Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè.

UNIVERSITÉ AUBE NOUVELLE

*******************

UNITÉ DE FORMATION ET DE RECHERCHE
EN SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES
Année académique
2016-2017

MÉMOIRE DE FIN DE CYCLE
Pour l'obtention du
Diplôme de Master ès Sciences Juridiques et Politiques
Option : Droit des Affaires Internationales

Thème :

LES ASPECTS CONTRACTUELS DES INVESTISSEMENTS
INTERNATIONAUX À L'AUNE DU DROIT
INTERNATIONAL ET DU DROIT BURKINABÈ

Présenté et soutenu publiquement par : Directeur de mémoire :

TAPSOBA Abdoul-Rachidi LANOU Gnidouba Roger

Docteur en droit privé

Avril 2018 Enseignant-chercheur - Université Ouaga II

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

AVERTISSEMENT

« L'Unité de Formation et de Recherche en Sciences Juridiques et Politiques de l'Université Aube Nouvelle n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires qui doivent être considérées comme propres à leur auteur ».

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA I

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DÉDICACE

À notre très chère mère APIOU Bintou,

À notre cher père TAPSOBA Boureima,

À notre adorable petite soeur Grâce Rachida ATOKÉ,

À tous les membres de nos grandes familles paternelle et maternelle !

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA II

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA III

REMERCIEMENTS

Nos sincères remerciements vont d'abord à l'endroit de notre directeur de mémoire le docteur Gnidouba Roger Lanou qui, sans hésiter a accepté d'encadrer nos travaux de recherches lorsque nous lui en avons fait la demande la première fois. En plus d'être notre directeur de mémoire, il a été et continue d'être pour nous un modèle qui nous inspire dans nos études par sa jeunesse, sa quête de l'excellence, sa rigueur et sa passion pour le Droit. Nous le remercions pour le temps consacré à l'écoute et à la discussion, les efforts fournis pour la réussite de ce document et pour les mots qu'il a toujours su trouver pour nous galvaniser toutes les fois que nous avons été animés par le doute de ne pas y arriver.

Ensuite, nous tenons à remercier le docteur Henrique Suzy Nikièma qui a suscité en nous l'intérêt pour la matière du droit international des investissements.

Nous voulons également remercier le personnel administratif de la Faculté des sciences juridiques et politiques de l'Université Aube-Nouvelle pour l'enseignement reçu et plus particulièrement madame la coordonnatrice Kadi Moumoula pour son dévouement au service des étudiants et ses précieux conseils, ainsi que monsieur le chargé à l'insertion professionnelle de l'Université Aube-Nouvelle Christian Batiébo pour sa confiance.

Nous ne pouvons oublier de remercier tous les membres de notre famille et tou(te)s nos ami(es) pour leur soutien moral inestimable.

Enfin, nous réitérons nos remerciements à tous nos camarades, surtout nos camarades étudiants et étudiantes de la Société Burkinabè de Droit Constitutionnel (SBDC) et du club OHADA de l'Université Aube-Nouvelle passionnés de Droit et assoiffés de connaissances, qui de près ou de loin nous ont aidé et encouragé dans la rédaction de ce mémoire.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA IV

ÉPIGRAPHE

« Le contrat, par opposition à l'esprit unitaire de la loi, est l'instrument de la diversité juridique »

J. CARBONNIER, Flexible droit, LGDJ 10^e édition, Paris, 2001, p.313.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA V

LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS

AJDA Actualité Juridique du Droit Administratif

Al. Alinéa

Alii Et autres

AMGI Agence Multilatérale de Garantie des Investissements

Art. Article

AUA Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage

AUDSC/GIE Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du

Groupement d'Intérêt Economique

BOT Build Operate and Transfer

C. civ Code civil

C/ Contre

Cass. Cassation

Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile

CE Conseil d'État

CEDEAO Communauté Économique des Etats de l'Afrique de l'Ouest

Cf. Confère

CIJ Cours Internationale de Justice

CIRDI Centre International de Règlement des Différends relatifs aux

Investissements

CNUCED Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le

Développement

CNUDCI Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce

International

Concl. Conclusions

CPC Code de Procédure Civile

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA VI

CPF Code des Personnes et de la Famille

CPJI Cour Permanente de Justice Internationale

DPCI Droit et Pratique du Commerce International

Ed. Édition

EDCE Études et Documents du Conseil d'État

Fasc. Fascicule du Juris Classeur

Ibid. Ibidem (référence précitée)

IDE Investissements Directs Etrangers

IDI Institut de Droit International

IED Investissements Etrangers Directs

JDI Journal du Droit International

LGDJ Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence

N° Numéro

Obs. Observations

OCDE Organisation de Coopération et de Développement Economique

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires

Op. cit. Opere Citato (cité plus haut)

P. Page

PME Petites et Moyennes Entreprises

PNDES Plan National de Développement Economique et Social

PPP Partenariat Public-Privé

PUF Presses Universitaires de France

RBD Revue Burkinabè de Droit

RCADI Recueil des Cours de l'Académie de Droit International

RDAI Revue de Droit des Affaires Internationales

RDP Revue de Droit Public

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA VII

Rec./Lebon Recueil des arrêts du Conseil d'Etat

Rev. Revue

Rev. Arb. Revue de l'arbitrage

Rev. Crit. DIP Revue Critique de Droit International Public

Rev. Crit. Dr. Int. Priv. Revue Critique de Droit International Privé

Rev. Egyp. Dr. Int. Revue égyptienne de droit international

Rev. Int. Dr. Comp. Revue International de Droit Comparé

Rev. Jur. Poli. Indép. Coo. Revue Juridique et Politique de l'Indépendance et de la

Coopération

RFDA Revue Française de Droit Administratif

RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires

S. Suivant

SCADD Stratégie de Croissance Accélérée et de Développement Durable

Sent. Sentence

SS. Suivants

T. Tome

TBI Traité Bilatéral de promotion et de protection des

Investissements

TC Tribunal des Conflits

UEMOA Union Economique et Monétaire Ouest Africaine

V. Voir

Voy. Voyez

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA VIII

RÉSUMÉ

La mondialisation et la libéralisation des échanges ont joué un rôle important dans la facilitation des relations économiques qui se nouent à travers une diversité de contrats multiformes. Cela fait du contrat l'instrument juridique par excellence des transactions économiques. Le lien étroit qui existe de nos jours entre la croissance économique d'un pays et le flux des investissements qui y sont réalisés est devenu indéniable. De ce fait, en tant que pays en voie de développement, le Burkina Faso a besoin d'investisseurs à même de s'intéresser aux secteurs d'activités qui permettent son développement socio-économique et garantissent un minimum de rentabilité financière. Au coeur de cette relation réunissant des intérêts qui semblent a priori contradictoires, se trouve le contrat d'investissement qui est le trait d'union entre l'État d'accueil des investissements et les investisseurs. Cette étude vise à examiner la question de la nature juridique réelle de ces contrats, à analyser les règles qui les encadrent et à présenter certaines formules contractuelles de mise en oeuvre de grands projets d'investissements.

Mots-clés : Investissements, contrat d'investissement, formules contractuelles, régime juridique, État d'accueil, investisseurs étrangers, développement économique.

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ABSTRACT

Globalization and trade liberalization have played an important role in facilitating the economic relations that are being formed through a variety of multifaceted contracts. This makes the contract the legal instrument par excellence of economic transactions. The close link that exists today between the economic growth of a country and the flow of investments made there has become undeniable. Therefore, as a developing country, Burkina Faso needs investors who are able to focus on the sectors of activity that enable its socio-economic development and guarantee a minimum of financial profitability. At the heart of this relationship, which brings together seemingly contradictory interests, is the investment contract, which is the link between the host state of investment and investors. This study aims to examine the question of the real legal nature of these contracts, to analyze the rules that surround them and to present certain contractual formulas for the implementation of major investment projects.

Keywords: Investment, investment contract, contractual formulas, legal regime, host state, foreign investors, economic development.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA X

SOMMAIRE

Introduction générale 1

Titre I : Le régime juridique du contrat d'investissement 9

Chapitre 1 : La détermination de la nature juridique du contrat

d'investissement 10

Section 1 : La nature administrative du contrat d'investissement 10

Section 2 : La nature internationale du contrat d'investissement 29

Chapitre 2 : L'exécution du contrat d'investissement 40

Section 1 : Le contenu des droits et obligations du contrat d'investissement 40

Section 2 : L'inexécution des obligations du contrat d'investissement 51

Titre II : Les formules contractuelles de mise en oeuvre des

investissements 65

Chapitre 1 : Les formules contractuelles de nature privée 66

Section 1 : Le contrat de joint-venture 66

Section 2 : Le contrat de transfert de technologie 73

Chapitre 2 : Les formules contractuelles de nature mixte 82

Section 1 : Le contrat de concession classique 82

Section 2 : Les contrats de partenariat public-privé 87

Conclusion générale 97

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Introduction générale

La mondialisation et la libéralisation croissantes des échanges ont facilité les nombreuses relations économiques qui se nouent très souvent à travers des contrats multiples et multiformes, faisant ainsi du contrat, l'instrument juridique par excellence des transactions économiques. Investissements et croissance économique sont étroitement liés, si bien que le nombre d'investissements faits dans un pays donné est devenu un véritable moyen d'appréciation du niveau de croissance économique.

Cela explique le fait qu'aucun pays pauvre ne peut prétendre à un quelconque développement sans les investissements, surtout dans un contexte de libéralisation des échanges. Pays en voie de développement, le Burkina Faso recherche des investisseurs à même d'investir dans des domaines d'activités considérés comme porteurs et permettant ainsi de contribuer à son essor économique. Toutefois, lorsque les investissements impliquent une exploitation des ressources naturelles de l'État, surtout par les investisseurs étrangers, l'État veille à ce que cette exploitation ne se fasse pas de manière abusive dans la mesure où il en est le garant au nom et pour le compte du peuple considéré comme étant le véritable propriétaire des ressources naturelles¹.

De leur côté, les investisseurs en apportant les fonds dans les projets, espèrent légitimement un retour sur investissement à la hauteur du montant de leurs apports. C'est pourquoi, ils préfèreront investir dans des pays présentant un environnement social, politique, économique et juridique sécurisé, stable et fiscalement attrayant. Ainsi, la sécurité juridique et judiciaire apparait indispensable pour attirer les investissements².

Pour bien ménager les intérêts du pays hôte des investissements et ceux des investisseurs qui semblent a priori contradictoires, il est judicieux que les parties en présence s'accordent sur les tenants et aboutissants des opérations à travers un acte qui va matérialiser leur volonté, d'où la naissance du contrat d'investissement. Dans cette dynamique, le contrat se veut donc être le « support juridique des investissements ». En effet, les investissements font l'objet d'un encadrement juridique par chaque système de droit. Par conséquent, les contrats d'investissement, bien qu'ayant certains points en commun dans la plupart des

¹ Au Burkina Faso, ce principe est consacré par l'article 14 de la Constitution du 2 juin 1991 et l'article 6 du code minier de 2015.

² Voy. Dans ce sens R. MASSAMBA, « L'OHADA et le climat de l'investissement en Afrique », p. 40, cité par. S. MENETREY, « la place de l'investissement dans le droit OHADA. Point de vue européen », in Questions de droit économique : Les défis des Etats africains, E. BALATE, S. MENETREY (sous la direction de), INEADEC, Actes des colloques de Bruxelles et Yaoundé, p. 376, 2011.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 2

systèmes de droit, présentent des particularités d'un système juridique à un autre et diffèrent bien évidemment en fonction de la nature du projet d'investissement.

C'est un tel contexte qui nous amène à étudier les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international des investissements et du droit burkinabè. Si le concept d'investissement mérite d'être défini, une bonne compréhension de notre sujet commande également de clarifier les notions de contrat et tout logiquement de contrat d'investissement.

Le droit international des investissements ne donne pas une définition précise et universellement admise de l'investissement³. Des instruments internationaux comme la Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements (Convention CIRDI) ont préféré ne pas définir l'investissement, pour laisser la liberté aux parties et aux rédacteurs des Traités Bilatéraux de promotion et de protection des Investissements (TBI) se référant au CIRDI, de définir elles-mêmes ce qu'elles entendent par investissement⁴.

Compte tenu la difficulté de la jurisprudence ainsi que des textes internationaux y relatifs à dégager une définition précise et universelle de la notion d'investissement, certains auteurs ont proposé des définitions qu'il convient de relever. Parmi ces auteurs, il y a M. Laviec⁵ qui fait une synthèse de la notion, au regard d'une majorité de traités bilatéraux d'investissements en la délimitant de la manière suivante. Selon lui, d'abord au sens large, les investissements couvriraient l'ensemble des droits patrimoniaux tels que les biens, droits et intérêts. Ensuite, il utilise un critère d'ordre subjectif selon lequel un investissement est l'ensemble des biens et des droits que la loi d'un État d'accueil qualifie comme tels, et qui sont admis sur son territoire à ce titre. Enfin, il propose de circonscrire, sous la forme d'une liste, quels sont les avoirs économiques qui seront considérés comme des investissements aux termes d'une convention. Cette approche peut être considérée comme étant une conception

³ Voy. Dans ce sens S. H. NIKIEMA, « Les clauses de rendez-vous sur l'investissement dans les APE intérimaires : opportunité ou menace pour un régime juridique uniformisé de traitement des investissements étrangers en Afrique de l'ouest ? », in Le partenariat Europe-Afrique et les intégrations régionales, L. M. IBRIGA (sous la direction de), coll. Rencontres européennes, Bruylant, Bruxelles, 2012, p. 229.

⁴ Cf. Affaire Biwater c/ Tanzanie du 24 juillet 2008, La jurisprudence du CIRDI, vol II, p. 501. Position réaffirmée dans la décision du Comité ad hoc intervenue le 16 avril 2009 dans l'affaire MHS c/Malaisie citées par E. GAILLARD dans la chronique des sentences arbitrales du CIRDI publié dans le Journal du Droit International, Clunet, n° 2/2010 de avril-mai-juin 2010.

⁵ A. J-P. LAVIEC, Protection et promotion des investissements, Paris, PUF, 1985, pp. 31-32. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 5.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 3

large de la notion d'investissement⁶.

Pour Patrick Juillard, « La notion d'investissement est, en effet, une notion dynamique, en ce sens qu'elle ne peut se concevoir que dans la durée et dans le mouvement »⁷. Ainsi, pour cet auteur, l'investissement se caractérise par son dynamisme, sa durabilité et sa mobilité. Cette flexibilité de la notion d'investissement est certainement due au fait qu'elle est une notion à la fois juridique et économique.

D'un point de vue économique, « l'investissement est l'acte qui vise à obtenir l'accroissement et le renouvellement du capital »⁸. La définition économique de l'investissement repose sur trois éléments que sont l'apport, la durée, et le contrôle⁹. Sans faire étalage des controverses doctrinales et jurisprudentielles¹⁰ sur la notion d'investissement, l'on peut retenir que juridiquement « un investissement se caractérise par un apport en numéraire ou en nature, dans une opération économique, sur une durée significative, et prévoyant une participation aux risques de l'exploitation »¹¹.

À ces critères d'apport substantiel, de durée et de risque, il est parfois ajouté le critère de la contribution au développement de l'État d'accueil, qui selon certains auteurs, est difficile à évaluer¹². Outre le caractère volatile ou polysémique de la notion d'investissement relevé ci-dessus, il s'impose de noter que les investissements sont également multiformes. L'on distingue ainsi principalement, les investissements directs et les investissements indirects. Ces deux types d'investissements peuvent se traduire à leur tour en des investissements industriels et commerciaux, financiers et techniques, économiques et sociaux.

⁶ Ibid.

⁷ P. JUILLARD, « L'évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994, T.VI, vol.250, p.24. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 17.

⁸ S. MENETREY, « la place de l'investissement dans le droit OHADA. Point de vue européen », in Questions de droit économique : Les défis des États africains, BALATE E., MENETREY S. (sous la direction de), INEADEC, Actes des colloques de Bruxelles et Yaoundé, p. 374.

⁹ Voy. dans ce sens D. CARREAU et P. JUILLARD, Droit international économique, Paris, Dalloz, 5^e édition, 2O13, p. 467.

¹⁰ Concernant la jurisprudence arbitrale relative à la définition de l'investissement, l'on distingue principalement d'une part les sentences « classiques » telles que Salini Costruttori SpA c/Maroc,ARB/00/4 , sentence sur la compétence du 23 juillet 2001, JDI, 2002, pp. 196 et s. (construction d'un tronçon d'autoroute) ; Klöckner c/Cameroun (construction et exploitation d'une usine d'engrais) ; Wena Hotels Limited c/République Arabe d'Egypte ARB/98/4, sentence du 8 décembre 2008, ILM, vol. 41, p. 896 et s. (Contrat de développement et de gestion de deux hôtels) ; et d'autre part les sentences plus « libérales » comme Fedax NV c/ Venezuela, ARB/96/3, sentence du 9 mars 1998, ILM, vol. 37, pp. 1378 et s. (effets de commerce transmis par voie d'endossement à une société privée). Sentences disponible sur http :italaw.com.

¹¹S. H. NIKIEMA, « Les clauses de rendez-vous sur l'investissement dans les APE intérimaires : opportunité ou menace pour un régime juridique uniformisé de traitement des investissements étrangers en Afrique de l'ouest ? » Op. cit., p. 230.

¹² Ibid.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 4

Il importe de relever que les investissements directs s'opposent aux investissements indirects en ce sens que les premiers sont une forme d'investissement qui ne se limite pas à un placement financier, mais qui entraîne aussi le contrôle par l'investisseur des activités d'une entreprise, ou un pouvoir de décision dans les organes d'une société¹³. Cette particularité des investissements directs justifie notre choix de les retenir dans le cadre de notre étude par rapport aux investissements indirects. Par ailleurs, les investissements peuvent être nationaux ou internationaux (étrangers). Dans ce dernier cas on parle d'Investissements Étrangers Directs (IED) ou d'Investissements Directs Étrangers (IDE)¹⁴.

Les investissements nationaux, eux s'entendent de tous les investissements faits par des personnes physiques ou morales, ressortissants d'un pays donné dans ledit pays. Quant à l'investissement direct étranger, il est selon l'Organisation de Coopération et de Développement Économique (OCDE), « une activité par laquelle un investisseur résidant dans un pays obtient un intérêt durable et une influence significative dans la gestion d'une entité résidant dans un autre pays »¹⁵.

Quelle que soit la forme de l'investissement, il peut faire l'objet d'un contrat appelé contrat d'investissement. Mais qu'est-ce-qu' un contrat d'une manière générale ? Et que peut-on qualifier de contrat d'investissement ? Avant de donner les différentes définitions possibles du contrat, il importe de relever que la définition donnée au contrat peut varier d'un système juridique à un autre. Mais d'une manière générale, l'on peut retenir que « le contrat est essentiellement un accord en droit définissant les droits et obligations respectifs des parties »¹⁶. Il est également un accord de volontés en vue de produire des effets de droit. Le contrat peut être interne ou international.

Le contrat international peut être défini selon un critère économique et juridique, tous

deux dégagés par la jurisprudence et affinés par la doctrine. Ainsi, selon le critère économique¹⁷ qui prône une approche extensive du contrat international, est international, le

¹³ N. R. TAFOTIE YOUMSI, l'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 2.

¹⁴ C'est cette dernière expression que nous emploierons dans le cadre de notre mémoire.

¹⁵ S. MENETREY, « la place de l'investissement dans le droit OHADA. Point de vue européen », op. cit., p. 376.

¹⁶ J. VERHOEVEN, « Contrats entre États et ressortissants d'autres États », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution. Travaux des VIIe Journées d'études Jean Dabin organisées à Louvain-la-Neuve les 22 et 23 Novembre 1973, publiés sous les auspices du Centre Charles de Vischer pour le Droit international, Paris, Pedone, 1975, p. 122.

¹⁷ Ce critère a été dégagé par la Cour de cassation française dans les arrêts Mardelé et Dambicourt (Cass. Civ. 19 février 1930 et 27 janvier 1931, S. 1933. I. 41, note NIBOYET). Dans ces deux affaires, il s'agissait d'un contrat conclu en France, entre deux français, et ayant pour objet la vente et le transport de marchandises d'Amérique en France. La Cour a retenu le caractère international du contrat au motif qu'il mettait en jeu des intérêts du

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 5

contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international c'est-à-dire toute transaction commerciale impliquant « un mouvement de biens, de services ou un paiement par-dessus les frontières ou intéressant l'économie (ou la monnaie) de deux pays au moins »¹⁸. Selon le critère juridique plus restreint et qui repose sur l'existence d'un élément d'extranéité, est international le contrat « se rattachant à des normes juridiques émanant de plusieurs États »¹⁹.

Le contrat d'investissement présente aussi presque les mêmes caractéristiques que le contrat interne ou international selon les cas. Toutefois, il s'en distingue par d'autres caractéristiques qui lui sont propres. Le contrat d'investissement est principalement un contrat de nature hybride et complexe²⁰, dont le contenu est influencé par le droit du développement²¹, c'est un contrat exécutoire à long terme et foncièrement aléatoire²².

Les contrats d'investissement encore appelés accords de développement économique²³ sont considérés lato sensu comme des contrats d'État ou State contracts c'est-à-dire des contrats conclus entre États et personnes privées étrangères. Plus précisément, le contrat d'État peut être défini comme « une convention conclue entre un État ou l'une de ses émanations avec une personne privée étrangère qui, à la faveur du recours à l'arbitrage international prévu en cas de litige, échappe à la compétence juridictionnelle des organes de l'État contractant, et même à leur compétence législative »²⁴. Stricto sensu, le contrat d'investissement peut être défini comme « un accord en vertu duquel l'une des parties

commerce international, et elle a admis l'application de la loi anglaise en l'espèce. Le même critère économique a été retenu dans d'autres affaires ultérieures : Cass. Civ., 18 mai 1972, Clunet 1972. 62, Obs. OPPETIT.

¹⁸ N. NAJJAR, L'arbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, LGDJ, 2004, p. 3. Cité par Mme B. ARFAOUI épouse BEN MOULDI, L'interprétation arbitrale du contrat de commerce international, Thèse, Université de LIMOGES, 2008, p. 5

¹⁹ Voy. dans ce sens l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 19 avril 1977, Rev. crit. dr. priv. 1977. 788, note B. ANCEL. Cité par Mme B. ARFAOUI épouse BEN MOULDI, Thèse, Université de LIMOGES, 2008, p. 5.

²⁰ Tout d'abord, c'est un contrat hybride et complexe, en ce sens qu'une opération d'investissement regroupe toujours une hétérogénéité de contractants (étatiques, parastataux, privés, d'économie mixte nationaux, internationaux), d'institutions et d'instruments juridiques applicables. Ce qui crée un ensemble contractuel soumis aussi bien au droit (privé et public) interne qu'au droit international.

²¹ Ensuite, le droit du développement influence considérablement le contenu du contrat d'investissement en raison de la place de plus en plus importante qu'occupe le contrat dans l'action pour le développement, de sorte que la politique de développement des pays émergents n'est plus fondée sur les seuls accords interétatiques mais également sur des contrats, traduisant ainsi le regain d'intérêt de ces pays pour ces derniers. Cette influence se justifie aussi par la finalité économique de l'opération d'investissement.

²²Enfin, le contrat d'investissement est un contrat qui s'exécute sur le long terme et un contrat aléatoire, respectivement à cause de l'étendue des travaux auxquels il donne lieu et des nombreux risques que supporte l'investisseur, surtout en cas de contrat conclut avec les pays en voie de développement.

Dans ce sens, voy. aussi N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 6.

²³ Nous utiliserons l'expression contrat d'investissement dans le cadre de notre mémoire.

²⁴ M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, Paris, LGDJ, 2014, p. 197.

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(l'investisseur) s'engage à apporter à l'autre (le bénéficiaire), pendant une certaine durée et selon des modalités définies contractuellement, un certain capital ou certains actifs, en vue de la réalisation d'un projet déterminé »²⁵. On peut ajouter à cette définition que « les contrats d'investissement tendent parfois aussi à la réalisation ou la satisfaction d'une activité ou mission de service public [qui elle-même consiste en] la satisfaction d'un besoin d'intérêt général »²⁶.

Il importe de préciser que les contrats d'investissement se distinguent de certains contrats commerciaux notamment les contrats de vente de biens d'équipement²⁷. Notre étude se limitera aux investissements faits par des personnes physiques ou morales étrangères sur le territoire burkinabè à l'exclusion des investissements nationaux qui sont rares. Les contrats que nous retiendrons seront donc ceux qui présentent un caractère international. Cela dans le but de donner une orientation internationale à notre sujet, toute chose qui devrait nous permettre de recourir à des systèmes de droit autres que le système burkinabè à titre de droit comparé. Aussi, au regard de la nature des parties aux contrats d'investissement (États et particuliers), notre étude se veut transversale à plusieurs matières du droit et se permettra de transcender le traditionnel clivage entre droit public et droit privé.

L'on ne saurait étudier les contrats d'investissement sans faire cas des textes qui encadrent la matière des investissements au Burkina Faso. La matière des investissements et tout ce qui s'y rapporte a été régie par la loi n°62-95/ADP du 14 décembre 1995 puis révisée en 2010 à travers la loi n°007-2010/AN du 29 avril 2010 portant code des investissements au Burkina Faso actuellement en vigueur qu'on peut considérer comme le régime général des investissements, la loi n°023-2013/AN du 30 mai 2013 portant loi d'orientation de l'investissement au Burkina Faso, la loi n°025-2012/AN du 4 juin 2012 portant institution d'un régime fiscal et douanier spécial applicable aux conventions d'investissement signées avec l'État dans le cadre de la mise en oeuvre de la Stratégie de Croissance Accélérée et de Développement Durable (SCADD), la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso et par d'autres textes spécifiques selon le type d'investissement (cas du code minier par exemple) au plan interne.

²⁵ G. ZEHEN, « Les immunités des Etats dans les contrats d'investissement : du nouveau avec l'arrêt Creigthon ? », RDAI/IBLJ, n° 3, 2006, pp. 333 et s.

²⁶ Ibid.

²⁷ Voy. dans ce sens D. CARREAU et P. JUILLARD, droit international économique, Paris, Dalloz, 3^e édition, 2007, p. 412.

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Au plan international la matière est régie par les traités de promotion et de protection des investissements aussi bien bilatéraux que multilatéraux auxquels le Burkina Faso est partie ainsi, que toutes les autres conventions internationales relatives aux investissements signées et ratifiées par le Burkina Faso²⁸.

Il est de plus en plus fréquent que dans ses rapports économiques avec les particuliers, l'État cesse d'utiliser les contrats administratifs « classiques », pour recourir à des contrats plus « sophistiqués » pour la réalisation de certains grands travaux. Ce constat nous a conduits à nous intéresser à l'étude des aspects contractuels des investissements internationaux qui offre des perspectives juridiques et pratiques intéressantes. Ainsi, une bonne connaissance des contrats d'investissement et une maitrise de leur régime juridique permettra sans doute de renforcer la sécurité juridique et judiciaire tant recherchée par les investisseurs étrangers tout en préservant l'intérêt du pays hôte.

D'une manière générale, les investissements sont ces dernières décennies permanemment au coeur des politiques de développement aussi bien des États que des institutions comme la Banque Mondiale²⁹, la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International (CNUDCI)³⁰ et la Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement (CNUCED)³¹, qui adoptent une série de mesures pour un suivi et une plus grande mobilité des investissements à travers le monde.

De plus, la question des investissements est d'actualité plus spécifiquement au Burkina Faso, avec la récente adoption du nouveau référentiel qu'est le Plan National de Développement Économique et Social (PNDES) par les nouvelles autorités, pour le financement duquel le concours des investisseurs est vivement sollicité³².

Ainsi donc, les contrats d'investissement sont des contrats de type particulier qui suscitent un certain nombre de questionnements chez le juriste. Connaissant la complexité du contrat d'investissement, il se pose à lui la question de savoir quelle est la véritable nature juridique de ce dernier selon le droit burkinabè ? Est-ce un contrat négocié de bout en bout, un

²⁸ Le Burkina Faso a signé près d'une dizaine de ces traités et quelques-uns sont entrés en vigueur. Le dernier traité en date a été signé avec le Canada en 2015 et est entrée récemment en vigueur en 2017.

²⁹ Rapports annuels souvent consacrés à la promotion des investissements.

³⁰ Pour le compte de la CNUDCI, on peut citer des instruments comme les dispositions législatives types sur les projets d'infrastructures à financement privé et le Guide législatif de la CNUDCI sur les projets d'infrastructures à financement privé.

³¹ La CNUCED aide des pays qui le désirent à rédiger des documents appelés guide de l'investissement qui sont des documents qui mettent en relief les atouts des pays afin de leur permettre d'attirer des investissements.

³² En témoigne l'organisation de la table ronde des bailleurs de fonds tenue à Paris les 7 et 8 décembre 2016 pour le financement du PNDES et qui a permis de recueillir des promesses de financement s'élevant à dix-huit mille milliards de FCFA.

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contrat d'adhésion, ou s'agit-il purement et simplement d'un acte unilatéral ? Quel est le régime juridique du contrat d'investissement en droit burkinabè ? Ce régime juridique commande -t-il d'appliquer au contrat d'investissement, au regard de sa nature, des règles de droit public (droit administratif), des règles du droit commun des contrats, des règles de droit international privé des contrats, ou une combinaison de toutes ces règles ? Si le contrat permet la réalisation d'un projet d'investissement donné, quelles peuvent être les formules contractuelles adéquates de mise en oeuvre de certains grands projets d'investissement nécessaires au développement du Burkina Faso ?

Le présent mémoire a pour objet l'étude des règles qui encadrent les différents contrats d'investissement conclus entre l'État burkinabè et les investisseurs étrangers en droit positif burkinabè. Il s'agira également pour nous dans le cadre de cette étude, de recenser et présenter les formules contractuelles les plus usitées de mise en oeuvre de grands projets d'investissement au Burkina Faso, notamment dans le secteur des mines et carrières, des infrastructures , et des énergies renouvelables. Le choix de tels secteurs se justifie par le fait qu'il s'agit de secteurs porteurs et donc quasiment indispensables au développement économique des pays en voie de développement comme le Burkina Faso.

Pour traiter des aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et du droit burkinabè, nous procéderons à une analyse du régime interne et international du contrat d'investissement en mettant en relief la portée de ces régimes ainsi que les limites qu'ils connaissent. Pour cela, nous aurons recours au droit comparé et particulièrement au droit français afin de confronter les différentes solutions proposées par chaque système de droit aux problèmes soulevés par les contrats d'investissement. Aussi, présenterons-nous les formules contractuelles de mise en oeuvre des projets d'investissement, en mettant en exergue leurs forces et leurs faiblesses tout en appréciant l'opportunité du choix de ces formules par rapport aux autres.

Le contrat d'investissement baigne dans un environnement constitué de règles d'origines et de natures diverses qu'il convient d'exposer à travers l'analyse du régime juridique du contrat d'investissement (titre I). Ce régime juridique qui peut être considéré comme étant « la théorie du contrat d'investissement » a besoin, pour avoir une existence concrète et une utilité pratique, de s'appliquer aux nombreuses formules contractuelles de mise en oeuvre possible des investissements (titre II).

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Titre I : Le régime juridique du contrat d'investissement

Dans la science du Droit, le régime juridique désigne un « système de règles, considéré comme un tout, soit en tant qu'il regroupe l'ensemble des règles relatives à une matière, soit en raison de la finalité à laquelle sont ordonnées les règles »³³. Il s'agit donc d'un corps cohérent de règles gouvernant une notion, une matière ou une institution³⁴. Il importe cependant , de relever que les règles constituant le régime juridique doivent être appréhendées lato sensu englobant à la fois, les règles en tant que normes juridiques mais aussi en tant qu'ensemble de principes³⁵ encadrant une notion, une matière ou une institution.

Quant au régime juridique du contrat, il comprend de façon classique les règles et principes qui encadrent sa négociation, sa formation ou conclusion et son exécution³⁶. Le régime juridique du contrat d'investissement n'est pas étranger à cette réalité. Ainsi, traiter du régime juridique du contrat d'investissement, revient à traiter des règles et principes relatifs à sa négociation, sa conclusion et son exécution qu'ils soient communs à tout contrat ou spécifiques au contrat d'investissement.

L'analyse du régime juridique du contrat d'investissement que l'on envisage dans les lignes qui suivent, se fera d'abord à travers la recherche de la nature juridique exacte du contrat d'investissement (Chapitre 1) avant d'aborder ensuite, les questions liées à son exécution (Chapitre 2).

³³ G. CORNU, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 10^e édition, 2014, p. 876.

³⁴ Cet entendement est plus exact pour le droit privé.

³⁵ Pour la notion de principe V. G. CORNU, op. cit. p. 804. Voir aussi F. CHEVALLIER, les principes généraux du droit des contrats, Mémoire pour le master 2 de droit privé général, Université Panthéon-Assas Paris II, 20142015, p. 3-8.

³⁶ On peut ajouter aux éléments du régime couvrant ces trois phases de la vie du contrat, des éléments concernant une phase peu ou prou éclipsée à savoir la phase post-contractuelle.

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Chapitre 1 : La détermination de la nature juridique du contrat d'investissement

Contrat de type particulier³⁷ au regard des parties qui le concluent notamment, le contrat d'investissement est susceptible d'avoir une nature juridique hybride. En effet, on peut conférer à raison ou à tort au contrat d'investissement une nature administrative mais aussi une nature internationale. En d'autres termes, l'on pourrait qualifier le contrat d'investissement de contrat administratif et de contrat international, et c'est ce que nous allons nous atteler à démontrer tout au long de ce chapitre.

Ainsi, nous allons confronter au contrat d'investissement les critères du contrat administratif dégagés par la jurisprudence administrative afin de confirmer ou d'infirmer la thèse de la nature administrative du contrat d'investissement (Section 1). En analysant des éléments du contrat international, nous tenterons également d'exposer des éléments qui nous permettrons d'être situé sur la nature internationale du contrat d'investissement (Section 2).

