INTRODUCTION
La République Démocratique du Congo tend
à moderniser le droit des affaires. La preuve nous est donnée par
la volonté qu'exprime le Gouvernement à adhérer à
l'OHADA, mais bien plus, le droit des affaires interne subit des innovations
qui font la joie de tous les réformistes de droit congolais parmi tant
d'autres : le Professeur MASAMBA MAKELA, le Professeur LUZOLO BAMBI LESSA,
le Professeur BUKA eka NGOY, le Professeur KOLA GONZE, le professeur LUKOMBE
NGHENDA et la liste ne saura être exhaustive.
La présente publication n'est pas un mémoire
d'étudiant, mais un commentaire de la loi créant les tribunaux de
commerce en RDC. Nous avons essayé de commenté la
procédure devant ces jeunes juridictions spécialisées des
affaires qui demande de la part de tous les justiciables, des magistrats et
avocats, des analyses et critiques dans le but d'en faciliter
l'appréhension. C'est dans ce cadre que nous avons de notre part,
tenté ce commentaire à la lumière du droit OHADA et des
jurisprudences étrangères espérant qu'on les appliquera en
vertu des principes généraux de droit.
Certes, il n'est pas aisé de critiquer l'oeuvre du
législateur, car sa volonté est collective à laquelle
celle des particuliers doit se rallier bon gré ou non (Montesquieu). A
cette crainte osée quand par nous, les observations ou les
contradictions rectificatives des lecteurs nous serons les bienvenues et nous
permettront de mieux réfléchir sur la prochaine publication.
I : Le caractère
de l'échévisme des tribunaux de commerce congolais
L'échevinage apparaît à l'article 2 de la
loi du 03 juillet 2001 créant les dits tribunaux : le tribunal de
commerce est composé de juges permanents (magistrats de
carrière), et de juges consulaires (commerçants élus par
leurs pairs n'ayant à vrai dire, pas de formation appropriée en
droit). l'échevinage , c'est le fait qu'un juge de carrière
préside une chambre spécialisée de commerce de la
juridiction civile, assisté des assesseurs. Tandis qu'une juridiction de
commerce sous d'autres cieux est composée essentiellement soit des juges
consulaires soit des juges professionnels. A la différence, en RDC, il
s'agit de Tribunaux de commerce réunissant les deux aspects, la forme se
justifie certes par la technicité des juges consulaires, de l'expertise
comptable et des us et coutumes étrangers au juge professionnel. Il
s'agit des juridictions spécialisées et non et non des chambres
de commerce au sein des tribunaux civils. Ce qui fut le cas jadis.
Somme toute, cette caractéristique a des
privilèges tout comme des défauts, car pour les uns l'avantage
principal du système de l'échevinage : est la connaissance
technique des pratiques ; coutumes commerciales et usages commerciaux
(théorie de la technicité du juge consulaire) qui
échappent au juge de carrière.
A cette thèse, il existe une notion courante, le
« parere » qui est une notion répondant aux tenants
de l'échevinage : la partie qui attend apporter la preuve d'usage
(non connu du juge de carrière), fournit un
« parere » du latin : paret qui veut dire il
paraît. Le « parere » est un avis
donné par un syndicat ou un organisme professionnel de commerce sur une
chambre de commerce sur l'existence et le contenu d'un usage. Ce sera le cas de
la fédération des Entreprises au Congo par exemple, qui donnera
un avis sur telle ou telle autre coutume en matière d commerce en RDC.
Mais la question est un peu délicate en ce sens que l'on se demande si
la FEC dispose bien de toutes les coutumes ou usages commerciaux en pratique
dans le milieu des affaires en RDC ?
En matière de parere, le problème se pose quand
le juge a face à lui deux adversaires l'un commerçant et l'autre
non-commerçant. Il est admis que le "parere" ne peut être
opposé à l'adversaire non-commerçant qui est censé
ignorer les usages commerciaux.
Dans cette hypothèse, ressort la notion de l'exception
« res inter alios acta ». Le non-commerçant
bénéficie donc de cette exception.
