'il n'avait pas ce
droit.
L'information est aujourd'hui présente partout, et son
champs d'application est aussi vaste que complexe. Les documents
numériques deviennent ainsi incontournables tant dans la vie personnelle
que professionnelle : échanges de mails, transactions sur internet,
etc.
La preuve des activités informatiques au sens large est
de plus en plus souvent évoquée devant les juridictions
congolaises, c'est le cas par exemple des procurations spéciales
transmis par courriers électroniques (débat autour de son
originalité).
3. les règles classiques
de la preuve
3.1.adaptée au droit des tic
La preuve est définie comme étant la
démonstration de la réalité d'un
fait,
d'un état, d'une circonstance ou d'une obligation. Elle est un
élément permettant d'établir la véracité,
l'exactitude ou l'allégation d'un fait, d'une chose ou d'un acte
juridique. Elle peut être un écrit, un témoignage, un aveu,
etc. Elle peut également être sous forme électronique.
Le régime juridique de la preuve est au coeur des
débats puisqu'il permet d'assurer la sécurité
juridique des transactions. En effet, celui qui ne parvient pas à
faire la preuve de l'existence d'un droit dont il est titulaire est dans la
même situation juridique que s'il n'avait pas ce droit. Il est clair que
ne pas être en mesure de prouver l'existence de son droit en cas de
contestation, équivaut, en fait, à n'avoir pas le droit
contesté puisque l'obstacle de la preuve empêche son exercice.
L'informatique est aujourd'hui présente partout, et son
champ d'application est aussi vaste que complexe. Les documents
numériques deviennent ainsi incontournables, tant dans la vie
personnelle que professionnelle : échange de mails, transactions sur
Internet, logiciels comptables, agenda électronique,
téléphone mobile, etc.
La preuve des activités informatiques au sens large est
de plus en plus souvent évoquée devant les juridictions.
Comment se présente la preuve en matière civile,
commerciale et pénale ?
1. La force probante attachée à la preuve 108(*)
La force probante d'un moyen de preuve implique la
recevabilité de ce moyen par le juge dans un procès ou à
l'occasion de la contestation de l'existence d'un droit. Avec
l'évolution technologique, il est relativement facile aujourd'hui
d'intercepter des données lors de leur circulation dans les
réseaux informatiques ou lorsqu'elles y sont stockées. Mais le
recours à un tel procédé peut constituer une atteinte
à un droit fondamental de l'homme reconnu et protégé par
les instruments internationaux (le droit au respect de la vie privée et
de la correspondance).
En matière civile, commerciale ou pénale, le
juge ne peut utiliser comme fondement de sa décision que les preuves
régulièrement obtenues, car « si la preuve est
libre, son administration ne l'est pas » dit-on. C'est ce qui
explique que parfois, les juges ont tendance à rejeter les preuves
obtenues au moyen de procédés qui portent atteinte aux droits
fondamentaux de la personne humaine.
Compte tenu de l'exigence de régularité dans la
recherche des preuves, les preuves obtenues au moyen de procédés
électroniques mis en oeuvre en violation des prescriptions
légales, doivent être écartées des débats. En
effet, même si le recours aux procédés électroniques
est admis, c'est sous réserve que les preuves soient légalement
obtenues.
Dans ces conditions une preuve obtenue au moyen d'une
intrusion dans un système informatique situé à
l'étranger en violation des règles qui y sont en vigueur doit
être purement et simplement rejetée des débats. Tout comme
une preuve physique prise par fraude n'a aucune valeur probante (exemple du non
recevabilité d'une lettre missive d'un amant prise en l'absence d'un
époux pour attester de son infidélité), des données
prises en violation des droits de la personnalité ne peuvent être
valables. En l'absence de loi l'autorisant expressément, l'interception,
pour les besoins d'une enquête, de messages mis en ligne soulève
donc la même question que pose l'interception des correspondances
téléphoniques encore appelée écoutes
téléphoniques. Il s'agit de la question de savoir si le recours
à 109 un tel procédé est licite. La réponse ne fait
aucun doute. Elle doit être la même que pour les écoutes
téléphoniques : à défaut d'un texte l'autorisant
expressément, elle ne saurait être utilisée. Ainsi, des
informations recueillies d'un mail piraté ou intercepté
illégalement ne peuvent constituer valablement des preuves en
justice.