Section 1 : La nature administrative du contrat d'investissement

À l'exception des contrats dits administratifs par détermination de la loi,³⁸ c'est-à-dire les accords³⁹ dont les conflits en découlant ont été confiés par la loi au juge administratif, sans détermination de leur nature ou de leur droit⁴⁰, est administratif selon la jurisprudence le contrat dont l'une des parties possède au moins la qualité de personne morale de droit public (État, collectivité territoriale, établissement public etc. ). Cette personne publique doit être directement présente au contrat ou indirectement représentée. Cette représentation pouvant revêtir la forme d'un mandat ou d'une action pour le compte de la personne publique⁴¹.

³⁷ Sur le caractère particulier du contrat d'investissement voyez supra p.5 et svts.

³⁸ Voy. dans ce sens A. T. BA, Cours de droit administratif burkinabè , 2^e année, Université Ouaga 2, 20102011, p. 103.

³⁹ Il s'agit par exemple des contrats de travaux publics, des ventes d'immeubles de l'Etat, d'occupation du domaine public etc. (Voir en droit français la loi du 28 pluviôse an VIII et la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001. En droit burkinabè, le décret n° 2008-173 /PRES/PM /MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de services publics).

⁴⁰ I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, thèse, Université de NICE SOPHIA-ANTIPOLIS, 2004, p. 26.

⁴¹ Situation dans laquelle on peut agir pour le compte d'une personne sans être son mandataire, ni explicitement ni implicitement. Cette action a été reconnue par le tribunal de conflit français dans l'arrêt du 8 juillet 1963, Entreprise Peyrot contre Société de l'autoroute Esterel-Cote- d'Azur relatif à des contrats conclus pour la construction d'autoroute, puis dans les arrêts suivants : C.E., Sect., 30 mai 1975, Société d'Equipement de la région montpelliéraine, T. C., 10 mai 1993, Société Wanner Isofi Isolation et Société Nersa, C.E., Sect., 18 juin 1976, Dame Culard.

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Mais ce critère subjectif ou encore organique et considéré même comme une condition invariablement exigée du contrat administratif⁴², bien que nécessaire, ne suffit pas à lui seul pour conférer à un contrat le caractère administratif. Pour cela, il doit être complété (mais pas toujours car la présence de ces deux critères peut être exigée de façon cumulative ou alternative)⁴³ par un deuxième critère alternatif, objectif ou matériel lui aussi jurisprudentiel selon lequel, le contrat doit être en relation avec l'exécution d'un service public⁴⁴ et comporter une ou plusieurs clauses exorbitantes du droit commun⁴⁵. La clause exorbitante⁴⁶ la plus emblématique qui caractérise le contrat administratif est celle octroyant à l'administration la faculté de prononcer la résiliation unilatérale du contrat en l'absence de tout manquement du cocontractant à ses obligations contractuelles⁴⁷.

Si l'on fait une transposition de ces critères au contrat d'investissement, l'on remarque clairement que celui-ci tout comme le contrat administratif est conclu entre l'État et ses démembrements et une personne privée nationale ou étrangère⁴⁸ et qu'il comporte également certaines clauses exorbitantes du droit commun et d'autres clauses particulières. Il existe donc des ressemblances entre le contrat administratif et le contrat d'investissement.

Toutefois, cela ne nous autorise pas à retenir d'ores et déjà, et ce de manière hâtive une nature administrative supposée du contrat d'investissement. Au regard des critères identiques au contrat administratif et au contrat d'investissement, il n'est pas exagéré d'affirmer que le second est à l'image du premier un contrat qui crée une collaboration entre des parties indubitablement inégales⁴⁹ (§ 1) et un contrat réducteur de la liberté contractuelle (§ 2).

⁴² Voy. dans ce sens A. T. BA, Cours de droit administratif burkinabè, op.cit. p. 104.

⁴³ Pour le Conseil d'Etat français, la présence alternative de l'un des deux critères est satisfaisante pour la publicisation du contrat. Depuis l'arrêt Bertin, le contrat était administratif, soit par son objet, soit par ses clauses ; un seul de ces éléments suffisait pour le rendre « administratif » P. WEIL, « Le critère du contrat administratif en crise », in Mélanges offert á Marcel WALINE, p. 842, 1974.

⁴⁴ C.E., Sect., 20 avril 1956, Epoux Bertin.

⁴⁵ C.E., 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges, GAJA, n°29.

⁴⁶ C'est « la clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales », C.E., Sect., 20 octobre 1950, Stein, Leb. p. 505.

⁴⁷ T.C., 5 juillet 1999, UGAP.

⁴⁸ C'est cette dernière hypothèse qui nous intéresse dans le cadre de cette étude. Dans cette dernière hypothèse, on parle souvent de contrat administratif international.

⁴⁹ Cette inégalité doit être toutefois relativisée car il s'agit d'une inégalité de droit dans la mesure où de fait, il y a des investisseurs notamment les multinationales qui sont plus puissants sur le plan financier et technologique que de nombreux Etats surtout ceux du tiers-monde. On a pu dire concernant l'inégalité entre Etat et investisseur qu' « à une inégalité technologique voire de puissance financière entre parties et au détriment de l'Etat, correspond une inégalité dans la négociation mais surtout dans l'exécution du contrat, où les prérogatives

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§1 : Une collaboration entre des parties inégales

Le contrat d'investissement met en présence l'État, partie directe ou représentée au

contrat en l'occurrence l'État d'accueil des investissements (A) et une ou des personnes privées étrangères, plus précisément l'investisseur étranger (B).

A.- L'État d'accueil des investissements

L'un des concepts les plus complexes et difficiles à cerner par son ambiguïté dans la science du droit, est bien celui d'État. En effet, la notion d'État peut faire l'objet de plusieurs entendements selon l'angle sous lequel l'on se place pour l'apprécier. Cette observation vaut également lorsque l'on étudie l'État en tant que partie à un contrat d'investissement, même si l'on estime que « lorsque l'État est directement représenté dans un accord, sa définition ne suscite pas de difficulté d'appréciation dans la sphère des rapports interétatiques ou inter-partes »⁵⁰.

En droit constitutionnel et en droit international, l'État a été défini à partir de ses éléments constitutifs⁵¹ comme « une collectivité composée d'une population soumise à un pouvoir souverain sur un espace territorial ».⁵² Selon M. Kamto, cette définition de l'État est purement descriptive et permet d'identifier l'État partout où on le rencontrera certes, mais elle n'est pas opératoire pour expliquer comment l'État agit ou se manifeste, comment il peut vouloir en tant qu'être juridique⁵³.

C'est pourquoi, prenant en compte ses aspects politico-social et juridique en mettant plus précisément en exergue sa qualité de personne morale, Kamto défini l'État en droit international comme « une personne morale, c'est-à-dire un être juridique construit, mais reposant sur des éléments physiques constitutifs, apte à être titulaire de droits et d'obligations

d'Etat peuvent jouer au détriment du cocontractant privé. », N. R. TAFOTIE YOUMSI, l'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit., p. 28.

⁵⁰ I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p. 32.

⁵¹ Voy. dans ce sens A. HAURIOU, J. GICQUEL, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 7è éd., 1980, p. 97.

⁵² Avis de la Commission d'arbitrage pour le problème de la paix en Ex-Yougoslavie, 29 novembre 1991, R. G.D.I.P., 1992, p. 264. Cité par I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p.32.

⁵³ M. KAMTO, « La volonté de l'Etat en droit international », Recueil des cours, tome 310 (2004), p. 25.

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ou à se voir reconnaître ou attribuer des pouvoirs lui permettant de participer, en tant que sujet de droit, à la formulation et à l'application des règles de droit dans l'ordre juridique international »⁵⁴.

Un autre concept important accompagnant toujours celui d'État et tout aussi ambigu est la souveraineté⁵⁵. Cette dernière peut être considérée comme le caractère suprême d'une puissance (summa potestas) qui n'est soumise à aucune autre⁵⁶ ou encore le caractère d'un organe qui n'est soumis au contrôle d'aucun autre et se trouve investi des compétences les plus élevées (souveraineté dans l'État)⁵⁷. Juridiquement, l'État souverain désignerait donc une personne morale dotée d'une puissance qui ne le soumet à aucune autre.

Cependant, il convient de distinguer l'État souverain de l'État contractant. Parlant de l'État lorsqu'il négocie avec des étrangers ou contrôle ses émanations impliquées avec eux dans des relations économiques ou commerciales, la Charte de la Havane a utilisé l'expression « contractant du droit privé » pour désigner « l'État commerçant »⁵⁸. Un intérêt indéniable réside dans la distinction entre État souverain et État contractant.

En effet, l'État apparait comme étant le contractant le plus essentiel du contrat d'investissement dans la mesure où il est à l'origine de la mise en oeuvre du régime juridique spécifique applicable au contrat. Il est pourtant reconnu que l'État n'est pas un contractant comme les autres dans le contrat d'investissement, en raison du fait effectivement qu'il peut agir en tant que souverain et/ou en tant que simple contractant, de sorte que l'on a l'impression que le contrat d'investissement est conclu par l'État contractant et influencé par l'État souverain⁵⁹.

En outre, « les actes de l'État souverain et ceux de l'État contractant ne relèvent

pas forcement d'un seul système juridictionnel. La pratique est riche d'enseignements à

⁵⁴ Op. cit. p. 27.

⁵⁵ Sur les différentes imbrications entre les concepts d'Etat et de souveraineté du point de vue du droit constitutionnel voir Louis FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 15^e éd., 2013, pp. 56-71.

⁵⁶ Voy. dans ce sens H. M. MONEBOULOU MINKADA, « L'expression de la souveraineté des Etats membres de l'OHADA : Une solution-problème à l'intégration juridique », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires - Pratique Professionnelle, N° 3 - Septembre 2013, Doctrine, p. 4.

⁵⁷ Ibid.

⁵⁸ G. CISTAC., « Le renouvellement du rôle de l'État dans le Commerce international », D.P.C.I., 1996, p. 173.

⁵⁹ C'est précisément cette influence sur le contrat que l'on tend à atténuer par certaines clauses que l'on verra plus loin.

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propos des États qui modulent leurs qualités au gré de leurs besoins ou de ceux de leurs entités. Il est difficilement imaginable que l'État contractant ne tienne pas compte des intérêts du souverain ou que ce dernier ne vienne au secours du contractant »⁶⁰.

Bien que l'intérêt de cette distinction soit évident, elle a été critiquée en ce sens qu'aussi bien l'État contractant que l'État souverain sont des composantes d'une seule et même entité qu'est l'État. Ainsi, on a pu dire qu'en se liant par des contrats ou en les résiliant, l'État exerce sa souveraineté⁶¹.

Une autre distinction opérée sur la personne de l'État contractant qu'il convient de souligner, est celle faite entre État-administration et État souverain. Cette distinction purement doctrinale a divisé les auteurs en partisans de la double personnification de l'État et en partisans de la personnalité unique de l'État.

Au rang des zélateurs de la double personnification de l'État, figure Anzilotti pour qui, « lorsque des lois nationales s'appliquent à des États étrangers (par exemple si l'État étranger acquiert des biens ou passe des contrats), le mot État désigne un sujet juridique différent de celui auquel se réfère le même mot en droit international »⁶². Pour cet auteur, le terme État a un double sens (d'où une double personnalité) et désigne l'État sujet d'un ordre juridique interne, différent de l'État sujet du ius gentium.

Dans le même sens P. Mayer considère que l'État-administration est le sujet de son propre ordre juridique qu'il crée alors que l'État souverain est le sujet du droit international public. Dans cette logique, lorsque l'État contracte en qualité d'État-administration, ses contrats restent soumis à son propre système juridique, incluant les règles de droit administratif dérogatoires que celui-ci prévoit. Par contre lorsque l'État conclut en tant qu'État souverain un accord avec une personne privée, on peut alors parler de contrat d'État⁶³. D'autres auteurs ont également soutenu une telle position mettant en avant soit l'État

⁶⁰ I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op. cit., p. 33.

⁶¹ Voy. dans ce sens J-M JACQUET, « Le contrat d'Etat », éd. Juris- Classeur, Dr. Int., 1998, fasc. 565-60, p. 25, n° 121.

⁶² D. ANZILOTTI, Cours de Droit international, T. 1, Paris, Sirey, 1929, traduction GIDEL, reprise Université Panthéon-Assas (Paris II), Collection, Les introuvables, 1999, pp. 53-54. Cité par I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p. 34.

⁶³ Voy. dans ce sens P. MAYER, « La neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat », JDI, 1986, P.14.

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souverain, soit l'État-administration⁶⁴. La double personnalité de l'État contractant a été critiquée par des auteurs plutôt partisans de la personnalité unique de l'État.

Parmi les défenseurs de cette vision, il y a C. Leben⁶⁵. Il fonde ses critiques sur les écrits de Hans Kelsen⁶⁶, qui pense que « l'État n'existe pour la théorie du droit qu'en tant que sujet du droit ou en tant qu'ordre juridique , et si, dans une théorie juridique, deux sujets de droit différents sont qualifiés l'un et l'autre d'État, ce ne peut être que deux États différents »⁶⁷. Poursuivant sa négation de la dualité entre État-administration et État souverain, C. Leben nous renvoi une fois de plus à cette pensée de Kelsen selon laquelle, « si nulle relation unissait le droit international au droit étatique (thèse dualiste), l'État en tant que sujet du droit international représenterait une entité totalement distincte de l'État comme substratum du droit étatique. Du point de vue juridique, il existerait alors deux États différents sous le même nom, deux France, deux États-Unis... La France du droit Étatique et la France du droit international... »⁶⁸.

S'appuyant sur ce raisonnement, Leben parvient à la conclusion selon laquelle « la théorie de la double personnalité de l'Etat ne semble pas défendable. S'agissant alors de contrats, quelles sont les conséquences de ces analyses ? Il est bien clair tout d'abord qu'un contrat peut être conclu au sein de l'ordre juridique étatique total par un particulier (national ou étranger) avec l'État personnification de l'ordre juridique partiel (l'État Administration). Ce contrat, qu'on appelle administratif (et éventuellement contrat administratif international) ou non, est régi par les règles de l'État »⁶⁹.

Sur cette controverse, en ce qui nous concerne, nous partageons la thèse dualiste en ce

qu'il existe bel et bien un ordre juridique étatique distinct de l'ordre juridique international. Cependant, nous réfutons la thèse de la double personnalité de l'État, qui en fait un État

⁶⁴ Voy. dans ce sens M.TROPER, « Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l'État », in « La pensée politique de Hans Kelsen », Cahiers de philosophie politique et juridique , Centre de publications de l'Université de Caen, 1990, n° 17 ; S. LEMAIRE, Les contrats des personnes publiques internes en droit international privé, thèse, Paris I, mars, 1999.

⁶⁵ C. LEBEN, « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État », in « Souveraineté étatique et marchés internationaux á la fin du XXème siècle », Mélanges Philippe KAHN, LITIC-CREDIMI, Dijon, 2000, pp. 119-175.

⁶⁶ H. KELSEN, « La transformation du droit international en droit interne », R.G.D.I.P., 1936, p. 22.

⁶⁷ H. KELSEN, « La transformation du droit international en droit interne », Op. cit., p. 23.

⁶⁸ H. KELSEN, La théorie générale du droit et de l'État, traduction B. LAROCHE et V. FAURE, L.G.D.J./Bruylant, Paris/Bruxelles, 1997, p. 422.

⁶⁹ C. LEBEN, Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État, op.cit., p.128.

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souverain, sujet du droit des gens et un État-administration sujet du droit étatique. Nous pensons que le souverain et l'administration forment une seule et même entité, laquelle entité est à la fois sujet de l'ordre juridique étatique et de l'ordre juridique international.

En raison des attributs propres à l'État qui le caractérise ou de ses compétences souveraines faisant de lui un contractant hors pair, la jurisprudence⁷⁰ a proposé deux solutions extrêmes pour pallier l'inégalité congénitale entre l'État et son cocontractant privé. La première solution proposée par la Cour de cassation française consiste à élever le cocontractant privé de l'État au rang de sujet du droit international.

La deuxième solution consiste à l'inverse à rabaisser l'État contractant au niveau de son contractant privé car selon la haute juridiction française « rien ne justifie qu'un commerçant soit autorisé á violer ses engagements sous prétexte qu'il a la qualité d'État ou est une de ses émanations. L'intérêt de l'État n'est pas loin de l'intérêt du créancier privé, et l'intérêt diplomatique n'est pas loin de l'intérêt financier. Il n'y a pas d'intérêt á distinguer la personnalité souveraine ou publique qui échapperait á la compétence juridictionnelle de la personnalité morale assujettie á l'immunité des États »⁷¹. Sans faire étalage des arguments qui ont été avancés à cet effet, il importe de souligner que cette égalité absolue que l'on tend à établir entre l'État contractant et ses partenaires étrangers est vivement contestée⁷².

Cependant, que l'on soit de ceux qui défendent la thèse de l'État contractant tout puissant usant de sa souveraineté, ou la thèse faisant de l'État un contractant égal à ses partenaires dépouillé de toute souveraineté, ces deux positions sont largement conciliables et des faits palpables le démontre si bien⁷³. Outre les contrats conclus par l'État stricto sensu, ceux conclus par des entités publiques dont la personnalité est sur le plan du droit interne distinct de celle de l'État, peuvent être qualifiés aussi de contrat d'État en général et de contrat d'investissement en particulier. Il peut s'agir des « accords conclus par des organismes mi-publics mi- privés intervenant pour le compte de l'État bien que possédant une personnalité

⁷⁰ Cour de Cassation, 1^ère Ch. Civ., 21 juillet 1987, Société Benvenutti et Bonfant c./ banque Commerciale Congolaise, Rev. Crit. Dr. Int. Pri., 1988, pp. 350 et s., note REMOND-GOUILOUD Martine.

⁷¹ Cour de Cassation, 1^ère Ch. Civ., 21 juillet 1987, Société Benvenutti et Bonfant c./ banque Commerciale Congolaise, Revue Critique Dr. Int. Pri., 1988, pp. 353-356.

⁷² Cf. I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op. cit., pp. 44-45.

⁷³ Op. cit., pp. 45-47.

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juridique distincte »⁷⁴. Il faut comprendre par cette formule tous les organismes publics paraétatiques ou même les entreprises publiques, c'est-à-dire des sociétés de droit privé dont l'actionnaire unique (sociétés d'État) ou majoritaire (sociétés d'économie mixte) est l'État⁷⁵. Si l'État dans toutes ses facettes se présente comme une partie importante au contrat d'investissement, il a en face de lui une partie non moins importante sans laquelle on ne saurait parler de contrat d'investissement à savoir l'investisseur étranger.

B.- L'investisseur étranger

Le droit international tend à reconnaitre à l'étranger les mêmes droits que ceux attribués aux nationaux. Cette avancée juridique a eu pour effet au plan économique d'avoir favorisé l'implantation et la croissance de nombreuses entreprises étrangères à travers le monde surtout dans les pays du sud. Ainsi, les investissements considérables faits dans ces pays par les sociétés étrangères ont contribué à faire de celles-ci des partenaires contractuels incontournables des États. Par investisseur étranger, nous entendons les personnes morales de droit privé à savoir les sociétés étrangères, transnationales, multinationales ainsi que leurs filiales nationales (même si celles-ci ne sont pas étrangères) parties à des contrats d'investissement avec le Burkina Faso en tant que pays d'accueil.

La société transnationale peut être définie comme une société ou un groupe de sociétés qui dispose d'un savoir-faire et adopte une politique commune, lui permettant d'opérer des transactions économiques à l'intérieure de quelques souverainetés⁷⁶. L'un des traits caractéristiques des sociétés transnationales est leur grande capacité technique, leurs moyens financiers exorbitants et leur appartenance à des États développés, ce qui leur permet de « séduire » un tiers monde à la recherche de nouvelles technologies et de financements étrangers⁷⁷.

Cependant, cette force n'empêche pas les sociétés étrangères de se regrouper. Moyen

généralement privilégié par les sociétés étrangères (quel que soit leur poids) pour la

⁷⁴ P. WEIL, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », RCADI, 1969, vol. 128, p. 105.

⁷⁵ Voy. dans ce sens M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit., p. 199.

⁷⁶ P. MERCIAI, Les entreprises multinationales en Droit international, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 34 ; X. LEDUCQ , Les accords de développement économique conclus entre un partenaire étatique et une personne privée étrangère, thèse, Rouen, 1981, p. 3.

⁷⁷ K. KADIDI, Contrats internationaux des travaux publics en droit libyen, thèse Dijon, 1978, p. 87.

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réalisation de grands projets d'investissement, le groupement d'entreprises peut être considéré comme un « contrat conclu entre deux ou plusieurs personnes afin de réaliser conjointement certaines prestations, en conservant chacune son identité »⁷⁸. Comme avantages, il permet de répondre aux préalables technico-financier du candidat, de faire face au jeu de la concurrence et de partager les risques avec d'autres sociétés⁷⁹. Il faut souligner que le groupement d'entreprises a un statut juridique particulier qui le distingue des autres formes sociales, sur lequel nous n'allons pas nous attarder car n'entrant pas dans le cadre de notre étude⁸⁰. L'on ne saurait présenter l'investisseur étranger qui s'identifie en la personne des sociétés étrangères sans aborder l'épineuse question de la nationalité de ces dernières.

Considérée comme « seul instrument utilisable lorsque sont en cause le bénéfice ou la privation de certains droits »⁸¹, la nationalité est, et demeure une composante essentielle du statut international des sociétés⁸². L'intérêt pour la société d'avoir une nationalité n'est donc plus à démontrer⁸³. Au Burkina Faso, la question de la nationalité des sociétés commerciales a été consacrée au fil du temps dans des textes aussi anciens qu'épars et divers car il n'y a pas eu, au plan strictement national, un texte général règlementant l'ensemble des sociétés commerciales⁸⁴.

Le plus souvent ce sont des textes particuliers qui ont été pris pour réglementer des formes particulières de sociétés commerciales, voire un aspect particulier de ces sociétés⁸⁵. C'est ainsi que l'ordonnance n° 74-56 du 26 août 1974 a été prise pour organiser le contrôle des personnes morales ou physiques bénéficiant des concours financiers de la personne publique⁸⁶. On peut ajouter également l'ordonnance n°81-026 du 26 août 1981 portant réglementation de la profession de commerçant.

⁷⁸ I. R. M. EL-BEHERRY, théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p.64.

⁷⁹ Voy. en ce sens, M. DUBISSON, Les groupements des entreprises pour les marchés internationaux, Paris, 1985, p. 63 ; J. KOMOK, « Les principes directeurs de la négociation des contrats clé en main », Rev. Jur. Poli. Indép. Coo., 1988, p. 204.

⁸⁰ Pour plus d'informations sur le statut du groupement d'entreprises voir I. R. M. EL-BEHERRY, thèse précitée, op. cit., pp. 64-67.

⁸¹ J.-M. JACQUET, P. DELEBECQUE et S. CORNELOUP, Droit du commerce international, coll. « Précis », Paris, Dalloz, 2007, p. 151.

⁸² Ibid.

⁸³ R. ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, thèse, Université AIX-MARSEILLE, 2014, p. 82-84.

⁸⁴ Voy. dans ce sens J. Y. TOE, Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (dans l'espace OHADA), coll. Précis de droit burkinabè, Imprimeries Presses Africaine, Ouagadougou, 2007, p. 6.

⁸⁵ Ibid.

⁸⁶ Ibid.

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du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 19

Cependant, il importe de relever que depuis son adhésion au Traité de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires (OHADA)⁸⁷, le droit des sociétés commerciales est dorénavant régit au Burkina Faso par l'Acte Uniforme révisé relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUDSC/GIE)⁸⁸.

Au-delà de la controverse doctrinale sur la question de l'existence même d'une nationalité des personnes morales (sociétés commerciales), des liens que l'on peut établir entre la nationalité des personnes physiques et celles des personnes morales, plus précisément des sociétés commerciales⁸⁹, une autre question importante en matière de nationalité des sociétés commerciales est celle relative aux critères de détermination de cette nationalité. Pour résoudre cette équation, la doctrine a élaboré quelques critères à savoir celui du siège social de l'exploitation, de l'incorporation, du contrôle et du centre de décision⁹⁰.

Pour déterminer la nationalité d'une société établie au sein de son espace, le droit OHADA des sociétés commerciales fait un renvoi aux législations des États parties⁹¹. Ainsi donc, il revient au droit national de chaque État membre de déterminer les critères fixant la nationalité de la société commerciale⁹². Pour ce faire, les États peuvent avoir recours à plusieurs droits applicables tels que le droit national, le droit OHADA et les autres droits communautaires notamment ceux de la Communauté Economique des États de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO)⁹³ et de l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA)⁹⁴.

⁸⁷ Traité signé à Port Louis le 17 octobre 1993, entré en vigueur le 18 septembre1995 et révisé à Québec le 17 octobre 2008.

⁸⁸ La révision du texte original qui date du 17 janvier 1997 est survenue le 30 janvier 2014 à Ouagadougou. L'acte est entré en vigueur le 5 mai 2015.

⁸⁹ Voy. dans ce sens J. HAMEL, « Faut-il parler de « nationalité » des sociétés commerciales ? », in Mélanges Gutzwiller 1959, p. 365 ; J.-P. NIBOYET, « Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés ? », Rev. crit. DIP, 1927, p. 402.

⁹⁰ Pour une étude détaillée de chacun de ces critères voir M. MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 3^ème éd., 2011, n. 13 ; B. AUDIT, Droit International Privé, Economica, 3^e éd., n. 1078 et s.

⁹¹ Il faut déplorer ce mécanisme de renvoie au droit national des Etats pour régler certaines questions au sein de l'espace OHADA car il est contraire à l'esprit d'harmonisation ou d'uniformisation incarné par le droit OHADA. On ne peut pas vouloir avoir le même droit partout dans l'espace et laisser encore la latitude aux législations nationales de régler certaines questions, tout en sachant que la solution à un même problème de droit peut varier d'une législation nationale à une autre.

⁹² Voy. dans ce sens Z. ABDOU ASSANE, « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : Les cas du Niger, du Sénégal et de la RD Congo », Revue CAMES/SJP, n°001/2016, p. 4.

⁹³ La Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest créée par le traité de Lagos du 28 mai 1975, regroupe quinze États de l'Ouest africain : Bénin, Burkina, Cap -Vert, Côte d'Ivoire, Gambie, Ghana, Guinée, Guinée Bissau, Liberia, Mali, Niger, Nigeria, Sénégal, Sierra Leone, Togo. Son objectif principal est de favoriser l'intégration économique en promouvant la constitution d'un marché intra régional. Le 24 février 2017, le Maroc a adressé une demande officielle d'adhésion à la CEDEAO.

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du droit burkinabè

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En droit burkinabè, les critères de rattachement de la société à une loi nationale apparaissent dans plusieurs textes comme l'ordonnance n°78-037 du 30 mai 1978 portant encouragement à la création et à l'extension de la petite entreprise nationale (article 2 al. 2)⁹⁵, le décret du 12 septembre 1981 portant modalités d'application de l'ordonnance du 26 août 1981 (article 11)⁹⁶. Selon ces textes, c'est le critère du siège social qui est retenu comme critère de principe et à titre exceptionnel celui de la direction effective de la société ou celui du lieu d'immatriculation de la société. Il en est de même dans la plupart des États membres de l'OHADA comme le Sénégal, le Niger, la RD Congo etc.⁹⁷.

L'un des critères utilisé à titre subsidiaire dans ces États est le critère du contrôle, fondé notamment sur la nationalité des principaux actionnaires, des dirigeants sociaux ou sur la provenance des fonds. Ainsi, selon ce critère et par un raisonnement a contrario, est étrangère la société dans laquelle les principaux actionnaires, les dirigeants sociaux ou les fonds sont étrangers même si celle-ci a son siège social sur le territoire d'un État donné. Ce critère a reçu les faveurs du CIRDI qui le prévoit à l'article 25 (2) (b) de sa convention⁹⁸ et les nombreuses sentences CIRDI qui en ont fait application le démontre également⁹⁹.

Concernant le traitement des sociétés étrangères dans l'espace OHADA, il convient de

souligner qu'en principe, les sociétés étrangères établies dans un État membre de l'espace OHADA sont reconnues et jouissent des mêmes droits que les sociétés nationales

⁹⁴ L'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine a été créée par un Traité signé à Dakar le 10 janvier 1994. Elle compte 8 Etats membres à savoir le Bénin, le Burkina Faso, la Côte d'Ivoire, la Guinée Bissau, le Mali, le Niger, le Sénégal et le Togo. Elle vise entre autres, le renforcement de la compétitivité des activités économiques, la création d'un marché commun basé sur la libre circulation des personnes, des biens, des services et le droit d'établissement des personnes exerçant une activité indépendante ou salariée et l'harmonisation législative des Etats membres en vue de favoriser le régime de la fiscalité.

⁹⁵ Cette disposition considère comme nationales les sociétés dont le capital est contrôlé à 80 par des nationaux burkinabè.

⁹⁶ Cet article n'accorde la jouissance des prérogatives attachées à la nationalité burkinabè qu'aux sociétés dont le directeur général et 80 au moins des administrateurs sont de nationalité burkinabè en ce qui concerne les sociétés anonymes, ou dont au moins 51 du capital sont détenus par des personnes physiques ou morales burkinabè et dont le gérant est burkinabè en ce qui concerne les autres types de sociétés.

⁹⁷ Voy. dans ce sens Z. ABDOU ASSANE, « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : Les cas du Niger, du Sénégal et de la RD Congo », op. cit., p. 6.

98 « Ressortissant d'un autre État contractant » signifie : b) toute personne morale qui possède la nationalité d'un Etat contractant autre que l'Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l'arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l'Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente convention, de considérer comme ressortissant d'un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers.

⁹⁹ Il s'agit notamment de l'affaire Klöckner, de la sentence Litco c./Libéria, de l'affaire Soabi c./le Sénégal.

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de l'État sur lequel, elles sont établies, sauf textes particuliers contraires.¹⁰⁰ Les sociétés étrangères jouissent donc d'une personnalité juridique effective en droit OHADA. À cet effet, on a pu même affirmer que « cette personnalité résulte en effet d'une concession de l'autorité publique de l'État de l'espace OHADA sur lequel la société étrangère est établie: la société étrangère n'a pas d'existence tant que l'autorité publique de l'État en question ne lui a pas conféré la personnalité »¹⁰¹. Autrement dit, « une société étrangère, est celle qui n'est pas immatriculée sur le territoire ou dont les actions sont détenues en majorité par des étrangers »¹⁰².

La question des succursales de sociétés étrangères dans l'espace OHADA est prévue par l'article 120 alinéa 1 de l'AUDSC/GIE révisé qui dispose que « quand elle appartient à une société étrangère, la succursale doit être apportée à une société de droit OHADA préexistante ou à créer, de l'un des États parties, deux ans au plus tard après sa création, à moins qu'elle ne soit dispensée de cette obligation par un arrêté du ministre chargé du commerce de l'État partie dans lequel la succursale est située ». D'autres formalités s'ajoutent à celle prévue par la disposition suscitée pour permettre aux sociétés étrangères de jouir pleinement des mêmes droits que les sociétés nationales¹⁰³.

En définitive, sur cette question des critères de détermination de la nationalité des sociétés, l'on remarque qu'il n'y a pas de critères fixes ou constants comme, en témoigne l'usage alterné qui est fait de chacun des critères justifiant tantôt le recours à un critère de principe, tantôt à des critères subsidiaires, accessoires, voire exceptionnels comme celui du contrôle ; auquel on ne recourt que dans des « situations exceptionnelles où le législateur cherche à privilégier les sociétés locales, à restreindre les droits de certaines sociétés ou à leur imposer d'obligations en les réputant étrangères et les soumettant à ce titre à des conditions auxquelles ne sont pas soumises les sociétés nationales dans certains secteurs stratégiques »¹⁰⁴.

100 Z.ABDOU ASSANE, « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : Les cas du Niger, du

Sénégal et de la RD Congo », op. cit., p. 10.

101 Ibid.

102 Z. ABDOU ASSANE, « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : Les cas du Niger, du

Sénégal et de la RD Congo », op. cit., p. 11.

103 Pour plus de détails sur cette question voir op. cit., p. 11-12.

104 R. ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique

international, thèse précitée, op.cit., p. 109 ; ABDOU ASSANE Zeinabou, « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : Les cas du Niger, du Sénégal et de la RD Congo », op. cit., p. 15-21.

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La présentation de tous ces éléments en rapport avec les sociétés étrangères se justifie par la bonne et simple raison qu'ils s'avèrent très importants dans la connaissance de l'investisseur étranger, surtout lorsqu'il est une société ou un groupe de sociétés. Il se doit en tant que partenaire essentiel du contrat d'investissement, de connaitre les règles relatives à son implantation, son organisation et son fonctionnement dans l'État d'accueil des investissements afin de s'assurer de la sécurité juridique nécessaire à la protection de ses intérêts et à la bonne exécution du contrat d'investissement qui est réputé être réducteur de la liberté contractuelle.

§2 : Un contrat réducteur de la liberté contractuelle

En droit privé, l'un des principes fondamentaux régissant la conclusion du contrat est le sacro-saint principe de la liberté contractuelle, ce qui a fait dire que « le contrat par sa nature respire la liberté »¹⁰⁵. Ce principe de la liberté contractuelle, découle de ce qu'on a qualifié de dogme de l'autonomie de la volonté qui est une théorie selon laquelle la volonté est toute puissante et qu'elle est la seule à pouvoir s'autolimiter par ses propres lois¹⁰⁶. Fruit de la philosophie individualiste et de la doctrine économique libérale (libéralisme économique) des 18^e et 19^e siècles en Europe¹⁰⁷, l'autonomie de la volonté repose ainsi sur deux principaux postulats. Le premier est que l'homme est libre par essence avec une volonté qui est par voie de conséquence autonome, et le second est que l'homme ne peut s'obliger que par sa propre volonté¹⁰⁸. Dans ce dernier postulat, l'autonomie de la volonté se matérialise par « l'affirmation selon laquelle l'obligation contractuelle repose exclusivement sur la volonté des parties »¹⁰⁹.

