Memoire Online - Plaidoyer en faveur de l'adoption du groupement d'intéret économique en droit congolais des sociétés commerciales

Concernant les formes de société, l'Acte uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la législation congolaise en la matière.

La Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L), l'équivalent de la S.P.R.L en République Démocratique du Congo ;

Les deux législations posent le principe de la commercialité par la forme et par l'objet. L'Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de commercialité : la forme et l'objet de la société : article 6 alinéa 1 de l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et Groupement d'Intérêt Economique et l'article 3 du Décret du 2 Août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements commerciaux²⁶.

L'article 7 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique stipule : « Totite personne physiqtie oti morale petit être associée dans tine société commerciale lorsqti'elle ne fait l'objet d'atictine interdiction, incapacité oti incompatibilité visée notamment par l'acte tiniforme stir le droit commercial général ».

Les deux législations font usage des critères classiques d'une Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d'incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés).

²⁶ Les Codes Larciers, Droit commercial et économique, Tome III, Vol1, Ed. Afrique 20003, p.84

Les deux législations font application du critère classique de coexistence de deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires. Ceci procède de l'article 26 du Décret du 27 Février 1887 sur les sociétés commerciales tel que modifié et complété par le Décret du 23 Juin 1960 et l'article 293 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E.

Les deux législations font application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports ainsi que la fixation du montant minimum du capital social. Aussi les articles 36 et 40 alinéa 4 du Décret du 27 Février 1887 qui stipule « le capital social minimum d'une SPRL ne peut être inférieur à Cent mille (100.000 FC) » et l'article 311 de l'Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E qui stipule que : « le capital social doit être de un million (1.000.000) de Francs CFA au moins ».

Les deux législations appliquent le critère de l'intuitu pecunia et celui de la responsabilité limitée au passif social des actionnaires.

Les deux législations reconnaissent les sociétés étrangères à travers leurs succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Décret du 27 Février 1887 et article 117 et 118 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d'Intérêt Economique.

L'article 446.1 du Code civil congolais livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.

L'article 4 de l'Acte Uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d'intérêt économique dispose : « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter... ». Cet article consacre le caractère contractuel de la société. Le même article prévoit l'engagement des parties au contrat de société de contribuer aux pertes et la volonté de créer la société dans l'intérêt commun des associés.

Le caractère contractuel prévu par l'article 4 de l'Acte Uniforme n'est pas exclusif car l'article 5 reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle en ces termes : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par l'Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».

La société commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.

La société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés.

L'acte Uniforme contient également des règles relatives à la société de fait, à la société en participation) ainsi que des règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (G.I.E).

La Société en Nom Collectif : société dans laquelle tous les associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associé dans cette forme de société ;

La Société en Commandite Simple : société dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite » (alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associés commandites) , et dont le capital est divisé en parts sociales ;

La Société à Responsabilité Limitée : société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales (capital minimum 1.000.000 de Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît dérisoire pour la réalisation de l'objet social de la société ;

La Société Anonyme : société dans laquelle les actionnaires ne sont également responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits représentés par des actions (capital minimum 10.000.000 de Francs CFA). La constitution d'une S.A.R.L est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation présidentielle. Alors qu'Au terme de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute société (y compris la Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité juridique distincte de celle des associés ;

Le Groupement d'Intérêt Economique : est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.

La législation congolaise ignore malheureusement la forme de Société en Participation et le Groupement d'Intérêt Economique, par ailleurs la Société coopérative congolaise est sous chantier au niveau de l'espace O.H.A.D.A

- Le fonctionnement de la société commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A

Les dirigeants sociaux disposent de tous les pouvoirs pour engager la société, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers.

Les notions d'abus de majorité et de minorité sont précisées en considération de l'intérêt social.

Les dirigeants sociaux sont responsables de l'établissement des états financiers de synthèse à la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité.

Les commissaires aux comptes et les associés disposent d'une procédure spéciale d'alerte des dirigeants sociaux lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Les associés représentant au moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d'un expert sur la gestion de la société (expert dit de minorité).

La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux est encadrée par deux types d'actions :

L'action individuelle d'un associé ou d'un tiers lésé par une faute des dirigeants commis dans l'exercice de ses fonctions ;

L'action sociale en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants sociaux.

Le groupe de sociétés se définit par rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention effective du pouvoir dans la société, alors que le droit congolais ignore encore cette spécificité.

Une présomption de contrôle existe lorsqu'une personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus de la moitié des droits de vote d'une société ou détient le même nombre de

droits de vote en vertu d'accord conclu avec d'autres associés de cette société.

- Des modes d'administration clarifiés et simplifiés pour la société anonyme

Le mode d'administration de chaque société anonyme est déterminé de manière non équivoque par les statuts qui peuvent choisir entre :

La Société Anonyme avec un conseil d'administration qui est dirigée soit par un Président-Directeur Général, soit par un président du conseil d'administration et un directeur général ;

La Société Anonyme avec administrateur général unique pour les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois qui ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction.

Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l'Assemblée Générale constitutive. En cours de vie sociale, l'Administrateur Général est nommé par l'Assemblée Générale ordinaire.

L'Administrateur Général est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux.

La Société Anonyme peut, en cours de vie sociale, changer à tout moment son mode d'administration et de direction. La décision est prise par l'Assemblée Générale extraordinaire qui modifie les statuts en conséquence.

Deux formes de sociétés sont en désuétude en République Démocratique et n'existent plus qu'en théorie : La Société en Nom Collectif et la Société en Commandite Simple²⁷.

Ceci est d'autant vrai que les greffes de registre de chaque Tribunal du Commerce en RDC n'octroie plus l'immatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de trois décennies pour ces

deux types de sociétés. A cela il faut ajouter la Société Coopérative dont l'usage est devenu trop rare. La recherche sur terrain nous a démontré que c'est plus la forme de la S.P.R.L et de S.A.R.L qui sont d'applications, avec une particularité l'option prise par les opérateurs économiques de faire recours à la forme S.P.R.L qui est plus utilisée à cause des multiples obstacles que le législateur a érigé, sur la forme S.A.R.L ( la fameuse autorisation présidentielle , le nombre d'associé minimum à 7 sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un véritable blocage.) alors que les formes des sociétés prévues par l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales sont effectivement applicables dans les Etats parties.

Le droit O.H.A.D.A contient des dispositions générales applicables à la cession et à la négociation des titres. Alors que le droit congolais ne règle la question que de façon détaillée en ce qui concerne la S.P.R.L, le droit O.H.A.D.A est plus précis en ce qui concerne le capital social et le minimum requis pour certaines sociétés (1.000.000 F CFA pour la S.A.R.L, 10.000.000 F CFA pour la S.A).

- Le droit congolais ne prévoit pas l'action en régularisation. Cependant, l'action en responsabilité des fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions relatives aux mentions des statuts ;

- Le droit congolais ignore les formalités importantes de déclaration de régularité et de conformité ainsi que celles de déclaration de souscription et de versement.

Le droit congolais ne connaît pas le système de l'appel public à l'épargne. Ce qui, au fur et à mesure que se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou risques.

A l'exception de l'obligation de s'immatriculer, le droit congolais ne contient aucune règle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de l'économie moderne veulent l'instauration d'un fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de Crédit Mobilier pour bien définir la politique économique et commerciale tant au niveau national que régional.

La législation congolaise est silencieuse sur le moment à partir duquel la société acquiert la personnalité juridique.

Interprétant l'article 1er du décret du 27 février 1887 en vertu duquel « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que dès lors que la société est valablement constituée, c'est-à-dire à compter de l'accomplissement de la formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité juridique.

Au contraire, le droit O.H.A.D.A précise le moment de l'acquisition de la personnalité morale : l'immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

L'Acte Uniforme renvoie aux législations nationales pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître des litiges entre associés ou entre associés et société. En attendant la mise en place

effective des tribunaux de commerce, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance.

La procédure d'alerte est un mécanisme d'une extrême importance pour prévenir les abus avant qu'il ne soit trop tard et pour permettre de prendre à temps des mesures qui s'imposent pour sauver une société. Le droit congolais ignore ce mécanisme.

Le droit O.H.A.D.A est plus précis au sujet de la nullité. - Dispositions particulières aux sociétés commerciales

Le droit O.H.A.D.A, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais accuse un certain retard à ce sujet.

Sans être contraire aux dispositions de l'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du G.I.E, les règles du droit congolais relatives aux S.N.C présentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour engager les poursuites contre un associé, de la gérance.

A la différence du droit congolais, l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E pose le principe de la dissolution d'une S.N.C en cas de révocation d'un gérant associé.

En droit congolais, c'est la S.P.R.L qui correspond à la Société à Responsabilité Limitée (S.A.R.L) du droit O.H.A.D.A

Le législateur congolais a fixé un minimum pour le montant du capital social de la S.P.R.L. Ce montant est devenu dérisoire par suite de l'érosion monétaire.

Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du droit O.H.A.D.A (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de l'assemblée générale.

En droit congolais, la convocation de l'assemblée générale à la demande des associés n'est possible que lorsque ceux - ci détiennent 1/5 du capital. En droit, O.H.A.D.A par contre, il est exigé d'avoir au moins 1/4 du capital.

2. Commentaires sur les sociétés hétérogènes : (Société en
Participation et le Groupement Intérêt Economique)

Cette forme de la société est malheureusement ignorée par le législateur congolais et laissée à la pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en puissance du marché parallèle en RDC.

Au terme de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciale et du G.I.E, la société en participation est celle que les associés ont convenu de ne point immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale voulue.

Dans un continent où le secteur informel et « l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux groupements d'affaires non personnalisés. En effet, dépourvue de la personnalité morale, la constitution de ces groupements n'est ni onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe.

Si la pratique de l'économie informelle procure des gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la société. L'évasion fiscale et le travail au noir pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les

travailleurs au noir ne bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales et sociales²⁸.