Une interception effectuée sans qu'aucune disposition
légale ne la réglemente constitue une atteinte au droit au
respect de la vie privée et du secret de la correspondance et doit, en
tant que telle être considérée comme illégale et n'a
par conséquent aucune valeur probante. De la même manière,
l'existence d'une loi réglementant les écoutes
téléphoniques ne saurait légitimer une interception des
messages mis en ligne, car le principe de légalité régit
aussi les lois de procédure.
Malheureusement, le constat est que les autorités
chargées de la constatation des infractions sont amenées parfois
à accomplir des opérations non prévues par la loi en
s'inspirant de règles applicables à des actes qui peuvent
être légalement accomplis dans le cadre d'une enquête en
« procédure classique ». Ainsi, dans les
systèmes où la perquisition physique se fait en présence
de témoins, l'accès à un système afin de constituer
une preuve ne se prête guère à ce type de formalisme parce
que le délinquant qui a stocké des données compromettantes
dans son ordinateur ou dans un fichier de sa boite mail s'empressera
certainement de les faire disparaître sitôt informé du
projet.
Lorsqu'il s'agit de réunir des preuves contre une
personne poursuivie pour avoir manipulé le système
informatisé d'autrui ou pour avoir stocké et transmis des
informations illicites, les méthodes classiques peuvent se
révéler tout à fait inappropriées. En
réglementant les perquisitions, on a généralement en vue
la découverte d'objets provenant de l'infraction ou ayant servi à
la commettre. Manifestement, une telle mesure ne peut être prise
lorsqu'il s'agit de se rendre dans un « lieu virtuel », où
tout est immatériel.
La même observation peut être faite à
propos des saisies. L'on sait que lorsque la perquisition effectuée
révèle l'existence d'objets susceptibles de servir à la
manifestation de la vérité, il peut être
procédé à leur saisie, en observant un certain nombre de
formalités telles que la mise sous scellé. Une telle mesure
conçue pour des objets corporels peut difficilement être mise en
oeuvre pour les besoins d'une procédure initiée par exemple
contre l'auteur du stockage et de la transmission d'informations illicites. On
peut, il est vrai envisager la saisie des supports des informations, mais une
telle saisie n'englobe pas nécessairement la saisie des informations
qu'ils sont supposés contenir. Et surtout, lorsqu'il s'agit de
données non fixées sur un support.
Même dans les cas où la collecte des preuves est
régulière, il appartient aux juges d'apprécier
souverainement leur valeur probante. C'est ce que l'on appelle le
système de l'intime conviction. Le juge doit s'appuyer, pour forger sa
conviction, sur les preuves obtenues au moyen des nouvelles technologies
dès lors qu'elles sont régulièrement collectées. Il
convient d'indiquer que la recherche de la vérité par les moyens
électroniques fait courir des risques dommageables à la bonne
administration de la justice. Il y a d'abord le risque de voir le juge 109
abandonner ce qui fait sa raison d'être, au profit de la machine qui se
substituerait à lui dans le processus d'application de la règle
de droit. En effet, si l'informatique est pour la justice un indispensable
outil de gestion, en tant qu'instrument d'aide à la prise de
décision, elle risque de porter atteinte à des principes aussi
essentiels que la présomption d'innocence, l'intime conviction du juge,
le contradictoire ou les droits de la défense.
CONCLUSION
Après toute cette randonnée scientifique, disons
que la cybercriminalité est une forme de délinquance qui se
commet généralement au travers des réseaux informatiques,
en particulier le réseau internet. Grâce à
l'éclosion et à la vulgarisation de ce dernier, non seulement les
nouveaux actes antisociaux ont vu le jour, mais aussi des vielles inconduites,
déjà déplorées et réprimées dans
différents systèmes pénaux, se sont perfectionnées
et devenues plus redoutables particulièrement en République
Démocratique du Congo. C'est ce polymorphisme qui constitue le
particularisme de cette délinquance électronique et rend
ambigüe toute tentative de sa conceptualisation.
Comprenons qu'à l'heure actuelle, ni le
législateur congolais, ni la doctrine, aucun d'eux ne parvient à
contenir la cybercriminalité dans un cadre définitionnel
précis pouvant permettre de cerner scientifiquement tous ses contours.