TITRE II : DE LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE
Article 17 : Le Tribunal de Commerce
connaît en matière de droit privé:
1. des contestations relatives aux engagements et transactions
entre commerçants ;
2. des contestations entre associés, pour raisons de
société de commerce;
3. des contestations entre toutes personnes relatives aux
actes de commerce, en ce compris les actes relatifs aux sociétés
commerciales, aux fonds de commerce, à la concurrence commerciale et aux
opérations de bourse ;
4. des actes mixtes si le défendeur est
commerçant;
5. des litiges complexes comprenant plusieurs
défendeurs dont l'un est soit caution, soit signataire d'un
chèque bancaire, d'une lettre de change ou d'un billet à ordre ;
6. des litiges relatifs au contrat de société ;
7. des faillites et concordats judiciaires.
Il connaît, en matière de droit pénal, des
infractions à la législation économique et commerciale,
quel que soit le taux de la peine ou la hauteur de l'amende.
1. Compétence
juridictionnelle et compétence législative
La compétence juridictionnelle veut qu'un justiciable
non commerçant qui pose un acte de commerce qualifié comme tel
par la loi à titre habituellement professionnel réponde devant
le juge de commerce en vertu de la commercialité objective. Peu importe
l'absence des éléments conférant légalement le
statut de commerçant. Dans ce cas, la compétence du juge de
commerce paraît plutôt comme une sanction pour les
commerçants du secteur informel.
Par conséquent, le tribunal de commerce est
compétent pour les actes de commerce ou mixtes qualifiés tels par
la loi, et pour les litiges entre commerçants nés de l'exercice
de leur fonction, mais un non commerçant ayant posé un acte
qualifié commercial selon loi est par conséquent justiciable
devant le juge de commerce, si l'acte avait pour but un intérêt
pécuniaire et affichait une fréquence
répétée. Cette position est largement reprise par la
jurisprudence, mais aussi par la doctrine se basant sur la théorie de la
commercialité objective.
Les tribunaux de commerce français ont par une
jurisprudence courante débouté les défendeurs non
commerçants ayant soulevée l'exception d'incompétence au
motif qu'ils n'étaient pas commerçants.
Selon les juges, à l'appui des pièces et des
preuves, les défendeurs dans cette hypothèse, accomplissaient des
actes de commerce à titre habituellement professionnel et poursuivaient
un gain.
Il appartiendra donc au juge de commerce congolais de
d'interpréter les intentions de la partie non-commerçante, pour
ressortir le caractère occulte de l'exercice de la profession
commerciale. Ce sera également pour sanctionner dans la pratique, la
commercialité frauduleuse ou l'exercice du commerce clandestin.
Les matières énumérées à
l'article 17, sont de la compétence d'attribution,c'est-à-dire la
compétence que la loi attribue de manière impérative aux
tribunaux de commerce. Mais la loi à travers cette disposition, donne la
possibilité aux commerçants de dire le tribunal de commerce
compétent pour autres faits non mentionnées qu'ils jugent
recevables par le juge de commerce.
Article 18 : Sont
réputées non écrites les clauses des contrats conclus
entre commerçants, entre non commerçants, entre
commerçants et non commerçants attribuant la compétence
à un tribunal de commerce en dehors des matières
énumérées ci-dessus.
1. Il peut s'agir d'une transaction, d'une toute autre
opération ou d'un contrat innomé respectant toutes les conditions
de validité exigées à l'article 8 du code civil livre III.
Dans ces conditions, si les parties s'accordent sur une clause attribuant pour
toute affaire, la compétence au tribunal de commerce.
2. Le statut de commerçant ou de civil, ne produit
aucun effet, le non commerçant ayant souscrit à une telle clause,
ne peut plus profiter de sa double option de juridiction, c'est-à-dire
décliner la compétence du juge de commerce au profit du juge
civil. L'article 30 code civil livre III s'applique : « les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux personnes
qui les ont faites ».
A. Les opérations de bourse
Il est important de relever qu'en RDC, il n'existe pas de
marché de bourse. Le professeur BAKANDEJA wa PUNGU a souhaité la
création d'un marché boursier dans son ouvrage de finances
publiques. Il est donc à se demander comment le tribunal de commerce
peut se saisir d'un litige relatif aux opérations de bourse.