Dans cette dynamique libérale, la liberté contractuelle peut être considérée comme « la liberté de conclure ou non, avec qui l'on veut, diverses sortes de contrats susceptibles d'être totalement aménagés par des stipulations particulières »¹¹⁰. Ainsi donc, la liberté contractuelle comporte quatre aspects ou quatre libertés que sont la liberté relative au principe

105 P. ESMEIN, Obligations, T. IV, 1ère partie, in M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, Paris, LGDJ, 2^e éd., 1952, p. 17.

106 D. TERRE-FORNACCIARI, « L'autonomie de la volonté », Rev. sc. morales et politiques, 1995, p. 256.

107 L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé », AJDA, 1998, p. 676.

108 J-C TAHITA, Théorie générale des obligations, Ouagadougou, les éditions temple du savoir, 1ere édition, 2e partie, 2014, p. 23.

109 J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les Obligations : L'acte juridique, Armand Colin, 7^e éd., t.1, 1996, n° 94.

110 L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé », op. cit., p. 676.

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même de contracter ou de ne pas contracter¹¹¹, la liberté de choisir le cocontractant, la liberté de fixer ou de déterminer le contenu du contrat et la liberté des formes du contrat (forme verbale ou écrite, forme officielle ou non officielle)¹¹².

Il convient de noter que la liberté contractuelle existe à toutes les phases du contrat. C'est ainsi qu'on la retrouve au moment de la négociation du contrat, puis à la formation du contrat et enfin à l'exécution du contrat. Cependant, le principe de l'autonomie de la volonté a connu un déclin entrainant avec elle dans sa chute la liberté contractuelle¹¹³. L'on a rapporté les causes d'un tel déclin en affirmant que « le principe de l'autonomie de la volonté et la liberté contractuelle ont été très sérieusement remis en question par le développement considérable de l'ordre public économique et social. Les restrictions ont été particulièrement graves en périodes de crises, comme par exemple au cours des deux guerres mondiales. Elles ont subsisté sous l'influence conjuguée du dirigisme économique et des théories néo-libérales visant à garantir le jeu normal de la concurrence »¹¹⁴.

À l'instar des autres contrats, le principe de la liberté contractuelle s'applique au contrat d'investissement. Toutefois, le contrat d'investissement a cette particularité de réduire dans une moindre mesure la liberté contractuelle de l'État d'accueil des investissements surtout en ce qui concerne, la fixation du contenu du contrat qui doit être conforme à son objet et à sa finalité (A). Il est réducteur de la liberté contractuelle de l'investisseur étranger par le fait qu'il est à la fois souvent imposé à celui-ci, mais aussi partiellement négocié par celui-ci (B).

A.- Un contrat réducteur de la liberté contractuelle par son objet et sa finalité

Tout comme le contrat administratif qui a pour objet le service public et pour finalité l'intérêt général, le contrat d'investissement a respectivement comme objet et comme finalité, l'investissement et le développement. Ce sont donc ces deux éléments qui réduisent la liberté contractuelle de l'État d'accueil lorsqu' il passe un contrat d'investissement. Mais avant de démontrer en quoi ces éléments réduisent la liberté contractuelle de l'État d'accueil, il est

111 M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF, 2008, p. 55.

112 L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé », op. cit. p. 676.

113 J. WALINE, « La théorie générale du contrat en droit civil et en droit administratif », in Etudes offertes à Jacques Ghestin, Le Contrat au début du XXI siècle, Paris, LGDJ, 2001, p. 973-974.

114 J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, Traité de Droit civil - Introduction générale, Paris, LGDJ, 4^e éd., 1994, p. 164.

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judicieux de présenter de prime abord les réflexions qu'a suscité la question de la liberté contractuelle des personnes publiques telles que l'État.

Lorsque l'on évoque le sujet de la liberté contractuelle en droit public, la question fondamentale que se posent les auteurs est celle de savoir si l'on peut reconnaitre aux personnes publiques une liberté analogue à celle reconnue aux individus en matière contractuelle¹¹⁵. Dans la jurisprudence administrative française, on admet quasi-unanimement que l'arrêt Société Borg Warner¹¹⁶ est la décision à travers laquelle le Conseil d'État a reconnu à la liberté contractuelle des personnes publiques, notamment des collectivités territoriales, la valeur de principe général du droit¹¹⁷. Quant à la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle des personnes publiques, elle est reconnue dans les décisions du Conseil constitutionnel français¹¹⁸ rattachant ladite liberté aux autres normes constitutionnelles comme le principe de la libre administration des collectivités territoriales¹¹⁹. La particularité des personnes publiques qui est de rechercher l'intérêt général dans tout acte qu'elles posent, fut-il unilatéral ou contractuel, a conduit certains à dire que cette situation aboutit « à faire de la restriction de la liberté contractuelle la règle, et de son exercice par la personne publique l'exception »¹²⁰.

Une autre notion qui est considérée comme un obstacle empêchant l'exercice de la liberté contractuelle par les personnes publiques est celle de compétence c'est-à-dire, « l'aptitude à agir dans un certain domaine »¹²¹. Cette compétence oblige la personne publique à réaliser certaines missions pour la satisfaction de l'intérêt général, de sorte que sa mise en oeuvre restreint l'exercice de la liberté contractuelle par la personne publique. Cette restriction par la compétence de la personne publique est perceptible à un double niveau en ce sens que d'une part, « elle restreint sa faculté « de contracter ou de ne pas contracter », principalement par la limitation de la faculté de choisir entre l'acte unilatéral et l'acte

115 M. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, thèse, Université Panthéon-Assas Paris II, 2016, p. 20.

116 C.E., Sect., 28 janvier 1998, Société Borg Warner, req. n° 138650, Lebon. p. 20; AJDA, 1998, p. 287; CJEG, 1998, p. 269, chron. F. Moderne.

117 M. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, thèse précitée, p. 23.

118 Par exemple, C.C., Déc. n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit, à propos de la ratification implicite de diverses dispositions d'une ordonnance du 17 juin 2004 ayant trait à la passation de contrats de partenariat public-privé, Rec., p. 21.

119 M. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, thèse précitée, p.23.

120 Op.cit. p. 25.

121 G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, 10^e édition, 2014, p. 213.

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contractuel »¹²² et d'autre part, « elle restreint sa capacité à déterminer le contenu de son contrat notamment si l'objet du contrat n'entre pas dans le domaine de la compétence de la collectivité publique »¹²³. Ces restrictions ne signifient cependant pas que les personnes publiques sont dépourvues d'une volonté contractuelle, loin s'en faut. Cela implique tout simplement que cette volonté n'est pas assimilable à celle des particuliers¹²⁴.

En dernière analyse sur la question de la liberté contractuelle des personnes publiques, il ressort que « la reconnaissance pratique de la liberté contractuelle en faveur des personnes publiques à l'instar des personnes privées est très difficile, voire inutile. Cette difficulté ne s'explique pas seulement par la différenciation radicale entre les personnes publiques et les personnes privées, mais aussi par la restriction excessive des aspects fondamentaux de l'exercice de la liberté contractuelle ce qui rend l'exercice de cette dernière par la personne publique marginal »¹²⁵.

En concluant un contrat ayant pour objet un investissement étranger sur son territoire, l'opérateur étatique vise l'atteinte d'un certain nombre d'objectifs. Au rang de ceux-ci, figure en bonne place la satisfaction de l'intérêt général à travers le développement de secteurs économiques et sociaux stratégiques liés aux besoins de la population. Dans cette optique, la liberté contractuelle de l'État est réduite car le contrat d'investissement est négocié, formé et exécuté avec en ligne de mire le développement, obligeant ainsi l'État à subir des contraintes de marché ou des contraintes de développement. Cette situation justifie l'appellation des contrats d'investissement en accords de développement économique c'est-à-dire, « des accords à long terme dans lesquels les divers aléas contraignent les parties à les considérer comme préférables à tout équivalent »¹²⁶.

La réduction de la liberté de contracter par la finalité du contrat d'investissement est plus marquée lorsque les États parties à ce type de contrat sont des pays en voie de développement du Tiers-monde. En effet, de tels accords par le fait qu'ils occupent dans l'économie de ces pays une place prépondérante et constituent un instrument de

122 M. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, op. cit., p. 26.

123 Ibid.

124 Voy. dans ce sens G. PEQUIGNOT, Contribution à la théorie générale du contrat administratif, Paris,

Pedone, 1945, p. 603 et s.

125 M. AJJOUB, La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, op. cit., p. 30.

126 I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p.

126.

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développement, altèrent la liberté des États d'accueil car cet impératif de développement ne leurs laissent plus en quelque sorte le choix de contracter ou de ne pas contracter. Dans ces conditions, le mobile de l'État d'accueil des investissements est « contracter pour se développer ». Cette réalité a fait dire que « le recours par ces États aux étrangers n'est pas dénué de sens. Ce n'est qu'une conséquence de leur incapacité et de leur carence. Ces accords sont devenus une stratégie indispensable à leur croissance »¹²⁷.

Dans notre logique selon laquelle la finalité de développement poursuivie par les contrats d'investissement serait réductrice de la liberté contractuelle des États, cette liberté n'est pas réduite par des engagements juridiques de l'État mais de manière implicite par des « engagements politiques » ou plutôt des « promesses politiques ». C'est pourquoi, parlant du contexte dans lequel les États du Tiers-monde concluent les accords de développement économique, l'on a pu dire que « ces accords symbolisent la réussite ou l'échec de la politique de certains gouvernements »¹²⁸.

Il peut paraitre incompréhensible ou même paradoxal de dire que la recherche de développement réduit la liberté contractuelle d'un État partie à un contrat d'investissement disposant en principe de prérogatives souveraines susceptibles d'influencer le contrat. Pourtant, cela est particulièrement vrai, surtout pour les États du Tiers-monde comme le Burkina Faso car pour ces États, la situation de pauvreté les oblige souvent à mettre de côté leur souveraineté pour privilégier leur développement. Si le contrat d'investissement est réducteur de la liberté contractuelle de l'État d'accueil des investissements par son objet et sa finalité, c'est aussi par son caractère partiellement négocié et imposé à l'investisseur étranger qu'il réduit la liberté contractuelle de ce denier.

B.- Un contrat réducteur de la liberté contractuelle par son caractère imposé et partiellement négocié

Dans la pratique du contrat d'investissement, les clauses de ce contrat ne sont pas toujours négociées entre l'État hôte des investissements et son cocontractant. En effet, l'État d'accueil des investissements impose souvent et est même parfois tenu d'imposer des conventions-types ou la référence à des clauses résultant de cahier type tel que le cahier des

127 Ibid.

128 M. K. TAÏMOUR, « La conception du contrat clé en main et son application dans le système égyptien », Rev. Jur. Poli. Ind. Coop., 42^e année, 1988, pp. 386 et s.

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charges¹²⁹. Par exemple en matière d'investissements miniers en droit burkinabè, le code minier de 2015 prescrit la signature de conventions sur la base de modèle-type entre l'État et les investisseurs miniers titulaires respectivement d'un permis d'exploitation industrielle et d'un permis d'exploitation semi-mécanisée¹³⁰. Ces conventions types sont élaborées par voie réglementaire et revêtent la forme d'un décret d'application du code minier.

Cette situation pose un problème en ce qui concerne la véritable nature juridique de ces conventions types car l'on est en droit de se demander si l'on est en présence d'actes administratifs unilatéraux ou s'il s'agit de conventions dignes de ce nom. En raison du fait que ces conventions sont rédigées de manière unilatérale sans prise en compte de la volonté de l'autre partie, on est tenté de dire qu'il s'agit purement et simplement d'actes unilatéraux des États s'imposant aux investisseurs étrangers sauf si l'autre partie à participé à la préparation du modèle-type. Cet état des choses fait du contrat d'investissement une sorte de contrat d'adhésion, c'est-à-dire un contrat dont les clauses sont rédigées à l'avance par une administration donnée de l'État d'accueil et auxquelles l'investisseur étranger adhère sans pouvoir les remettre en cause d'où le caractère imposé.

L'imposition résulte donc de l'impossibilité pour l'investisseur étranger de discuter certains éléments du contenu du contrat. Ainsi, il n'est pas rare qu'au moment de la conclusion du contrat, l'État ou l'administration publique partie au contrat, insère dans celui-ci des clauses lui conférant le pouvoir de superviser, de diriger et de contrôler son éventuelle exécution par l'investisseur étranger sans que ce dernier ne puisse manifester sa volonté de se soustraire à un tel pouvoir . Cette attitude de l'État partie au contrat d'investissement que l'on peut qualifier d'ingérence abusive dans les travaux du cocontractant, et sans doute justifier par les intérêts publics en cause, altère fortement la liberté de l'investisseur étranger dans la négociation du contrat d'investissement. Or, la liberté contractuelle aurait voulu que toutes les clauses du contrat d'investissement soient négociées de bout en bout et de manière égale entre les parties. Il ne faut cependant pas dramatiser le sort de l'investisseur étranger car la négociation n'est pas une chose inconnue du contrat d'investissement, même s'il faut relever que son caractère partiel érode la liberté contractuelle.

129 Le cahier des charges est un document générique établi avant le contrat par l'administration contractante ou par une autre personne publique. Sa raison d'être est de déterminer à l'avance les modalités d'exécution de toute une série de contrats. (A. T. BA, Cours de droit administratif, Université Ouaga 2, 2010-2011, p. 114).

130 Article 96 du code minier burkinabè de 2015.

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En effet, le contrat d'investissement fait l'objet d'une négociation par l'investisseur étranger mais cette négociation est partielle dans la mesure où c'est seulement certaines clauses qui sont véritablement négociées. Il s'agit notamment des clauses financières (clauses relatives au prix) et toutes les clauses qui sont sans incidence sur le service public et qui ne remettent pas en cause l'intérêt général. On sait bien que l'objectif principal visé par les investisseurs étrangers en concluant un contrat d'investissement est la réalisation de la rentabilité maximale possible. Toutefois, les conditions peu favorables dans lesquelles les investisseurs négocient, concluent et exécutent les contrats d'investissement peuvent paralyser l'atteinte d'un tel objectif.

Étant donné que toutes les parties aux contrats d'investissement sont convaincues que ces contrats sont des contrats spéciaux qui touchent des objectifs liés aux besoins économiques et sociaux d'une importance capitale¹³¹, il serait intéressant que les États d'accueil des investissements accordent un peu plus de liberté aux investisseurs étrangers dans leurs rapports contractuels en tenant compte de la finalité poursuivie par ces investisseurs car «l'importance de cette finalité doit occuper sa place naturelle. Ce n'est pas parce que les étrangers visent le commerce que leurs intérêts doivent céder devant l'utilité publique ou l'intérêt général. Il faut que la justice soit faite en sauvegardant l'équilibre et la conciliation entre les finalités initiales »¹³². Le contrat d'investissement doit donc être de moins en moins imposé à l'investisseur étranger par l'État d'accueil et pouvoir être de plus en plus négocié dans les moindres détails afin de garantir une certaine liberté contractuelle.

Nous avons tenté dans cette section de relever des éléments du contrat administratif et des éléments du contrat d'investissement qui n'est qu'un contrat d'État ayant pour objet un investissement étranger, dans l'intention de retenir une nature administrative du contrat d'investissement. Toutefois, s'il est clair que ce sont les points communs entre le contrat administratif et le contrat d'investissement qui interpellent, au-delà de ces points communs ce sont les différences qui l'emportent entre ces deux contrats. En effet, il a été relevé que ce qui distingue ces deux types de contrats est que « le contrat administratif se caractérise par la prééminence reconnue à la partie étatique, alors que les contrats dans lesquels la

131 Voy.L. VAN DAT, « Investissements étrangers en B.O.T. », Rev. Int. Dr. Com., 1997, pp. 869 et s.

132 I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p.130.

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doctrine reconnaît des contrats d'État, sont marqués par le refus de cette prééminence ou, du moins, par son atténuation. La partie étatique ne bénéficie pas de privilèges exorbitants, au contraire, des clauses contractuelles cherchent à assurer l'égalité juridique de l'État et la personne privée afin de mettre celle-ci à l'abri des revirements de celui-là. On peut citer parmi ces clauses les clauses compromissoires qui font échapper les différends éventuels aux tribunaux de l'État »¹³³. Ainsi, le contrat d'investissement semble être un contrat sui generis comportant aussi bien des éléments de droit interne que des éléments de droit international, ce qui vient conforter la possibilité qu'il revête une nature internationale.

Section 2 : La nature internationale du contrat d'investissement

On retrouve des signes d'internationalité chez les deux parties au contrat d'investissement. Cela se remarque d'une part au niveau de l'État en ce qu'il a la particularité d'avoir une double personnalité juridique, interne et internationale et, d'autre part, au niveau de l'investisseur, qui du fait de sa nationalité étrangère fait intervenir le droit international. Ainsi, la qualité de sujet du droit international public de l'État d'accueil des investissements et la qualité de personne étrangère de l'investisseur, constituent des facteurs de rattachement suffisants du contrat d'investissement au droit international.

Il importe de souligner que les développements qui constitueront cette section sont tirés des réflexions faites sur le contrat d'État mais qui sont tout aussi valables pour le contrat d'investissement, qui (nous l'avons déjà relevé dans les pages précédentes) n'est autre qu'un contrat d'État portant sur des investissements internationaux. C'est pourquoi, nous emploierons l'expression contrat d'État pour désigner celle de contrat d'investissement¹³⁴.

Il s'agira dans cette section d'aborder dans un premier temps, la question préalable de l'ordre juridique dans lequel le contrat tire sa force obligatoire. À cet effet, on relèvera le fait que le contrat oscille entre au moins deux ordres juridiques, ce qui nous amène à nous demander si le contrat d'investissement est un contrat en quête d'un ordre juridique (§1). L'on présentera dans un second temps la volonté d'une certaine doctrine tendant à faire du contrat

133 C. LEBEN, « L'évolution de la notion de contrats d'Etat », Rev. arb., 2003, pp. 630 et s.

134 Ceci dans le but de rester fidèle à l'esprit des ouvrages relatifs à cette partie que nous avons consulté lors de nos recherches.

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d'investissement un contrat internationalisé (§2) en vue de pallier la pluralité d'ordres juridiques et avoir un ordre juridique unique.

§1 : Un contrat en quête d'un ordre juridique ?

Plusieurs théories ont été développées afin de clarifier la nature véritable de l'acte juridique que constitue le contrat d'État. De ce fait le contrat d'État peut être appréhendé comme un contrat sans loi ayant son propre ordre juridique mais aussi comme un contrat appartenant à un ordre juridique distinct des droits nationaux et du droit international public (A). Ces théories qui constituent le fondement de l'ordre juridique propre du contrat d'État ont fait l'objet de critiques virulentes (B).

A.- Un contrat sans loi ayant son propre ordre juridique distinct des droits nationaux et du droit international public

Selon une première conception, des auteurs ont construit la thèse d'après laquelle , les contrats d'État se suffiraient à eux-mêmes et auraient ainsi vocation à créer leur propre ordre juridique détaché aussi bien des droits nationaux que du droit international public. En d'autres termes, pour ce courant particulier de la théorie du contrat sans loi, les contrats d'État généreraient leur propre ordre juridique et seraient exclusivement soumis à cet ordre. À ce titre, ils constitueraient selon les termes d'A. Verdross, des « quasi-international agreements »¹³⁵.

Notons que la théorie du contrat sans loi est apparue avec le courant de l'individualisme philosophique du 19^e siècle et soutient l'idée selon laquelle, le contrat se suffisant à lui-même ne saurait se soumettre à aucune règle qui lui est supérieure.¹³⁶ Fondée sur une analyse poussée à l'excès du principe de l'autonomie de la volonté, cette théorie élève la volonté individuelle à un rang supérieur à celui de toute règle de droit, en ce sens qu'elle « reconnaît au contrat la possibilité de naître, de se développer et de produire ses effets juridiques en ne reposant que sur lui-même, c'est à dire sans être soumis à une norme qui contrôle sa validité »¹³⁷. Autrement dit, l'appréciation de la validité du contrat dans un tel

135 A. VERDROSS, « Quasi International Agreements and International Economic Transactions », Yearb. World Aff., 1964, p. 217, cité par M. AUDIT et alii, op. cit., p. 200.

136 B. ARFAOUI épouse BEN MOULDI, L'interprétation arbitrale du contrat de commerce international, Thèse, Université de LIMOGES, 2008, p. 23.

137 Ibid.

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contexte se fait non en se référant à une norme extérieure, mais en référence à la volonté des parties.

Pour les défenseurs de cette théorie, bien que le contrat soit détaché de tout système juridique, il ne peut pas être considéré en réalité comme étant sans loi car la volonté individuelle demeure sa propre loi. Une telle conception fait de la volonté individuelle une source normative concurrençant celle de l'État. Il faut reconnaitre que la matière des contrats d'État est l'une des matières où la théorie du contrat sans loi a prospéré. Elle a été particulièrement soutenue dans cette matière par P. Mayer pour qui, « si l'on met à part le droit des États autres que l'État partie dont l'application dans l'arbitrage des contrats d'États est exceptionnelle, on arrive à la conclusion que les rapports contractuels ou non, entre l'État et l'entreprise étrangère ne peuvent être soumis à aucun droit »¹³⁸.

Une deuxième conception soutient la thèse selon laquelle, les contrats d'État évolueraient au sein d'un ordre juridique distinct tant du droit international public que des droits internes, et généralement dénommé le droit transnational, lorsqu'il n'est pas assimilé à la lex mercatoria¹³⁹. Dans la logique de cette conception, le droit transnational en question semble être un ordre juridique spécifique avec un contenu différent de celui des droits nationaux des États, du droit international public et même de la lex mercatoria. Le fait de ne pas assimiler ce droit transnational à la lex mercatoria se comprend aisément lorsque l'on a connaissance de l'existence d'une certaine opinion doctrinale selon laquelle, la lex mercatoria constitue elle-même un ordre juridique autonome¹⁴⁰.

En effet, pour les partisans de la lex mercatoria érigée en ordre juridique, cet ordre est constitué des éléments tels que les usages professionnels codifiés, les clauses contractuelles répétées, les sentences arbitrales appliquant des principes généraux.¹⁴¹ Il s'agit en général de « tous les éléments susceptibles de manifester la volonté des parties, des juges ou des arbitres de s'écarter de l'application d'une loi étatique désignée suivant la méthode traditionnelle des conflits de lois »¹⁴². Dans cette hypothèse où l'on considère la lex mercatoria comme un ordre

138 P. MAYER, « la neutralisation du pouvoir normatif de l'Etat en matière de contrat d'Etat », JDI 1986. 5.

139 J-F. LALIVE, « Contrats entre Etats et entreprises étatiques et personnes privées », RCADI 1984, vol. 181, P. 142. Cité par M. AUDIT et alii, op. cit., p. 201.

140 V. spéc. B. GOLDMAN , « la lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux », JDI, 1979, 475. Cité par E. GAILLARD, « la distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in études offertes à Pierre Bellet, 1991, p. 203.

141 Ibid.

142 E. GAILLARD, « la distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in études offertes à Pierre Bellet, 1991, p. 203.

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juridique à part entière, confondre le droit transnational à celle-ci reviendrait à biaiser l'intention ou la volonté qui consiste à faire de ce droit transnational un autre ordre juridique à côté de la lex mercatoria et qui s'en distingue.

Au regard des deux conceptions exposées, on remarque que le contrat d'État peut être un contrat qui n'est rattaché à aucune loi, créant ainsi son propre ordre juridique ou un contrat évoluant dans un ordre juridique préexistant avec un contenu très particulier. La difficulté avec une telle situation est que l'on ne sait plus exactement à quel ordre juridique appartient le contrat d'État, et par conséquent duquel il tire sa force obligatoire. Ceci montre bien que ces conceptions présentent des limites et comportent des insuffisances, ce qui fait qu'elles n'ont pas échappé à la critique.

B.- Une conception critiquée du contrat d'État

Des critiques qui ont été formulées à l'endroit des conceptions doctrinales relatives à la question de l'ordre juridique du contrat d'État, l'on constate que les plus prolifiques concernent la conception qui prône la théorie du contrat sans loi. Cette théorie a d'abord subi le courroux de la jurisprudence avant d'être critiquée par la doctrine avec véhémence. La théorie du contrat sans loi a été écartée par la jurisprudence arbitrale à travers la sentence Aramco de 1958, dans laquelle le tribunal arbitral a affirmé qu' « un contrat quelconque ne peut exister in vacuo, mais doit reposer sur un droit »¹⁴³. Avant cette sentence, la Cour de cassation française avait déjà relevé que « tout contrat international est nécessairement rattaché à la loi d'un État »¹⁴⁴.

Dans cette affaire, la société française de Messageries Maritimes avait émis un emprunt obligataire sous la garantie de l'État français au Canada, dont le montant était libellé en dollars canadiens et les intérêts remboursables en dollars or. En vue d'assurer le service des intérêts en dollars canadien (et non en dollars or comme convenu), la société des Messageries Maritimes va se fonder sur le Gold Clause (acte qui interdisait les clauses or pour tout contrat régi par la loi canadienne). Saisi par les porteurs, le Tribunal de la Seine adopta la thèse de l'incorporation et donna gain de cause à ces derniers. Cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Paris mais écartée par la Cour de Cassation qui a adopté un autre

143 Sent. Ad hoc, 23 Août 1958, Aramco c. Gouv. de l'Arabie Saoudite, Rev. crit. DIP, 1963. 272. Spéc. p.312. Voir sur cette affaire, H. BATTIFOL, « La sentence Aramco et le droit international privé », Rev. crit. DIP 1964, p. 653.

144 Cass. civ., 12 juin 1950, Affaire des Messageries Maritimes, D.1951.749, note Hamel.

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raisonnement en déclarant que tout contrat international est nécessairement rattaché à une loi étatique¹⁴⁵.

Ce rejet catégorique de la théorie du contrat sans loi par la jurisprudence aussi bien étatique qu'arbitrale met en lumière le fait qu'une volonté individuelle ne peut exister en dehors d'une norme étatique. C'est pourquoi, un auteur a pu relever que même si la quasi-totalité des législations internationales reconnaissent aux parties à un contrat international la liberté de modeler le contrat selon leur convenance, et la liberté de choisir la loi qui va régir leur convention, une telle liberté « ne doit pas aboutir à pouvoir créer un acte juridique dans un vide législatif »¹⁴⁶.

La conception d'un contrat d'État appartenant à un ordre juridique distinct des droits nationaux et du droit international public, appelé « droit transnational », n'est pas également exempte de critiques car les règles et principes qui sont supposés constitués un tel ordre juridique sont difficilement appréhensibles, voire insaisissables. Si les règles et principes qui composent ce fameux « droit transnational » ne sont fournis ni par les droits nationaux, ni par le droit international public, cela revient à dire qu'ils proviennent du néant. Or, l'on ne saurait aucunement admettre qu'un ordre juridique puisse exister ex-nihilo. Ainsi, ce « droit transnational » semble dénué de tout réalisme et est en déphasage avec la notion classique de droit transnational dans laquelle on range « toutes les règles qui ne sont pas tirées d'un seul ordre juridique étatique mais qui sont dégagées soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement de sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux »¹⁴⁷. Les difficultés soulevées par le contrat d'État notamment en ce qui concerne son ordre juridique, ont fait éclore une volonté d'internationaliser ce contrat.

§2 : Un contrat internationalisé

Nous présenterons successivement la thèse de l'internationalisation du contrat d'État (A) et les critiques faites à la thèse de l'internationalisation du contrat d'État (B).

¹⁴⁵B. ARFAOUI épouse BEN MOULDI, L'interprétation arbitrale du contrat de commerce international, thèse précitée, p. 27.

146 Op.cit. p. 26.

147 E. GAILLARD, « la distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in études offertes à Pierre Bellet, 1991, p. 203.

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A.- La thèse de l'internationalisation du contrat d'État

L'internationalisation du contrat d'État renvoie à la volonté de le hisser selon des modalités variables au rang du droit international public. Ainsi, on estime que les parties à un contrat d'État ont la possibilité de le soumettre au droit international public soit directement, soit par l'intermédiaire des principes généraux du droit, et plusieurs modalités existent à cet effet. Au titre de ces modalités, il y a celle qui consiste à assimiler le contrat d'État à un traité international, celle qui consiste à reconnaitre la personnalité internationale à la partie privée et celle qui consiste à considérer le droit international comme ordre juridique de base dans lequel le contrat d'État puise sa validité.

La première approche de l'internationalisation des contrats d'État, considérée par certains auteurs comme « archaïque »¹⁴⁸, est celle qui a prôné une assimilation de ces contrats à des traités, c'est-à-dire à des accords parfaitement identiques à ceux que concluent les États entre eux¹⁴⁹. Dans cette optique, des auteurs comme M. Bockstiegel particulièrement pensent que certains critères peuvent faire voir dans les contrats d'État des accords qui relèvent par nature du droit international public conventionnel. Ces critères sont la conclusion selon la procédure et la forme des traités par des organes étatiques habilités à cet effet, l'engagement de l'État à ne pas prendre des mesures ayant pour effet de modifier le droit applicable, la soumission des litiges éventuels à un tribunal arbitral international, l'internationalisation du contrat par une clause de référence à un système autre que le droit interne de l'État contractant¹⁵⁰. Pour pallier le fait que les personnes privées sont dépourvues de la qualité de sujet de droit international (élément essentiel à l'effectivité de cette théorie), ces auteurs proposent qu'on leurs attribuent « une personnalité internationale limitée ».

À côté de cette assimilation totale du contrat d'État à un traité, il existe d'une manière

moins radicale un courant qui prône une assimilation partielle consistant à rattacher les contrats d'État au droit international public sans les assimiler pleinement à des traités¹⁵¹.

148 M. AUDIT et alii, op. cit., p. 201.

149 Voir W. WENGLER, « Les accords entre Etats et entreprises étrangères sont-ils des traités de droit international ? », RGDIP 1972, pp. 313-345.

150 Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, Université Libre de Bruxelles, 2005, p. 25.

151 Voy. dans ce sens J. A. BARRERIS, « La personnalité juridique internationale », RCADI 1983, vol. 179, p. 205. C. LEBEN, « Retour sur la notion de contrat d'Etat et sur le droit applicable à celui-ci », in Mélanges H. Thierry, Pedone, 1998, pp. 247-280. Du même auteur, « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'Etat », in Mélanges Ph. Kahn, Litec, 2000, pp. 119-175.

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Cependant pour retenir une telle analyse, il faut établir le lien exact entre les contrats d'État et le droit international public. Pour cela plusieurs approches ont été proposées. Premièrement, il y a l'approche selon laquelle, le lien unissant les accords entre États et investisseurs étrangers a pu se traduire par l'existence d'un régime juridique au sein de ce droit qui leur serait entièrement dédié que l'on a appelé le « droit international des contrats »¹⁵². Ce nouveau corps de règles serait une nouvelle branche du droit international public, régissant les contrats d'État avec toutefois, des règles différentes du droit des traités, et principalement dégagées par la pratique arbitrale. La jurisprudence arbitrale a consacré ce corpus normatif dans son principe à travers certaines sentences telles que celle qui fut prononcée en 1977 dans l'affaire Texaco Calasiatic¹⁵³.

Deuxièmement une autre approche sous-tend que l'internationalisation du contrat d'État se manifesterait par l'enracinement de ce type de conventions dans le droit international public pris en qualité d'ordre juridique de base ou Grundlegung¹⁵⁴. Dans ce postulat, au moins une partie des contrats d'État serait fondamentalement assujettie au droit international public. Un tel assujettissement permettrait aux parties contractantes, de procéder à un libre choix du droit applicable, qui peut être aussi bien un droit national qu'un autre système normatif comme la lex mercatoria ou le droit international public lui-même. Par conséquent, cette possibilité s'apprécierait au regard dudit ordre juridique de base.

S'agissant de l'internationalisation du contrat d'État par la reconnaissance d'une personnalité internationale à l'entreprise étrangère, les auteurs qui la soutienne considèrent que « si l'on reconnaît à la personne privée la double faculté de conclure des contrats soumis au droit international et de demander en justice la sanction de la violation desdits contrats, cette double faculté dont les personnes privées jouissent conduit à leur reconnaître, dans l'ordre international, une capacité limitée. Cette reconnaissance ne pourrait certes pas transformer la personne privée en sujet de droit à pleine compétence, mais cette compétence serait acquise dès lors que les parties seraient convenues de soumettre leur contrat au droit international public »¹⁵⁵. Ce raisonnement a été retenu dans la sentence Texaco Calasiatic aux

152 Voy. dans ce sens P. WEIL, « Un nouveau champ d'influence pour le droit administratif français : le droit international des contrats », EDCE 1970, pp.13-25. J. VERHOEVEN, « Droit international des contrats et droit des gens », RBDI 1978-79, pp. 207-230.

153 Sent. ad hoc, 19 janvier 1977, Texaco Overseas Petroliums Company et California Asiatic Oil Company (Texaco Calasiatic) c. Lybie, JDI 1977, p. 319-349. Voy. aussi B. STERN, Rev. arb. 1980, pp. 3-43.

154 P. WEIL, « Droit international et contrat d'Etat », in Mélanges Reuter, Pedone 1981, pp.549-582.

155 Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, op. cit. p. 27.

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termes de laquelle il ressort que « (...) Déclarer qu'un contrat entre un État et une personne privée se situe dans l'ordre juridique international signifie qu'aux fins de l'interprétation et de l'exécution du contrat, il convient de reconnaître au cocontractant privé des capacités internationales spécifiques. Mais, à la différence de l'État, la personne privée n'a qu'une capacité limitée et sa qualité de sujet de droit international ne lui permet que de faire valoir, dans le champ du droit international, les droits qu'elle tient du contrat »¹⁵⁶.