Toutes les inconduites couvertes par la cybercriminalité portent
atteinte à certaines valeurs de fois déjà
protégées par le code pénal congolais et/ou la loi
pénale congolaise.au fait, ce ne sont alors que des « Vielles
marmites qui ont été embellies à la nouvelle
cire ». Citons à titre illustratif le
« Vol » ; les variations dans la commission sur
internet de cette infraction, pourraient échapper aux
prévisibilités de la loi pénale congolaise, notamment
à cause de l'orthodoxie de certains principes tels que celui de la
stricte interprétation de la loi pénale. Ainsi, pour cette
infraction de vol, il importe au législateur congolais d'adapter la
législation pénale congolaise en essayant de redéfinir
clairement l'un de ses éléments matériels en l'occurrence
la « chose » qui devrait concerner à la fois, en
notre sens, les choses ou les biens matériels et immatériels.
Nous pouvons constater, que la répression de la cybercriminalité
en R.D.Congo est quasi inexistante en se fiant au principe sacro-saint de droit
pénal tel que repris d'ailleurs à l'article 1èr du code
pénal congolais livre I, celui de la légalité
pénale sinon de la légalité des délits et des
peines doublé de celui du processus définitionnel ou de stricte
interprétation de la loi pénale.
C'est pourquoi, nous plaidons ici pour l'instituions dans la
législation pénale congolaise, les incriminations sur la
cybercriminalité sachant que, de ce fait, même les preuves et la
répression seraient légalisées et permettra
d'inquiéter judiciairement les cybers délinquants en vue d'une
utilisation saine de la NTIC en R.D.Congo.
Cet état de chose semble ne pas être une
gymnastique assez complexe pour notre législateur car, à
défaut de se mettre à temps plein pour cette adaptation, il
suffisait de procéder par « un copier-coller » des
cybers infractions déjà tractées dans d'autres
systèmes pénaux, pour les transposer dans notre
législation pénale, comme cela a toujours ou presque
été le cas. Nous révélons en effet ce secret de
polichinelle avec la quasi-majorité d'autres incriminations.
En effet, la délinquance électronique
étant une évidence en R.D.Congo, il appartient non seulement au
législateur de renforcer et/ou de moderniser les dispositifs
législatifs en matières pénales et de
télécommunication, mais aussi à l'Etat de ratifier les
instruments juridiques de lutte contre le cybercriminalité et de
multiplier des accords avec d'autres Etats dans le domaine de la
coopération contre cette pandémie technologique qui ,mettant en
évidence un réseau transnational de communication internet, ne
serait neutralisée par une politique internationale tous azimuts.
BIBLIOGRAPHIE
I. Textes
officiels
A. Textes internationaux :
1. Code pénal russe de 1997,
art.14
2. La déclaration universelle des droits de l'homme de
1948 dans ses articles 9,10 et 11
3. Shendam MORRIS, The futur of Net crim now, part 2 :
Réponses, Ministère de l'intérieur, Royaume-Uni, Rapport
en ligne du Home 63/04,2004, cité par Nacer LALAM, op.cit., p.42
4. SYMATNTEC CORPORATION est une société
américaine fondée en 1982.
B. Textes nationaux :
5. Art. 37 de l'arrêté royal coordonnant les
décrets relatifs au droit coutumier
6. Art.8.Ord. No 78-289 du 3 juillet 1978 relative
à l'exercice des attributions d'officier et agents de police judiciaire
près les juridictions de droit commun (J.O.Z., no15, 1er aout
1978, p.7)
7. Certains procéduralistes préfèrent le
terme « instruction proprement dite » à la
différence de l'instruction pré juridictionnelle.
8. Code de procédure pénal ibidem
9. Code de procédure pénale congolais, art.25
10. Constitution de 18 février 2018 telle
modifiée et complétée à ce jour. Art.17 al 8.
11. Décret-loi no 002/2002 du 28 Janvier 2002 portant
institution, organisation et fonctionnement de la PNC
12. ESIKA MAKAMBO ezo bima, le code pénal congolais
annoté, Lubumbashi. 1977, no 132
13. L'article 108 du code de l'organisation et de la
compétence judiciaires
14. L'article 21 al.1 de la constitution du 18 février
2006 dispose : « tout jugement est écrit et
motivé. Il est prononcé en audience publique »
II. Ouvrages
1. BENSOUSSAN.A, Les télécommunications et
le droit, paris, hermès, 1996, p.484
2. C.BECCARIA, Des délits et des peines,
Flammarion, paris ; 1991, p.72. Cité par NYABIRUNGU, op.cit,
p.34
3. CILIN ROSE, cité par Mohammed CHAWKI, essai sur
la notion de la cybercriminalité, IEHEI, juillet 2006, p.2
4. FILIOL (Eric), les virus informatiques :
théorie, pratique et application, Ed. Springer, 2004, p.79
5. Fréderic DUFLOT, les infections informatiques
bénéfiques, DESS en droit du numérique et
des nouvelles techniques, université paris XI-Faculté de
droit, 2003-2004, P.16
6. G.STEFANI ET G.LEVASSEUR. Droit pénal
général et procédure pénale. Tome II. Paris,
éd Dalloz no98.