Les entreprises congolaises n'étant pas cotées
en bourse, il est indispensable que le législateur modernise le cadre
des affaires en créant un marché boursier. Les opérations
de bourse sont : des achats ou des ventes de titres de bourse ou des
droits de souscription, d'attribution. Ils se divisent en deux
catégories, correspondant aux deux de la cote : le comptant et le
temps.
1. Quid de l'exception
d'incompétence soulevée par la partie non
commerçante ?
A. Cas des actes de commerce
mixtes
La question se pose est celle de savoir en cas d'un acte
mixte, quel sera le tribunal compétent ? Puisqu'il s'agit d'une
transaction entre un commerçant et un non commerçant. Il faut
dans cette hypothèse, distinguer selon que le demandeur est le client ou
le vendeur.
a. Le client est demandeur
Dans ce cas, l'acte est mixte pour le client demandeur. Il a
une option : il peut à son gré assigner le vendeur soit
devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal civil (TGI). Le premier
terme de l'option est justifié par ce que d'une part l'acheteur a
toujours le droit d'être jugé les juges de droit commun (entendre
les tribunaux de grande instance) et non par les juges commerçants et
que d'autre part, le vendeur, bien que pour lui l'acte soit commercial, ne peut
mettre en doute l'impartialité des juges officiels (magistrats de
carrière). Quant au deuxième de l'option - le tribunal d
commerce- , il se justifie par le fait que le défendeur serait le
dernier à pouvoir se plaindre de comparaître devant ses juges
habituels.
Cette règle étant écrite dans
l'intérêt exclusif du défendeur, celui peut y renoncer
(même d'avance dans le contrat, Com.20 juillet 1965, D.S. 1965 581 ;
2eme Civ. 3 octobre 1958 Gaz. Pal. 1958. 2. 281, 1er
arrêt). C'est au non commerçant de choisir de soulever l'exception
d'incompétence devant le juge de commerce.
Par conséquent, le non commerçant ne peut
comparaître devant un juge de commerce.
Au regard des compétences d'attribution et
matérielle (matières attribuées aux tribunaux de commerce
par la loi ou la compétence législative) des tribunaux de
commerce, le juge de commerce saisi d'un litige entre un commerçant et
un non-commerçant, peut se voir sa compétence décliner par
le non commerçant ; c'est l'exception d'incompétence
dite facultative, qui doit être soulevée in "limine
litis".
C'est à dire avant toute chose sinon le fait pour le
non-commerçant de comparaître devant le juge de commerce sans
évoquer ladite exception donne (accepte) compétence au juge de
commerce "ipso jure". Le non-commerçant ne saura être contraint
à comparaître devant le juge de commerce, son juge naturel est
celui du tribunal civil.
Mais un commerçant attrait devant le juge civil par un
non-commerçant ne saura pas évoquer cette exception. Car le juge
civil est un juge de carrière à qui l'on ne peut arracher la
compétence de connaître un litige entre un commerçant et un
non-commerçant. En cette matière, le débat reste ouvert et
très alimenté par la doctrine.
L'article 17 donne au juge de commerce la compétence de
connaître de toutes les infractions à la législation
économique et commerciale. Ici, se pose un réel problème
qui se traduit par un vide juridique. Le recensement des dites infractions en
droit congolais sont presque inexistantes. Il n'est point besoin de rappeler
ici quelles sont les infractions auxquelles le législateur fait
allusion. Mais en réalité, comme le note le Professeur LUKOMBE
NGHENDA dans son ouvrage de droit des sociétés, les quelques
infractions en matière des sociétés sont prévues
par l'article 11 du décret du 27 février 1887. Il s'agit
de : la fausse énonciation, indication ou omission frauduleuse dans
les actes déposés, destinées à tromper les tiers.
La confusion est que ces infractions sont punies sur base de l'escroquerie.