Relativement à l'intérêt qu'il y a à internationaliser le contrat d'État, c'est-à-dire à le placer sous l'emprise du droit international public, il faut souligner que cela se justifie par le fait que ce système juridique présente l'avantage de traiter ces sujets sur un même pied. Dès lors, le rattachement du contrat d'État à cet ordre juridique, entrainerait un renoncement par l'État à ses prérogatives souveraines à l'égard de son cocontractant personne privée, traitant avec lui sur un pied d'égalité. La thèse de l'internationalisation du contrat d'État dans toutes ses composantes à fait l'objet de critiques acerbes.

B.- Les critiques à la thèse de l'internationalisation du contrat d'État

La thèse de l'internationalisation du contrat d'État a été vivement critiquée. L'une des critiques essentielles porte de façon générale sur la véritable utilité même de cette thèse et plus particulièrement sur le droit international public comme ordre juridique de base¹⁵⁷. En effet, considérer le droit international public comme fondement du contrat d'État a pour but de fonder l'existence d'un choix de loi dans le contrat d'État afin que celui-ci échappe au droit de l'État contractant, réputé avoir une compétence de principe. Cependant, il est clair qu' « en réalité, le recours à l'arbitrage international justifie à lui seul cette faculté de choix, laquelle est inhérente au fonctionnement de cette institution. Il rend donc inutile tout ordre juridique de base »¹⁵⁸.

Critiquant toujours le droit international public comme ordre juridique de base du contrat d'État, M. Leboulanger affirme que l'on ne peut pas admettre que le droit international public soit le fondement nécessaire de la règle d'autonomie car cela revient à faire de celui-ci un droit matériel que les parties, par leur volonté, ne sauraient valablement écarter. Pour lui, cette position ne résulte d'aucune démonstration théorique et apparait fausse en pratique

156 Sentence précitée (Texaco Calasiatic) c. Lybie.

157 Voy. dans ce sens P. MAYER, « Le mythe de l'ordre juridique de base (ou Grundlegung) », in Mélanges Goldman, Litec, 1982, pp. 199-216.

158 M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit. p. 202.

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puisque c'est au moyen d'un artifice servant à « publiciser » le contrat, que les partisans de l'internationalisation parviennent à leur fin¹⁵⁹.

M. Mayer abonde dans le même sens mais avec une critique plus virulente que la précédente en affirmant que « (...) la juridicité d'une relation internationale se trouve simultanément dans tous les États dont les tribunaux peuvent être appelés à émettre une décision à son égard, soit directement, soit à l'occasion de l'exequatur d'une sentence arbitrale : aucun ordre juridique n'est fondamental pour la relation, la Grundlegung est inexistante. D'autre part, les relations - en particulier les States contracts - qui échappent en pratique à la contrainte étatique ne posent pas à l'arbitre le problème de la recherche d'une norme supérieure à la volonté localisatrice des parties : la notion de Grundlegung est dans ce cas inutile »¹⁶⁰.

La qualification du contrat d'État en traité international a été rejetée par la jurisprudence internationale. Il en a été ainsi dans l'affaire des emprunts serbes et brésiliens où la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) a majestueusement décidé que « tout contrat qui n'est pas un contrat entre des États en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale »¹⁶¹. Par ce célèbre dictum, la juridiction internationale a souhaité signifier qu'un accord entre un État et une personne privée est insusceptible d'être qualifié de traité. Cette même analyse a été reprise par la Cour International de Justice (CIJ) dans l'affaire de l'Anglo Iranian Oil Company¹⁶², pour un contrat conclu par un État avec un investisseur étranger. Pour la Cour, « ce contrat n'est rien de plus qu'un contrat de concession entre un gouvernement et une société privée étrangère ». Dans la sentence Aramco prononcée en 1958 et relative à une concession pétrolière, le tribunal arbitral a affirmé que la convention « n'ayant pas été conclue entre deux États, mais entre un État et une compagnie américaine, elle ne relève pas du droit international public »¹⁶³. Il faut souligner que tout comme en jurisprudence, la qualification du contrat d'État en traité est également rejetée par certains auteurs¹⁶⁴.

159 Voy. dans ce sens Ph. LEBOULANGER, Les contrats entre Etats et entreprises étrangères, op. cit., p. 228.

160 P. MAYER, « Le mythe de l'ordre juridique de base (ou Grundlegung) », op. cit., p. 199 et s.

161 Arrêts n°14 et 15 du 22 juillet 1929, Rec., série A, n° 20 /21, spéc. p. 41 et p. 121 ; DP 1930. 2. 45, note DECENCIERE-FERRANDIERE ; S. 1929. 4.17 ; Rev. crit. DIP, 1929. 427, note NIBOYET ; JDI 1929, p. 572 et p. 837, comm. PRUDHOMME.

162 CIJ, 22 juillet 1952, Anglo-iranian oil co. (excep. prél.), Rec., p. 93-113, spéc. p. 112.

163 Sentence Aramco précitée p. 33.

164 Voy. dans ce sens Ph. LEBOULANGER, les contrats entre Etats et entreprises étrangères, op. cit., p. 381387.

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L'internationalisation du contrat d'État par la reconnaissance de la personnalité internationale à l'entreprise étrangère est aussi vertement critiquée par M. Verhoeven qui soulève un certain nombre d'interrogations à ce propos : cette théorie découle-t-elle d'un principe général de droit international public ou d'une règle coutumière ? Quelles sont ses conditions de mise en oeuvre ? En outre, limiter la personnalité internationale de l'entreprise étrangère aux besoins d'interprétation et d'exécution du contrat apporte-t-il un élément complémentaire et nécessaire à l'amélioration du régime juridique des contrats d'État¹⁶⁵ ?

L'auteur apporte une réponse négative à cette dernière question car il considère que le résultat recherché est atteint par la soumission du contrat au droit international public. Aussi, fait-il remarquer que l'élévation de la personne privée au rang de sujet de droit international pour les besoins du contrat est peu compatible avec le mécanisme de la protection diplomatique, qui ne pourrait plus dès lors être exercé au profit de l'investisseur¹⁶⁶. M. Verhoeven termine sa critique par deux interrogations majeures à savoir quel est le sort de la partie privée lorsque le contrat d'État n'est pas soumis au droit international (par le choix des parties par exemple)? Ce contrat est-il tout de même « internationalisé » parce que la volonté des parties puise sa force obligatoire dans l'ordre juridique international¹⁶⁷ ?

Une dernière critique formulée à l'endroit de l'internationalisation des contrats d'État résulte du constat que la majorité des théories relatives aux contrats d'État fondent une telle pratique sur la qualité de sujet de droit international public de la partie étatique. Pourtant, un paradoxe se révèle dans la mesure où ce constat est opéré pour justifier la renonciation de la partie étatique à ses prérogatives souveraines. Toute chose qui est en porte-à-faux avec la notion d'État pris en qualité de sujet du droit international public, c'est-à-dire de souverain. C'est pourquoi, M. Audit estime qu' « en réalité, le contrat d'État est plutôt la manifestation de la nécessité pour l'État souhaitant accueillir des investissements étrangers de se plier aux nécessités du commerce international, et donc d'agir comme un sujet interne »¹⁶⁸. Autrement, il s'agit pour l'État de renoncer à ses prérogatives souveraines dans le but d'établir un rapport plus égalitaire avec son cocontractant privé. Une telle renonciation a pour garantie le recours prévu à l'arbitrage international en cas de litige. Ainsi, « c'est en prévoyant ce mode de règlement des différends que ces contrats ont pu se départir de la compétence non seulement du système juridictionnel de l'État contractant, mais aussi le plus souvent de son droit

165 J. VERHOEVEN, « Droit international des contrats et droit des gens », RBDI 1978-79, p. 219.

166 Op. cit., p. 220-221.

167 Ibid.

168 M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit. p. 202.

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national »¹⁶⁹. Quelle que soit sa nature juridique (administrative et/ou internationale), le contrat d'investissement doit pouvoir produire valablement les effets attachés à la qualification qu'on lui confère et cela passe nécessairement par son exécution.

169 Op. cit. p. 203.

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Chapitre 2 : L'exécution du contrat d'investissement

Moment de mise en oeuvre des droits et obligations des parties au contrat, l'exécution du contrat est la phase pendant laquelle tout ce qui a été voulu par les parties lors de la négociation et de la conclusion du contrat doit commencer à prendre forme et à se concrétiser. À l'instar des autres contrats, le contrat d'investissement doit en principe faire l'objet d'une exécution pure et simple de bonne foi par les parties. C'est pourquoi, il convient de présenter le contenu des droits dont jouit chaque partie ainsi que des obligations à exécuter par chacune d'elle (Section 1) avant d'envisager l'examen des implications de l'inexécution des obligations mises à la charge des parties par le contrat (Section 2).

Section 1 : Le contenu des droits et obligations du contrat d'investissement

Le contrat d'investissement donne naissance à des droits et obligations aussi nombreux que variés et pour cette raison nous nous contenterons d'exposer les principaux droits et obligations (§1). En faisant usage de ses prérogatives de puissance publique, l'État d'accueil des investissements pourrait remettre en cause les droits et obligations ainsi consacrés par le contrat, et ce au grand dam de l'investisseur étranger d'où la nécessité de la stabilisation des droits et obligations afin de neutraliser certains pouvoirs de l'État d'accueil des investissements (§2).

§1 : Les principaux droits et obligations du contrat d'investissement

Nous analyserons tour à tour les principaux droits et obligations d'ordre général ou de droit commun (A) et les droits et obligations spécifiques et techniques (B).

A.- Les droits et obligations d'ordre général ou de droit commun

Le droit commun des contrats met à la charge des parties un certain nombre d'obligations quel que soit le type de contrat considéré. Il s'agit ainsi des obligations que l'on retrouve dans presque tous les contrats. On s'intéressera uniquement aux obligations des parties et d'une manière indirecte à leurs droits, puisque les obligations d'une partie constituent des droits pour l'autre et vice-versa. Ces obligations de droit commun sont entre autres l'obligation d'exécution fidèle du contrat, l'obligation de coopération ou de collaboration, l'obligation d'assistance, de conseil, l'obligation d'information et de

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renseignement. Elles sont considérées comme découlant du principe général de l'exécution de bonne foi¹⁷⁰ posé par l'article 1134 al. 3 du code civil burkinabè.

Concernant l'obligation de coopération, elle implique une action conjointe avec son partenaire. Dans cette obligation, il est question donc de « participer à une oeuvre commune », de « collaborer », de « concourir », de « contribuer » ou alors d'« aider » ou d'«assister » son cocontractant¹⁷¹. Ainsi, « promettre de coopérer, c'est accepter d'agir uni, c'est avouer que l'on se reconnaît lier par des intérêts communs ou convergents. Ce n'est donc pas, comme l'exige le droit commun de la loyauté, simplement s'obliger à ne pas nuire aux intérêts du partenaire. C'est plus encore : c'est s'obliger à prendre ses intérêts en compte, à les respecter et à agir en vue de leur développement »¹⁷².

Au regard de sa nature, l'obligation de coopération pèse aussi bien sur le débiteur que sur le créancier avec une portée différente dans chaque cas en ce sens qu'elle comporte des exigences tantôt communes aux deux parties, tantôt propres à chacune d'elle, proportionnellement à la position qu'elle occupe par rapport à l'obligation en cause. L'obligation de coopération en matière contractuelle peut être déduite de certaines dispositions législatives mais aussi de certaines règles de conduite. Dans ce dernier cas, on estime qu'elle doit être appréhendée comme une « notion objective déterminant, d'une façon abstraite, les droits et les obligations des contractants et, par suite, leur responsabilité éventuelle »¹⁷³.

Simple règle de bonne conduite au départ, la coopération contractuelle se transforme en une obligation juridique selon les termes de F. Diesse par sa « juridicisation », c'est-à-dire, « son passage de l'état primaire exigée sous forme de simple devoir de conduite à celui d'obligation juridique »¹⁷⁴. C'est dans cette optique que l'article 1135 du code civil burkinabè

170 Voy. dans ce sens M. FONTAINE, « Les principes pour les contrats commerciaux internationaux élaborés par Unidroit », RDIDC.1991, p. 35. Cité par F. DIESSE, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », in Archives de philosophie du droit, T. 43, 1999, pp. 259-302.

171 Voy. dans ce sens F. DIESSE, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », in Archives de philosophie du droit, T. 43, 1999, pp. 259-302.

172 B. MERCADAL, « Les caractéristiques juridiques des contrats internationaux de coopération industrielle », DPCI, 1984, T. 10 n° 3, p. 319. Cité par François DIESSE, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », op. cit. pp. 259-302.

173 P. LALIVE, « Sur la bonne foi dans l'exécution des contrats d'État », in Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles Nemesis, 1986, T. 1 pp. 436. Cité par François DIESSE, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », op. cit. pp. 259-302.

174 F. DIESSE, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », op. cit. pp. 259-302.

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autorise le juge à transformer en obligations contractuelles, les devoirs issus de la loi, de la morale, des usages dont ceux de la profession, des circonstances propres à chaque contrat. Par ailleurs l'article 1134 al. 3 du même code convie le juge à rechercher dans la notion morale de la « bonne foi » les devoirs qui doivent accompagner l'exécution du contrat, et éventuellement à sanctionner leur inexécution ; conférant ainsi à ces devoirs une valeur juridique¹⁷⁵. L'obligation de coopération se reconnait à travers un certain nombre de critères cumulatifs ou alternatifs que sont la solidarité des parties, la convergence de leurs intérêts et la réciprocité des « sous-obligations » qu'elle comporte¹⁷⁶. Cette obligation de coopération avec toutes ses implications s'impose dans toute sa rigueur aux parties liées par un contrat d'investissement. Il en est de même pour l'obligation d'information et de renseignement, autre obligation d'ordre général ou de droit commun que l'on observe dans le contrat d'investissement.

S'agissant de l'obligation d'information et de renseignement, elle incombe tout d'abord à l'État d'accueil des investissements qui doit fournir à l'investisseur étranger toutes les informations (légales, réglementaires, etc.) nécessaires à la bonne exécution du contrat. Toutefois, si l'État hôte des investissements a l'obligation d'informer, il appartient également à l'investisseur étranger de rechercher l'information ou d'aller vers l'information. Autrement dit, il doit se renseigner sur tous les éléments devant lui permettre dans le cadre d'un projet de construction d'infrastructures par exemple, de procéder à une réalisation correcte et complète des travaux.

Cette obligation d'information incombe ensuite à l'investisseur étranger qui doit à son tour donner à l'État d'accueil des investissements un certain nombre d'informations sur les aspects techniques et technologiques, caractéristiques de la plupart des grands projets d'investissements ; et qui ne sont souvent pas maitrisés par le partenaire étatique. L'obligation de renseignement pèse aussi sur l'État d'accueil en ce sens qu'il doit fournir des efforts pour s'informer auprès de l'investisseur étranger afin d'être suffisamment informer pour une meilleure exécution du contrat d'investissement. Si les droits et obligations d'ordre général ou de droit commun ne sont pas l'apanage du contrat d'investissement, celui-ci, en tant que contrat spécifique notamment en raison de la complexité, de la technicité et des exigences de chaque projet d'investissement comporte des droits et obligations tout aussi spécifiques.

175 Ibid.

176 Ibid.

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B.- Les droits et obligations spécifiques et techniques

Par droits et obligations spécifiques et techniques, l'on entend les droits et obligations qui sont propres à la nature particulière du contrat d'investissement. Ces droits et obligations s'analysent essentiellement en des formalités que doivent accomplir les investisseurs étrangers et en des garanties que doit fournir l'État d'accueil des investissements pour protéger les investissements réalisés.

Ainsi, au titre des obligations de l'investisseur, celui-ci a l'obligation d'obtenir un agrément. L'agrément est défini en droit public comme « un acte administratif unilatéral et discrétionnaire dont l'édiction déclenche l'application à l'entreprise agréée d'un régime fiscal prévu par la loi et le règlement »¹⁷⁷. L'agrément est une procédure réglementaire applicable aux partenaires de l'administration et varie en fonction du système juridique¹⁷⁸, du secteur d'activité et des coûts de chaque opération. L'obligation d'obtention de l'agrément par l'investisseur est un moyen pour les États contractants de procéder au contrôle de l'effectivité des prestations promises et de s'assurer de leur adaptabilité aux règlementations. Il existe plusieurs formes d'agréments qui vont de simples déclarations (procédure souple) à des autorisations¹⁷⁹ ou approbations (procédure stricte). La procédure d'agrément peut être aussi automatique ou examinée à l'occasion de chaque investissement¹⁸⁰. Il faut préciser que tous les accords ne donnent pas lieu à l'obtention d'un agrément.

À côté de cette obligation, les investisseurs étrangers bénéficient de droits fiscaux qui découlent d'un allègement ou d'une dérogation au régime fiscal prévu par les codes d'investissements¹⁸¹. Une particularité du droit burkinabè en cette matière qu'il convient de relever est l'adoption d'une loi spéciale portant institution d'un régime fiscal et douanier spécial applicable aux conventions d'investissement signées avec l'État dans le cadre de la mise en oeuvre de la Stratégie de Croissance Accélérée et de Développement Durable

177 C. VADCAR, « Droit d'investissement ; Régime applicable à l'investissement direct étranger en droit international », J-C., Dr. Int., 1998, Fasc.565-52 n°25. Cité par I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p. 179.

178 Les éléments relatifs à l'agrément en matière d'investissements sont prévus par les articles 18 à 23 du code des investissements du Burkina Faso.

179 Ces autorisations sont prévues par l'article 8 du code des investissements burkinabè.

180 Pour des détails sur les différentes formes d'agrément, voir I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., pp. 180-182.

181 En droit burkinabè, il existe quatre régimes privilégiés en matière d'investissements prévus par l'article 6 nouveau du code des investissements complété par l'article 24 du même code. Cette dernière disposition traite des acquittements et exonérations au titre du droit de douane, de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), de l'impôt sur les bénéfices, de la patente, de la Taxe Patronale d'Apprentissage (TPA) pour chaque régime burkinabè.

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(SCADD). Il convient de relever que ces droits fiscaux et douaniers consistent en des garanties qui visent à favoriser le développement et à assurer l'intérêt général. De telles garanties accordent un traitement préférentiel aux investisseurs étrangers.

En outre les opérateurs des contrats d'investissements bénéficient de subventions ou de crédits accordés par l'État hôte des investissements. À ce titre, on peut citer la prise en charge des dépenses d'infrastructures (frais d'équipement, d'acquisition ou d'aménagement des bâtiments) ou de fournitures (recherche de technologie ou délocalisation d'une zone industrielle...). En contrepartie de ces droits, les investisseurs s'engagent à souscrire à plusieurs assurances (assurance tous risques chantier par exemple) pour se prémunir contre les nombreux risques d'investissements (risques économiques, politiques (risques de nationalisation), juridiques). En dépit de leur importance, ces assurances (classiques ou spécialisées) n'arrivent pas à sécuriser pleinement les investissements. Cette situation a fait naitre des obligations à la charge des États d'accueil des investissements qui consistent à accorder ou à fournir aux investisseurs des cautionnements ou des garanties. Il s'agit des cautions de paiement (sûretés de rétribution du prix ou des rémunérations) et des garanties contre les risques politiques d'investissements. Ces dernières peuvent être demandées auprès de certaines institutions spécialisées comme l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI)¹⁸².

Il n'est plus à démontrer que le contrat d'investissement crée de nombreux droits et obligations respectivement au profit et à la charge des investisseurs étrangers et de l'État d'accueil. Cependant, la consolidation et la stabilisation de ces droits surtout au profit des investisseurs étrangers ne sont pas toujours acquises, alors que cela s'avère capital pour mettre les investisseurs étrangers et leurs investissements colossaux à l'abri des nombreux risques de natures diverses auxquels ils sont exposés. C'est pourquoi, dans les contrats d'investissement ainsi que dans les traités de promotion et de protection des investissements,

182 L'AMGI a été créée par la convention de Séoul en 1985. Elle n'a commencé à exercer ses activités qu'après ratification par au moins vingt pays de sa convention d'établissement le 12 avril 1988. L'agence est une institution de la Banque Mondiale. Elle siège à Washington et jouit d'une autonomie financière et d'une personnalité juridique du droit des gens. L'A.M.G.I. assure contre les risques politiques (restrictions de transfert des bénéfices, mesures discriminatoires, nationalisation, résiliation) et les évènements exceptionnels (guerres, embargo, inondations...). Comme toute compagnie d'assurance, l'A.M.G.I. détient un plafond fixé à une fois et demie du capital souscrit . Voy. D. B. HAMADY, La garantie internationale des investissements étrangers dans le cadre de l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI), Mémoire de Master 2, Université Jean Moulin Lyon 3, 2008-2009, p.7-17.

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la tendance est à la stabilisation des droits des investisseurs en vue d'une meilleure sécurisation juridique de leurs intérêts.

§2 : La stabilisation des droits et des obligations

En vue de consolider les « droits acquis » que le contrat d'investissement crée à leur profit, les investisseurs étrangers s'investissent pleinement lors des négociations pour obtenir l'insertion dans les contrats d'investissements de clauses dites clauses de stabilisation et d'intangibilité¹⁸³. Ainsi, ce sont ces clauses qui constituent les « armes contractuelles » à travers lesquelles les investisseurs étrangers se protègent contre la remise en cause des termes du contrat et aussi contre l'arbitraire de la puissance publique souveraine qu'est l'État d'accueil des investissements. Il importe donc de clarifier le sens et la portée des clauses de stabilisation et d'intangibilité (A) avant de porter notre attention sur les difficultés que soulèvent de telles clauses (B).

A.- Le sens et la portée des clauses de stabilisation et d'intangibilité

Lorsque les parties au contrat d'investissement choisissent comme loi applicable à leur contrat la loi locale, c'est-à-dire la loi de l'État cocontractant, elles accompagnent ce choix de clauses visant à neutraliser certaines incidences du pouvoir normatif de l'État sur l'opération contractuelle. Cette neutralisation du pouvoir normatif de l'État peut se faire à travers une première modalité par une clause dite d'intangibilité et une seconde modalité par une clause dite de stabilisation. En effet, la clause d'intangibilité tend à pallier les inconvénients que pourraient subir l'investisseur de par l'exercice éventuel par l'État d'accueil de ses prérogatives de puissance publique en matière contractuelle. Autrement dit, il s'agit d'interdire à la personne publique contractante de prendre des actes unilatéraux tels qu'autorisés par son droit national pour modifier le contenu du contrat et même le résilier. L'objet de la clause d'intangibilité est donc « le respect du caractère sacro-saint du contrat

183 Sur ces clauses voir notamment P. MAYER, « La neutralisation du pouvoir normatif de l'État en matière de contrats d'Etat », JDI, 1986, p.5-78 ; P. WEIL, « Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans les accords de développement économique », in Mélanges Ch. Rousseau, Pedone, 1974, pp. 301-328 ; A. GIARDINA, « Clauses de stabilisation et clauses d'arbitrage : vers l'assouplissement de leurs effets obligatoires ? », Rev. arb. 2003, p. 647-666 ; S. MANCIAUX, « Changement de législation fiscale et arbitrage international », Rev. arb. 2011, pp. 311-342 ; B. MONTEMBAULT, « La stabilisation des contrats d'Etat à travers l'exemple des contrats pétroliers. Le retour des dieux sur l'Olympe ? », RDAI 2003, pp. 593-645 ; N. DAVID, « les clauses de stabilité dans les contrats pétroliers. Questions d'un praticien », JDI 1986, p. 79 ; C. TITI, « Les clauses de stabilisation dans les contrats d'investissement : une entrave au pouvoir normatif de l'Etat d'accueil ? », JDI 2013, pp. 541-562.

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préservé des modifications encourues sans l'accord des contractants »¹⁸⁴. En d'autres termes, la clause d'intangibilité a pour objet les stipulations mêmes du contrat d'investissement. L'on retrouve une telle clause dans la concession pétrolière libyenne ayant donné lieu à la sentence Texaco calasiatic de 1977 où elle se présentait sous la forme suivante : « The contractual rights expressely created by this concession shall not be altered except by mutual consent of the parties »¹⁸⁵. C'est de cette façon que les parties ont manifesté leur commune volonté d'écarter la possible application du régime exorbitant que prévoyait le droit libyen en matière de contrats conclus par ses personnes publiques¹⁸⁶.

La deuxième modalité de neutralisation du pouvoir normatif de l'État se matérialise par la clause de stabilisation qui, elle vise à remédier à l'aléa législatif qui dérive du pouvoir législatif de l'État et qui peut se manifester par des mesures constitutionnelles, législatives ou réglementaires susceptibles d'avoir des interférences avec le contenu du contrat passé par l'État. En réalité, la clause de stabilisation fige le droit de l'État contractant au jour de la conclusion du contrat. Ainsi, elle permet de geler le droit applicable aux rapports contractuels entre États et investisseurs en maintenant le contrat soumis au droit qui le gouvernait au moment de sa conclusion, même si ce dernier venait à être modifier ultérieurement.

On peut classifier les clauses de stabilisation selon leur nature et selon leur champ d'application. Selon leur nature on distingue d'une part, les clauses de stabilisation rigides qui interdisent de façon catégorique tout changement de législation et d'autre part, les clauses de stabilisation souples qui autorisent un changement de législations moyennant une indemnisation versée à l'investisseur de la part de l'État pour compenser les coûts supportés par celui-ci. Dans de ce dernier cas, on parle de clauses d'équilibre financier¹⁸⁷.

Selon leur champ d'application¹⁸⁸, il faut distinguer les clauses de stabilisation générale qui gèlent toute la règlementation dans son ensemble, des clauses de stabilisation spécifique qui

184 I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p.145.

185 « Les droits contractuels expressément crées par cette concession ne doivent pas être altérés sauf consentement mutuel des parties ».

186 Voy. dans ce sens M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit. p. 204.

187 Voy. dans ce sens H. MANN, « La stabilisation dans les contrats d'investissement : repenser le contexte, reformuler le contenu », in Investments Treaty News, Numéro 1, Volume 2, octobre 2011, p. 6.

188 Relevons que la question du champ d'application de ce type de clause est parfois âprement discutée par la jurisprudence arbitrale ( Sent. CIRDI, 11 décembre 2008, Aguaytia Energy c. Pérou, aff. ARB/06/13. Sent. CIRDI, 1^er février 2006, Duke Energy International Peru Investments N°.1 Ltd. c. Pérou (compétence), aff. ARB/03/ 28.

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gèlent un domaine ou un aspect spécifique de la règlementation¹⁸⁹. Lorsqu'elle est générale, la clause de stabilisation peut aller « au-delà du simple gel « du droit contractuel » prévu par la loi locale »¹⁹⁰. Dans cette dynamique, la clause de stabilisation va donc couvrir l'opération d'investissement dans tous ses aspects. Ainsi, elle peut prévoir notamment la stabilisation du régime fiscal et douanier¹⁹¹, du droit des sociétés, ou encore des règles en matière de contrôle des changes.

Contrairement à la clause d'intangibilité, la clause de stabilisation a pour objet la loi de l'État lato sensu. L'utilisation d'une telle clause est autorisée à plusieurs niveaux. À ce propos, l'article 3 de la résolution adoptée en 1979 à Athènes par l'Institut de droit international dispose que « les parties peuvent convenir que les dispositions d'un droit interne auxquelles elles se réfèrent dans un contrat doivent être entendues dans leur teneur au moment de la conclusion de ce contrat »¹⁹². Dans le même sens, il avait été relevé dans la sentence Aramco c. Arabie Saoudite rendue en 1958 que « rien ne s'oppose à ce qu'un État dans l'exercice de sa souveraineté, se lie irrévocablement par les clauses d'une concession et attribue à un concessionnaire des droits irrétractables »¹⁹³. L'insertion d'une clause de stabilisation dans le contrat signifie donc que les éventuels changements législatifs postérieurs sont censés être sans effets sur le contrat. À titre illustratif, dans l'affaire MINE c. Guinée, le contrat était soumis à la loi guinéenne, mais dans sa teneur à la date du contrat¹⁹⁴. La clause était rédigée ainsi qu'il suit : « la loi de la présente convention sera la loi de la République de Guinée en vigueur à la date de la signature ». D'un point de vue téléologique, la notion de stabilisation est considérée comme un objectif en ce sens qu'elle vise le maintien de la volonté contractuelle initiale des parties qui ont conclu un contrat d'investissement, en vue de le sécuriser¹⁹⁵.

La clause de stabilisation est loin d'être une panacée en ce qui concerne la protection

des droits de l'investisseur car malgré la stipulation d'une clause de stabilisation dans le

189 D'autres clauses peuvent être plus spécifiques en précisant par exemple les éléments qui sont stabilisés à l'intérieur d'un domaine déjà spécifique.

¹⁹⁰M. AUDIT et alii, Droit du commerce international et des investissements étrangers, op. cit. p. 203.

191 Le code minier du Burkina Faso de 2015 prévoit une stabilisation du régime fiscal et douanier à son article 169. Il en va de même de l'article 18.1 de la Convention minière type de 2016.

192 Rev. crit. DIP, 1980 . 427.

193 Rev. crit. DIP 1963, p. 272, spéc. p. 315.

194 Sent. CIRDI, 6 janv. 1988, Maritime International Nominees Establishment c. Rép. de Guinée, aff. ARB/ 84/4, ICSID Rep. 1997. 61.

195 Voy. dans ce sens E. A. NKOUNKOU, la stabilisation des investissements pétroliers et miniers transnationaux : Des contrats aux traités, Thèse, Université Laval, 2012, p. 9.

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contrat, l'État souverain conserve sa capacité d'exercer son droit à l'expropriation¹⁹⁶ ou celui d'adopter de nouvelles mesures fiscales affectant les droits de son cocontractant. Lorsque l'adoption de telles mesures entre en contradiction avec la clause, il revient tout simplement à l'État d'indemniser l'investisseur. Dans la sentence Texaco par exemple, c'est la restitution in integrum qui fut accordée par l'arbitre unique. La signification et la portée des clauses de stabilisation et d'intangibilité révèlent qu'elles sont indispensables pour la protection de l'investisseur. Cependant, elles sont à l'origine de nombreuses difficultés et divisent les acteurs du monde des investissements internationaux quant à leur maintien dans les contrats d'investissement.

B.- Les difficultés inhérentes aux clauses de stabilisation et d'intangibilité

Il est dorénavant connu que le propre des clauses de stabilisation et d'intangibilité est d'assurer l'équilibre contractuel et aussi de neutraliser ou de paralyser le pouvoir normatif de l'État d'accueil, partie au contrat d'investissement en l'empêchant d'exercer dans une certaine mesure ses prérogatives de puissance publique. Or, l'État en plus d'être une personne morale de droit public, est également un souverain ; alors que cet attribut de l'État semble être remis en cause lorsqu'il accepte de se lier par des clauses de stabilisation ou d'intangibilité dans le cadre d'un contrat d'investissement. Ainsi la première difficulté que posent les clauses de stabilisation et d'intangibilité est celle de la nature de la relation qu'elles entretiennent avec la souveraineté de l'État. En d'autres termes, les clauses de stabilisation et d'intangibilité sont-elles une expression ou un abandon de la souveraineté ?

Bien évidemment comme dans toute controverse, il existe sur cette question de part et d'autre des arguments allant dans le sens d'une expression de la souveraineté mais aussi des arguments qui penchent vers un abandon de la souveraineté. L'on se bornera à présenter la première série d'arguments. L'argument majeur de ceux qui voient dans les clauses de stabilisation et d'intangibilité une expression de la souveraineté de l'État est qu'en tant que souverain, et en vertu de cette même souveraineté, l'État peut librement décider d'autolimiter sa propre souveraineté. Cette analyse est partagée et défendue par F. Riad qui affirme que « l'État, par une clause contractuelle, renonce á une ou plusieurs de ses prérogatives

196 Voy. dans ce sens Sent. ad hoc, 12 avril 1977, Liamco, Sent. ad hoc, 24 mars 1982, Aminoil, Sent. CIRDI, 31 mars 1986, Liberian Eastern Timber Corp. (LETCO).

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dans ce domaine (clause de stabilisation), cela n'implique nullement l'abandon par l'État de ses prérogatives de puissance publique(...) »¹⁹⁷.

Cette opinion est également confirmée par la jurisprudence arbitrale. C'est ainsi que dans la sentence Texaco calasiatic, on a estimé que la signature de telles clauses, par l'État libyen, n'était pas une atténuation mais une expression de sa souveraineté¹⁹⁸. De façon générale, la jurisprudence arbitrale estime que les clauses de stabilisation et d'intangibilité étant librement conclues par l'État, elles n'affectent pas dans son principe sa souveraineté ; et qu'elles sont bien au contraire une manifestation de la souveraineté de l'État contractant¹⁹⁹. En réalité, l'État ne limite pas sa souveraineté en consentant à une clause de stabilisation, mais il accorde tout simplement un régime d'exception à l'investisseur. En outre, même si le fait d'insérer des clauses de stabilisation et d'intangibilité dans le contrat d'investissement peut raisonnablement être perçu comme une atteinte à la souveraineté, il convient de faire remarquer qu'il s'agit « d'une atteinte que l'État se fait subir lui-même, ce qui revient à reconnaitre qu'il n'y a pas d'atteinte du tout »²⁰⁰.

Un autre problème que posent les clauses de stabilisation et d'intangibilité est le fait qu'elles empêchent les gouvernements des États qui sont liés par elles d'adopter de nouvelles législations en phase avec les objectifs du développement durable. À cet effet, on a pu relever avec justesse qu'elles « ont un impact significatif sur la capacité des gouvernements à

¹⁹⁷F. RIAD, « Les contrats de développement et arbitrage international, Rev. Egy. Dr. Int., V. 42, 1986, pp. 253 - 281, spéc. 271. Cité par I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p. 149.

