SECTION II Le financement par la mucharaka
La mucharaka est un contrat par lequel deux ou
plusieurs personnes associent leur capital financier, humain et/ou physique
afin de développer un nouveau projet commercial ou de participer
à une entreprise existante. Les partenaires sont copropriétaires
de l'entreprise commune et la gèrent ensemble. La
rémunération de leur investissement se fait comme pour la
mudharaba sur la base du principe de partage des pertes et des
profits. Après avoir présenté le contrat de mucharaka
de façon générale (§1), nous étudierons
les différentes formes de musharaka pratiquées par les banques
islamiques (§2).
§1 Exposé du contrat de
mucharaka
Le contrat de mucharaka est un contrat classique de
droit musulman qui doit obéir à des conditions de validité
particulières (A). Dans la pratique des banques islamiques, ce contrat a
été adapté au rôle spécifique des banques et
aux besoins actuels des entrepreneurs (B).
A Conditions de validité en droit
musulman
Les conditions de validité du contrat de
mucharaka sont essentiellement de deux sortes : certaines sont
relatives aux associés, d'autres au capital de la société
créée.
Concernant les associés à la mucharaka,
étant donné que chaque associé est responsable du
capital de ses partenaires et travaille en leur nom, cet instrument de
financement repose sur la délégation des pouvoirs des uns aux
autres, ils doivent donc pouvoir jouir de la capacité de conclure un
contrat de mandat en tant que mandaté ou mandataire pour que chacun
puisse gérer la part des autres. C'est pourquoi la moralité et la
relation de confiance entre les associés revêtent une importance
fondamentale.
Etant donné que chaque partenaire participe au
financement, l'on est en présence d'une situation de cogérance,
sauf renonciation par l'une des parties alors que dans la mudharaba,
il y a une interdiction de principe pour le rab al-mâl de
participer à la gestion.
Selon les fuqahas, il est possible de s'associer
à un Chrétien ou à un Juif, mais le Musulman doit pouvoir
garder un droit de regard sur la gestion pour s'assurer que le comportement de
son associé n'est pas contraire à la Chari'a.
Concernant le capital de la société
mucharaka, il doit d'abord être apporté en monnaie et
disponible au moment de la conclusion du contrat. Cependant, les
Malékites et les Hanbalites peuvent admettre la validité d'un
capital en nature à condition qu'il soit évalué et que la
valeur retenue par la suite soit celle du moment de la conclusion du contrat et
qu'elle ne puisse pas être revue pour modifier les parts de
bénéfices de chacun.
Les apports des associés doivent se confondre de sorte
que chacun puisse gérer l'ensemble du capital et pas uniquement sa seule
contribution. Cependant, pour les Hanéfites et la Hanbalites, ce n'est
pas une condition de validité mais d'opposabilité de la
mucharaka.
Contrairement à la mudharaba, les parties
peuvent se mettre d'accord pour partager les profits indépendamment des
apports de chacun. Par contre, les pertes sont toujours assumées au
prorata du capital, sans dérogation possible. De surcroît, selon
les Hanéfites et les Hanbalites, la particularité de la
mucharaka est que l'entrepreneur est rémunéré en
tant que chef de projet en plus du pourcentage de bénéfices qu'il
touche en tant qu'auteur d'un apport en capital.
B Le contrat de mucharaka dans les banques
islamiques
Dans les banques islamiques, la mucharaka est
prévue dans tous les statuts de banques islamiques. L'on
considère ce contrat comme un modèle de justice distributive.
Elle est conçue comme une sorte de contrat de participation-cession
ayant pour particularité par rapport à la mudharaba le fait que
les deux parties assument conjointement les pertes financières.
Le capital investi peut être financier, technique ou
humain. Dans chacun des cas, il doit être clairement défini et
évalué dans le contrat.
Le montant des capitaux requis et accordés par la
banque dépend surtout de la connaissance qu'a la banque islamique des
compétences de son client : plus ces compétences sont reconnues,
plus la participation de la banque pourra être importante, en
général de 50 à 65%.
