Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

COMMERCE

En raison de son caractère risqué, le commerce et les activités y relatives font l'objet d'une restriction de ses acteurs lorsqu'ils présentent une incapacité quelconque. La capacité est un terme ambivalent, elle désigne à la fois l'aptitude d'une personne à être titulaire des droits et des obligations et son pouvoir à les mettre en oeuvre⁴¹. Aux termes de l'article 6 AU.DCG : « Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle s'il n'est

⁴⁰ PEDAMON (M.), « La liberté d'entreprendre et l'intervention des autorités publiques, dans les autorités publiques et l'entreprise privée », in Rev.jurisp.com., n° spec, 1983, p. 13

⁴¹ Il s'agit de la capacité de jouissance et celle d'exercice qui ne sont pas toujours liées car en effet, la personne humaine a en principe la jouissance des droits à la naissance, voir dès sa conception, alors qu'elle n'en aura l'exercice qu'à l'age de la majorité, à moins d'user dans les cas permis, de l'exercice par représentation.

juridiquement capable d'exercer le commerce. ». La capacité relevant du statut personnel, son organisation est l'oeuvre des droits nationaux. Pour l'essentiel, l'incapacité d'exercer le commerce frappe les mineurs (A), certains majeurs dits incapables (B). Sur cette question, la femme mariée a connu une nette évolution.

(C)

A - LE MINEUR

Le mineur est généralement défini comme la personne physique de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore atteint l'âge de la majorité fixé ici par chaque droit national⁴². L' AU.DCG en son article 7 al 1 dispose que: « Le

mineur, sauf s'il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ⁿⁱeffectuer des actes de commerce. » Au regard de cet article, la qualité de

commerçant du secteur informel à attribuer ou non à un mineur doit être envisagée selon qu'il est (2) ou non (1) émancipé.

1° Le mineur non émancipé et l'impossible rattachement à la qualité

de commerçant du secteur informel.

Le mineur non émancipé est protégé non seulement du commerce mais aussi de la commercialité. En effet, à la lecture de l'article 7 al 1 de l'AU.DCG, l'incapacité du mineur d'exercer le commerce est double: L'incapacité d'avoir la qualité de commerçant et celle d'effectuer les actes de commerce. Aucune autorisation ou aucun procédé détourné ne peut lever cette incapacité car en principe, la personne qui désire exercer le commerce est généralement astreinte à un certains nombre d'obligations dont l'observation lui conférera la qualité de commerçant ⁴³; pourtant, le mineur non émancipé est par définition incapable de faire le commerce. Il ne peut donc en toute hypothèse acquérir la qualité de

⁴² L'âge de la majorité civile est fixé à 21 ans au Cameroun (Ord N°81/02 du 29 juin 1981 portant organisation de l'état civil), au Sénégal (Art 276 al 1, C. fam.) et au Togo (Art 265 C.fam), à 20 ans au Burkina Faso (Art 554 C.pers et fam.).

⁴³ Il s'agit en particulier de la capacité juridique et l'immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

commerçant même à titre de sanction⁴⁴, encore que son incapacité d'effectuer les actes de commerce est absolue⁴⁵. Des arrêts de Cours d'Appel en France, bien anciens mais toujours d'actualité⁴⁶ ont jugé que cette mesure édictait une règle absolue qui interdisait de recourir à la notion de commerçant de fait lorsqu'il s'agit d'un mineur⁴⁷. Il s'agit bien sûr dans le cadre du droit OHADA du mineur non émancipé qui ne peut donc être qualifié de commerçant de fait ou tout simplement celui du secteur informel. Alors, les mineurs non émancipés qui s'adonnent aux activités commerciales dans le secteur informel ne peuvent ni à titre de rigueur ou de faveur, bénéficier ou subir les dispositions juridiques qui découlent du statut de commerçant, et les actes de commerce, même isolés, conclus par ces derniers sont en principe nuls. Il s'agit sans doute d'une nullité relative ne pouvant être invoquée que par le mineur une fois devenu majeur, ou son représentant légal, mais jamais par son cocontractant puisqu'il est question de la protection du mineur⁴⁸.

⁴⁴ Par exemple pour subir la rigueur du droit des affaires et se voir appliquer les procédures collectives d'apurement du passif.

⁴⁵ Cette solution se justifie dans son ensemble car les mineurs non émancipés sont trop jeunes pour mesurer les risques courus. Cette incapacité radicale et absolue vaut aussi bien pour les actes civils que les actes de commerce. De tels mineurs ne sont capables que pour les actes usuels de la vie courante et les actes conservatoires. Ainsi, lorsqu'un commerçant décède, laissant des héritiers mineurs, ceux-ci ne peuvent pas personnellement exploiter le fonds qui sera soit vendu, soit mis en location gérance ou encore apporté dans une société dans laquelle les associés n'ont personnellement la qualité de commerçant. Le fonds échu au mineur peut aussi être exploité en vertu d'un droit d'usufruit par celui de ses père et mère qui a le droit de jouissance légale à la condition que celle-ci ou celui là ait personnellement la capacité de faire le commerce.

⁴⁶ CA Aix 2 jan.1876 et CA Douai 16 Août 1869. V ELHOUEISS, op.cit., p 4. et http://fr.wikipedia.org/wiki/Cour_d'appel_d'Aix-en-Provence

⁴⁷ Il faut rappeler que ces arrêts aménagent cette protection du mineur sans distinguer qu'il est émancipé ou non car l'article L121-2 du Code de Commerce Français dispose que: « Le mineur même émancipé, ne peut être commerçant. » Alors contrairement au droit Ohada, l'émancipation en France n'a aucun intérêt en droit commercial car le mineur émancipé demeure incapable en matière commerciale ; l'émancipation qui est possible à partir de seize ans ne lui donne pas le droit de devenir commerçant. (C.Civ., Art477, al2).