198 L'arbitre releva qu' « une telle disposition qui a pour effet de stabiliser la situation du cocontractant ne porte pas dans son principe une atteinte á la souveraineté de l'Etat libyen. Non seulement celui-ci s'est engagé librement, mais le fait que cette clause stabilise le régime législatif et réglementaire libyen á la date de la signature de l'accord n'affecte pas dans son principe la souveraineté législative et réglementaire de la Libye. Celle-ci conserve ses prérogatives d'édicter des lois et règlements en matière pétrolière á l'égard de ceux avec lesquels elle n'a pas suscrit un tel engagement [...] les modifications qui pourront résulter pour celui- ci Texaco-Calasiatic' de l'adoption de nouvelles lois et règlements devront pour l'éteindre obtenir l'accord mutuel de deux parties. Il en est ainsi non pas parce que la souveraineté de la Libye se trouverait réduite, mais simplement en raison du fait que cet Etat s'est souverainement engagé dans un accord international qui durant le temps prévu pour son application, est la commune loi des parties. Ainsi la reconnaissance du droit international d'un droit á nationaliser ne suffit pas pour l'habiliter á méconnaitre ses engagements puisque le même droit reconnait aussi la faculté de l'Etat á s'engager internationalement, notamment en acceptant l'insertion des clauses de stabilisation dans un contrat conclu avec une partie privée étrangère. ». Sentence Texaco-calasiatic précitée.

199 I. R. M. EL-BEHERRY, Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, op.cit., p. 150.

200 Ibid.

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adopter de nouvelles mesures juridiques à des fins de développement durable, notamment pour la protection et la promotion des droits humains »²⁰¹.

Dans ces conditions, plusieurs raisons sont avancées pour discréditer et décrier ces clauses. On a entre autres le caractère illégitime et inéquitable de la plupart des accords (surtout en matière minière et pétrolière) qui les contiennent, l'immutabilité excessive des législations (ce qui est nuisible aux États), la corruption des gouvernements qui représentent les États lors de la négociation de ces accords etc.²⁰². À ces raisons on peut ajouter le fait que ces clauses sont rarement sollicitées par les investisseurs dans les pays développés et leur nature inconstitutionnelle²⁰³

L'idée qui se trouve derrière cette approche protectrice des intérêts des États est celle selon laquelle, les clauses de stabilisation et d'intangibilité en obligeant les États à maintenir leurs législations en l'état, ne leurs permettent pas d'intégrer dans leurs législations des éléments nouveaux prenant en compte les questions de protection de l'environnement et de la vie humaine en matière d'exploitation minière ou pétrolière par exemple. C'est certainement un tel esprit et une telle vision qui ont amené M. Mann à dire sans détours que « le fait d'empêcher un gouvernement de règlementer des questions clés de développement social et économique ou liées à un environnement durable n'est manifestement pas dans l'intérêt de la promotion du développement durable et des droits humains »²⁰⁴.

Pour que les clauses de stabilisation et d'intangibilité soient habitées par un tel esprit,

M. Mann propose que l'on revienne à l'intention originelle de ces clauses à savoir « protéger l'investisseur contre les mesures considérées comme arbitraires, discriminatoires ou reflétant la mauvaise foi du gouvernement ; en d'autres termes, la conduite nuisible du gouvernement plutôt que des mesures légitimes d'intérêt public »²⁰⁵.

Les clauses de stabilisation et d'intangibilité ont des avantages et des inconvénients. Il revient donc aux parties qui y recourent dans le cadre de leur contrat de les adapter, pour qu'elles

201 H. MANN, « La stabilisation dans les contrats d'investissement : repenser le contexte, reformuler le contenu », in Investments Treaty News, Numéro 1., Volume 2, octobre 2011, p.6-8, spéc. p. 6.

202 Op. cit. p. 7.

203 Dans la plupart des pays développés, il est largement admis qu'une législature ne peut pas s'imposer à une législature future, et qu'un acte exécutif du gouvernement ne s'impose pas à un organe législatif alors que les clauses de stabilisation violent souvent de tels principes.

204 H. MANN, « La stabilisation dans les contrats d'investissement : repenser le contexte, reformuler le contenu », op. cit., p. 7.

205 Op. cit., p. 8.

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du droit burkinabé

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prennent en compte leurs intérêts respectifs. Lorsque les droits et obligations des parties sont clairement déterminés dans le contrat, l'exécution des obligations ne devraient en principe souffrir d'aucune ambiguïté Toutefois, il existe des situations où les obligations ne sont pas exécutées.

Section 2 : L'inexécution des obligations du contrat d'investissement

Au regard de sa personnalité très particulière, l'État n'est pas une partie comme les autres dans une relation contractuelle et peut se permettre de remettre en cause les engagements souscrits vis-à-vis de son cocontractant au nom de l'intérêt général par exemple ; violant ainsi l'adage pacta sunt servanda duquel découle le principe de l'immutabilité des conventions posé par l'article 1134 al. 1 du code civil burkinabè²⁰⁶. En sus, le contrat d'investissement est un contrat dont l'exécution se fait dans la plupart du temps sur une longue durée. De ce fait, il est susceptible d'être influencé en cours d'exécution par de nombreux facteurs (politiques ou économiques) qui n'existaient pas au moment de sa conclusion. Cette situation peut amener l'État d'accueil à procéder à la révision du contrat d'investissement (§1). Les problèmes d'exécution qui ne peuvent pas être résolus par une simple révision du contrat quant à eux, et ceux soulevés par la révision elle-même, peuvent être tranchés par voie d'arbitrage conformément au droit applicable au contrat d'investissement (§2).

§1 : La révision du contrat d'investissement

Plusieurs facteurs peuvent servir de fondements aussi bien à l'État qu'à l'investisseur à la révision de leur contrat. On peut ranger ces fondements en deux catégories à savoir les fondements traditionnels ou classiques de la révision (A) et les fondements propres à la pratique des contrats internationaux (B)

A.- Les fondements traditionnels ou classiques de la révision

Comme fondements traditionnels ou classiques sur la base desquels l'État ou l'investisseur peut demander une révision du contrat on a l'imprévision et le fait du prince qui sont tous des facteurs qui affectent l'équilibre du contrat.

En ce qui concerne l'imprévision, elle peut être définie comme la survenance de circonstances nouvelles et imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, qui rendent

206 « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

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l'exécution de celui-ci beaucoup plus difficile ou plus onéreuse. Consacrée en droit administratif français par les arrêts Gaz de Bordeaux²⁰⁷ et Compagnie des tramways de Cherbourg²⁰⁸, la théorie de l'imprévision est une théorie qui permet d'obliger l'administration contractante à aider financièrement son cocontractant lorsqu'un évènement imprévisible, anormal et indépendant de la volonté des parties bouleverse l'économie du contrat²⁰⁹. En cas d'imprévision, l'État se doit d'indemniser le cocontractant pour lui permettre de poursuivre l'exécution du contrat. Toutefois, cette indemnisation est partielle.

La théorie de l'imprévision peut être également appliquée en droit civil sous respect de certaines conditions. Ainsi, pour qu'une partie au contrat demande la révision pour imprévision, il faut d'abord que la loi la prévoit et que le contrat porte sur des prestations futures (obligations à exécution successives et prestations à exécution différée), ensuite il faut que le déséquilibre des prestations dépasse largement les prévisions qui pouvaient être raisonnablement faites au moment de la conclusion (déséquilibre grave et imprévisible rendant le contrat injuste à l'origine), et il faut enfin que l'imprévision soit distinguée de la force majeure car l'imprévision rend l'exécution du contrat seulement plus difficile pour le débiteur tandis que la force majeure la rend impossible²¹⁰.

Quant au fait du prince, il est au sens large toute mesure édictée par les pouvoirs publics ayant pour conséquence de rendre plus difficile et onéreuse l'exécution du contrat par le cocontractant²¹¹. Plus précisément, le fait du prince consiste en une mesure prise par l'administration de l'État hôte, qui affecte négativement l'équilibre du contrat auquel elle-même est partie. Il est également entendu comme une théorie permettant l'indemnisation du cocontractant lorsque l'administration contractante, bien que n'agissant pas en tant que partie au contrat, modifie unilatéralement et indirectement les modalités d'exécution du contrat ou les prestations du cocontractant²¹². Dans cette hypothèse, l'administration contractante agit non pas en tant que partie au contrat mais en tant que puissance publique exerçant ses

207 C.E., 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125.

208 C.E., Ass., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, Rec. p. 1050.

209 Voy. dans ce sens Ahmed Tidjani BA, Cours de droit administratif, Université Ouaga 2, 2010-2011, p. 154.

210 Voy. dans ce sens D. PLANUTIS, Le déséquilibre contractuel dû au changement imprévisible des circonstances et ses remèdes. Étude de droit comparé : Espagne-Pologne-France, Mémoire master 2, Université Paris II Panthéon-ASSAS, 2012-2013, p. 16.

211 Op. cit., p. 149.

212 Voy. dans ce sens D. PLANUTIS, Le déséquilibre contractuel dû au changement imprévisible des circonstances et ses remèdes. Étude de droit comparé : Espagne-Pologne-France, Mémoire master 2, op. cit., p. 152.

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prérogatives extracontractuelles sur le fondement de ses compétences générales. Elle peut agir par exemple sur le fondement d'un acte réglementaire ou sur le fondement de ses compétences de police. Il importe de souligner que le fait du prince donne lieu à une indemnisation intégrale du préjudice subi par le cocontractant. Bien qu'importants, l'imprévision et le fait du prince ne constituent pas les seuls fondements juridiques pouvant permettre à une partie d'initier une demande de révision du contrat. À ceux-ci s'ajoutent d'autres fondements issus de la pratique des contrats d'investissement en particulier et des contrats internationaux en général.

B.- Les fondements de révision propres à la pratique des contrats internationaux

Ces fondements s'analysent en des clauses insérées pour la plupart dans les contrats internationaux comme solution pour pallier les changements imprévisibles de circonstances pouvant instaurer un déséquilibre entre les prestations des parties au contrat international. Cela est dû au fait que « l'économie, qui encore au XIXème siècle était stable et prévisible, est devenue au fur et à mesure du progrès de la mondialisation beaucoup plus instable et imprévisible »²¹³. Ainsi, cette pratique a été instaurée pour satisfaire les besoins de sécurité et de stabilité permanemment exprimés par les acteurs du commerce international. Il s'agit des clauses de renégociation, des clauses de hardship qui font partie des clauses qu'on qualifie de clauses d'adaptation.

Comme son nom l'indique, la clause de renégociation est une clause permettant de réviser le contrat à travers une seconde négociation entre les parties en vue de l'adapter aux circonstances nouvelles qui se présentent. La plupart des contrats conclus par l'État avec des investisseurs étrangers contiennent une clause de renégociation. En guise d'exemple, le contrat passé entre le Koweït et la société American Independent Oil Company contenait une stipulation qui prévoyait la possibilité pour les parties de se concerter en vue de rétablir l'équilibre du contrat, au cas où celui-ci venait à être rompu à la suite d'un changement des circonstances qui prévalaient au moment de sa conclusion²¹⁴. Dans la même veine, les articles 18, 19.2 et 20.1 de la convention signée en 2008 entre l'État congolais et un groupe d'investisseurs chinois prévoyaient des concertations pour résoudre des difficultés liées à l'exécution du contrat, notamment celles occasionnées par la force

²¹³D. PLANUTIS, Le déséquilibre contractuel dû au changement imprévisible des circonstances et ses remèdes(...), Mémoire précité, p. 37.

214 Voir aff. Koweit c. AMINOIL, décision arbitrale finale rendue le 24/3/1982, 21 ILM.

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majeure²¹⁵. La clause de renégociation est donc une clause qui offre aux parties une protection reposant sur la flexibilité du contrat²¹⁶. Elle crée une obligation de renégocier à la charge de l'État et de l'investisseur par son insertion dans le contrat mais n'oblige pas à aboutir nécessairement à une solution²¹⁷.

La deuxième clause pouvant servir de fondement à la révision du contrat dans la pratique contractuelle internationale est la clause de hardship. D'une manière générale, cette dernière est une clause d'adaptation du contrat qui prévoit une possibilité de révision des stipulations contractuelles lorsque l'équilibre de celui-ci a été déstabilisé par la survenance de circonstances imprévisibles. Du point de vue de sa structure rédactionnelle ou de la manière dont elle se présente formellement, la clause de hardship comporte une partie qui énonce ses conditions d'applicabilité ; c'est-à-dire qui donne des éclaircissements sur la notion même de hardship²¹⁸. Elle peut le faire soit de façon générale, soit de façon plus précise. Ainsi, les parties peuvent énumérer les circonstances qui vont être notamment considérées comme hardship telles que le changement de législation, les grèves, l'augmentation du prix des matières premières etc.

La mise en oeuvre de la clause de hardship est conditionnée par la déstabilisation de l'équilibre contractuel. Dans cette optique, les clauses de hardship prennent le soin de préciser la nature du déséquilibre et peuvent exiger qu'il soit fondamental ou substantiel par exemple, ou encore en se référant à la bonne foi et à l'équité²¹⁹. Relativement à l'effet de la survenance du hardship, il consiste essentiellement à soumettre les parties à l'obligation de renégocier le contrat de bonne foi conformément à l'obligation de loyauté car « très souvent, la seule renégociation suffit pour remédier à un contrat déséquilibré »²²⁰. Lorsque les négociations échouent, le contrat est soit soumis à la révision judiciaire ou arbitrale, soit il prend tout simplement fin.

215 Convention de collaboration entre la République Démocratique du Congo et le groupement d'entreprises

chinoises: China Railway group Ltd, Sinohydro Corporation relative au développement d'un projet minier et d'un projet d'infrastructures en République Démocratique du Congo (24/4/2008). Cité par C. K. NKONGOLO, la révision par l'Etat des contrats conclus avec les personnes privées : Cas des contrats miniers en RD Congo, p. 8. Consulté sur

www.leganet.cd/Doctrines.textes/Decon/Dcontrats/RevisiondescontratsminiersRDC.pdf

216 Ibid.

217 Cela signifie que l'obligation de négocier est de résultat tandis que celle de parvenir à une solution n'est qu'une simple obligation de moyen.

218 Voy. dans ce sens D. PLANUTIS, Le déséquilibre contractuel dû au changement imprévisible des

circonstances et ses remèdes (...), Mémoire précité, p. 39.

219 Ibid.

220 Ibid.

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Au regard de ce qui précède, l'on peut affirmer que les clauses de renégociation et les clauses de hardship sont quasiment-indispensables à la révision des contrats internationaux. Le contrat d'investissement comme tout contrat, est susceptible de donner lieu à des litiges liés à sa conclusion, sa révision ou son exécution de manière générale entre l'État et les investisseurs étrangers. Lorsque ces litiges surviennent, les investisseurs font généralement recours à l'arbitrage, mode de règlement des différends par excellence en matière d'investissements directs étrangers, avec l'intention de soustraire le contrat d'investissement à la loi de l'État d'accueil.

§2 : Le recours à l'arbitrage et la question du droit applicable au contrat d'investissement

Le recours à l'arbitrage comme mode de règlement des différends nés du contrat d'investissement est intimement lié à la question du droit applicable à celui-ci en ce sens que lorsque les arbitres sont saisis par les parties, ils doivent trancher le différend en principe conformément au droit que les parties ont choisi pour s'appliquer à leur contrat. Ce lien logique commande d'analyser d'abord les implications du recours à l'arbitrage en matière de contrat d'investissement (A) avant de s'intéresser ensuite au droit applicable au contrat d'investissement (B).

A.- Les implications du recours à l'arbitrage en matière de contrat d'investissement

L'importance de l'arbitrage international comme mode de règlement des différends relatifs aux investissements n'est plus à démontrer et cela pour plusieurs raisons. Parmi les raisons qui amènent les investisseurs étrangers à privilégier les juridictions arbitrales au détriment des juridictions étatiques pour le règlement des litiges les opposant aux États d'accueil des investissements, l'on peut retenir essentiellement avec M. Verhoeven qu'« indépendamment de la lenteur et de la lourdeur des procédures, une crainte d'incompétence s'ajoutant à une crainte de partialité explique sans doute la défaveur du recours aux juridictions nationales de l'État contractant pour régler les différends relatifs aux States contracts »²²¹.

221 J. VERHOEVEN, « Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, op. cit., p. 143.

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On ne saurait étudier l'arbitrage (interne ou international) impliquant un État ou une autre personne morale de droit public (émanations ou démembrements de l'État et autres organismes publics) sans faire cas de certaines questions classiques nécessairement liées à la nature particulière des personnes publiques en matière d'arbitrage. Il s'agit des questions relatives aux immunités de juridiction et d'exécution de l'État, au caractère arbitrable ou non des actes de l'État en tant que souverain ainsi que l'aptitude générale de l'État ou des organismes publics à recourir à l'arbitrage ; au consentement de l'État et des autres personnes morales de droit public à l'arbitrage et enfin aux fondements sur la base desquels on peut attraire ces personnes devant un tribunal arbitral en matière d'investissements.

Prérogative qui interdit en droit international public à l'État hôte des investissements de compromettre, l'immunité de juridiction est à la fois de source coutumière et conventionnelle²²². La question fondamentale que soulève cette immunité de juridiction est celle de savoir si l'État peut l'invoquer devant un tribunal arbitral ?

Il est connu que la fonction de l'immunité de juridiction est la protection de la souveraineté juridictionnelle de l'État en vue d'éviter qu'il soit jugé par un autre État. Or si l'on se fonde sur l'idée que les arbitres ne rendent la justice au nom d'aucun État, la conséquence logique est que l'immunité de juridiction devrait être normalement étrangère à l'arbitrage. Cependant, les États et leurs émanations ont toujours invoqué l'immunité de juridiction pour se dérober à la justice arbitrale. Cet argument a eu du mal à prospérer car en pratique on estime qu'en acquiesçant ou en consentant à une convention d'arbitrage (clause compromissoire ou compromis), l'État renonce à coup sûr à son immunité de juridiction. Par conséquent l'argument contraire doit être rejeté par les arbitres lorsqu'il est invoqué par l'État.

Le Burkina Faso à l'instar des États francophones d'Afrique dont la législation sur l'arbitrage s'inspirait du droit français sur l'arbitrage avant les réformes intervenues entre 1980 et 1981, avait intégré l'interdiction de compromettre « retenue en droit français sur la base du caractère inarbitrable des causes communicables au Ministère public »²²³.

222 Voy. dans ce sens E. A. NKOUNKOU, La stabilisation des investissements pétroliers et miniers transnationaux : Des contrats aux traités, Thèse précitée, p. 117.

223 Voy. dans ce sens P. MEYER, Droit de l'arbitrage OHADA, Bruxelles, Bruylant, coll. droit uniforme africain, 2002, p. 98.

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Cette interdiction n'existe plus de nos jours dans ces États avec l'avènement de l'OHADA et l'adoption de l'Acte Uniforme sur l'Arbitrage (AUA). Désormais, l'article 2 , alinéa 2, de cet acte uniforme dispose que « les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à un arbitrage sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ». Cette règle s'inscrit dans la même logique que la tendance en matière d'arbitrage international qui interdit à l'État de remettre en cause une convention à laquelle il est partie, en se fondant sur son incapacité à compromettre ou le caractère inarbitrable du litige²²⁴. Ainsi, il est unanimement reconnu aussi bien en droit interne qu'en droit international, à l'État et ses émanations la capacité de compromettre.

Après la question de la capacité à compromettre des personnes morales de droit public au sens large et celle de l'arbitrabilité des litiges impliquant l'État, il convient à présent de s'intéresser aux actes dans lesquels l'État matérialise son consentement à l'arbitrage et sur le fondement desquels les investisseurs étrangers peuvent attraire l'État devant les juridictions arbitrales. Habituellement, l'État peut donner son consentement à l'arbitrage à travers une clause compromissoire ou un compromis d'arbitrage. Mais en matière d'arbitrage relatif aux investissements, l'État peut exprimer son consentement dans une loi nationale relative aux investissements, dans un traité bilatéral de promotion et de protection des investissements (TBI) ou dans un traité multilatéral. La modalité par laquelle l'État d'accueil exprime son consentement dans une loi nationale a été qualifiée d' « offre publique de recourir à l'arbitrage accordée à l'investisseur étranger »²²⁵. Le Burkina Faso est l'un des États ayant accepté ce mode de règlement des différends. En effet, l'on peut déduire le consentement de l'État burkinabè des différents accords que le pays a signé en matière d'investissements, mais aussi à travers sa législation interne et plus précisément la loi n°007-2010/AN du 29 janvier 2010 portant code des investissements du Burkina Faso²²⁶.

Concernant le recours à l'arbitrage sur le fondement d'un TBI, il se subdivise en

arbitrage investisseurs-État et en arbitrage interétatique²²⁷. S'agissant du recours à l'arbitrage sur le fondement d'un traité multilatéral, il faut distinguer les conventions multilatérales au

224 Voy. dans ce sens P. MEYER, Droit de l'arbitrage OHADA, op. cit., p. 97-98.

225 R. ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, thèse précitée, op.cit., p. 510.

226 Article 30 de ladite loi.

227 Pour plus de détails sur ces deux types d'arbitrage voir Rola ASSI, le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, thèse précitée, op.cit., p. 513-543.

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niveau international de celles au niveau régional. Nous allons nous intéresser particulièrement à une convention multilatérale au niveau international à savoir la Convention de Washington de 1965 instituant le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI), à laquelle le Burkina Faso est partie.

Premier instrument multilatéral relatif au règlement des différends en matière d'investissements, la Convention CIRDI joue un rôle capital dans l'arbitrage en matière d'investissement international. Elle a comme objectif fondamental « une promotion du développement économique en s'appuyant principalement sur la capacité d'attraction des investissements privés étrangers et sur la nécessité d'établir un cadre juridique qui puisse faciliter le règlement des différends qui pourraient survenir »²²⁸.

Le nombre impressionnant de TBI conclus à travers le monde comportent dans la plupart des cas des clauses qui renvoient au mécanisme du CIRDI pour le règlement des différends, ce qui témoigne de la fiabilité et de la crédibilité des procédures ayant lieu sous l'égide du CIRDI. Sans pouvoir faire ressortir dans la présente étude toutes les informations et réflexions relatives à l'arbitrage tel qu'il existe dans la Convention CIRDI, l'on peut retenir que les particularités et les caractéristiques²²⁹ propres à l'arbitrage CIRDI assurent une meilleure protection des droits et intérêts des investisseurs étrangers ; et donc l'admission de l'arbitrage CIRDI par un pays comme le Burkina Faso²³⁰ constitue certainement une source de sécurité pour ces derniers.

Le dénouement de toute procédure arbitrale se fait par la reddition d'une sentence arbitrale qui doit être exécutée afin que la décision prise par les arbitres dans la sentence puisse produire valablement ses effets. Ainsi, se pose la question de l'exécution des sentences arbitrales en matière d'investissements. Initialement écartées en raison de la préférence des juridictions arbitrales par les investisseurs étrangers pour trancher leurs différends, les juridictions étatiques font leur retour en force au moment de l'exécution des sentences arbitrales notamment pour connaitre d'une demande d'exequatur de la sentence arbitrale,

228 Ch. SCHREUER, The ICSID Convention : A commentary, Cambridge University Press 2001, note 1,

pp. 218, no. 36. Cité par R. ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, thèse précitée, op.cit., p. 544.

229 Sur ces particularités et ces caractéristiques de l'arbitrage CIRDI V. R. ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, thèse précitée, op.cit., p. 545 à 549.

230 Le Burkina Faso a déposé les instruments de ratification de la Convention CIRDI le 29 Août 1966.

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d'une demande de mesures d'exécution forcée de celle-ci ou encore d'un recours en annulation exercé contre celle-ci. Cependant pour des raisons d'efficacité des sentences, certaines conventions les rendent automatiquement exécutoires sur les territoires des États parties à ces conventions sans qu'elles passent devant les juridictions de ces États. Tel est le cas par exemple de la convention CIRDI, qui en son article 54, impose à l'État contractant de reconnaître le caractère obligatoire des sentences CIRDI et d'assurer l'exécution des obligations pécuniaires qui en découlent. Il en est ainsi également de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères²³¹ qui organise la mise à exécution réciproque des sentences rendues dans chacun des États contractants.

Malgré toutes ces précautions, il arrive que les États fassent obstacles à l'exécution des sentences arbitrales en leur opposant leur immunité d'exécution. En effet, cette dernière permet à l'État qui en bénéficie de s'opposer à ce que ses biens soient saisis sur le territoire d'un autre État. Ainsi, cette immunité constitue un véritable frein à l'exécution des sentences arbitrales et rend inutiles les efforts fournis par les investisseurs pour obtenir des sentences rendues en leur faveur mais qu'ils ne peuvent faire exécuter. Certaines conventions comme la Convention CIRDI permettent même aux États d'invoquer leur immunité d'exécution. C'est pourquoi, l'exécution des sentences CIRDI dépend du droit interne de chaque État²³². En guise d'exemple, il ressort de l'article 54.3 de la Convention CIRDI que « l'exécution est régie par la législation concernant l'exécution des jugements en vigueur dans l'État sur le territoire duquel on cherche à y procéder » et l'article 55 de renchérir qu' « aucune des dispositions de l'article 54 ne peut être interprétée comme faisant exception au droit en vigueur dans un État contractant concernant l'immunité d'exécution dudit État ou d'un État étranger ».

Ainsi, en droit burkinabè l'exequatur est réglé par certaines dispositions du Code des

Personnes et de la Famille (CPF)²³³ et du Code de Procédure Civile (CPC)²³⁴. Les dispositions du CPF précisent les conditions de fond et les effets qui sont conditionnés par une procédure

231 Le Burkina a adhéré à cette convention le 23 mars 1987.

232 Ceci constitue une différence majeure avec la Convention de New York précitée qui elle ne renvoie pas au droits des Etats pour l'exécution des sentences. Elle pose ses propres conditions de reconnaissance et d'exequatur.

233 Articles 993 et suivants du CPF.

234 Articles 668 et suivants du CPC.

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d'exequatur et celles du CPC règlent l'instance en exequatur²³⁵. À ces dispositions, il convient d'ajouter les dispositions de l'AUA du 11 mars 1999²³⁶ relatives à la reconnaissance et à l'exequatur des sentences arbitrales²³⁷. Les solutions retenues par les arbitres dans leurs sentences et qui doivent nécessairement être exécutées sont puisées dans le droit applicable choisi par les parties au contrat d'investissement, et à défaut d'un tel choix dans le droit applicable que les arbitres auront choisi eux-mêmes par divers procédés.

B.- Le droit applicable au contrat d'investissement

En raison de son caractère international, les éléments à partir desquels il est procédé à la désignation du droit applicable au contrat d'investissement se déterminent par l'entremise d'une règle de conflit de lois. Toutefois, l'existence d'un ordre juridique propre à l'État souverain peut brouiller le jeu habituel de la règle de conflit de lois. Dans ces circonstances, il est fréquent de retrouver dans les contrats d'État en général et dans les contrats d'investissement en particulier des clauses de droit applicable. Ainsi, en raison de l'autonomie de la volonté, le droit applicable à un contrat d'investissement est avant tout celui que les parties ont choisi à travers la clause d'electio juris. À ce titre, les parties peuvent décider de soumettre leur contrat expressément et exclusivement au droit international public, même si l'on peut discuter de l'existence d'un « droit contractuel » au sein de celui-ci car selon un auteur « (...) assujettir le contrat au droit des gens parait impossible, à défaut précisément de règles qui régissent les rapports contractuels entre États et particuliers »²³⁸.

Elles peuvent également désigner un droit national, y compris celui de la partie publique contractante telle que l'État d'accueil des investissements²³⁹. La latitude qu'ont les parties de choisir n'importe quel droit pour s'appliquer à leur contrat apparait clairement à l'article 2 des Résolutions de l'Institut de Droit International (IDI) selon lequel, « les parties peuvent notamment choisir comme loi du contrat, soit un ou plusieurs droits internes ou les principes communs à ceux-ci, soit les principes généraux du droit, soit les principes appliqués

235 Pour les détails de ces questions V. P. MEYER, Droit international privé burkinabè, PADEG, Université de Ouagadougou, p.113 et suivantes.

236 Les dispositions de cet Acte uniforme constituent le droit uniforme africain de l'arbitrage.

237 Voy. P. MEYER, droit international privé burkinabè, op. cit., p. 125-126.

238 J. VERHOEVEN, « Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, op. cit., p. 140.

239 Dans les affaires suivantes, les contractants avaient choisi la loi de la partie publique : Sent. CCI, 30 avril 1982, Framatome c.Atomic Energy Organization of Iran, JDI 1984. Voir sur cette affaire B. OPPETIT, « Arbitrage et contrats d'Etat. L'arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organization of Iran, JDI 1984, p. 37.

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dans les rapports économiques internationaux, soit le droit international, soit une combinaison de ces sources de droit »²⁴⁰. Lorsque le droit de la partie publique contractante est choisi comme droit applicable par exemple, les tribunaux arbitraux prennent le soin de vérifier que le droit choisi est bien « en conformité avec les principes du droit international public gouvernant la validité des contrats et les conséquences de leur violation »²⁴¹. En choisissant le droit applicable à leur contrat, il n'est pas rare que certaines parties procèdent, selon une expression bien connue en droit international privé, à un « dépeçage » du droit applicable en désignant plusieurs lois. Il arrive souvent que la clause de droit applicable combine par elle-même le droit local, c'est-à-dire le droit de l'État contractant et le droit international public. Il en a été ainsi dans l'affaire AGIP c. République populaire du Congo où le contrat stipulait que « le droit applicable est la loi congolaise, complétée le cas échéant par tout principe du droit international »²⁴².

Le principe d'autonomie constituant également le fondement du pouvoir des arbitres, ces derniers doivent respecter le choix de la loi applicable, lorsqu'ils sont saisis d'un litige relatif à un contrat d'investissement le prévoyant. Toutefois les arbitres ont la possibilité de préciser l'intention réelle des parties lorsque la clause de droit applicable semble ambiguë, équivoque ou incomplète. En effet, l'application au contrat d'investissement du principe d'autonomie, principe universellement admis en droit international privé²⁴³, ne rencontre aucune opposition et donc ne fait absolument pas débat. À ce propos, l'article 1^er de la Résolution prise par l'Institut de droit international lors de sa session d'Athènes tenue en 1979, relative à la loi du contrat dans les accords entre un État et une personne privée étrangère, reconnait de manière expresse le principe d'autonomie en matière de contrats d'investissement en ces termes « les contrats entre un État et une personne privée étrangère sont soumis aux règles de droit choisies par les parties ou, à défaut d'un tel choix, aux règles de droit avec lesquelles le contrat comporte le rattachement le plus étroit »²⁴⁴.

L'arbitrage aussi bien ad hoc qu'institutionnel prennent le soin de préciser le respect

de la loi applicable. En matière d'arbitrage institutionnel, l'article 42(1) de la Convention de

240 Cf. le texte de cette Résolution : Rev. crit. DIP.1980. 427.

241 Sent. CIRDI, Liberian Eastern, Timber Corporation (LETCO) c. Rép. Du Libéria, aff. ARB/83/2, JDI 1988. 166, Obs. E. GAILLARD.

242 Sent. CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP c. Rép. populaire du Congo, aff. ARB/77/1, Rev. crit. DIP 1982. 92, note H. BATTIFOL.

243 Voy. dans ce sens J-C POMMIER, Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, pp. 259 et s.

244 Cf. le texte de cette Résolution : Rev. crit. DIP.1980. 427.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 62

Washington du 18 mars 1965 créant le CIRDI fait ressortir que « le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d'accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend - y compris les règles relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière »²⁴⁵. Malgré la prédominance de l'autonomie de la volonté, laquelle permet d'éviter de choisir le droit de l'État contractant comme droit applicable au contrat d'investissement, elle n'arrive pas à écarter ce droit qui trouve toujours un quelconque rôle à jouer. En effet, même s'il n'existe pas de présomption de choix de la loi de l'État d'accueil dans le contrat d'investissement, le jeu normal de la méthode conflictuelle pourrait conduire à la retenir, cette loi étant la loi du lieu d'exécution du contrat.

Aussi, « cette loi peut toujours intervenir au titre de loi d'application immédiate, par exemple lorsqu'il existe une réglementation spécifique à certains types d'investissements étrangers ou lorsque sont en cause des matières accessoires à l'exécution du contrat (relations de travail, réglementation de l'hygiène et de la sécurité, permis de construire, réglementation de la concurrence...) »²⁴⁶. Quel que soit la volonté d'écarter la loi de l'État contractant, elle aura toujours vocation à s'appliquer d'une manière ou d'une autre en ce sens que les conditions de validité du contrat quant à sa forme et quant à sa substance seront soumises à la loi de cet État ; c'est encore cette dernière qui détermine si et dans quelle mesure l'État peut compromettre ou, le cas échéant, la procédure d'approbation du contrat. Cette attraction naturelle qu'exerce la loi de l'État sur la relation contractuelle entre les parties a fait dire de manière fatale que « quel que soit le système juridique légal ou conventionnel applicable, l'autorité brutale de l'État « souverain » est un fait qu'il est vain de vouloir circonscrire légalement (...) »²⁴⁷.

Sur la question du droit applicable au contrat d'investissement, il serait judicieux à notre sens de soumettre le contrat d'État en général et le contrat d'investissement en particulier, à un droit étatique tiers (qui n'est ni le droit de l'État d'accueil, ni le droit de l'État de nationalité de l'investisseur étranger) à titre principal ; et le soumettre à titre subsidiaire à un droit transnational constitué de principes généraux entendus au sens des principes communs aux droits nationaux car selon J. Verhoeven, la soumission du State contract aux

245 Sent. CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP SpA. c. Congo, aff. ARB/77/1, Rev. crit. DIP 1982. 92.

246 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), mémoire de DEA, op. cit., p. 54.

247 J. VERHOEVEN, « Contrats entre Etats et ressortissants d'autres Etats », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, op. cit., p. 139.

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principes généraux permet de combler des lacunes, d'interpréter des notions controversées, et de corriger des particularismes nationaux excessifs²⁴⁸.