La quote-part de la banque consiste généralement
en l'émission d'une garantie bancaire (aval, crédit documentaire,
lettre de garantie, caution sur marché ou autre , sous une forme
adaptée aux règles de droit musulman). La Chari'a
autorise la mucharaka dans des opérations
bénéficiant de différés de paiement à
condition que chacune des deux parties assume une partie de l'engagement
vis-à-vis du/des fournisseur(s).
Le mode de répartition des bénéfices
entre les parties doit être explicitement arrêté lors de la
conclusion du contrat afin d'éviter toute cause de litige. Le partage
des profits ne peut avoir lieu qu'après la clôture de la
mucharaka, ce qui signifie que l'anticipation des résultats
n'est a priori pas possible. Néanmoins, des avances peuvent
être prélevées d'un commun accord entre les parties,
à charge de régularisation à la clôture du contrat
ou de l'exercice selon les cas. Chaque partenaire assume les pertes à
hauteur de sa participation dans le capital. Aucune dérogation ne peut
être acceptée.
Même si la banque décide de ne pas participer
à la gestion effective de l'entreprise commune, elle se fera
généralement représenter au sein du conseil
d'administration de la société créée à cette
fin pour assurer un certain degré de contrôle de l'activité
financée.
La conférence des banques islamiques réunie
à Dubaï en 1979 a admis trois formes possibles de
mucharaka.
Dans la première, les participations de chacune des
parties sont établies dans un acte séparé de celui de la
mucharaka pour permettre par la suite à la banque (ou au
client) de céder sa part à son partenaire ou à un
tiers.
Une seconde possibilité consiste pour la banque
à ne financer que des projets à rendement certain. Ainsi, la
banque prélève sa part de profit et retient une
part du profit du clientpartenaire afin de rembourser son investissement.
Cependant, cette solution semble critiquable dans la mesure où la banque
ne prend ici aucun risque en échange du bénéfice qu'elle
retire puisqu'elle sait déjà qu'elle va rentrer dans ces fonds.
Cette attitude va à l'encontre du principe de partage des risques et
peut être assimilée à une forme de riba.
Enfin, la troisième option consiste en l'émission
d'actions ou de parts sociales couvrant ce qui
fait l'objet de la
mucharaka. Ces titres seront répartis entre les partenaires au
prorata du
capital apporté. Le partenaire peut annuellement
acquérir un nombre d'actions, d'où une
diminution progressive du portefeuille de la banque
jusqu'à ce que le client devienne l'unique propriétaire de la
société.
A titre d'exemple, la Faysal Bank du Soudan a appliqué le
contrat de mucharaka comme suit :
Un pourcentage des profits prédéterminé
va au partenaire chargé de la gestion. Le solde est distribué
entre les parties au prorata du capital ou selon un autre pourcentage
fixé par accord des parties. Les pertes par contre se font toujours au
prorata du capital apporté. Le partenaire chargé de la gestion
doit régulièrement soumettre un rapport à la banque, qui
se réserve le droit de superviser et de gérer l'activité
en cas de faute du gestionnaire. Cette condition vient
modifier le contrat de mucharaka tel que conçu en droit
musulman où le partenaire peut gérer quand il le souhaite et sans
avoir à prouver une quelconque défaillance de son partenaire. Les
termes et conditions de liquidation des opérations ainsi que de la
société sont fixés à l'avance dans le contrat.
La mucharaka sert à financer de nombreux types
de projets, agricoles, industriels et commerciaux. Elle est également
souvent utilisée pour l'acquisition de biens immobiliers selon un
montage original et complexe, en l'occurrence un contrat de prêt
immobilier mucharaka accompagné d'une
ijara1 organisé comme suit : le client et le
banquier s'associent pour acquérir le bien immobilier souhaité et
en deviennent conjointement propriétaires. La participation de la banque
dans la copropriété est représentée par des parts.