7. J, BODIN, cité par NYABIRUNGU Mwene SONGA
8. LOUISA CESONI, nouvelles méthodes de lutte
contrela criminalité : la, normalisation de
l'exception. Etude du droit comparé (Belgique, USA, Italie,
paysbas, Allemagne et France), paris, éd.LGDJ, 2007, p.117
9. LUZOLO BAMBI LESSA, manuel de procédure
pénale, 2ème trimestre 2011
10. MANASI NKUSU, Le droit congolais et la
criminalité de NTIC, mémoire de DEA en Droit,
UNIKIN-KINSHASA
11. Nacer LALAM, La déliquance electronique,
Dossier problèmes politiques sociaux, Documentation
française, No 953, octobre 2008, p.15
12. NYABIRUNGU MS, le droit pénal
zaïrois, p.124
13. NYABIRUNGU Mwene SONGA, traité de droit
pénal général congolais, 2ème
éd., univ.africaine, 2007, p.342
14. ONU : Manuel pour la prévention et la
répression la criminalité informatique, No 43 et 44, 1995
15. ROSE, P., Menaces sur les autoroutes de
l'information, paris, Harmattan, 1996, P.15
16. Sam okito's, de la mise en oeuvre de la
procédure de fragrance en droit judicaire congolais, UNIKIN-Licence
2012
17. SHINDER, cité par CHAWKI, op.cit., p.23
www.tgk.centerblog.net Aout 2010
18. STERN B et TAXIL B., internet comme système
social, international Law, forum du droit international, cité par
Cica MATHILDA
19. STERN B et TAXIL B., internet comme système
social, international Law, forum du droit international, cité par
Cica MATHILDA. Op.cit
III. Dictionnaire
1. Dictionnaire juridique
2. Dictionnaire universel, 2ème
édition, hachette edicef, P.1024
3. Jargon informatique
4. R. CABRILAC, Dictionnaire de vocabulaire juridique, paris,
éd. Juris classeur, 2002, P.305
5. Voir la définition du hacker dans le dictionnaire
informatique, disponible sur http://dictionnaire
.phpmyvisites.net/definitionhacker-4572.html
IV. Notes de cours
1. Cours du droit pénal général
2. MERLE.R et VITU.A, cités par A.J.M. LINGANGA
MONGWENDE NZENGO, notes de cours.2013-2014
3. VANDA, J.B note de cours de la criminologie. 2018-2019
V. Webographie
1. Cité dans l'article « principe de
légalité », sur
http://etnoka.fr/qualified/attachment/101739/LE%20PRINCIPE%20LEGALITE.doc
(consulté le 29 juillet 2010).
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
2. Emery MUKENDI WAFUANA, « avocats congolais sur
internet : information ou publicité ?, disponible sur
www.juriscom.net, 15 juin 2000
3. La fréquence a démontré que la
quasi-majorité des bourreaux des congolais, réside en Europe et
en Afrique de l'ouest.
www.tgk.centerblog.net Aout
201
4. Lire « le but des infections
informatiques » sur http://www.pegase-secure.com/les-virus.html
5. MANASI NKUSU, op .cit. in idem.
www.tgk.centerblog.net Aout 2010
6. MUKADI MUSUYI (Emmanuel), « la
cybercriminalité est une réalité en RDCONGO »,
article disponible sur
http://www.digitalcongo.net/article/47215.
(Consulté le 8 juillet 2010).
7. MUKADI MUSUYI, « la cybercriminalité est
une réalité en RDCONGO », article disponible sur
http://www.digitalcongo.net/article/47215op.cit
8. Nacer LALAM, op.cit, p.5
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
9. PARVEZ A.C. DOOHKY, le comité judiciaire du conseil
privé de la reine Elizabeth II d'Angleterre et le droit mauricien in
www.memoireonline.com
10. ROUX J.A., De l'interprétation des lois
pénales (suivant la science rationnelle), in cours de droit criminel,
2ème édition, 1927 Disponible sur
http://ledroitcriminel.free.fr
11. SERRE Diane et CLUZEAU Anna, La
cybercriminalité : nouveaux enjeux de la protection des
données, in
www.MEMOIREONLINE.com
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
12. VITU, le principe de la légalité criminelle
et nécessité des textes clairs et précis disponible sur
http://ledroitcriminel.free.fr/lascinececriminel/penalistes/laloipenale/generalites./vitu_principe_legalite?htm
13. Voir l'article « qu'est-ce que la
cybercriminalité ? », in
http://www.symantec.com/fr/fr/norton/cybercrime/definition.jsp
14. Voir l'article 17 de la constitution de RDCONGO du 18
février 2006, ainsi que l'article 1 du décret du 30 janvier 1940
portant code pénal.