Ce qui n'est pas aisée pour le juge de commerce
d'apprécier les faits avec exactitude, puisque les infractions en
matière des sociétés sont commises dans un cadre propre
à la vie des affaires et cela demande une définition
appropriée des faits infractionnels que peuvent commettre les dirigeants
sociaux. Si le droit congolais des sociétés n'a pas une
législation purement pénale, le juge de commerce congolais,
à l'avènement du droit des affaires OHADA, doit savoir quelles
sont les infractions en matière des sociétés qu'il sera
appelé à sanctionner.
1. Des infractions et des
sanctions
Nous avions dans notre thèse soutenue en Droit des
Affaires proposé les infractions suivantes en matières de SARL
congolaise :
« : Est puni d'un emprisonnement de...ans et d'une
amende de...francs congolais le fait pour :
1. Le président, les administrateurs ou les directeurs
généraux d'une société anonyme d'opérer
entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs, en
l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaires frauduleux ;
2. Le président, les administrateurs ou les
directeurs généraux d'une société anonyme de
publier ou présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute
distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque
exercice, une image fidèle du résultat des opérations de
l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à
l'expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable
situation de la société ;
3. Le président, les administrateurs ou les directeurs
généraux d'une société anonyme de faire, de
mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un
usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci,
à des fins personnelles ou pour favoriser une autre
société ou entreprise dans laquelle ils sont
intéressés directement ou indirectement ;
Le président, les administrateurs ou les directeurs
généraux d'une société anonyme de faire, de
mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils
disposent, en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux
intérêts de la société, à des fins
personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise
dans laquelle ils sont intéressés directement ou
indirectement.
En droit OHADA, l'on prévoit des infractions en
matière des sociétés commerciales dont la nomenclature des
sanctions est laissée à la souveraineté nationale de
chaque Etat-partie au Traité OHADA.
Les dites infractions sont relatives à la
constitution :
· la simulation de souscription ou de versement ;
· publication de faux faits ; déclaration
mensongère : dans l'établissement du certificat de
dépôt des ses souscriptions ou de versement ;
surévaluation des apports.
Il est également sanctionné les constitutions
irrégulières de société directement ou
indirectement :
· Émission d'actions et la négociation de
celles-ci lorsque la constitution de la société n'a a pas
été réalisée ou a été mal
réalisée.
Les infractions relatives à la gérance, à
l'administration et à la direction :
· la distribution des dividendes fictifs ;
· publication de faux bilan ou de l'inventaire inexact
· abus des biens sociaux et abus du crédit de la
société.
Les infractions relatives à la modification du
capital :
· émission des actions avant que le certificat du
dépositaire ait été établi ;
· émission des actions avant les formidables
préalables à l'augmentation de capital sans avoir accompli les
formalités régulières. Etc.
1. De l'Action publique et
des poursuites judiciaires
L'Action publique appartient au Procureur près le
Tribunal de Commerce du ressort où est commise l'infraction. Toutefois,
conformément à la procédure pénale en
matière des tribunaux de commerce, toute personne
intéressée peut saisir directement le juge Tribunal de Commerce
du lieu de l'infraction par citation directe en tant que partie civile pour se
voir attribuer le cas échéant les dommages intérêts
que le tribunal infligera à la partie succombant, dans
l'hypothèse où le juge dira l'infraction établie en fait
comme en droit.
La partie au procès qui n'aurait pas le statut de
commerçant mais qui sera poursuivi pour participation criminelle
directement ou indirectement, peut soulever « l'exception
d'incompétence déclinatoire» devant le juge de
commerce « in limine litis », à défaut
de le faire le juge de commerce est ipso jure compétent de
connaître des faits pour lesquels, le non-commerçant sera
poursuivi.
Somme toute, selon la loi portant création des
tribunaux de commerce, le juge dudit tribunal reste compétent pour
connaître de toutes les infractions instituées par la
présente loi. Si l'infraction est commise au profit d'un
non-commerçant, le juge de commerce est seul compétent dans cette
hypothèse.
Les audiences se déroulent dans le respect des normes
constitutionnelles prescrites aux articles 17 à 21 de la Constitution de
la troisième République et des dispositions internationales y
relatives. (Charte internationale des droits de l'Homme et d'autres conventions
internationales que la R.D.C ratifiées ou auxquelles elle a
adhéré.