Le client peut racheter les parts de la banque périodiquement sur une
base déterminée. Il paiera des mensualités à la
banque qui correspondront pour une part à des loyers et pour une autre
part au rachat de la mise de la banque en fonction de la quote-part de chacun
dans le montage.
La mucharaka présente des avantages certains.
Tout d'abord, elle permet une augmentation de la force productive de
l'entrepreneur client de la banque et lui donne une position plus solide en cas
de crise. De surcroît, le fait que la banque participe au projet apporte
un surplus de garantie au succès car le promoteur
bénéficie de la réputation et du savoir-faire de
l'institution
Cette dernière est solidaire avec son client et partage
avec lui les risques, d'où un partage plus équitable des
revenus.
1 RUIMY M., op. cit., pp.103-104
Pour sa part, la banque pourra s'adapter plus facilement aux
changements structurels intervenant dans l'économie en investissant au
fur et à mesure dans les secteurs les plus rentables.
Cependant, la mucharaka reste un instrument hautement
risqué. En effet, la banque n'a le droit d'exiger le remboursement de
son apport qu'en cas de violation par son partenaire de l'une des clauses de la
mucharaka, de négligences graves dans la gestion de l'affaire
ou dans des cas de mauvaise foi, de dissimulation, d'abus de confiance et
autres actes similaires. La charge de la preuve incombe à la banque et
ses fonds restent immobilisés tant qu'elle n'aura pas eu gain de
cause.
Elle peut cependant requérir de la part de son
partenaire la constitution de garanties, qu'elle ne pourra appliquer que dans
l'un des cas sus mentionnés.
Pour être sûres d'investir dans des entreprises
rentables, les banques islamiques ont besoin d'une expertise
particulière en évaluation d'actifs, en diagnostic de projets et
en ingénierie juridique et financière.
La mucharaka représente une part minoritaire
mais croissante dans les activités des banques islamiques. Plusieurs
types de mucharaka ont été élaborés par la
pratique bancaire.
§2 Les différents types de
mucharaka
Les contrats de mucharaka sont différents
d'une banque à l'autre et d'un secteur d'activité à
l'autre. L'on peut les classifier d'une part selon le degré de
responsabilité des partenaires (A) et d'autre part selon la durée
du partenariat (B).
A Classification selon le degré de
responsabilité des partenaires
A l'origine, les fuqahas distinguent entre la
participation de fait (chirkat al-mulk) qui est involontaire et
consiste par exemple en une participation dans un bien indivis du fait d'un
héritage, et la participation contractuelle (chirkat al-aqd)
qui est une association contractuelle résultant d'une démarche
volontaire des partenaires. C'est cette dernière qui a été
qualifiée de contrat mucharaka qui peut être traduite par
« société de participation ».
Le contrat mucharaka se subdivise lui-même en
plusieurs genres : il y a d'une part la société de travail
(charikat al-abdan) dans laquelle les partenaires contribuent à
l'entreprise commune par leur connaissance , leur expertise et leur
savoir-faire sans faire aucun apport en capital ; d'autre part, nous trouvons
la société de crédit (charikat al-wujuh) dans
laquelle les partenaires n'apportent pas de capital mais sont connus pour leur
bonne moralité et leur honorabilité, ce qui leur permet de
démarrer une activité sans mise de fonds personnelle. Au
contraire, la société de capitaux, (charikat al-amwal)
repose en premier lieu sur une mise de fonds personnelle des partenaires.
Néanmoins, les formes de mucharaka les plus
fréquemment utilisées sont l'association commerciale
illimitée (charikat al-mufawadha) et la société
à mandat limité (charikat alinan).
Dans l'association commerciale illimitée, les
partenaires doivent être adultes, participer à part égale
au capital requis et engager leur responsabilité en ce qui concerne tant
leurs parts que celles de leurs partenaires au regard des pertes et profits.
Chacun d'eux doit avoir la pleine autorité d'agir en tant que
représentant des autres et est considéré comme responsable
des dettes de ses partenaires à condition que ces dernières aient
été contractées durant l'activité
considérée. Ainsi, chaque partenaire peut agir en tant que
mandataire pour l'entreprise et joue le rôle de garant pour les autres
associés.