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
15. Voir la définition de
« loterie » dans le dictionnaire MEDIADICO, disponible sur
www.mediadico.com
16. Voir le dossier « sécurité et
aspects juridiques des TIC », les infections : vers/Worms ;
chevaux de Troie ; spyware ; etc... in
http://www.awt.be/web/sec/index.aspx?Fr.
(Consulté le 10 juillet 2010).
17. Voir le dossier « typologie des infections
informatiques » sur le site du club de la sécurité de
l'information (CSIF)
www.clusif.asso.fr
18. Voir le dossier « typologie des infections
informatiques » sur le site du club de la sécurité de
l'information (CSIF)
www.clusif.asso.fr
TABLE DES
MATIERES
EPIGRAPHE
1
DEDICACE
2
IN MEMORIAM
3
REMERCIEMENT
4
PRINCIPAUX SIGLES, ACRONYMES ET ABREVIATIONS
5
INTRODUCTION
6
0.1. PROBLÈMATIQUE
6
0.3. Choix et intérêt du sujet
8
0.4. Méthodes et techniques de recherches
utilisées
8
0.4.1. Méthodes
8
0.4.2. Techniques
9
0.5. Délimitation du travail
9
a. Dans le temps
9
b. Dans l'espace
9
0.6. Plan sommaire
9
CHAPITRE Ier. LES GENERALITES
10
SECTION I. les concepts de base
10
Paragraphe 1. De la répression
10
Paragraphe 2. Du délit et de la peine
10
Paragraphe 3. Du droit positif congolais
14
SECTION II. Les autres concepts
15
Paragraphe 1. De l'informatique
15
Paragraphe 2. Du criminel
15
Paragraphe 3.De l'infraction
16
Paragraphe 4. De la police judiciaire et du parquet
de la police judiciaire
17
CHAPITRE II : DE LA REPRESSION DES DELITS ET
DES PEINES EN DROIT POSITIF CONGOLAIS
20
Section I : De l'enquête
préliminaire et l'instruction préparatoire
20
Paragraphe I : Instruction préliminaire
20
1. Organes chargés de l'instruction
préliminaire
20
2. Des Agents de Police judiciaire
20
3. Catégories d'agents de police
judiciaire
20
A. Habilitation et serment
21
Paragraphe 2 : INSTRUCTION PRÉPARATOIRE
21
1. LE PARQUET
21
Paragraphe 3. De la saisine des juridictions
pénales
22
1. Argument de texte
26
2. Arguments fondés sur l'Art.68 du
code de procédure pénale
26
SECTION II : De l'instruction juridictionnelle
et du jugement
26
Paragraphe 1 INSTRUCTION L'AUDIENCE ET LE DEBAT
26
Paragraphe 2. JUGEMENT
27
1. Définition du jugement
27
1. 1 Contenu du jugement
27
1.2 La motivation
28
1.3. Le dispositif
29
a) Eventuellement la réponse à
une question préliminaire et préalable.
29
b) L'action publique
29
c) Action civile
29
d) Les dommages-intérêts
d'office
30
e) Restitution
30
1.3. Au plan de la terminologie, il s'impose de
clarifier les notions suivantes :
30
A. Qualité d'un jugement
30
B. La Minute
31
C. L'expédition d'un
jugement
31
D. La grosse d'un
jugement
31
E. L'extrait du jugement
:
31
1.4. Le style des jugements
31
1.5. Les sortes de jugement
32
a. Le jugement de condamnation
32
b. Jugement d'acquittement
32
c. L'autorité de la chose jugée
au pénal sur le civil
32
d. Les jugements définitifs sur incident qui
se produisent en cours d'instance :
32
d.1 Les effets des jugements répressifs
33
SECTION3. Exécution des jugements
répressifs
33
A. Exécution de la condamnation
33
1. Le délai d'exécution
33
2. Les obstacles légaux à
l'exécution des
33
Jugements répressifs
33
3. Exceptions aux obstacles légaux
34
a. Les jugements des tribunaux coutumiers
35
B. Exécution proprement dite de la
peine
35
1. Problèmes suscités par la peine
des travaux forcés
38
C. EXÉCUTION DES PEINES
ACCESSOIRES
41
1. La confiscation
41
2. Cas de mise à la disposition du
Gouvernement.