Conclusion du Titre I

En dernière analyse, il y a lieu de souligner que le contrat d'investissement est un contrat conclu entre l'État ou ses émanations et des personnes privées étrangères ayant pour objet des investissements internationaux. Nous avons fait ressortir que du point de vue de sa nature juridique, le contrat d'investissement est un contrat hybride comportant des éléments du contrat administratif, notamment l'inégalité en droit des parties (États et investisseurs étrangers) qui le conclut et la réduction de la liberté contractuelle de ces dernières par son objet (l'investissement international), sa finalité (le développement de l'État d'accueil) mais aussi par ses caractères imposé et partiellement négocié.

Toutefois, nous avons fait remarquer que ces éléments ne suffisaient pas à lui conférer une nature administrative dans la mesure où dans la comparaison faite entre contrat administratif et contrat d'investissement, les points divergents l'emportent sur les points convergents. Toute chose qui nous a conduit à déduire que le contrat d'investissement semble être un contrat sui generis présentant à la fois des éléments de droit interne et des éléments l'intégrant dans l'ordre juridique international tels que la qualité de sujet de droit international public de l'État d'accueil des investissements, la qualité de personne étrangère de l'investisseur etc. Cette nature internationale du contrat d'investissement a soulevé des questions relatives à l'ordre juridique dans lequel celui-ci tire sa force obligatoire. À ce sujet, des réponses ont été apportées (contrat sans loi, contrat ayant son propre ordre juridique détaché des droits nationaux et du droit international public, contrat internationalisé) quand bien même elles ont fait l'objet de critiques acerbes.

Analysant la phase de mise en oeuvre des droits et obligations des parties, nous avons dans le cadre de l'exécution du contrat d'investissement passé en revue le contenu des principaux droits et obligations du contrat d'investissement en distinguant les droits et obligations de droit commun des droits et obligations spécifiques et techniques. L'analyse de ces droits et obligations a été l'occasion pour nous d'aborder l'épineuse question de la stabilisation de ces droits et obligations exposés au danger de l'exercice par l'État de ses

248 Op. cit., p. 142.

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prérogatives de puissance publique. Cette stabilisation se fait à travers l'insertion dans les contrats d'investissement et/ou les traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements de clauses dites de stabilisation et d'intangibilité qui ne sont pas exemptes de difficultés inhérentes à leur nature. Il nous a été également donné de remarquer que les obligations du contrat peuvent être influencées par certains facteurs, ce qui peut nécessiter leur révision par l'État d'accueil et/ou l'investisseur étranger sur la base de fondements de natures diverses.

Nous avons enfin mis en relief les implications du recours à l'arbitrage dans le cadre du contrat d'investissement, l'arbitrage étant privilégié par les investisseurs étrangers comme mode de règlement des différends susceptible de protéger efficacement leurs intérêts en matière d'investissement ; dans la mesure où il donne lieu à l'application au contrat d'un droit qui leur est favorable. Les règles et principes encadrant le contrat d'investissement étant connus, il convient de les confronter à certaines formules contractuelles concrètes à travers lesquelles les projets d'investissements sont réalisés sur le terrain dans les pays d'accueil.

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Titre II : Les formules contractuelles de mise en oeuvre des

investissements

Au moment de l'exécution du contrat d'investissement, ce dernier a besoin d'être complété par d'autres contrats ayant des natures et des objets différents et permettant la mise en oeuvre concrète du projet d'investissement. En effet, ces contrats pullulent autour du contrat principal qu'est le contrat d'investissement, et sont comme des contrats satellites ou des contrats secondaires. Ces contrats qui se forment autour du contrat d'investissement sont en réalité les principaux véhicules des investissements qui ont été prévus dans le contrat principal. Ces contrats peuvent avoir un régime juridique qui leur est propre ou un régime qui s'aligne sur celui du contrat d'investissement. Ces formules contractuelles de mise en oeuvre des investissements qui seront analysées dans le présent titre peuvent être réparties en formules contractuelles de nature privée (Chapitre 1) et en formules contractuelles de nature mixte, c'est-à-dire privée et publique (Chapitre 2).

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Chapitre 1 : Les formules contractuelles de nature privée

Il s'agit de contrats passés entre des entreprises privées étrangères et des entreprises privées de l'État d'accueil des investissements. Au titre de ces formules contractuelles de nature privée, nous avons choisi de traiter du contrat de joint-venture (Section 1) et du contrat de transfert de technologie (Section 2).

Section 1 : Le contrat de joint-venture

L'on présentera, d'abord, quelques généralités sur la joint-venture (§1) avant d'examiner par la suite les différents types de joint-venture (§2).

§1 : Généralités sur le contrat de joint-venture

L'on analysera la notion de joint-venture (A) qui nous permettra de dégager par la suite les caractéristiques de la joint-venture (B).

A.- Notion de joint-venture

Lorsque l'on se réfère à sa formulation anglaise, la joint-venture désigne sans doute une affaire industrielle ou commerciale, relativement complexe, comportant un risque économique, technique ou autre pour les partenaires²⁴⁹. Un tel risque peut être décelé dans la nature ou l'envergure même du projet envisagé, mais aussi dans la délicate coopération entre les promoteurs qui peuvent présenter des différences de mentalités et de cultures, surtout dans le cadre de joint-ventures internationales²⁵⁰. L'on voit bien que l'idée de risque est au coeur de la joint-venture et est commune au contrat de joint-venture et au contrat d'investissement.

Le contrat de joint-venture ou encore contrat d'entreprise commune ou contrat d'entreprise conjointe peut être appréhendé comme une coopération entre entreprises, d'où l'idée d'accord de coopération.

En effet, la notion de joint-venture, objet du contrat, relève moins du droit que de

l'économie industrielle et renvoie au fait que deux ou plusieurs entreprises entendent coopérer

249 T. PROBST, « Le contrat de joint-venture », in Actes du Symposium de l'Université de Fribourg en droit des contrats, p. 4. Consulté sur : www.unifr.ch/ius/assets/files/chaires/CH_Probst/files/ModerneVertragederWirtschaft/JointVenture(articlepdf).p df

250 Ibid.

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pour réaliser un projet commun qui dépasse leurs propres capacités et moyens²⁵¹. Cette coopération peut avoir une durée indéterminée ou une durée déterminée, se réaliser sans ou avec une capitalisation commune et se dérouler sur le plan national ou international²⁵².

Dans une telle coopération, les parties « agissent sur un pied d'égalité juridique, sans aucune soumission à l'une d'entre elles, en vertu de la confiance réciproque et mutuelle qui les anime ; chaque partie fonde sa participation sur l'intuitu personae et le jus fraternitatis ; elle apparait ainsi à l'autre comme un allié non comme un antagoniste »²⁵³. Pour traduire, de manière aisée, la compréhension de l'idée que recouvre la notion de joint-venture, l'on fait usage de cette célèbre boutade qui dit de la joint-venture qu'elle est « une opération où l'étranger apporte l'argent et l'indigène sa connaissance du pays ; au bout de quelques années, c'est l'indigène qui détient l'argent et l'étranger a appris à connaitre le pays »²⁵⁴.

Ainsi, cette forme d'investissement que constitue la joint-venture concilie les aspirations des entreprises privées étrangères et celles des pays d'accueil en ce sens que les entreprises privées souhaitent aboutir à un partage des risques et à une situation juridique forte, stable et même durable ; les pays d'accueil quant à eux, recherchent un accroissement de l'apport financier, humain et technologique de la part des partenaires étrangers au capital d'entreprises en restructuration ou en privatisation²⁵⁵.

Forme d'investissement indubitable, la joint-venture peine à bénéficier d'une acception unique et universelle, c'est pourquoi, elle fait l'objet de définitions très diversifiées et très disparates. Un auteur estime que la joint-venture est ambiguë depuis son origine qui se trouve dans le droit américain, et que cette ambiguïté originelle s'est accrue avec son développement dans la pratique internationale²⁵⁶. De ce constat, l'on retient que la joint-venture peut être définie de deux manières. De façon large, elle désignerait « toute forme d'association qui implique une collaboration sur plus qu'une période transitoire »²⁵⁷. De façon restreinte, elle désignerait tantôt une alliance de deux ou plusieurs entreprises dans une

251 T. PROBST, « Le contrat de joint-venture », in Actes du Symposium de l'Université de Fribourg en droit des contrats, p. 4.

252 Op. cit. p. 4-5.

253 M. DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, Paris, Lamy, 1989, p. 19.

254 V. PIRONON, Les joint-ventures-Contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, Paris, Dalloz, 2004, p. 3.

255 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit. p.86.

256 V. PIRONON, Les joint-ventures-Contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération internationale, op. cit., pp. 11-26.

257 Op. cit., p. 34.

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société commune, tantôt une alliance purement contractuelle et qui est étrangère à la notion de société.

Ces deux conceptions sont rassemblées par un auteur dans une définition unique du contrat de joint-venture qu'il propose et aux termes de laquelle, le contrat de joint-venture est « un accord entre deux ou plusieurs personnes (régulièrement des entreprises) qui conviennent, tout en poursuivant leur propre activité traditionnelle, d'une coopération commune comprenant notamment la fondation, l'organisation et l'exploitation d'une société commune (le plus souvent une société anonyme), l'adoption de règles gestionnaires (p. ex. concernant l'exercice du droit de vote, la représentation au conseil d'administration, le droit de préemption sur les actions) ainsi que l'obligation de conclure avec la société commune les contrats d'exécution nécessaires à son bon fonctionnement (contrats satellites) »²⁵⁸ Même si elle semble difficile à définir, la joint-venture peut être identifiée à partir d'un certain nombre d'éléments caractéristiques qui se dégagent des différentes définitions proposées.

B.- Caractéristiques de la joint-venture

Le contrat de joint-venture se caractérise essentiellement d'abord par l'existence d'un projet commun à réaliser, ensuite, par un choix éclairé du partenaire avec lequel l'on va coopérer tout le long de la joint-venture, un pouvoir de décision de chaque partenaire dans la réalisation du projet, et enfin une mise en phase de la réalisation du projet, les partenaires et le contrat²⁵⁹.

Concernant le projet commun, il est celui qui permet de façonner le contrat de joint-venture dans ses différents aspects. Ainsi, la joint-venture peut avoir pour objectifs de s'assurer un cofinancement, de partager des coûts dans des domaines comme les investissements en matière de technologie ou de recherche, de permettre grâce à un partenaire local l'intégration dans un nouveau pays²⁶⁰. Lorsque le projet de joint-venture est réalisé par de grands groupes formés de sociétés multilatérales, l'on estime que l'objet de cette joint-venture doit se conformer à la stratégie globale du groupe car dans le cas contraire, il pourrait

²⁵⁸T. PROBST, « Le contrat de joint-venture », op. cit. p. 6.

259 D. PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », in Droit, Economie et Valeurs, Hommage à Bernard Remiche, Sous la coordination scientifique d'Alexia Autenne, Vincent Cassiers et Alain Strowel, Paris, Larcier, p. 382.

260 Ibid.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 69

naitre un conflit d'intérêts et une certaine remise en cause de l'intérêt social²⁶¹. Pour éviter une telle situation, il est recommandé « de bien décrire le projet dans le préambule du contrat de joint venture ; si, par la suite, des divergences de vues surgissent quant à ce que les parties ont réellement voulu faire ensemble, le préambule constituera un texte de référence. De même, il peut être utile d'insérer dans les annexes un business plan, par exemple. Là aussi ce document pourra être utile en cas de discussions »²⁶².

S'agissant du partenaire, il doit s'agir d'une personne en qui l'on a suffisamment confiance. Aussi, il faut s'assurer que les qualités managériales, le personnel ainsi que les ressources financières du partenaire seront compatibles avec le projet à réaliser. Pour répondre à ces préoccupations, il est préconisé de procéder également à une due diligence du partenaire²⁶³. Cette dernière exigence révèle à quel point la confiance au partenaire est fondamentale voire, indispensable dans la joint-venture en ce sens qu'elle assure la « crédibilité du contrat, mais aussi d'une moindre incertitude quant au comportement de l'autre »²⁶⁴.

Relativement au pouvoir de décision du partenaire dans la réalisation du projet, il est la caractéristique de la joint-venture qui instaure un équilibre entre les partenaires. Chaque partie a ainsi vocation à la décision, et cela peut se matérialiser sous différentes formes. Dans la première forme, les partenaires peuvent avoir un pouvoir de décision égalitaire dans le contrat ou la société qu'ils créent. La deuxième forme est marquée par une inégalité entre les partenaires lorsqu'un partenaire est majoritaire par rapport à l'autre, par exemple. Toutefois, l'on recourt au consensus lorsque la décision est stratégique. La troisième forme réside dans une répartition contractuelle de la réalisation du projet à travers les accords satellites²⁶⁵ qui accompagnent le contrat de joint-venture. À ce propos, un auteur pense que « ces accords peuvent réserver des sphères d'initiative et d'activités aux associés, ce qui leur confère un

261 Ibid.

262 D. PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », op. cit., p. 383.

263 BAPTISTA et DURAND-BARTHEZ, Les joint-ventures dans le commerce international, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 79. Cité par Denis PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », op. cit., p.383.

264 C. DELFORGE, La spécificités des contrats à long terme entre firmes, thèse, U.C.L., 2006, p. 244. Cité par D. PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », op. cit., p. 383.

265 Contrat de bail, contrat de licence etc.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 70

pouvoir de décision et un centre de profit même en cas de répartition inégalitaire du capital »²⁶⁶.

Quant à la mise en phase de la réalisation du projet, elle consiste à adapter le contrat de base au fil du temps en fonction du dialogue entre parties et de l'évolution du projet. Ce dialogue qui permet de tempérer une application stricte du principe de la convention-loi²⁶⁷, se constate soit dans des conseils d'administration ou assemblées générales lorsque la joint-venture revêt la structure sociétaire, soit dans des organes contractuels de gestion lorsque la joint-venture s'inscrit dans un cadre contractuel. Tels sont d'ailleurs les deux principaux types de joint-venture que l'on rencontre.

§2 : Types de joint-venture

Nous analyserons respectivement la joint-venture de type sociétaire encore appelé Equity ou Corporate Joint Venture (A) et la joint-venture de type contractuel ou Contractual Joint Venture (B) telles qu'elles se présentent dans le monde en général et dans le contexte africain en particulier.

A.- La joint-venture de type sociétaire

Cette forme de joint-venture vise la création d'une société commune. Elle génère une nouvelle entité juridique sous la forme de société soumise au droit des sociétés²⁶⁸. Ce type de joint-venture est plus prisé dans la pratique par les investisseurs en ce sens qu'il laisse une marge de manoeuvre aux parties contractantes par les textes constitutifs de la société et permet d'atteindre une certaine sécurité juridique. En plus, la préférence manifestée pour la joint-venture créant une société commune est également due au fait qu'elle permet d'éviter la double imposition fiscale²⁶⁹.Toutefois, le formalisme et la rigidité que l'on retrouve dans la joint-venture de type sociétaire peuvent être perçus comme les inconvénients de cette joint-venture.

266 D. PHILIPPE, « Le contrat de joint-venture international : Construction progressive des termes contractuels et propriété intellectuelle », op. cit., p.387.

267 Ibid.

268 F. YOUMBI FASSEU, Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique :

instruments pour une lex mercatoria sino-africaine, Mémoire de Maitrise en Droit, Université de Montréal, 2011, p. 38.

269 M. E. SCHNEIDER, contrats types du CCI pour les joint-ventures contractuelles, Centre du commerce

international CNUCED/OMC 2004, p. 8.

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Le Burkina Faso, à l'instar de nombreux pays africains, ne dispose pas dans sa législation de modèles prédéfinis et réglementés de joint-ventures comme c'est le cas en Chine par exemple²⁷⁰. Cependant, l'on retrouve dans le droit OHADA des sociétés commerciales²⁷¹ des éléments traitant de formes de société se rapprochant de la joint-venture. En effet, la forme de société qui est la plus proche d'une joint-venture dans le droit OHADA, est la société en participation à laquelle l'AUDSC/GIE révisé consacre ses articles 854 à 863. Selon l'article 854 al. 1 de cet Acte uniforme, la société en participation est « celle dans laquelle les associés conviennent qu'elle n'est pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. Elle n'a pas la personnalité morale et n'est pas soumise à publicité ». Une autre société pouvant être également rapprochée de la joint-venture en droit OHADA est la société créée de fait. L'article 864 de l'AUDSC/GIE dispose qu' « il y a société créée de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l'une des sociétés reconnues par le présent Acte uniforme ».

Le droit français fonde l'existence de la société créée de fait sur la théorie de l'apparence²⁷².

Le point commun à la société en participation et la société créée de fait est que dans ces deux situations, il n'y a pas de raison sociale, ni de forme précise ou publicité requise. Dans le cadre de l'exploitation des ressources minières sur le continent africain, les contrats de joint-venture souvent conclus entre les sociétés étrangères et les sociétés locales, stipulent la constitution d'une société de joint-venture soumis au droit des sociétés commerciales de l'État d'accueil des investissements. Lorsque cet État est partie au Traité OHADA, la société de joint-venture pourra être assimilée à la société en participation, à la société créée de fait ou à toute autre société régie par l'AUDSC/GIE. L'assimilation d'une société de joint-venture à la société en participation n'est pas propre au droit OHADA dans la mesure où la Cour de cassation française dans un arrêt datant de 2001 a affirmé qu' « un groupement momentané d'entreprises constitue, sauf stipulation contraire une société en participation »²⁷³.

En ce qui concerne le régime de la société en participation, l'AUDSC/GIE en son

article 856 renvoie aux dispositions applicables à la société en nom collectif à moins qu'une

270 F. YOUMBI FASSEU, Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique, op. cit., p.39-43.

271 Droit positif en matière de sociétés commerciales dans les pays membres de l'espace OHADA 272, P. MERLE, Droit commercial. Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 8^e édition, 1998, p. 680. 273 Cass. Com., 20 novembre 2001, n. 1909, RJDA 3/2 n. 269.

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Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 72

organisation différente ne soit prévue. Dans ce cas, l'article 273 prévoit que le capital social de la société en nom collectif est divisé en parts sociales de même valeur nominale et les parties répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

S'agissant de la répartition du capital social de la société créée à l'issue de la joint-venture, il faut souligner que selon l'article 54 de l'AUDSC/GIE, sauf stipulation contraire des statuts, les droits et obligations des associés sont proportionnels au montant de leurs apports. Il importe de préciser que dans la société en participation le bien apporté est par principe un bien en jouissance²⁷⁴. Cela signifie que l'associé en demeure propriétaire mais les associés peuvent aussi convenir que les biens apportés seront des biens indivis²⁷⁵. Quant à la durée de la société de joint-venture, elle est librement déterminée par le contrat de joint-venture.

B.- La joint-venture de type contractuel

D'une façon moins spécifique, il est possible de parler également de joint-venture lorsque les parties contractantes ne créent pas une entité juridique considérée comme cheville ouvrière du projet commun, mais se limitent à un régime contractuel sans base institutionnelle particulière²⁷⁶ : c'est la joint-venture de type contractuel ou Contractual Joint Venture. Dans ce cas, l'on se trouve en présence d'un simple accord de collaboration entre les parties intéressées que l'on rencontre souvent sur le plan national pour des projets industriels ou commerciaux d'une certaine envergure²⁷⁷.

La joint-venture de type contractuel est caractérisée par une grande souplesse et l'absence de formalisme. Toute chose qui, grâce à la liberté contractuelle reconnue aux parties, pourrait permettre à celles-ci de « jongler » entre différents droits par le biais de clauses d'electio juris, et même s'en remettre à des règles non étatiques²⁷⁸. Cependant cette forme de joint-venture peut présenter un moindre degré de sécurité juridique, d'autant que les droits nationaux pourraient de manière délibérée limiter la liberté des parties²⁷⁹. Parlant de la pertinence du point de vue juridique de la joint-venture de type contractuel, un auteur a pu dire que « s'il est intelligible, sous l'angle de l'économie industrielle, d'appeler ce genre de collaboration (Contractual) Joint Venture, cette notion est moins pertinente du point de vue

274 P. MERLE, Droit commercial. Société commerciales, op. cit., p. 672.

275 Ibid.

276 T. PROBST, « Le contrat de joint-venture », op. cit. p.9.

277 Ibid.

278 V. PIRONON, Les joint-ventures-Contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération

internationale, op. cit., p. 255.

279 M. DUBISSON, Les accords de coopération dans le commerce international, op. cit., 115-141.

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juridique. En effet, sans mise sur pied d'une société commune en tant qu'entité porteuse de la joint venture, la combinaison caractéristique d'éléments sociétaires avec un régime de contrats liés (accord de base, convention d'actionnaires, contrats d'exécution), qui rend la qualification juridique d'une joint venture délicate, fait défaut »²⁸⁰.

Analysée sous le prisme du droit OHADA des sociétés commerciales, la Contractual Joint Venture, s'éloigne du concept même de société tel qu'il est prévu par l'article 4 de l'AUDSC/GIE²⁸¹. En effet, l'affectio societatis qui est la volonté d'union ou l'intention des associés de collaborer sur un pied d'égalité fait défaut. Dans cette joint-venture, la responsabilité pour les apports sera proportionnelle à la part de chacun dans l'investissement total et la constitution du comité directeur est laissée à la discrétion des parties²⁸². Dans ces conditions, les rapports des entreprises qui collaborent dans le cadre de la joint-venture seront gouvernés par le droit des contrats et le droit des obligations et non le droit des sociétés²⁸³. C'est donc dans le contrat de joint-venture que seront fixées l'étendue et la durée de la collaboration des parties. Etant donné que tout se ramène au contrat, chaque partie ne sera responsable que de l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses engagements²⁸⁴. Dans cette dynamique, le rapatriement des fonds investis sera encadré par les chartes ou les codes des investissements²⁸⁵, mais aussi par les textes de l'UEMOA portant réglementation des relations financières extérieures avec la libre circulation des fonds comme c'est le cas au Burkina Faso²⁸⁶. À côté de la joint-venture sous ses formes sociétaire et contractuelle, le contrat de transfert de technologie constitue également une formule contractuelle de mise en oeuvre des investissements.

Section 2 : Le contrat de transfert de technologie

²⁸⁰T. PROBST, « Le contrat de joint-venture », op. cit. p.10.

281 Selon cette disposition, « La société commerciale est créée par deux (2) ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou de l'industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui peut en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme. La société commerciale est créée dans l'intérêt commun des associés.

282 F. YOUMBI FASSEU, Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique, op. cit., p. 46.

283 P. MERLE, Droit commercial. Société commerciales, op. cit., p. 672.

284 Ibid.

285 Les appellations varient selon les pays. On utilise l'expression code des investissements au Burkina Faso et celle de charte des investissements au Cameroun et en RD Congo.

286 Articles 14 et 15 de la loi n°007-2010/AN du 29 janvier 2010 portant code des investissements du Burkina Faso.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

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Les progrès scientifiques et techniques, les évolutions technologiques que connait le monde depuis le siècle des lumières en passant par le 19^e siècle jusqu'à nos jours ont considérablement influencé les relations économiques, surtout entre les pays industrialisés ou pays développés et les pays en voie de développement. Les premiers détiennent et maitrisent les technologies de pointe dans certains domaines et les seconds recherchent ces technologies pour se mettre au diapason des questions technologiques de l'heure. Cette situation a placé au centre des échanges commerciaux et industriels de ces deux mondes, la question du transfert de technologie, considéré comme facteur de développement économique. Nous analyserons le transfert de technologie et ses implications d'une part (§1), puis nous présenterons succinctement quelques contrats de transferts de technologie d'autre part (§2).

§1 : Le transfert de technologie et ses implications

Seront abordés successivement la notion et les caractéristiques du transfert de technologie (A) et les enjeux du transfert de technologie (B).

A.- Notion et caractéristiques du transfert de technologie

La technologie peut être définie comme « les connaissances systématiques nécessaires à la fabrication d'un produit, à l'application d'un procédé ou à la prestation d'un service, assorties de la capacité d'utiliser ces connaissances »²⁸⁷. Le transfert de technologie quant à lui, s'entend du transfert de l'acquisition à titre commercial d'un savoir suivi de son assimilation²⁸⁸. Il est aussi le processus par lequel une technologie, des compétences, un savoir-faire ou des installations mis au point par un particulier, une entreprise ou organisation sont transférés à une autre personne, entreprise ou organisation. Ainsi, un transfert de technologie fructueux débouche sur la commercialisation d'un nouveau produit ou service ou sur l'amélioration d'un produit ou procédé existant²⁸⁹. Le transfert suppose donc un contenu, un émetteur, un récepteur et un résultat. Le contenu du transfert peut être matériel ou immatériel, divisible ou indivisible.

287 A. AHMED YUSUF, « Le transfert de technologie », in Droit international, bilan et perspectives, Paris, Pedone, 2^e éd., tome 2, Unesco, 1991, p. 739.

288 Ibid.

289 Aperçu des accords contractuels de technologie, Article anonyme consulté sur c:\winnt\apsdoc\nettemp\1364\$asqf20106_technology_transfer_overview_of_contractual_agreements.doc0.doc( DB/JCH/mnm/sc/cm/sm/15 - Sep-03 / 3:10) le 20 octobre 2017 à 11h 05mn, p. 1.

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Deux caractéristiques sont d'une importance fondamentale dans la compréhension du processus de transfert. Il s'agit premièrement du déroulement du processus qui conduit à la notion de durée du transfert. Ainsi donc, la durée peut être variable selon la nature du contenu, les motivations de l'émetteur et la préparation ou les dispositions du récepteur. Deuxièmement, il s'agit du degré de changement de la situation du récepteur, compte tenu de la nature du contenu²⁹⁰. Lorsqu'un contenu est immatériel, son transfert nécessite dans ce cas, l'existence d'un support, c'est-à-dire un moyen qui permet de matérialiser le contenu.

Le transfert peut revêtir plusieurs formes d'où le juste constat d'après lequel « en fonction de la nature de la technologie et des moyens dont dispose le destinataire, le processus de transfert de technologie peut être à la fois simple et direct mais il est généralement répétitif, réalisé en collaboration et relativement complexe au point de nécessiter, pour les utilisateurs, l'obtention d'autres informations, l'acquisition de nouvelles compétences, voire des changements d'attitude et de façon de faire. Il peut même être indispensable d'apporter des modifications à la technologie faisant l'objet du transfert, afin qu'elle ait plus de chances d'être «adaptée» et de fonctionner de façon optimale dans le nouveau contexte. Le transfert de technologie peut s'effectuer d'un pays à l'autre, d'une entreprise à l'autre ou d'un laboratoire de recherche vers une entreprise existante ou nouvelle. Il peut être facilité par une aide et un appui financiers ou autres de la part du gouvernement ou d'autres instances aux niveaux national, régional, local ou institutionnel »²⁹¹.

À l'instar du transfert de technologie, le contrat de transfert de technologie peut lier deux entreprises privées ou une entreprise privée et un organisme d'État. Le transfert de technologie, objet du contrat est international lorsqu'il s'opère par-delà les frontières nationales du pays du fournisseur au pays de l'acquéreur. Certains pays en développement proposent qu'en plus de ces critères, l'on considère comme international le transfert même dans le cas où les parties sont l'une et l'autre situées dans le même pays lorsque l'une d'elle est contrôlée par une entité étrangère²⁹². Le transfert de technologie tel qu'il se présente dans

290 Degré de complexité de la technologie incorporée par exemple.

291 Aperçu des accords contractuels de technologie, Article anonyme, Op. cit. p. 1.

292 A. AHMED YUSUF, le transfert de technologie, in « Droit international, bilan et perspectives », op. cit., p. 745.

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ses caractéristiques, comporte un certain nombre d'enjeux aussi bien pour les entreprises des pays développés que celles des pays en voie de développement.

B.- Enjeux du transfert de technologie

Par enjeux du transfert de technologie, nous entendons l'intérêt ou l'importance du transfert de technologie dans l'activité des entreprises. De nos jours une meilleure compétitivité et une meilleure position concurrentielle des entreprises sur le marché dépendent en bonne partie de leur capacité à créer ou à absorber de nouvelles technologies. Par exemple dans le secteur de l'extraction ou de la commercialisation de matières premières, il n'est pas rare de voir des entreprises faire appel à de nouvelles technologies en vue d'assurer l'efficacité de leurs activités d'extraction à travers le perfectionnement de leurs processus de production ou l'acquisition de nouvelles machines et de nouveaux équipements²⁹³. Les nouvelles technologies peuvent également être utiles aux entreprises dans le cadre de la commercialisation de leurs produits ou de l'amélioration de leur structure de gestion, de contrôle, et de communication²⁹⁴.

Les contrats d'investissement conclus entre les entreprises des pays développés et les entités des pays d'accueils des investissements²⁹⁵, qui impliquent la signature d'accords de transfert de technologie entre les parties, laissent transparaitre, clairement, l'influence positive du transfert de technologie sur l'économie des pays en développement. Cela peut être aisément vérifié d'autant plus que « la théorie et la recherche montrent que les IDE (Investissements directs étrangers) peuvent avoir des effets dynamiques et sensibles et de plus grande portée sur la compétitivité d'un endroit donné en important des connaissances et technologies nouvelles au profit d'entreprises et d'organisations locales. Les investisseurs étrangers offrent souvent des avantages spécifiques à une certaine entreprise, notamment des pratiques opérationnelles et des technologies efficaces et de premier plan, qui peuvent avoir des retombées sur les pays d'accueil et favoriser des gains de productivité et des innovations dans les entreprises et organisations locales »²⁹⁶.

293 Aperçu des accords contractuels de technologie, Article anonyme, op. cit., p. 1.

294 Ibid.

295 Pays généralement pauvres dépourvues de certaines technologies

296 J. POTTER, « Résumé analytique », in Les flux mondiaux de connaissances et le développement économique, Paris, OCDE, 2004, p. 14.

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L'on comprend encore plus l'enjeu du transfert de technologie, surtout avec l'évolution vers une « économie du savoir » qui place l'innovation au centre de l'activité de l'entreprise²⁹⁷. L'innovation technologique est donc un élément essentiel de la stratégie concurrentielle d'une entreprise, qu'elle soit petite ou grande, de pointe ou de faible technicité. Dans cette optique, les petites et moyennes entreprises (PME) doivent opérer un choix entre l'élaboration de la technologie en leur sein ou son acquisition auprès de tiers, chaque option présentant ses avantages et ses inconvénients.

Les enjeux du transfert de technologie peuvent également s'analyser sous l'angle d'un conflit d'intérêts entre détenteurs et demandeurs de technologie qui s'explique comme suit : « ceux qui la détiennent doivent trouver un intérêt à la mettre à la disposition d'autres agents économiques et ces derniers eux-mêmes sont souvent méfiants vis-à-vis du recours aux techniques étrangères par crainte d'une dépendance technologique qui tend à prendre le relais d'autres formes de dépendance plus traditionnelles. Il en résulte en quelque sorte une opposition des intérêts entre parties. D'une part, pour ceux qui ont déjà la maîtrise du processus industriel, l'accent se déplace sur la valorisation de la technologie dans le commerce international : pour ceux-ci, la technologie est avant tout un bien au sens juridique du terme. D'autre part, pour ceux dépourvus d'expérience industrielle, il s'agit de créer les conditions d'une assimilation de la technologie industrielle : la technologie apparaît alors comme étant d'abord un moyen de développement »²⁹⁸.

Ainsi, le recours au transfert de technologie par l'émetteur et le récepteur dépend du fait qu'il constitue un bien juridiquement parlant, ou un moyen de développement²⁹⁹. Après cet aperçu général sur la notion, les caractéristiques et les enjeux du transfert de technologie, il convient à présent d'étudier les instruments juridiques au moyen desquels s'opère le transfert de technologie entre les différentes parties.

§2 : Quelques contrats de transfert de technologie

Comme nous l'avons relevé précédemment, le transfert de technologie peut être

considéré comme un moyen de développement. Il en est ainsi pour le contrat de transfert de technologie qui doit accorder une place primordiale au développement, surtout lorsqu'il est

297 Cette innovation dépend elle-même de la création, de la propagation et de l'exploitation des connaissances.

298 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit., p. 95.

299 Cette situation montre bien que les pays détenteurs de technologie et ceux qui en demandent n'ont pas la même conception ou la même vision du transfert de technologie.

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conclu avec une entreprise d'un pays en développement comme le Burkina Faso et lorsqu'il se veut être un véhicule d'investissements. Conçu dans une telle logique, le contrat de transfert de technologie correspond le mieux au prototype du contrat d'investissement, dont nous avons examiné le régime juridique et les caractéristiques dans la première partie de notre étude ; et dont la finalité est le développement du pays d'accueil des investissements. C'est pourquoi, les quelques contrats de transfert de technologie que nous avons choisi d'étudier parmi tant d'autres, sont ceux, qui à notre sens peuvent contribuer au développement d'un pays comme le Burkina Faso en facilitant son industrialisation. Il s'agit des contrats d'ingénierie (A) et des contrats d'assistance technique et de formation (B).

A.- Les contrats d'ingénierie

L'ingénierie qui découle du terme ingénieur et du mot anglais « engineering » recouvre de nombreux aspects de l'activité industrielle. En réalité, l'ingénierie est une activité intellectuelle basée sur la connaissance, l'expérience, la raison et l'imagination. Autrement dit, « c'est une démarche rationnelle, motivée par un but précis et organisée de façon systématique »³⁰⁰. Il existe l'ingénierie de conseil, l'ingénierie de procédé et l'ingénierie d'exécution³⁰¹. Le contrat d'ingénierie peut être largement défini comme un contrat ayant pour objet « toute activité technique portant non seulement sur la réalisation d'un ouvrage de génie civil, mais aussi sur la construction d'équipements complexes et d'ensembles industriels comprenant les travaux de bâtiment »³⁰². C'est un contrat complexe en ce sens qu'il est constitué de nombreux contrats formant un ensemble contractuel.