Par contre, dans la société à mandat
limité, les associés ne doivent pas nécessairement
être majeurs ni avoir la même part au capital. Leur participation
à la gestion de l'activité peut être
différenciée et de ce fait, la répartition des profits ne
se fait pas nécessairement sur la base de leur contribution
financière respective. En somme, les partenaires agissent comme
mandataires mais pas comme garants les uns des autres. C'est ce dernier type de
mucharaka qui est le plus fréquemment utilisé par les
banques islamiques.
B Classification selon la durée du
partenariat
Les jurisconsultes musulmans et les praticiens distinguent ici
entre la mucharaka ad-daima ou perpétuelle et la mucharaka
al-mutanaqissa ou dégressive.
Dans la mucharaka perpétuelle, la
participation de la banque est à vocation constante, la banque et le
client demeurent en principe partenaires jusqu'à l'expiration du terme
de contrat d mucharaka qui en pratique, coïncide avec
l'achèvement du projet financé.
En pratique, la banque participe au capital propre de
l'entreprise à créer ou existante en devenant actionnaire. Ainsi,
elle devient copropriétaire de l'entreprise dans la limite de sa
participation et est rémunérée par des dividendes à
la fin de chaque exercice. C'est la raison pour laquelle cet instrument de
financement est le plus souvent prévu pour le crédit à
moyen et à long terme. Le partenariat entre la banque et son client est
sensée être durable. Cependant, cela ne signifie pas
forcément que ce partenariat est constant dans l'absolu. En effet, la
mucharaka ad-daima peut être illimitée dans le temps tout
comme elle peut avoir une durée limitée de par la nature
même de l'activité financée.
Lorsque le partenariat est à durée
illimitée, la banque est partenaire à part entière de son
client tant que le projet existe et continue de fonctionner.
Par contre, lorsque ce partenariat est à durée
limitée, cela signifie que le financement est constant dans le sens des
droits de propriété et des droits qui découlent du contrat
mucharaka. Cependant, la période de financement sera
limitée dans le temps, par exemple, à une période de
vendange pour un projet agricole, ou à une quelconque période
donnée pour une opération financière
particulière.
La participation constante présente en fin de compte de
nombreux inconvénients, le premier est inhérent à la
nature définitive de l'engagement pris par la banque. Celle-ci doit
immobiliser ses fonds pour une longue période et peut difficilement se
retirer de la société surtout si elle se porte mal puisqu'elle ne
trouvera pas de repreneur. De plus, la banque ne joue plus son rôle
classique d'intermédiaire et doit mobiliser un nombre trop important de
personnel et de moyens financiers et logistiques pour pouvoir contrôler
de nombreuses sociétés dont les activités sont très
diverses (agriculture, commerce, industrie, services) qui sont souvent
étrangères aux banquiers. C'est la raison pour laquelle les
banquiers ont émis le besoin d'une forme de mucharaka plus
souple permettant à la banque de se retirer lorsque le client n'aurait
plus besoin de son soutien financier.
C'est ainsi qu'est apparue la mucharaka avec
participation dégressive, aujourd'hui la plus utilisée par les
banques islamiques. La conférence des banques islamiques qui s'est tenue
à Dubaï en 1979 a permis de clarifier les choses.
L'ordre du jour de cette réunion était de
trouver une solution pour pallier l'immobilisme de la première forme de
mucharaka. La mucharaka dégressive est définie
dans l'Encyclopédie des banques islamiques comme une « association
en vertu de laquelle la banque permet au partenaire de la remplacer comme
propriétaire, par étapes ou d'un seul coup, selon les termes
arrêtés et la nature de l'opération, à condition que
des mesures soient prises pour retenir une partie des revenus afin de
rembourser la participation de la banque »1.
Elle permet à la banque de se retirer si elle le
souhaite et au partenaire d'acquérir tout le projet dès que la
banque aura récupéré tout son investissement et ses frais.