41
A. L'obligation de s'éloigner de
certains lieux ou de résider à un lieu
42
Déterminé.
42
CHAPITRE TROISIEME : DE LA REPRESSION DE CYBER
CRIME EN DROIT POSITIF CONGOLAIS.
43
Paragraphe. I. LA CYBERCRIMINALITE : Une
délinquance électronique.
43
Paragraphe. II. CYBERCRIMINALITE : Une
délinquance polymorphe
46
Paragraphe III. DE LA REPRESSION DES
INFRACTIONS DE LA CYBERCRIMINALITE
48
III.1. Le principe de la légalité
criminelle face à la cybercriminalité.
50
III.2. Le principe d'interprétation stricte
de la loi pénale et la cybercriminalité
50
III .3. Le principe de la territorialité de
la loi pénale et la cybercriminalité
51
III.4. Le principe de la légalité de
la preuve en droit pénal congolais et la cybercriminalité
51
III.5. Quelques infractions de la
cybercriminalité
52
1. Les infractions directement liées
aux NTIC
52
2. Infractions dont la commission est
facilitée par les NTIC
52
3. Les infections informatiques
53
A. LES INFECTIONS SIMPLES
53
B. LES INFECTIONS AUTO-REPRODUCTRICES
54
a. L'ingénierie sociale
55
b. Le SCAM
55
c. Le Phishing ou hameçonnage
55
d. La loterie internationale
55
§6. Les techniques de la
cybercriminalité
56
Paragraphe IV. De la preuve de la
cybercriminalité
56
1. Obstacles à la poursuite
56
2. Les règles classiques de la preuve
adoptée au droit des NTIC
57
3. les règles classiques de la preuve
58
3.1.adaptée au droit des tic
58
1. La force probante attachée à la
preuve
59
CONCLUSION
61
BIBLIOGRAPHIE
63
I. Textes officiels
63
II. Ouvrages
63
IV. Notes de cours
65
V. Webographie
65
TABLE DES MATIERES
67
* 1 LUZOLO BAMBI LESSA, notes de
cours du droit de procédure pénale, page 10
* 2 La cyberpub
blogspot.com/p/introduction.html
* 3 MUKADI MUSUYI,
« la cybercriminalité est une réalité en
RDCONGO », article disponible sur
http://www.digitalcongo.net/article/47215
* 45 Dictionnaire
français la rousse
* 6 MUKADI MUSUYI,
« la cybercriminalité est une réalité en
RDCONGO », article disponible sur
http://www.digitalcongo.net/article/47215op.cit
* 7 Dictionnaire universel,
2ème édition, hachette edicef, P.1024
* 8 NYABIRUNGU MS, le droit
pénal zaïrois, p.124
* 9 Idem
* 10 LUZOLO BAMBI LESSA, manuel
de procédure pénale, 2ème trimestre 2011
* 11 MERLE.R et VITU.A,
cités par A.J.M.LINGANGA MONGWENDE NZENGO, notes de cours.2013-2014
* 12 NYABIRUNGU Mwene SONGA,
traité de droit pénal général congolais,
2ème éd., univ.africaine, 2007, p.342
* 13 J, BODIN, cité par
NYABIRUNGU Mwene SONGA
* 14 NYABIRUNGU Mwene SONGA,
idem, p .343
* 15 C.BECCARIA, Des
délits et des peines, Flammarion, paris ; 1991, p.72. Cité
par NYABIRUNGU, op.cit, p.34
* 16Constitution de 18
février 2018 telle modifiée et complétée à
ce jour. Art.17 ai 8.
* 17 HAUS. Cité par
NYABIRUNGU. Op.cit, p.303
* 18 Dictionnaire juridique
* 19 Dictionnaire universel,
op.cit, p.303
* 20 Jargon informatique
* 21 VANDA, J.B note de cours
de la criminologie. 2018-2019
* 22 HAUS.cité par
NYABIRUNGU, op.cit, p.147
* 23 Code pénal russe de
1997, art.14
* 24 Cours du droit
pénal général
* 25Code de procédure
pénale congolais, art.25
* 26 Idem.Art.24.