Le contrat d'ingénierie permet la conception et la direction de la construction d'un ouvrage de grande envergure. Il peut s'agir d'une autoroute, d'un aéroport, d'un pont, d'un barrage ou d'une installation portuaire, et même la conception de satellites, de réacteurs nucléaires ou la livraison d'usines ou d'hôtels prêts à fonctionner³⁰³. Concernant sa nature juridique, le contrat d'ingénierie est considéré, de façon classique, comme un contrat d'entreprise. Dans ce cas, l'élaboration d'un ouvrage de construction crée une relation tripartite qui met en scène l'ingénieur-conseil, le client (ou le maitre d'ouvrage) et

300 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit. p.97.

301 Cette classification a pour critère l'activité sur laquelle porte l'ingénierie.

302 G. LEFEBVRE et J. d'HOLLANDER, « La normalisation des contrats internationaux d'ingénierie », in la Revue juridique Thémis, 31 R.J.T 209, 1997, p. 215.

303 G. LEFEBVRE et J. d'HOLLANDER, « La normalisation des contrats internationaux d'ingénierie », in la Revue juridique Thémis, 31 R.J.T 209, 1997, p. 215.

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l'entrepreneur³⁰⁴. Ainsi, dans cette conception classique du contrat d'ingénierie, le maitre d'ouvrage engage d'abord un ingénieur ou un architecte qui sera chargé de préparer les plans et devis. Sur avis de ce dernier, le maitre d'ouvrage embauche ensuite un entrepreneur général auquel vont s'adjoindre des sous-traitants et des fournisseurs en vue de l'exécution des travaux.

De nos jours, il semble que ce schéma ait connu une évolution car le rôle de l'ingénieur-conseil est confondu avec celui de l'entrepreneur³⁰⁵. Il convient de souligner que l'entrepreneur est généralement une société ou un groupe de sociétés d'ingénierie ou un bureau d'études. De cette évolution du rôle de l'ingénieur-conseil est né le concept d'ingénierie-construction. Il désigne un ensemble d'opération allant de la conception du projet jusqu'à la réalisation de l'installation industrielle³⁰⁶.

L'accord des parties que constitue le contrat d'ingénierie permet un réel transfert de compétence dans la mesure où les parties peuvent prévoir dans les prestations d'ingénierie un mécanisme visant uniquement à opérer un tel transfert. Le caractère translatif de technologie du contrat d'ingénierie peut également se constater dans le fait que « lorsque les sociétés d'ingénierie adaptent la technologie en vue de conformer les projets qu'elles préparent aux conditions spécifiques de la production dans le pays receveur, ceci peut s'avérer d'une très grande importance pour l'agent économique engagé dans un processus d'acquisition d'une maîtrise industrielle »³⁰⁷. Le contrat d'ingénierie est donc un outil permettant de transférer certaines technologies aux entreprises des pays en développement et cela se fait à travers l'assistance et la formation du personnel des entreprises locales.

B.-Les contrats d'assistance technique et de formation du personnel

L'assistance technique et la formation du personnel se révèlent très importantes dans le transfert de compétences qu'impliquent nécessairement les contrats portant sur une activité industrielle concluent par des parties dans une situation de déséquilibre ou d'inégalité technologique. Ainsi, l'on a besoin d'une assistance technique en amont au moment de la

304 Ibid.

305 Ibid.

306 G. LEFEBVRE et J. d'HOLLANDER, « La normalisation des contrats internationaux d'ingénierie » op. cit. p. 219.

307 N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit. p. 98.

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conception du produit, au moment de sa commercialisation, et en aval dans le cadre du service après-vente.

Le contrat d'assistance technique est un contrat par lequel un prestataire de services s'engage à fournir une aide à son cocontractant en vue d'accomplir une tâche de nature matérielle ou intellectuelle, industrielle ou commerciale. Il s'agit donc de l'intervention d'une personne compétente pour apprendre (à travers une assistance) un travail technique à une autre personne qui peut être dépourvue de certaines compétences. Le contrat d'assistance peut être conclu à titre principal entre une entreprise étrangère et locale, ou être l'accessoire d'un autre contrat principal de communication de savoir-faire, de licence de brevet ou de conception et de réalisation d'un projet. Dans ce dernier cas on parle d'assistance technique liée. Notre intérêt porte sur l'assistance technique qui n'est pas liée, c'est-à-dire qui est indépendante de toute autre opération.

En effet, celle-ci suppose explicitement une transmission de connaissances et de méthodes et permet aussi au partenaire de bénéficier de la pleine maitrise des techniques en cause de sorte à pouvoir réaliser dorénavant un projet similaire de manière autonome. L'assistance technique peut avoir pour conséquence directe un transfert de compétence, laissant ainsi apparaitre l'importance de la première pour une concrétisation du second que l'on a relevé en ces termes : « l'assistance technique est fondamentale dans les contrats de transfert de maîtrise industrielle, au point d'être qualifiante dans de tels contrats, c'est-à-dire que sans elle, il ne saurait y avoir de véritable transfert. Il en va ainsi même si l'on considère que les contrats d'assistance technique ne contiennent pas (pour des raisons de secret notamment) une description documentaire scientifique énonçant, de manière détaillée les éléments techniques soumis à la transmission »³⁰⁸. La qualification juridique qui convient au contrat d'assistance technique, est celle de contrat d'entreprise dont il découle une obligation de résultat du point de vue de l'obligation de procéder à l'assistance technique convenue, et une obligation de moyen à cause de son caractère aléatoire et ce, en raison du but d'efficacité poursuivi.

Quant au contrat de formation du personnel, il est celui dans lequel une entreprise

étrangère s'engage à prendre en charge à titre principal la formation professionnelle des

308 Op. cit., p. 99.

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membres du personnel, ouvriers et cadres compris, de l'entreprise locale. Cette formation peut s'opérer par une assistance technique et pédagogique faite à l'endroit des centres de formation de l'entreprise locale si elle en dispose, ou à travers un programme spécifique et une équipe autonome. Le contrat de formation du personnel oblige l'entreprise étrangère à transmettre son savoir-faire technique ou commercial au personnel de l'entreprise locale transformant ainsi le savoir-faire en faire savoir. Cela permet à l'entreprise locale de disposer d'une main-d'oeuvre locale qualifiée, ce qui facilite un meilleur transfert de technologie satisfaisant aux exigences des technologies modernes. Cette formation qui est à la fois théorique et pratique peut être dispensée sur les installations de l'entreprise-fournisseur (entreprise étrangère) ou sur celles de l'entreprise-receveur (entreprise locale) ou même successivement au sein de l'une et l'autre entreprise.

Une bonne maitrise des technologies transférées dépend de l'importance et de la crédibilité accordée à la formation du personnel par l'entreprise locale, et partant du sacrifice que cette dernière est prête à consentir pour cela car « le potentiel technique local est, selon les pays et selon les régions très inégal et la formation professionnelle du personnel est parfois fort onéreuse surtout lorsqu'elle prend la forme de stages à l'étranger, d'organisation de sessions de longue durée dans le pays d'accueil, d'une assistance technique coûteuse d'ingénieurs, d'experts et de techniciens prêtés par l'entreprise exportatrice, ou du travail en doublure dans les nouveaux ateliers ou dans les ateliers d'origine. On estime que dans les contrats importants de transfert de maîtrise industrielle vers les pays en développement, la formation représente 5 à 10% du marché : cependant celle-ci permet d'éviter des déboires encore plus coûteux ou même désastreux »³⁰⁹. Les formules contractuelles de nature privée ci-dessus analysées ne constituent pas les seuls moyens par lesquels les investissements circulent car en sus de celles-ci il y en a qui mettent en relation des entités privées et publiques.

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309 Op. cit., N. R. TAFOTIE YOUMSI, L'encadrement contractuel des investissements (grands projets), op. cit. p. 100.

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Chapitre 2 : Les formules contractuelles de nature mixte

Le caractère mixte de ces formules contractuelles est le propre du contrat d'investissement qui est par excellence un contrat conclu entre une partie publique et une partie privée. Les contrats qui traduisent de façon concrète une telle réalité sont le contrat de concession classique (Section 1) et les contrats de partenariat public-privé (Section 2).

Section 1 : Le contrat de concession classique

Avant de présenter les formes traditionnelles sous lesquelles le contrat de concession a

toujours été connu (§2), il sied de faire un bref rappel de l'historique et l'évolution du contrat de concession (§1).

§1 : L'historique et l'évolution du contrat de concession

Nous aborderons la concession telle qu'elle a évolué d'un point de vue historique

successivement en droit français, puis en droit communautaire européen (A) et en droit burkinabè (B)³¹⁰.

A.- La concession en droit français et en droit communautaire européen

Le 19^e siècle est considéré comme celui de l'apogée des concessions en France. Le droit français assimilait le concept de concession sous sa forme globalisante au concept de délégation de service public. En effet, le terme concession peut être entendu au sens générique comme couvrant « toutes les formules par lesquelles une collectivité publique confiait à un tiers le soin d'exploiter un service public, moyennant une formule qui n'entrait pas dans le cadre juridique des marchés publics, avec des niveaux de risques variés selon la formule contractuelle choisie »³¹¹. Elle impliquait également une formule à travers laquelle la collectivité publique confiait à un tiers la construction et l'exploitation d'un ouvrage public à ses risques et périls. Cette modalité a été qualifiée de « concession pure » car réunissant les éléments essentiels que sont la construction de l'ouvrage par le cocontractant de l'administration et son exploitation aux risques et périls³¹². Il faut préciser que c'est cette

310 Il s'agira du droit burkinabè après les indépendances puisqu'avant celles-ci, ce droit était le même que celui de la métropole française.

311 Partenariats public-privé : mode d'emploi juridique et approche économique, document publié par l'Institut de Gestion Déléguée (IGD), Paris, 2006, p. 31.

312 Ibid.

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nature ambivalente de la notion de concession qui a conduit le droit français à recourir au terme de délégation de service public, lequel terme y est dorénavant unanimement reconnu. Mais l'on estime que cette reconnaissance ne vaut que dans les limites du territoire français car le droit communautaire européen continue à employer le terme de concession pour qualifier ce qui est dans le droit positif français une délégation de service public et qui était, dans le droit français antérieur, une concession.

Ainsi, contrairement au législateur français, le législateur européen a préféré utiliser le terme de concession en mettant en exergue une approche du concept fondée sur la notion de risque. Dans cette optique, la Commission européenne a dans une communication interprétative d'avril 2000 sur les concessions, indiqué que le trait caractéristique de la concession est le risque pris par le concessionnaire et qu'il ne pouvait y avoir de concession sans qu'une part du risque soit prise en charge par ce dernier. Après cette communication interprétative du 29 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire et celle du 15 novembre 2005 relative aux partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, la Commission de Bruxelles continue à préférer le terme concession à celui de délégation de service public. Cela peut se constater dans les textes communautaires récents notamment la directive concession 2014/23 du 26 février 2014³¹³ transposée en droit français par l'ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions³¹⁴.

La transposition de cette directive européenne modifie substantiellement le droit français des délégations de service public qui ne peut plus continuer à désigner le terme concession en l'englobant par l'expression délégation de service public. Cela signifie que dorénavant, il faudrait que le droit français distingue la concession telle qu'elle est définie dans la directive de 2014 qui, avec sa transposition fait désormais partie du droit français des autres éléments de la délégation de service public qui existent dans le droit antérieur français. Quid de l'évolution de la concession en droit burkinabè ?

B.- La concession en droit burkinabè

De prime abord, il convient de relever que l'avènement et l'évolution de la concession

en droit burkinabè se sont faits de la même manière dans tous les États francophones

313 www.lemoniteur.fr/article/nouveau-droit-desconcessions-1-3-la-delegation-de-service-public-survit-a-la-

reforme-3128.

314 www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031939947&categorieLien=id.

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d'Afrique noire³¹⁵. On a pu souligner que jusqu'à une époque récente, les États africains n'avaient pas connaissance des autres types de contrats administratifs tels que la concession de service par exemple³¹⁶. Ainsi, en droit burkinabè c'est en 2005 qu'un décret portant réglementation générale des contrats de concession fut adopté³¹⁷.

Contrairement au droit français qui continuait à l'époque à englober la concession dans l'expression délégation de service public, ce décret parle explicitement des contrats de concession. L'article 1 alinéa 1 dudit décret défini les contrats de concession comme les contrats par lesquels « l'État, une collectivité locale, un établissement public ou une société à participation publique majoritaire dit « autorité concédante », confie à un tiers, dit « concessionnaire », tout ou partie des missions suivantes : le financement d'une infrastructure d'utilité publique, sa conception, sa construction, son exploitation, son entretien ». Toutefois, l'alinéa 2 de cette disposition instaure une confusion entre les contrats de concession définis ci-dessus et la délégation de service public en ajoutant que « le contrat de concession s'entend aussi des contrats de délégation de gestion de service public, des contrats d'affermage, des contrats de régie intéressée et des licences d'exploitation ». La lecture combinée des deux alinéas de cette disposition fait ressortir donc que le décret ne fait pas de différence entre les contrats de concession, principal objet du décret et la délégation de service public. Ce qui rejoint l'esprit du droit français en la matière avant la transposition de la directive concessions de 2014.

De nos jours, les textes qui traitent des concessions en droit positif burkinabè sont le décret n° 2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de services publics, modifié par le décret n°2013-1148 du 23 décembre 2013 et la loi n°039-2016/AN du 2 décembre 2016 portant réglementation générale de la commande publique. Contrairement au droit français postérieur à la transposition de la directive communautaire de 2014, ce texte range la concession dans la catégorie des délégations de service public. Ce qui signifie que le droit burkinabè des concessions est différent du droit français. Quelle que soit la manière dont s'est faite l'évolution historique de la concession en droit français, en droit communautaire européen et en droit burkinabè, elle n'a pas modifié les formes traditionnelles de la concession.

315 S. SAMB, Le droit de la commande publique en Afrique noire francophone : contribution à l'étude des mutations du droit des contrats administratifs au Sénégal, au Burkina Faso, en Côte d'Ivoire et au Cameroun, Université de Bordeaux, 2015, p. 22.

316 S. YONABA, « La nouvelle réglementation des marchés publics au Burkina Faso », in Revue burkinabè de droit, n°31-1^er semestre, 1997, p. 56.

317 Décret n°2005-014/PRES/PM/MFB portant réglementation générale des contrats de concessions.

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§2 : Les formes traditionnelles de la concession

De tous les temps, les deux types de concessions les plus connus dans les systèmes civilistes sont la concession de service public (A) et la concession de travaux publics (B)

A-. La concession de service public

La concession de service public est définie, de façon classique, comme la convention par laquelle une collectivité publique (le concédant) charge une entreprise privée (le concessionnaire) de faire fonctionner le service public à ses frais et risques, en se rémunérant par des redevances perçues sur les usagers³¹⁸. Il ressort de cette définition trois critères que sont le recours par l'administration à un contractant privé, l'attribution de la responsabilité du service public à celui-ci avec les implications économiques et financières que cette responsabilité comporte, et la rémunération par les usagers. Les concessions qui répondent à ces critères sont les concessions de transport par chemin de fer, de distribution de gaz, d'eau, d'électricité. Cette définition classique de la concession a connu une évolution dans toutes ses composantes que sont les parties, le domaine sur lequel elle porte ainsi que son régime³¹⁹. Malgré cette évolution des éléments constitutifs de la définition classique de la concession de service public, il reste des « éléments irréductibles » ou indispensables dans la concession de service public permettant d'aboutir à une nouvelle définition. Ces éléments sont la conclusion d'une convention, la mission confiée au cocontractant et sa rémunération.

À partir de ces éléments, il a été retenu la définition selon laquelle « la concession de service public est une convention par laquelle une personne publique charge une autre personne de l'exploitation d'un service public moyennant une rémunération déterminée par les résultats financiers de l'exploitation »³²⁰. La concession de service public revêt un particularisme qui tient à la fois dans sa nature et dans son régime. Le particularisme de la concession de service public lié à sa nature juridique apparait dans le fait que celle-ci est considérée comme une convention génératrice d'effets réglementaires mais comportant aussi

318 Cf. concl. Chardemet, concl. Sur C.E. 30 mars 1916, Cie générale d'éclairage de Bordeaux, p.125. Cité par A. de LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, LGDJ, tome 1, 2^e édition, 1983, p. 285.

319 Sur cette évolution V. A. de LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, tome 1, 2^e édition, LGDJ, 1983, p.285 à 290.

320 A. de LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, op. cit., p. 297.

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de véritables clauses contractuelles³²¹. Cette mixité de la nature juridique de la concession de service public explique le particularisme lié à son régime. Ce dernier est donc un corollaire de la nature juridique hybride de la concession de service public.

En fonction du domaine sur lequel elles portent, il existe plusieurs types de concessions de service public. Ainsi, on a les concessions dans le domaine de l'énergie (distribution d'électricité et du gaz, exploitation du pétrole), les concessions de transport (en matière de chemin de fer), les concessions d'infrastructures routières (destinées aux transports routiers), les concessions de distribution d'eau et de chauffage (en France), les concessions dans le domaine sanitaire et social (en France), les concessions dans le domaine des loisirs (en France). En plus du service public, la concession peut avoir aussi pour objet la réalisation de travaux publics.

B-. La concession de travaux publics

La concession de travaux publics peut être définie comme « la convention par laquelle une personne publique charge une autre personne de la réalisation d'un travail public et de l'exploitation de l'ouvrage public qui en résulte moyennant une rémunération déterminée par les résultats financiers de l'exploitation »³²². Au titre des éléments constitutifs de la concession de travaux publics, on a d'abord la conclusion d'une convention entre au moins une personne publique et une autre personne qui peut être aussi bien publique que privée.

Ensuite, il y a la mission du cocontractant qui sert à distinguer les concessions de travaux publics et de services publics. Dans la concession de travaux publics, la mission du cocontractant porte exclusivement sur la réalisation de travaux publics et l'exploitation de l'ouvrage qui en résulte sans qu'il ait service³²³. Lorsque la réalisation de travaux publics contribue à un service public, l'on est dans ce cas en présence d'une concession de travaux et de service public. Il faut pour parler de concession pure de travaux publics, que seuls des travaux publics soient en cause. Ainsi, faute de travaux publics, il n'y a évidemment pas de concession de travaux publics. En plus de l'objet de la mission, la nature de celle-ci doit également permettre de reconnaitre la concession de travaux publics. Ainsi, comme dans la concession de service public, le cocontractant doit assurer la responsabilité des travaux.

321 Op.cit., p. 298.

322 A. de LAUBADÈRE, F. MODERNE, P. DELVOLVÉ, Traité des contrats administratifs, op. cit., p. 309.

323 Ibid.

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Enfin, on a la rémunération du concessionnaire de travaux publics qui, comme dans la concession de service public est fonction des résultats financiers de l'exploitation. Il convient de souligner que le propre de la concession de travaux publics est la présence de travaux publics et dans certains cas, l'absence de service public.

Comme exemples de concessions de travaux publics, on a les concessions en matière d'infrastructures de transport, en matière d'énergie, en matière d'aménagement du territoire et les concessions minières et pétrolières considérées comme les concessions de travaux les plus anciennes. Considérée comme des formes évoluées ou modernes de la concession³²⁴, d'autres formules contractuelles de mise en oeuvre des investissements de nature mixte par excellence qui méritent qu'on y accorde de l'attention dans le cadre de notre étude sont les contrats de partenariat public-privé (PPP).

Section 2 : Les contrats de partenariat public-privé

Il convient de souligner de prime abord que les contrats de partenariat public-privé ont donné lieu à une oeuvre doctrinale abondante et nourrie dont nous ne saurons faire l'économie dans le cadre de cette étude, ce qui nous amène à nous limiter à quelques aspects généraux de ces contrats aussi intéressants que complexes. Pour ce faire donc, nous aborderons l'étude de ces contrats à travers une approche historique et notionnelle des contrats de partenariat public-privé de façon générale (§1) avant de procéder à l'analyse d'une forme particulière des contrats de partenariat public-privé que constitue le contrat Build, Operate and Transfer (BOT) en ce sens qu'elle est celle qui met véritablement en lumière les éléments d'un partenariat entre la partie publique et la partie privée (§2).

§1 : Approche historique et notionnelle des contrats de partenariat public-privé

Elle se fera par la présentation du contexte historique ainsi que des justifications du

recours aux contrats de partenariat public-privé (A) et un éclairage sur la notion de contrats de partenariat public-privé et ses caractéristiques (B).

324 On pourrait dire à tort ou à raison car il existe une controverse sur la nature juridique réelle des partenariats public-privé.

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A-. Contexte historique et justifications du recours aux contrats de partenariat public-privé (PPP)

L'idée d'associer les personnes privées aux activités publiques menées par les pouvoirs publics dans plusieurs domaines trouve son origine dans l'antiquité. Ainsi, un auteur a pu relever que dans l'antiquité romaine les équipements portuaires, les marchés et les établissements thermiques étaient exploités conformément au régime de la concession³²⁵. Selon certains auteurs, le modèle français de délégation de service public et plus spécifiquement la concession a été pendant longtemps le support traditionnel de nombreux partenariats entre le secteur public et le secteur privé pour la gestion de services publics et/ou l'exploitation des infrastructures publiques de l'État³²⁶.

»³²⁸.

Il ressort donc que les contrats PPP ne sont pas un phénomène nouveau, d'où leur qualification par la doctrine belge de « pseudo-découverte »³²⁷. En ce qui concerne les raisons de ce renouveau des contrats PPP, il s'explique par les restrictions budgétaires des États, l'accroissement des besoins en infrastructures ainsi que le souci d'efficacité lié en partie aux mutations technologiques. À ces raisons, on peut ajouter des raisons d'ordre idéologique telles que le déficit de légitimité de l'État et « l'affirmation du principe de solidarité conduirait ainsi à ce que les acteurs sociaux soient systématiquement associés à la mise en oeuvre des actions publiques et à la fourniture des intérêts collectifs

Des institutions internationales comme l'OCDE justifie la mise en place des PPP par les gouvernements par deux raisons à savoir, augmenter le rendement des fonds engagés dans les projets de prestations de services publics, d'une part, et associer des financements privés à de tels projets d'autre part³²⁹. Quelles que soient les motivations du recours aux partenariats public-privé la doctrine estime que les innovations que comportent ces derniers ont

325 Voy. dans ce sens P. LIGNIÈRES, Partenariats public privé, Paris , Litec, p. 5. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, thèse, Université du Luxembourg, 2012, p. 50.

326 Voy. dans ce sens B. MARTOR et S. THOUVENOT, « Le contrat de partenariat ou la renaissance du partenariat public-privé à la française », in RDAI, 2004, n°2, p. 111.

327 Voy. dans ce sens P. FLAMME, M.-A. FLAMME et C. DARDENNE, Les marchés publics européens et belges- L'irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 211.

328 J. CHEVALLIER, « Les nouvelles frontières du service public », in Les partenariats public-privé (PPP) : un défi pour le droit des services publics, p. 25. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 51.

329 OCDE, Les partenariats public-privé-Partager les risques et optimiser les ressources, Paris, OCDE, 2008, p. 11.

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indéniablement des antécédents historiques³³⁰. De nos jours, l'on retrouve la notion de partenariat public-privé dans les institutions internationales spécialisées³³¹, dans les discours politiques et surtout dans les publications économiques et juridiques. Mais que recouvre exactement la notion de contrats de partenariat public-privé ?

B.- Notion de contrats de partenariat public-privé et ses caractéristiques

Notion particulièrement complexe, les partenariats public-privé font partie des notions de droit qui ont de la peine à avoir une définition unanime en doctrine. Néanmoins diverses définitions ont été proposées. Tout d'abord, au regard de la nature polysémique et protéiforme de la notion de partenariat public-privé, la Commission européenne opère une distinction entre PPP contractuels et PPP institutionnels. C'est dans le « livre vert » de la Commission qu'elle établit une telle distinction³³².

En effet, sont considérés comme PPP contractuels, tous les partenariats qui sont fondés exclusivement sur des liens contractuels entre les différents partenaires. Ce sont donc des partenariats qui reposent sur un contrat. Par contre, la Commission entend par PPP institutionnels « une coopération entre des personnes publiques et privées qui établissent une entité à capital mixte qui exécutent des marchés publics ou des concessions »³³³. Cette distinction est importante en ce qu'elle conditionne l'application de la réglementation européenne des marchés publics³³⁴.

330 P. COSSALTER, Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, Paris, LGDJ, 2007, p. 3. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 51.

331 Rapport OCDE 2008 précité ; Livre vert de la Commission européenne sur les Partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions ; Rapport du Conseil économique et social de l'Organisation des Nations Unies (Document HBP/WP.7/2005/8 du 6 juillet 2005) ; « The Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Project » de l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI) précité ; « Guide législatif sur les projets d'infrastructures à financement privé » (2001 et 2003) de la Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international (CNUDCI).

332 Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions du 30 avril 2004 disponible sur le site internet http://www.europa.eu.int/comm/internalmarket/publicprocurement/ppp.

333 Communication interprétative de la Commission concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI) du 5 février 2008 : C(2007) 6661, p. 2 disponible sur http://www.ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ppp_fr.htm.

334 Pour des détails sur l'intérêt et les limites de cette distinction V. N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 53-56.

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Ensuite, des définitions doctrinales de la notion de PPP selon qu'elle est entendue au sens large ou au sens restreint peuvent être mentionnées. En effet, au sens large, la notion de PPP recouvrirait l'ensemble des accords par lesquels les acteurs privés se trouvent d'une manière ou d'une autre, associés à l'action publique³³⁵. Au sens strict, la notion de PPP désignerait une collaboration de l'État ou de ses démembrements et des entreprises privées autour de projets communs. Un autre auteur défini quant à lui le PPP comme une « technique d'ingénierie juridico-financière par laquelle une personne publique charge une entreprise privée de construire, financer et exploiter, en assumant certains risques et en percevant , de l'usager final ou de l'autorité publique, une rémunération liée à l'exploitation de cette infrastructure »³³⁶.

À côté des définitions données par le droit communautaire européen et la doctrine, certaines législations nationales ont également consacré une définition à la notion de PPP. C'est le cas du droit français à travers l'ordonnance du 17 juin 2004 adoptée en exécution d'une loi du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit qui crée des « contrats de partenariat » ou encore des « contrats globaux » définis comme étant des « contrats administratifs par lesquels l'État ou un établissement public de l'État confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements, ainsi que leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice par la personne publique, de la mission de service dont elle est chargée ».

Cette définition distingue ainsi en droit français les contrats de partenariats des marchés publics ou des formules de gestion déléguée. Reprenant la définition du droit français dans sa substance, l'article 4 de la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso définit le contrat de partenariat public-privé comme « le contrat par lequel une autorité publique confie à un partenaire privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissements des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes

335 D. DÉON, « Les instruments du droit administratif à l'épreuve des partenariats public-privé (PPP) » in Les partenariats public-privé (PPP) : un défi pour le droit des services publics, p.191. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 57.

336 P.-E. NOEL, « Le partenariat public-privé et le financement de projets d'infrastructures dans l'union européenne », in Droit bancaire et financier au Luxembourg, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2004, pp. 884-885.

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d'un projet : la conception des ouvrages ou équipements nécessaires au service public ; le financement ; la construction ; la transformation des ouvrages ou des équipements ; l'entretien ou la maintenance ».

En droit burkinabè, la distinction entre le contrat de partenariat public-privé et les autres contrats publics tels que les marchés publics n'est pas tout à fait claire en ce sens que le pouvoir réglementaire considère que la finalité du contrat de partenariat public-privé est la fourniture de biens ou de services au public³³⁷. Ainsi donc, une confusion évidente est faite avec les marchés publics³³⁸.

Dans son rapport de 2008, l'OCDE définit le contrat de PPP comme « un accord entre l'État et un ou plusieurs partenaires privés (parmi lesquels figurent éventuellement les opérateurs et les financiers) en vertu duquel les partenaires privés fournissent un service selon les modalités qui permettent de concilier les buts de prestation poursuivis par l'État et les objectifs de bénéfice des partenaires privés, l'efficacité de la conciliation dépendant d'un transfert suffisant de risques aux partenaires privés »³³⁹.

Au regard des définitions et des opinions doctrinales qui précèdent, nous convenons avec cet auteur que le contrat de partenariat public-privé peut être entendu comme « tout accord global et de long terme entre l'État ou ses démembrements et un ou plusieurs partenaires privés en vertu duquel les partenaires privés, tout en assumant tous les risques qu'ils sont à même de mieux prévenir ou couvrir, associent leurs ressources ou leur expertise à ceux de leur cocontractant en vue d'obtenir ou de fournir des actifs et/ou des services publics selon des modalités qui concilient intérêt général et objectif de bénéfice pour les partenaires privés »³⁴⁰.

À partir de cette définition, il apparait que la notion de contrat de partenariat public-privé présente des caractéristiques spécifiques qui la distingue nécessairement de certaines notions voisines telles que les privatisations, les formules s'inspirant du modèle concessif, de la délégation, de la gestion ou de la sous-traitance de services publics ou encore de l'entreprise d'économie mixte. Toutefois, ces différentes distinctions ne seront pas abordées

337 Article du décret n°2014-024/ PRES/PM/MEF portant modalités d'application de la loi n°20-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso.

338 S. M. OUEDRAOGO, Le contrat de partenariat public-privé au Burkina Faso, Mémento, Ouagadougou, éd. Irisconcept, 1^ère édition, 2015, préface de F. M. SAWADOGO, p. 6.

339 Rapport OCDE 2008, p. 17.

340 N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.59.

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dans le cadre de notre étude qui voudrait juste se limiter à une brève présentation de la définition du partenariat public-privé³⁴¹.

Partant donc de la définition ci-dessus arrêtée, l'on peut déduire des PPP les traits caractéristiques qui suivent : Premièrement, les partenaires privés conçoivent, créent, financent et gèrent l'actif capitalistique puis fournissent le service soit à l'État, soit directement aux utilisateurs finaux. Deuxièmement, les partenaires privés sont rémunérés soit par un flux de paiements de l'État, soit par des prélèvements sur les utilisateurs finaux, soit enfin des deux façons à la fois. Troisièmement, le transfert des risques aux partenaires privés doit être suffisant pour garantir qu'ils opèrent efficacement. Quatrièmement, au terme du contrat, l'État peut devenir propriétaire de l'actif après avoir réglé aux partenaires privés la valeur résiduelle convenue. L'une des modalités des contrats de partenariat public-privé qui reflète certaines de ces caractéristiques est le contrat Build, Operate and Transfer (BOT).

§2 : Analyse d'une forme particulière de contrats de partenariat public-privé : Le contrat Build, Operate and Trnasfer (BOT)

Pour mener à bien notre analyse, il convient de s'imprégner du concept de contrat

BOT(A) avant de s'intéresser aux avantages et aux inconvénients que peut recouvrir cette modalité de PPP (B).

A.- Le concept de contrat BOT

Modalité de réalisation de projets tant publics que privés dans différents domaines socio-économiques³⁴², le BOT a été probablement dégagé par le premier ministre turc Turgut Ozal en 1980³⁴³. C'est une technique par laquelle un État d'accueil sélectionne une entité privée dans le but de la coopération, du financement et de la construction d'une infrastructure et accorde à cette entité le droit de l'exploiter commercialement durant une période

341 Pour de plus amples informations sur ces distinctions V. N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p. 59-77.

342 Roger Tafotie, « Redécouvrir la technique du Build, Operate and Transfer (BOT) pour une réalisation optimale de projets publics et privés en Afrique », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- Pratique professionnelle, N°3 Septembre, 2013, Etudes, p. 1.

343 M. AUGENBLICK and B. SCOTT CUSTER Jr., «The Build, Operate, and Transfer (BOT) Approach to Infrastructure Projects in Developing Countries, in Working Papers (WPS 498), The World Bank, August, 1990, p.2. Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.8.

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déterminée, à l'expiration de laquelle l'infrastructure est transférée à l'État³⁴⁴. Le BOT constitue ainsi une alternative par rapport à l'approche traditionnelle de financement des projets publics.

Contrairement aux financements traditionnels de projets dans le cadre desquels l'État d'accueil obtient un financement et en garantit le remboursement aux préteurs, dans le cadre du BOT, le financement et la réalisation du projet incombent à ses promoteurs de sorte que le remboursement des prêteurs sera principalement assuré par les recettes générées par ledit projet. Autrement dit, « le BOT repose principalement sur le modèle du project financing qui est en substance une technique de financement où les prêteurs acceptent de financer un projet en se basant uniquement sur sa rentabilité et sa valeur propres. En pratique, le remboursement du prêt dépend principalement du cash-flow généré par le projet lui-même, de sorte que la capacité du projet à générer des revenus qui serviront au remboursement prêt constitue la pierre angulaire du project financing »³⁴⁵.

D'un point de vue pratique, la réalisation d'un projet BOT se fait selon les cinq principales phases que sont le préinvestissement, la mise en oeuvre, la construction, l'exploitation et le transfert. Le contrat BOT met en présence de nombreux partenaires. Il s'agit de l'État d'accueil ou une de ses composantes ou démembrements, des investisseurs privés que sont les promoteurs du projet généralement à travers la société de projet, des préteurs sur projet (constitué souvent d'un pool bancaire international avec le cas échéant, le concours des institutions financières internationales) qui vont financer la construction de l'ouvrage et faire l'investissement initial qui va permettre l'exploitation, enfin du constructeur (consortium d'entreprises) et de l'utilisateur final du produit ou du service. Aussi bien pour les pays développés que pour les pays en voie de développement comme le Burkina Faso, le contrat BOT permet la réalisation de projets dans des domaines variés tels que les centrales électriques, thermiques ou solaires, les usines de production d'eau potable ou d'assainissement, les ponts, les tunnels, les autoroutes, les réseaux de télécommunications, les infrastructures portuaires et aéroportuaires. Le concept de BOT comporte en son sein de nombreuses variantes. Au titre de ces variantes, il y a le BOO (Build, Own, Operate), le BOL (Build, Operate, Lease), le BOOT (Build, Own, Operate, Transfer), le BTO (Build, Transfer,

344 N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.8.

345 Roger Tafotie, « Redécouvrir la technique du Build, Operate and Transfer (BOT) pour une réalisation optimale de projets publics et privés en Afrique », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- Pratique professionnelle, N°3 Septembre, 2013, Etudes, p. 1.