⁴⁸ La question du régime de cette nullité reste controversée, pour le Pr Yves Guyon,cette nullité obéirait au droit commun ; elle n'est pas encourue de plein droit mais suppose que l'acte a été défavorable au mineur par application de l'adage « Minor restituitur non tanquam minor sed tanquam loesus . ». Pour cet auteur dont nous partageons l'avis, si cette interprétation est exacte, elle réduirait considérablement le domaine de la nullité puisque les actes équilibrés, qui sont les plus nombreux, demeureraient valables.

Cette situation peut être source de débat dans notre société actuelle où la réalité sociologique est plutôt autre. En effet, il faudrait peut être prendre l'exemple des villes d'Afrique en général et celles du Cameroun en particulier pour se rendre compte du nombre important de mineurs qui font le commerce à titre de profession habituelle et même avec une dextérité que certains majeurs n'ont pas. Combien de jeunes enfants au Cameroun abandonnent les études après le cycle primaire ou ayant à peine débuté le cycle secondaire, pour se livrer au commerce ? Combien sont ces jeunes qui débutent un commerce d'aiguilles et de tournevis pour finir quincailliers ? Combien de jeunes commencent par vendre du pain chaque jour dans un panier pour ensuite devenir boulangers ou propriétaires des grandes structures agroalimentaires ? Combien sont ces mineurs qui gèrent des fonds de commerce dans le respect des règles de l'art en matière d'affaires ? La réponse, on la connaît, car il n'est pas étonnant de constater que dans notre société actuelle, il y a beaucoup de jeunes mineurs qui exercent une activité commerciale pour assurer le paiement de leurs frais scolaires parce qu'abandonnés par les parents ou parce que orphelins, ou tout simplement parce qu'ils ont choisi de déserter le chemin de l'école pour s'installer à titre professionnel et habituel dans le commerce.

Cette situation est de nature à faire méditer sur l'applicabilité de l'article 7 al 1 AU.DCG en Afrique ; cette disposition semble être très absolue. Devrait t-on toujours protéger ces mineurs commerçants de la commercialité et du commerce? Ne devraient-ils pas être soumis au droit des affaires autant pour ses rigueurs que pour ses faveurs en raison de leur état de commerçants professionnels ? Toutes ces questions sont troublantes car elles génèrent de grands questionnements sur l'âge réel pour l'exercice normal des professions commerciales dans notre contexte Africain.

A cet égard, on serait tenté de penser à une majorité ou à une minorité commerciale, permettant d'intégrer dans le champs du droit des affaires ces mineurs aux habitudes professionnelles. Cette situation serait sans doute de

nature à créer une véritable disparité entre le souci de protection du mineur tel qu'organisé par le Code Civil et son insécurité liée à l'intervention dont il fait preuve dans le monde des affaires. Mais ce serait également là une affirmation de la spécificité du droit des affaires, qui se plaît d'ailleurs à se singulariser par son caractère dérogatoire au droit commun. En tout état de cause, la difficulté demeure en ce qui concerne ces mineurs non émancipés, à moins que survienne leur émancipation pour leur conférer un statut proche de celui du majeur ordinaire.

2° Le mineur émancipé et la possibilité de rattachement au

commerçant du secteur informel

Le mineur émancipé est la personne physique de l'un ou de l'autre sexe qui n'a pas encore atteint l'âge de la majorité, mais qui en raison d'un acte juridique a été relevée de son incapacité. L'alinéa 1^er de l'article 7 de l'AU.DCG lève la double incapacité du mineur à avoir la qualité de commerçant et à effectuer les actes de commerce lorsqu'il est émancipé. La question ne se pose donc plus en terme de la capacité d'exercice d'activités commerciales par le mineur émancipé mais beaucoup plus en termes de causes d'émancipation, qui ici sont déterminées par chaque droit national via le droit des personnes et de la famille.

Au Cameroun par exemple, ces causes d'émancipation tournent autour d'un cas d'émancipation de plein droit et des cas facultatifs d'émancipation. L'émancipation de plein droit du mineur s'obtient par son mariage (Art 476 CC), ce mariage ne peut intervenir avant dix huit ans chez le garçon et quinze ans pour les filles sauf dispense accordée par le Président de la République pour motifs graves⁴⁹. Pour les cas facultatifs d'émancipation, il est tenu compte de l'âge du mineur qui peut à l'âge de quinze ans révolus, être émancipé par son

⁴⁹ Art 52 de l'ordonnance N° 81/02 du 29 juin 1981 portant organisation de l'état civil et diverses dispositions relatives à l'état des personnes physiques.

père ou à défaut sa mère sur simple déclaration reçue par le juge du TGI⁵⁰, soit à partir de dix huit ans révolus par le conseil de famille pour le mineur resté orphelin de père et de mère⁵¹.

Il faut rappeler que dans la plupart des autres législations nationales, le mariage apparaît comme la cause d'émancipation de plein droit du mineur à telle enseigne que les disparités qui surgissent résultent des autres cas d'émancipation⁵². En droit commercial donc, le mineur émancipé est un véritable majeur, et son déploiement dans le secteur informel n'enlève en rien son aptitude à être qualifié de commerçant de fait et donc, à être frappé des rigueurs du droit des affaires. Le mineur émancipé bénéficie ainsi de la capacité d'exercer le commerce au même titre que le majeur à moins que ce dernier soit déclaré incapable.