Les acteurs de l'économie informelle sont discriminés jusque dans le langage économique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en général que les opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les investissements extérieurs.

A Kinshasa, les 3/4 des activités économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle²⁹. Tl semblerait que près de 90% de la population active de la ville de Kisangani (3ème ville du Congo) occupent des emplois informels³⁰. L'importance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n'est pas à démontrer en RDC. En effet, du politicien à l'homme de la rue, de l'intellectuel à l'analphabète, de l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D'où, la nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce secteur ; l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la Société en Participation.

b. Groupement d'Intérêt Economique - Formation du G.I.E en Droit O.H.A.D.A

Le G.T.E est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se

³⁰ SUMATA Claude, L'économie parallèle de la R.D.C., éd. l'Harmattan, Paris, 2001, p..204.

rattacher essentiellement à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci³¹.

SECTION I. Présentation d'un groupement d'intérêt économique §1. Définition du G.I.E

Un groupement d'intérêt économique (G.I.E) est un groupement doté de la personnalité morale qui permet à ses membres de mettre en commun certaines de leurs activités afin de faciliter ou de développer leur activité, et d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité tout en conservant leur individualité³².

Cette structure intermédiaire entre la société et l'association, dont l'objet ne peut être que de prolonger l'activité de ses membres, a été instituée par l'acte uniforme sur les sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique³³.

Le G.I.E présente l'avantage d'être soumis à des règles juridiques très souples, notamment en ce qui concerne son capital social (possibilité de constitution sans capital), son objet (qui peut être civil ou commercial) ou ses modalités d'organisation.

En pratique, le G.I.E est fréquemment utilisé pour une coopération durable entre professionnels³⁴.

³² Article 869 de l'acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

³³ Le Groupement d'Intérêt Economique : se développer en restant indépendant, in www.placedesreseaux.com Juin 2007

Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité. Il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même.

Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci.

Par "activité économique", il faut entendre toutes les activités commerciales, industrielles, agricoles, artisanales ainsi que celles des professions libérales.

Le G.I.E peut notamment être utilisé pour la création de services communs (comptabilité, transports, dépôts...), des actions commerciales (prospection, promotion, achat groupé...), des travaux d'études, etc.

Son but n'est pas de réaliser des bénéfices, mais il peut le faire simplement à titre accessoire, le profit résultant de l'action commune devant par ailleurs revenir directement à ses membres.

Le G.I.E ne doit pas se substituer à ses membres pour exercer leur activité économique mais en constituer le prolongement: en dehors d'une ou plusieurs actions communes dans le cadre du G.I.E, chacun doit conserver une totale indépendance dans la conduite de ses affaires.

Il importe de bien définir l'objet dans le contrat constitutif du G.I.E car sa définition va délimiter les pouvoirs de l'administrateur du G.I.E et donc la responsabilité de ses membres. L'objet du G.I.E peut être civil ou commercial, indépendamment de la qualité de ses membres.

Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d'intérêt économique, y compris les personnes exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.

Les droits des membres ne peuvent être représentés par des titres négociables. Toute clause contraire est réputée non écrite³⁵.

La seule exigence est que chacun ait une activité économique qui trouve son prolongement dans celle du G.I.E

L'adhésion au G.I.E résulte du consentement des membres au contrat constitutif, ce qui s'exprime généralement par leur signature.

Droit de profiter des services du Groupement ; Droit de participer aux éventuels bénéfices ; Droit de participer aux assemblées et de voter ; Droit de se retirer du Groupement.

Libérer l'apport éventuellement prévu ; Se conformer à ce que prévoit le contrat ; Régler les éventuelles cotisations.

³⁵ Article 871 de l'acte uniforme relatif au Droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

Les membres du groupement d'intérêt économique sont tenus des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Toutefois, un nouveau membre peut, si le contrat le permet, être exonéré des dettes nées antérieurement à son entrée dans le groupement. La décision d'exonération doit être publiée.

Les membres du groupement d'intérêt économique sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec le tiers cocontractant³⁶.

Les membres d'un G.I.E sont tenus solidairement des dettes de celui-ci (le créancier doit préalablement avoir vainement mis en demeure le groupement par acte extrajudiciaire).

Par conséquent, une procédure collective à l'encontre du G.I.E entraînera l'ouverture d'une même procédure à l'encontre de chacun des membres.

Si l'un des membres est amené à régler toute la dette, il pourra ensuite se retourner contre le G.I.E lui-même ou contre chacun des autres membres pour la part leur incombant.

Un G.I.E peut être constitué avec ou sans capital. Le contrat constitutif peut en effet prévoir que les membres participeront aux dépenses de fonctionnement par le versement de cotisations périodiques.

Un G.I.E peut se constituer avec un capital. Dans ce cas, plusieurs types d'apports sont concevables :

En numéraire ; En nature ;

Si cette voie est choisie, le capital n'est pas soumis au principe de fixité du capital comme c'est le cas pour les sociétés.

Plaidoyer en faveur de l'adoption du groupement d'intéret économique en droit congolais des sociétés commerciales

A. RAPPORT D'INCLUSION