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Operate), le DBFO (Design, Build, Finance, Operate), le ROO (Rehabilitate, Own, Operate), le TOT (Transfer, Operate, Transfer). Le BOT et ses différentes variantes présentent des avantages et aussi des inconvénients.

B.- Les avantages et les inconvénients du contrat BOT

Concernant les avantages, il faut relever que le contrat BOT renferme de nombreux avantages pour les États d'accueil dans lesquels les projets sont réalisés sous cette forme de PPP. Tout d'abord, le BOT permet de réaliser de nouvelles infrastructures dans des délais relativement courts, sans augmenter la pression fiscale sur les contribuables ni aggraver le déficit budgétaire national. Il permet même pour certains projets, de faire supporter le coût de réalisation, non par l'ensemble des contribuables de manière différenciée, mais par ses seuls usagers. En outre, le contrat de BOT permet d'assurer au partenaire public l'acquisition d'une certaine maitrise juridique qui lui permet, au fur et à mesure où il acquiert les connaissances techniques nécessaires, de soumettre son cocontractant étranger à un contrôle que celui-ci a accepté par avance.

Dans ces conditions, le BOT peut se révéler être « un instrument de coopération équilibrée et dynamique susceptible d'annihiler toute tentation d'expropriation »³⁴⁶ par l'État d'accueil. Pour tirer pleinement profit de ces avantages du contrat BOT, une implication et un soutien de l'État d'accueil en vue de la réussite du projet s'avèrent nécessaires. Cela peut se faire notamment à travers la création d'un environnement politique et économique stable, ainsi qu'un cadre réglementaire clair, performant et adapté à l'approche BOT et plus généralement aux PPP. C'est certainement dans cette optique que le Burkina Faso a adopté en 2013 la n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso. Il importe de préciser que, lorsque de meilleures conditions économiques, politiques et réglementaires sont réunies, cela permet indubitablement la réduction des risques susceptibles d'affecter les opérations de BOT.

En effet, les opérations de BOT courent plusieurs types de risques dont les deux principaux sont d'une part les « risques pays » liés au contexte politique, économique et juridique de l'État d'accueil, et d'autre part les « risques projets » qui sont ceux relatifs aux paramètres techniques, managériaux et financiers du projet lui-même.

346 N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.11.

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S'agissant des inconvénients, elles consistent essentiellement en majorité en des critiques formulées à l'encontre du BOT. Ainsi l'une des critiques fondamentale et radicale porte sur le concept de BOT lui-même, et au-delà, l'opportunité même de la participation du secteur privé à la réalisation de projets d'infrastructures, voire de façon générale, la contractualisation dans le secteur public³⁴⁷. En d'autres mots, cette critique renvoie tout simplement à l'idée selon laquelle le BOT et plus généralement les PPP ne seraient rien d'autre que des formes de privatisation³⁴⁸.

Comme autre inconvénient du BOT, il convient de souligner qu'il n'est pas propice à la réalisation de n'importe quel projet public. On estime qu' « il se recommande notamment pour les projets dont la qualité ou la performance (des produits/services attendus) sont susceptibles d'être mesurées et peuvent en conséquence être contractualisée »³⁴⁹. Qui plus est, constitue un inconvénient du contrat BOT le fait que la seule participation du secteur privé n'entraine pas automatiquement le succès d'un projet en assurant qualité, efficacité et service au public. Dans cette lancée, l'argument souvent soulevé contre le BOT est son coût élevé³⁵⁰.

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347 Op. cit., p.12.

348 Cf. E.S. SAVAS, Privatization and Public-Private Partnership, New York/London, Chatam House Publishers, 2000, p.4. Pour cet auteur, «Awarding franchise to companies, to finance, build, own and operate, highways, tunnels and waterworks is also privatization». Cité par N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.13.

349 Roger Tafotie, « Redécouvrir la technique du Build, Operate and Transfer (BOT) pour une réalisation optimale de projets publics et privés en Afrique », Revue de l'ERSUMA : Droit des affaires- Pratique professionnelle, N°3 Septembre, 2013, Etudes, p. 6.

350 Pour plus de détails sur les inconvénients du BOT, critiques et controverses soulevées par le BOT V. N. R. TAFOTIE YOUMSI, Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, op. cit., p.17.

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Conclusion du Titre II

Au regard de ce qui précède, il ressort que les formules contractuelles à travers lesquelles les projets d'investissements peuvent être mis en oeuvre sont nombreuses et variées. Ainsi, elles peuvent revêtir une nature privée comme nous l'avons vu avec le contrat de joint-venture caractérisé essentiellement par une coopération pouvant se faire de manière sociétaire ou contractuelle ; et le contrat de transfert de technologie qui a pour objet principal le transfert de technologie considéré comme un véritable moyen de développement économique auquel les entreprises privées des pays en développement peuvent recourir pour renforcer leur efficacité et leur compétitivité dans un monde de plus en plus envahit par les nouvelles technologies. Cela se fait juridiquement par le biais des contrats d'ingénierie mais aussi des contrats d'assistance technique et de formation du personnel.

Ces formules contractuelles peuvent revêtir également une nature mixte, c'est-à-dire à la fois privée et publique. Cette mixité se matérialise concrètement et clairement par la concession qu'elle soit de service public ou de travaux publics, et les contrats de partenariat public-privé qui sont devenus de nos jours les moyens de collaboration par excellence entre les autorités publiques aussi bien des pays développés que des pays en développement et les entreprises privées dans le cadre du financement de nombreuses activités publiques. L'étude de ces contrats de partenariat public-privé et plus particulièrement du contrat BOT, nous a permis de mettre en exergue leurs avantages et leurs inconvénients, lesquels doivent être bien cernés par les États d'accueil des investissements avant d'y recourir pour la réalisation de leurs projets.

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Conclusion générale

Un instrument de conciliation de l'intérêt général et des intérêts particuliers. C'est ainsi que nous pouvons désigner le contrat d'investissement au terme de notre étude qui avait pour principal objectif d'une part de mettre en lumière le régime juridique de ce contrat particulièrement complexe à l'aune du droit international des investissements et du droit positif burkinabè ; et d'autre part de confronter la théorie à la pratique en évaluant la mise en oeuvre concrète de ce régime à travers des formules contractuelles de réalisation de grands projets d'investissements.

Il importe de relever que notre choix de ces formules contractuelles s'est fait de manière subjective et que leur liste est loin d'être exhaustive. Au titre de celles que nous avons retenues, il y a la joint-venture, le contrat de transfert de technologie (contrat d'ingénierie et contrat d'assistance et de formation du personnel), le contrat de concession et les contrats de partenariat public-privé (plus spécifiquement, le contrat BOT).

Pour ce qui est de l'analyse des règles et principes qui encadrent le contrat d'investissement et qui constituent ce que nous avons appelé « la théorie du contrat d'investissement », elle nous a commandé de procéder à la détermination de la nature juridique réelle de ce contrat, en vue de savoir s'il peut être rangé dans une catégorie de contrats déjà connue ou s'il s'agit d'un contrat de type nouveau.

À l'issue de cette opération de qualification juridique, le contrat d'investissement se révèle être un contrat hybride qui présente des traits du contrat administratif notamment l'inégalité en droit des parties qui le conclut, la réduction de la liberté contractuelle de ces dernières à travers son objet, sa finalité mais aussi ses caractères imposé et partiellement négocié. Cette nature hybride fait également du contrat d'investissement un contrat nécessairement international en raison notamment de la qualité de sujet de droit international public de l'État d'accueil des investissements et de la qualité de personne étrangère de l'investisseur.

Nous pouvons inférer de cela, que le contrat d'investissement est un contrat sui generis dont le régime juridique serait le fruit d'une combinaison des règles et principes du droit des contrats administratifs, des règles et principes du droit commun des contrats et des règles et principes du droit international privé des contrats. Cette interférence de règles

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d'origines différentes régissant un même acte juridique permet de constater aisément qu'en matière de contrat d'investissement, la frontière est suffisamment ténue entre droit public et droit privé. En définitive, le contrat d'investissement objet de notre étude peut être défini comme un contrat conclu entre l'État ou ses émanations et des personnes privées étrangères portant sur des investissements internationaux en vue du financement de la réalisation de projets publics d'envergure.

La présente étude se veut être un guide qui permettra d'éclairer aussi bien l'État burkinabè que les investisseurs étrangers qui veulent investir au Burkina Faso dans leur relation contractuelle afin que les accords d'investissement soient des partenariats gagnant-gagnant, à l'issue desquels le Burkina Faso parvient à se renforcer économiquement et les investisseurs à rentabiliser leurs investissements. En effet, souvent considérés comme des antagonistes qui défendent des intérêts opposés, l'État d'accueil des investissements et les investisseurs étrangers doivent plutôt se regarder comme des partenaires complémentaires devant faire des concessions de part et d'autre au nom de l'intérêt de tous.

Dans cet esprit, parlant des rapports contractuels entre ces deux parties on a pu affirmer que « l'État devrait éviter de se comporter comme un partenaire commercial arrogant, faisant usage de ses prérogatives de souveraineté pour s'adonner à des modifications unilatérales. Il doit demeurer conscient du fait que de nos jours la croissance des investissements étrangers restent la clef de voûte du développent économique. Il devrait donc accorder toute la sécurité juridique possible aux investisseurs étrangers, tout en veillant à ce que les contrats conclus avec ces derniers maintiennent un équilibre financier durant toute leur période d'exécution, cela au grand bénéfice de la population. Quant à l'investisseur étranger, en concluant un contrat avec l'État, il doit être conscient des privilèges dont jouit ce dernier et veiller à ce que les clauses contractuelles soient modelées de manière à lui offrir la plus grande sécurité juridique »³⁵¹.

Au Burkina Faso, pour que cette situation pacifique souhaitée entre l'État et ses partenaires d'affaires puisse s'instaurer et perdurer, l'État doit poursuivre les réformes engagées sur les

351 C. K. NKONGOLO, « La révision par l'Etat des contrats conclus avec les personnes privées : Cas des contrats miniers en RD Congo », p. 14. Consulté sur /Doctrines.textes/Decon/Dcontrats/ www.leganet.cd RevisiondescontratsminiersRDC.pdf.

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plans économique et juridique telles que le renforcement de son cadre législatif et réglementaire³⁵².

352 Il peut par exemple, en tant qu'État partie au Traité OHADA, entamer des démarches auprès d'autres membres pour qu'ensemble ils puissent interpeler cette organisation très importante et capitale en matière d'harmonisation du droit des affaires en Afrique, à remettre à l'ordre du jour l'idée de l'adoption d'un acte uniforme relatif aux partenariats public-privé. Toute chose qui renforcera certainement la sécurité juridique, gage d'attrait des investisseurs dans les pays de l'espace OHADA.

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Bibliographie indicative

I.- Ouvrages généraux

ANZILOTTI (D.), Cours de droit international, T.1, Paris, Sirey ,1929 ,1035 pages.

CARREAU (D) et JUILLARD (P), Droit international économique, Paris, Dalloz, 5^e édition, 2013, 802 pages.

CARREAU (D.) et JUILLARD (P.), Droit international économique, Paris, Dalloz, 3e édition, 2007,744 pages.

CORNU (G.), Vocabulaire juridique, PUF, 10^e édition, 2014, 1099 pages.

DE LAUBADEDRE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVÉ (P.), Traité des contrats administratifs, Paris, LGDJ, t.1, 2^e édition, 1983, 808 pages.

FABRE-MAGNAN (M.), Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, Paris, PUF, 2008, 862 pages.

FAVOREU (L.) et Alii, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 15^e édition, 2013, 1021 pages.

GHESTIN (J.) et GOUBEAUX (G.), Traité de Droit civil- Introduction générale, Paris, LGDJ, 4^e édition 1994, 1213 pages.

HAURIOU (A.), GICQUEL (J.), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 7^e édition,1980, 830 pages.

KELSEN (H.), La théorie générale du droit et de l'État, LGDJ/Paris, Bruylant/Bruxelles 1997, 724 pages.

PEQUIGNOT (G.), Contribution à la théorie générale du contrat administratif, Paris, Pedone, 1945, 844 pages.

PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, Paris, LGDJ, 2e édition 1952, 1347 pages.

TAHITA (J.C), Théorie générale des obligations, Ouagadougou, les éditions temple du savoir, 1^ère édition, 2^e partie, 2014, 357 pages.

II.- Ouvrages spécialisés

AUDIT (M.), BOUÉE (S.), CALLÉ (P.), Droit du commerce international et des investissements étrangers, Paris, LGDJ, 2014, 764 pages.

BALATE (E.), MENETREY (S) (sous la direction de), Questions de droit économique . les défis des Etats Africains, INEADEC, Actes des colloques de Bruxelles et Yaoundé, éditions Larcier, Droit/ Economie international, 2011, 440 pages.

Centre Charles de Vischer pour les droit international, le contrat économique international . stabilité et évolution, Travaux des VIIe journées d'études Jean Dabin, Louvain la Neuve, Paris, Pedone, 1973, 586 pages.

DUBISSON (M), Les accords de coopération dans le commerce international, Paris, Lemy, 1989, 655 pages.

DUBISSON (M.), Les groupements des entreprises pour les marchés internationaux, Paris, Lemy, 1985, 530 pages.

FLAMME (P.), FLAMME (M.A) et DARDENNE (C.), Les marchés publics européens et belges. L'irrésistible européanisation du droit de la commande publique, Bruxelles, Larcier, 2005, 487 pages.

IBRIGA (L. M.) (sous la direction de), Le partenariat Europe-Afrique et les intégrations régionales, Bruylant, Bruxelles, Coll. Rencontres européennes, 2012, 426 pages.

JACQUET (J.M.), DELEBECQUE (P.), CORNELOUP (S.), Droit du commerce international, coll. « Précis » , Paris, Dalloz, 2007, 858 pages.

KAMTO (M.), La volonté de l'État en droit international, Recueil des cours, tome 3, 2004 428 pages.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 101

LAVIEC (A. J-P.), Protection et promotion des investissements, Paris, PUF, 1985, 523 pages. MERCIAL (P.), Les entreprises multinationales en droit international, Bruxelles, Bruylant, 1993, 640 pages.

MERLE (P.), Droit commerciale. Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 8^ème édition, 1998, 815 pages.

MEYER (P.), Droit de l'arbitrage OHADA, coll.droit uniforme africain, Bruxelles, Bruylant, 2002, 284 pages.

OUEDRAOGO (S.M.), Le contrat de partenariat public-privé au Burkina Faso, Mémento, Ouagadougou, éd. Irisconcept, 1^ère edition, 2015, 162 pages.

PIROGNON (V.), Les joint-ventures-contribution à l'étude juridique d'un instrument de coopération international, Paris, Dalloz, 2004,632 pages.

POMMIER (J.C.), Principe d'autonomie et loi du contrat en droit international privé conventionnel, Paris, Economica, 1992, 841 pages.

SCHNEIDER (M.), (dir.), Contrats- types du CCI pour les joint-ventures contractuelles, Centre du commerce international, CNUCED/OMC, 2004, 522 pages.

TOE (J.Y.), Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique dans l'espace OHADA, Coll. Précis de droit burkinabè, Imprimeries Presses Africaine, Ouagadougou, 2007, 292 pages.

III.- Articles et Mélanges

ABDOU ASSANE (Z), « La nationalité des sociétés dans les pays de l'espace OHADA : les cas du Niger, du Sénégal et de la RD Congo », Revue CAMES/SJP, n°001/2016, pp. 1-24. AHMED YUSUF (A.), « Le transfert de technologie », in Droit international, bilan et perspectives, Paris, Pedone, 2è éd., tome 2, Unesco, 1991, 1361 pages.

BARRERIS (J.A.), « La personnalité juridique internationale », RCADI, 1983, vol. 179, pp. 205-232.

BATTIFOL (H.) « La sentence Aramco et le droit international privé », Rev. Crit. DIP 1964, pp. 653-670.

CISTAC (G.), « Le renouvellement du rôle de l'État dans le commerce international » D.P.C.I, 1996, pp.173-192.

DAVID (N.), « Les clauses de stabilité dans les contrats pétroliers. Questions d'un praticien », JDI 1986, pp.79-93.

DIESSE (F.), « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », in Archives de philosophie du droit, T.43, 1999, pp.259-302.

GAILLARD (E.), « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in Études offertes à Pierre Bellet, 1991, p. 203.

GIARDINA (A.), « Clauses de stabilisation et clauses d'arbitrage : vers l'assouplissement de leurs effets obligatoires ? », Rev.arb.2003, pp.647-666.

HAMEL (J.) « Faut-il parler de « nationalité » des sociétés commerciales ? », in Mélanges Gutzviller 1959, pp. 365-415.

JACQUET (J.M.), « Le contrat d'État », éd. Juris-classeur, Dr. Int.fasc. , 1998, pp. 565-60 JUILLARD (P.), « L'évolution des sources du droit des investissements », RCADI, 1994, T.V.I, vol. 250, pp.136-180.

KELSEN (H.), « La transformation du droit international en droit interne », R.G.D.I.P. 1936, pp.22-95.

KOMOK (J.), « Les principes directeurs de la négociation des contrats clés en main » Rev. Jur.Pol.indép.Coop., 1988, pp.199-256.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 102

LEBEN (C.), « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État », in Souveraineté et marchés internationaux à la fin du XXe siècle, in Mélange Philippe KAHN, LITIC-CREDIMI, Dijon, 2000, pp.119-175.

LEBEN (C.), «Retour sur la notion de contrat d'État et sur le droit applicable à celui-ci », in Mélanges H. Thierry, Pedone, 1998, pp.274-280.

LEBEN (C.), « Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d'État », in Mélanges Ph.Kalm, Litec, 2000, pp.119-175.

LEFEBVRE (G.) et d'HOLLANDER (J.), « La normalisation des contrats internationaux d'ingénierie », in la Revue juridique thémis, 31 R.J.T.209, 1997, pp.184-215.

MANCIAUX (S.), « Changement de législation fiscale et arbitrage international », Rev.arb.2001, pp.311-342.

MANN (H.), « la stabilisation dans les contrats d'investissements : repenser le contexte, reformuler le contenu », in Investments Treaty News, Numéro 1, Volume 2, Octobre 2011, pp.1-8.

MARTOR (B.) et THOUVENOT (S.), « Le contrat de partenariat ou la renaissance du partenariat public-privé à la française », in RDAI, n°2, pp.111-150.

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MAYER (P.), « Le mythe de l'ordre juridique de base (ou Grundlegung) », in Mélanges Goldman, Litec 1982, pp.199-216.

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NIBOYET (J.P.) « Existe-t-il vraiment une nationalité des sociétés ? », Rev. Crit. DIP ,1927, pp 400-465.

NKONGOLO (C.K.), « La révision par l'État des contrats conclus avec les personnes privées : Cas des contrats miniers en RD Congo », 14 pages.

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www.unifr.ch/ius/essets/files/chaires/CH-Probst/files/Moderne Vertraege der Wirtschaft/ Joint-Venture (article pdf).pdf.

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TERREFORNACCIARI (D.) « L'autonomie de la volonté » Rev. Sc. Morales et politiques, 1995, pp. 676-720.

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TITI (C.), « Les clauses de stabilisation dans les contrats d'investissements : une entrave au pouvoir normatif de l'Etat d'accueil ? », JDI 2013, pp.541-562.

TROPER (M.), « Réflexion autour de la théorie kelsenienne de l'État » in La pensée politique de Hans Kelsen. Cahiers de philosophe politique et juridique, Centre de publication de l'Université de Caen 1990 n°17.

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WEIL (P.), « Les clauses de stabilisation ou d'intangibilité insérées dans les accords de développement économique », in Mélanges Ch. Rousseau, Pedone, 1974, pp.301-328.

WEIL (P.), « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier » RCADI, 1969, vol 128, P. 101-240.

WEIL (P.), « Droit international et contrat d'État », in Mélanges Reuter, Pedone, 1981, pp.549-582.

WEIL (P.), « Un nouveau champ d'influence pour le droit administratif français : le droit international des contrats », EDCE, 1970, pp.13-25.

WENGLER (W.) « Les accords entre États et entreprises étrangères sont-ils des traités de droit international ? », RGDI, 1972, pp. 313-345.

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ZEHEN (G.), « Les immunités des États dans les contrats d'investissement : du nouveau avec l'arrêt Creigthon ? », RDAI/IBLS, n°3, 2006, pp.333-390.

IV.- Mémoires et thèses

AJJOUB (M.), La notion de liberté contractuelle en droit administratif français, thèse Université Panthéon-Assas Paris II, 2016, 602 pages.

ARFAOUI/ BENMOULDI (B.), L'interprétation arbitrale du contrat du commerce international, thèse, Université de LIMOGES, 2008,442 pages.

ASSI (R.), Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre international, thèse, Université Aix-Marseille, 2014,822 pages.

EL BEHERRY(I.R.M), Théorie des contrats administratifs et marchés publics internationaux, thèse, Université de NICE SOPHIA-AMTIPOLIS, 2004, 546 pages. HAMADY (V.D.B), La garantie internationale des investissements étrangers dans le cadre de l'Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (AMGI), Mémoire de master 2, Université Jean Moulin Lyon 3, 152 pages.

KADIDI (K.), Contrats internationaux des travaux publics en droit libyen, thèse, Dijon, 1978, 732 pages.

LEDUCQ (X.), Les accords de développement économique conclus entre un partenaire étatique et une personne privée étrangère, thèse, Rouen, 638 pages.

LEMAIRE (S.), Les contrats des personnes publiques internes en droit international privé, thèse, Paris I, 1999, 595 pages.

NKOUNKOU (E.A.), La stabilisation des investissements pétroliers et miniers transnationaux : Des contrats aux traités, Thèse Université Laval, 2012, 574 Pages.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l'aune du droit international et

du droit burkinabè

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 104

PLANUTIS (D.), Le déséquilibre contractuel dû au changement imprévisible des circonstances et ses remèdes : Étude de droit comparé : Espagne-Pologne-France, Mémoire de master 2, Université Paris II Panthéon ASSAS, 2012-2013,108 pages.

SAMB (C.), Le droit de la commande publique en Afrique noire francophone : contribution à l'étude des mutations du droit des contrats administratifs ai Sénégal, au Burkina Faso, en Côte d'Ivoire et au Cameroun, Thèse, Université de Bordeaux, 2015, 876 pages.

TAFOTIE YOUMSI (N.R.), L'encadrement contractuel des investissements, Mémoire de DEA, Université de Bruxelles, 143 pages.

TAFOTIEYOUMSI (N.R.), Build, Operate and Transfer (BOT) Projects. Contribution à l'étude juridique d'une modalité de partenariat public-privé à la lumière de l'approche law and economics, thèse, Université du Luxembourg, 2012, 622 pages.

YOUMBI FASSEU (F.), Le cadre juridique de l'investissement minier et pétrolier chinois en Afrique : instrument pour une lex mercatoria sino-africaine, Mémoire de Maitrise en droit, Université de Montréal, 2001, 173 pages.

V.- Autres documents spécialisés

CNUDCI/UNCITRAL (Commission des Nations Unies pour le droit du commerce international) : « Guide législatif sur les projets d'infrastructures à financement privé » publié en 2001 et réédité en 2003.

CNUCED, Guide de l'investissement au Burkina Faso. Opportunités et conditions, UNCTAD/DIAE/PCB, 2012.

Communication interprétative de la Commission concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI) du 5 février 2008 : C(2007)6661.

Communication n° 2000/C 121/02 de la Commission européenne sur les concessions en droit communautaire, JOCE n° 2000/C 121 du 29 avril 2000.

Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions [COM (2004) 327 final]. OCDE/OECD (Organisation de coopération et de développement économiques), Les partenariats public-privé - Partager les risques et optimiser les ressources, Paris, OCDE, 2008.

Institut de Gestion Délégué (IGD), Partenariats public-privé : mode d'emploi juridique et approche économique, Paris, 2006.

VI.- Législation et réglementation burkinabè

Le code civil burkinabè.

Le code de procédure civile burkinabè.

Le code des personnes et de la famille burkinabè.

L'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'intérêt

Economique du 30 janvier 2014.

Décret n°2005-014/PRES/PM/MFB portant réglementation générale des contrats de

concessions.

Décret n°2014-024/PRES/PM/MEF portant modalité d'application de la loi PPP.

Ordonnance n°78-037 du 30 mai 1978 portant encouragement à la création et à l'extension de

la petite entreprise nationale

Ordonnance n°81-026 du 26 août 1981 portant réglementation de la profession de

commerçant.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 105

Décret du 12 septembre 1981 portant modalité d'application de l'ordonnance du 26 aout 1981.

L'Acte Uniforme relatif au droit de l'Arbitrage du 11 mars 1999.

Décret n°2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de services publics modifié par le décret n°2013-1148 du 23 décembre 2013.

La loi n° 007-2010/AN du 29 avril 2010 portant code des investissements au Burkina Faso. La loi n°025-2012/AN du 4 juin 2012 portant institution d'un régime fiscal et douanier spécial applicable aux conventions d'investissements signées avec l'Etat dans le cadre de la mise en oeuvre de la Stratégie de Croissance Accélérée et de Développement Durable (SCADD). La loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé au Burkina Faso.

La loi n°023-2013/AN du 30 mai 2013 portant loi d'orientation de l'investissement au Burkina Faso.

La loi n°036-2015/CNT du 26 juin 2015 portant code minier du Burkina Faso.

Loi 039-2016 du 2 décembre 2016 portant réglementation de la commande publique

VII.- Législations française et européenne

Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats.

La directive concession 2014/23 du 26 février 2014.

Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions.

VIII.- Textes internationaux

Traité instituant l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) révisé du 17 octobre 2008.

Convention de Washington du 18 mars 1965 instituant le Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements (Convention CIRDI).

Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères.

IX.- Jurisprudence étatique française

C.E. 31 juillet 1912, société des granites porphyroïdes des Vosges GAJA n°29

C.E, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, Rec.

Cass.civ. 19 février 1930 et 27 janvier 1931, S.I. 41, note NIBOYET.

C.E, Ass., 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg., Rec.

Cass. civ. 12 juin 1950, Affaire des Messageries maritimes, D. 1951. 749. Note Hamel.

C.E., Sect., 20 octobre 1950, Stein, Leb.

C. E., Sect., 20 avril 1956, Époux Bertin.

C.E., 8 juillet 1963, Entreprise Peyrot c./ Société de l'autoroute Esterel-Cote d'Azur.

Cass. civ. 18 mai 1972, Clunet 1972.62. obs. OPPETIT.

C.E., sect. 30 mai 1975, Société d'équipement de la région montpelliéraine.

Lyon, 19 avril 1977, Rev.crit. dr.priv.1977.788, note B. ANCEL.

Cass. civ. 21 juillet 1987, Société Benvenutti et Bonfant Int. Pri. 1988, pp. 350 et ss, note

REMOND-GOUILOUD Martine.

T.C., 10 mai 1993, Société Wanner Isofi Isoletion et Société Nersa, C.E. sect., 18 juin 1976,

Dame Culard.

C.E.,Sect. 28 janvier 1998, Société Borg Warner, req n°138650, Lebon.

T.C., 05 juillet 1999, UGAP.

Cass.Com., 20 novembre 2001, n°1909, RJDA 312 M.269.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 106

X.- Jurisprudences internationale et arbitrale

CIJ, 22 juillet 1952, Anglo-iranian oil co. (except. prél.), Rec., pp.93-113.

Sent. Ad Croc, 23 août 1958, Aramco. Gouv. De l'Arabie Saoudite, Rev.crit. DIP, 1963, 272. pp.312-325.

Sent ad hoc, 19 janvier 1977, Texaco Calisiatic c. Lybie, JDI 1977, pp.319-349.

Sent.CIRDI, 30 novembre 1979, AGIP c. Rep. Populaire du Congo, aff.ARB/77/1, Rev.crit.DIP.1982.92, note H. BATTIFOL.

Sent.CIRDI, 30 avril 1982, Framatame c. Atomic Energy Organization of Iran, JDI 1984.

Sentence arbitrale du 21 octobre 1983, Klöckner c/ Cameroun, Clunet, 1987, p. 140-141 obs. E. GAILLARD.

Sentence du 31 mars 1986, Liberian Eastern Timber Corporation (LITCC) c/ Gouvernement de la République du Liberia, Clunet 1988, pp. 167-188, obs. E. GAILLARD.

Sent.CIRDI, 6 janvier 1988, Maritime International Nominees Etablishments c. Rép. De Guinée, aff.ARB/84/4.

Sentence du 09 février 1988, SOABI c/ le Sénégal, Clunet, 1990, pp.191-218, obs. E. GAILLARD.

Sentence arbitrale du 09 mars 1998, Eedax NV c/ Venezuela ARB/96/3, ILM, vol. 37, page 1378 et suivants.

Sentence arbitrale du 23 juillet 2001, Salini Costruttori SPA c/ Maroc, ARB/00/4, JDI, 2002.

Sent.CIRDI, 1^er février 2006, Duke Energy International Peru Investments n°1 Ltd c. Pérou (compétence), aff.ARB/03/28.

Sentence arbitrale du 24 juillet 2008, Biwater c/ Tanzanie, Clunet, 2010, P. 501, obs. E. GAILLARD.

Sentence arbitrale du 08 décembre 2008, Wena Motels Limited c/ République Arabe d'Egypte ARB/98/4, ILM, vol. 47, page 896 et suivants.

Sent.CIRDI, 11 décembre 2008, Aguaytia Energy c. Pérou, aff. ARB/06/13.

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 107

Table des matières

AVERTISSEMENT I

DEDICACE II

REMERCIEMENTS III

ÉPIGRAPHE IV

LISTE DES SIGLES ET ABREVIATIONS V

RESUME VIII

ABSTRACT IX

SOMMAIRE X

Introduction générale 1

Titre I : Le régime juridique du contrat d'investissement 9

Chapitre 1 : La détermination de la nature juridique du contrat

d'investissement 10

Section 1 : La nature administrative du contrat d'investissement 10

§1 : Une collaboration entre des parties inégales 12

A.- L'État d'accueil des investissements 12

B.- L'investisseur étranger 17

§2 : Un contrat réducteur de la liberté contractuelle 22

A.- Un contrat réducteur de la liberté contractuelle par son objet et sa finalité 23

B.- Un contrat réducteur de la liberté contractuelle par son caractère imposé et

partiellement négocié 26

Section 2 : La nature internationale du contrat d'investissement 29

§1 : Un contrat en quête d'un ordre juridique ? 30

A.- Un contrat sans loi ayant son propre ordre juridique distinct des droits nationaux

et du droit international public 30

B.- Une conception critiquée du contrat d'État 32

§2 : Un contrat internationalisé 33

A.- La thèse de l'internationalisation du contrat d'État 34

B.- Les critiques à la thèse de l'internationalisation du contrat d'État 36

Chapitre 2 : L'exécution du contrat d'investissement 40

Section 1 : Le contenu des droits et obligations du contrat d'investissement 40

§1 : Les principaux droits et obligations du contrat d'investissement 40

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

A.-

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 108

Les droits et obligations d'ordre général ou de droit commun 40

B.- Les droits et obligations spécifiques et techniques 43

§2 : La stabilisation des droits et des obligations 45

A.- Le sens et la portée des clauses de stabilisation et d'intangibilité 45

B.- Les difficultés inhérentes aux clauses de stabilisation et d'intangibilité 48

Section 2 : L'inexécution des obligations du contrat d'investissement 51

§1 : La révision du contrat d'investissement 51

A.- Les fondements traditionnels ou classiques de la révision 51

B.- Les fondements de révision propres à la pratique des contrats internationaux 53

§2 : Le recours à l'arbitrage et la question du droit applicable au contrat

d'investissement 55

A.- Les implications du recours à l'arbitrage en matière de contrat d'investissement

55

B.- Le droit applicable au contrat d'investissement 60

Conclusion du Titre I 63

Titre II : Les formules contractuelles de mise en oeuvre des

investissements 65

Chapitre 1 : Les formules contractuelles de nature privée 66

Section 1 : Le contrat de joint-venture 66

§1 : Généralités sur le contrat de joint-venture 66

A.- Notion de joint-venture 66

B.- Caractéristiques de la joint-venture 68

§2 : Types de joint-venture 70

A.- La joint-venture de type sociétaire 70

B.- La joint-venture de type contractuel 72

Section 2 : Le contrat de transfert de technologie 73

§1 : Le transfert de technologie et ses implications 74

A.- Notion et caractéristiques du transfert de technologie 74

B.- Enjeux du transfert de technologie 76

§2 : Quelques contrats de transfert de technologie 77

A.- Les contrats d'ingénierie 78

B.-Les contrats d'assistance technique et de formation du personnel 79

Chapitre 2 : Les formules contractuelles de nature mixte 82

Les aspects contractuels des investissements internationaux à l?aune du droit international et

du droit burkinabé

Mémoire présenté par Abdoul -Rachidi TAPSOBA 109

Section 1 : Le contrat de concession classique 82

§1 : L'historique et l'évolution du contrat de concession 82

A.- La concession en droit français et en droit communautaire européen 82

B.- La concession en droit burkinabè 83

§2 : Les formes traditionnelles de la concession 85

A-. La concession de service public 85

B-. La concession de travaux publics 86

Section 2 : Les contrats de partenariat public-privé 87

§1 : Approche historique et notionnelle des contrats de partenariat public-privé 87 A-. Contexte historique et justifications du recours aux contrats de partenariat

public-privé (PPP) 88

B.- Notion de contrats de partenariat public-privé et ses caractéristiques 89

§2 : Analyse d'une forme particulière de contrats de partenariat public-privé : Le

contrat Build, Operate and Trnasfer (BOT) 92

A.- Le concept de contrat BOT 92

B.- Les avantages et les inconvénients du contrat BOT 94

Conclusion du Titre II 96

Conclusion générale 97

Bibliographie indicative 100

Table des matières 107