* 27 M.LOUISA CESONI, nouvelles
méthodes de lutte contre la criminalité : la, normalisation
de l'exception. Etude du droit comparé (Belgique, USA, Italie, paysbas,
Allemagne et France), paris, éd.LGDJ, 2007, p.117
* 28 Art.24
* 29 Décret-loi no
002/2002 du 28 Janvier 2002 portant institution, organisation et fonctionnement
de la PNC
* 30 Art.8.Ord. No 78-289
du 3 juillet 1978 relative à l'exercice des attributions d'officier et
agents de police judiciaire près les juridictions de droit commun
(J.O.Z., no15, 1er aout 1978, p.7)
* 31 Idem
* 32 G.STEFANI ET G.LEVASSEUR.
Droit pénal général et procédure pénale.
Tome II. Paris, éd Dalloz no98.
* 33 Code de procédure
pénale congolaise
* 34 Code de procédure
pénale congolaise op.cit.
* 35 Art.66 du code de
procédure pénale
* 36 Certains
procéduralistes préfèrent le terme « instruction
proprement dite » à la différence de l'instruction
pré juridictionnelle.
* 37R.CABRILAC, Dictionnaire de
vocabulaire juridique, paris, éd. Juris classeur, 2002, P.305
* 38 L'article 21 al.1 de la
constitution du 18 février 2006 dispose : « tout
jugement est écrit et motivé. Il est prononcé en audience
publique »
* 39 Art.21 de la constitution
du 18 février 2006
* 40 Affaire ZOLA contre NGWETE
et le MP
* 41L'article 108 du code de
l'organisation et de la compétence judiciaires
* 42 Code de procédure
pénal ibidem
* 43Art.83 du C.P.P
* 44Art. 92 et 102 C.P.P
* 45Art. 110 et 117, idem
* 46Art. 110, ibidem
* 47) A. RUBBENS, op.cit,
n°313
* 48Art. 85 du C.P.P
* 49Art. 85 C.P.P
* 50Art. 111, idem
* 51A. RUBENS, op.cit, T.3,
n°316; Art. 113 C.P.P
* 52Art. 37 de
l'arrêté royal coordonnant les décrets relatifs au droit
coutumier
* 53Notes de Cours de
procédure pénale congolaise
* 54Art. 1 de
l'Arrêté du 9 avril 1898
* 55Art. 2, de l'Ord. Du 24
janvier 1948
* 56Art. 2 de
l'Arrêté du 9 avril 1898
* 57Art. 2 de
l'Arrêté du 9 avril 1898 .Idem.
* 58A. RUBBENS, op.cit,
n°8195
* 59 ESIKA MAKAMBO ezo bima, le
code pénal congolais annoté, Lubumbashi. 1977, no 132
* 60 Emery MUKENDI WAFUANA,
« avocats congolais sur internet : information ou
publicité ?, disponible sur
www.juriscom.net, 15 juin 2000
* 61 CILIN ROSE, cité
par Mohammed CHAWKI, essai sur la notion de la cybercriminalité, IEHEI,
juillet 2006, p.2
* 62 MUKADI MUSUYI (Emmanuel),
« la cybercriminalité est une réalité en
RDCONGO », article disponible sur
http://www.digitalcongo.net/article/47215.
(Consulté le 8 juillet 2010).
* 63 Nacer LALAM, La
déliquance electronique, Dossier problèmes politiques sociaux,
Documentation française, No 953, octobre 2008, p.15
* 64 Nacer LALAM, idem, p.6
* 65 STERN B et TAXIL B.,
internet comme système social, international Law, forum du droit
international, cité par Cica MATHILDA.
* 66 STERN B et TAXIL B.,
internet comme système social, international Law, forum du droit
international, cité par Cica MATHILDA. Op.cit
* 67 ONU : Manuel pour la
prévention et la répression la criminalité informatique,
No 43 et 44, 1995
* 68 MUKADI MUSUYI (Emmanuel),
op.cit, ibidem
* 69 SYMATNTEC CORPORATION est
une société américaine fondée en 1982.