Dès lors, la propriété des parts ou actions de la
société sera entièrement transférée au
promoteur.
Dans la pratique, la banque va progressivement se retirer de
la société en fonction de l'avancement du projet et de l'aptitude
du promoteur à générer des fonds suffisants pour assurer
à la banque le paiement d'un montant équivalent à sa
participation et à la fraction des bénéfices lui revenant.
La banque récupère ainsi graduellement ses fonds grâce aux
profits réalisés et se désengage de l'opération de
telle manière que le client devient au final le propriétaire
unique du projet.
Dans les faits, cette technique de financement permet aux
banques d'accorder aux titulaires de marchés publics ou autres des
avances sur marché moyennant un partage de la marge
dégagée sur les coûts de réalisation. Le
prélèvement se fera sur les versements effectués par le
maître de l'ouvrage en vertu des clauses de l'acte de nantissement de
marché à requérir systématiquement dans ce genre
d'opérations.
La mucharaka dégressive présente des
avantages pour les deux parties. Pour la banque, elle peut constituer une
source de revenus importants et réguliers susceptibles
de lui permettre d'assurer à ses déposants et à ses
actionnaires un taux de rémunération relativement
élevé.
Quant aux entrepreneurs, la mucharaka
dégressive est très attrayante car elle constitue le mode de
financement le plus adapté aux cycles de création et de
développement des entreprises aussi bien pour ce qui relève de la
constitution et/ou de l'augmentation du capital que de l'acquisition et/ou de
la rénovation des équipements. C'est pourquoi le concours de la
mucharaka est très sollicité pour la création de
petites et moyennes entreprises et pour les
1 Encyclopaedia of islamic banking and insurance, Institute of
Islamic Banking and Insurance, London, 1995
besoins de financement des petites entités aussi bien
dans le secteur de l'artisanat que dans celui de l'agriculture.
De plus, le promoteur reçoit une part de profit en
rémunération de son travail, qui dépend de son expertise
et de son travail effectif dans l'affaire, variant en général
entre 20% et 60% du profit total. Le reste sera réparti dans un second
temps entre lui et la banque en proportion de leurs apports en capital.
Néanmoins, les parties peuvent convenir d'un autre mode de
répartition des bénéfices, tant que cette alternative
n'est pas injuste pour le client et qu'elle consiste en une répartition
en pourcentage et non en une somme fixe.
En outre, la mucharaka pose un problème
particulier au niveau de la pratique des banques islamiques car
traditionnellement, la banque ne s'engage pas individuellement avec un
déposant et pour une unique opération déterminée.
Elle crée un fonds commun pour plusieurs projets d'investissement et va
rémunérer les dépôts de ses clients sur la base du
rendement moyen des opérations et non sur les opérations
précises de chacun.
De plus, les déposants ont des comportements
différents et imprévisibles : ils ne retirent pas leurs fonds en
même temps et ne les déposent pas non plus au même moment.
Certains le feront à un moment qui correspondra à un début
d'exercice comptable, d'autres au milieu ou à la fin. Dans ce cas, le
déposant aura retiré ses fonds avant la fin du contrat
mudharaba, donc avant la fin de la période de risques. Peut-il
alors prétendre à une partie du bénéfice alors
qu'il n'a pas assumé les risques de perte jusqu'à la fin du
contrat ? De même, faut-il rémunérer les nouveaux
dépôts entre le moment du dépôt (au milieu de
l'exercice comptable) et la fin de l'exercice comptable ?
Jamal eddine Attiya1 a proposé la solution
suivante : rémunérer le dépôt du client seulement
pour la période entre le dépôt des fonds et la fin de
l'exercice, ou encore entre le début d'exercice et le
moment du retrait, selon les cas. Quelque soit la situation, elle doit
respecter le principe de partage des pertes et des profits. C'est ce qu'il a
dénommé la mucharaka almutatalia ou mucharaka
successive.
1 ATTIYA J., Al-Bunuq al-islamiyat, Beyrouh
2ème éd., Muassassat ag-gami'yat li-l'dirasset,
1993
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