* 70 Voir l'article
« qu'est-ce que la cybercriminalité ? », in
http://www.symantec.com/fr/fr/norton/cybercrime/definition.jsp
* 71 SHINDER, cité par
CHAWKI, op.cit., p.23 www.tgk.centerblog.net Aout 2010
* 72 Shendam MORRIS, The futur
of Net crim now, part 2 : Réponses, Ministère de
l'intérieur, Royaume-Uni, Rapport en ligne du Home 63/04,2004,
cité par Nacer LALAM, op.cit., p.42
* 73 Nacer LALAM, op.cit.,
p.5
* 74 Idem, p.4
* 75 MANASI NKUSU, Le
droit congolais et la criminalité de NTIC, mémoire de DEA en
Droit, UNIKIN-KINSHASA
* 76 Cfr supra (note52), nous
l'appelons cyber délinquant ou cybercriminel.
* 77 Nacer LALAM, op.cit, p.5
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
* 78CHAWKI, op.cit., p.16
* 79 ROSE, P., Menaces sur les
autoroutes de l'information, paris, Harmattan, 1996, P.15
* 80 Nacer LALAM, Op.cit.,
p.116
* 81 Voir la définition
du hacker dans le dictionnaire informatique, disponible sur http://dictionnaire
.phpmyvisites.net/definitionhacker-4572.html
* 82 MANASI NKUSU, op.cit, in
idem
* 83 La fréquence a
démontré que la quasi-majorité des bourreaux des
congolais, réside en Europe et en Afrique de l'ouest.
www.tgk.centerblog.net Aout
201
* 84 PARVEZ A.C. DOOHKY, le
comité judiciaire du conseil privé de la reine Elizabeth II
d'Angleterre et le droit mauricien in
www.memoireonline.com
* 85 A.VITU, le principe de la
légalité criminelle et nécessité des textes clairs
et précis disponible sur
http://ledroitcriminel.free.fr/lascinececriminel/penalistes/laloipenale/generalites./vitu_principe_legalite?htm
* 86 La déclaration
universelle des droits de l'homme de 1948 dans ses articles 9,10 et 11
* 87 Voir l'article 17 de la
constitution de RDCONGO du 18 février 2006, ainsi que l'article 1 du
décret du 30 janvier 1940 portant code pénal.
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
* 88 ROUX J.A., De
l'interprétation des lois pénales (suivant la science
rationnelle), in cours de droit criminel, 2ème
édition, 1927 Disponible sur
http://ledroitcriminel.free.fr
* 89 Cité dans l'article
« principe de légalité », sur
http://etnoka.fr/qualified/attachment/101739/LE%20PRINCIPE%20LEGALITE.doc
(consulté le 29 juillet 2010).
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
* 90 MANASI NKUSU,op.cit in
idem
* 91 Jurispedia, art.cit.in
idem
* 92 MANASI NKUSU,
op .cit. in idem. www.tgk.centerblog.net Aout 2010
* 93 Jurispedia, art.cit.in
idem
* 94 BENSOUSSAN.A, Les
télécommunications et le droit, paris, hermès, 1996, p.484
* 95 Stéphane
LEMAN-LANGLOIS, op.cit p.65
* 96 FILIOL (Eric), les virus
informatiques : théorie, pratique et application, Ed. Springer,
2004, p.79
* 97 Lire « le but
des infections informatiques » sur
http://www.pegase-secure.com/les-virus.html
* 98 Voir le dossier
« typologie des infections informatiques » sur le site du
club de la sécurité de l'information (CSIF)
www.clusif.asso.fr
* 99 Fréderic DUFLOT,
les infections informatiques bénéfiques, DESS en droit du
numérique et des nouvelles techniques, université paris
XI-Faculté de droit, 2003-2004, P.16
* 100 Voir le dossier
« typologie des infections informatiques » sur le site du
club de la sécurité de l'information (CSIF)
www.clusif.asso.fr
* 101 Voir le dossier
« sécurité et aspects juridiques des TIC »,
les infections : vers/Worms ; chevaux de Troie ; spyware ;
etc... in
http://www.awt.be/web/sec/index.aspx?Fr.
(Consulté le 10 juillet 2010).
* 102 Ibidem
* 103 SERRE Diane et CLUZEAU
Anna, La cybercriminalité : nouveaux enjeux de la protection des
données, in
www.MEMOIREONLINE.com
www.tgk.centerblog.net Aout
2010
* 104 Voir la
définition de « loterie » dans le dictionnaire
MEDIADICO, disponible sur
www.mediadico.com
* 105 Ibidem
* 106 Sam okito's, de la mise
en oeuvre de la procédure de fragrance en droit judicaire congolais,
UNIKIN-Licence 2012
* 107 Sam okito's, de la mise
en oeuvre de la procédure de fragrance en droit judicaire congolais,
UNIKIN-Licence 2012 idem
* 108 ibidem
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