A défaut du respect de ces normes nationales et
internationales (élasticité des procès ; instructions
sans assistance d'un conseil : avocat ou défenseur
judiciaire ; remises des audiences à des fins dilatoires, etc.), la
partie citée ou le prévenu peut soulever « l'exception
de violation constitutionnelle ». Si les éléments
probants sont à suffisance pour asseoir cette exception, le juge est
tenu de prononcer une fin de non recevoir à la partie citante ou au
procureur (cas d'une citation à prévenu en détention en
préventive) après que la Cour constitutionnelle, sur saisine du
prévenu, aura confirmé la violation constitutionnelle par la
partie citante ou par le procureur.
Dans l'hypothèse où la Cour constitutionnelle
rejettera ou dira non fondée l'exception, le juge de commerce saisi de
l'affaire poursuivra l'instruction comme de droit. « L'exception de
violation constitutionnelle » peut être pour durée
déraisonnable que prend une instruction préjuridictionnelle ou un
procès l'étape juridictionnelle. L'exception est d'ordre
public.
TITRE III : DE LA PROCEDURE A SUIVRE DEVANT LE TRIBUNAL DE
COMMERCE
CHAPITRE I : DE LA SAISINE DU TRIBUNAL DE COMMERCE
Article 19 : Le Tribunal de Commerce est
saisi par requête verbale ou écrite ou par assignation
conformément à l'article 2 du code de procédure civile.
1. Les mentions
obligatoires d'une assignation comme en matière civile :
L'article 19 recourt à la procédure civile.
C'est à comprendre que toues les mentions exigées par l'article 2
du code de la procédure civile, sont reprises : noms patronymiques,
adresse ou domicile du défendeur, l'objet du litige, lieu et date de
l'audience, nom du tribunal qui connaîtra l'affaire, les
prétentions du demandeur, ses coordonnées permettant de
l'identifier ? Le libellé doit être claire et permettre au
défendeur de savoir ce que lui reproche et de se constituer un
avocat.
Pour les personnes physiques, les jurisprudences
françaises et belges retiennent plus l'adresse professionnelle du
commerçant personne physique en matière de conflit commercial.
Mais la pratique permet aussi que l'on assigne le défendeur même
en reprenant son domicile privé. L'essentiel étant de signifier
qu'il s'agit bien de commerçant en reprenant les informations
nécessaires : immatriculation au nouveau registre de commerce. Pour
les sociétés commerciales, l'on soutient qu'il suffit d'indiquer
le siège social de la société ou les noms des personnes
chargées de la gérance (SPRL), de l'administration et de la
direction (SARL oui SA).
Notre avis est contraire en sens que les tribunaux de commerce
de Belgique et de France, ont déduit que le demandeur doit
préciser les noms et prénoms ainsi que la qualité de
l'associé ou de l'administrateur ou le directeur avec qui il a un
litige. Cette position est fondée puisque le dirigeant social qui a
généré le litige peut avoir agi séparément
de ses fonctions, et dans cette hypothèse, sa responsabilité
reste personnelle parce qu'il s'agit d'une faute séparée de ses
fonctions. La solidarité des dirigeants sociaux se présumant, le
demandeur doit savoir à qui il a réellement affaire.
Il arrive que l'acte qui porte grief au tiers ait
été désapprouvé par le reste des associés.
Ceux-ci, s'ils ont procédé à la publicité de leur
opposition, ne sont pas solidairement responsables. L'individualité de
la faute est prise en compte. Nous souhaitons que le demandeur mentionne les
noms et les coordonnées concernant la personne qui a agi au nom de la
société. La possibilité de décliner la
solidarité étant garantie si toutes les preuves sont
présentées (Cour de Cassation Française, arrêt
n°4534 du 12 juin 2007).
Somme toute, les mêmes principes du code de la
procédure civile sont appliqués, mais la complexité des
tribunaux de commerce appelle à la prudence.
Notez qu'avec l'adhésion de la RDC à l'OHADA. Le
NRC sera remplacé par le Registre de Commerce et de Crédit
Immobilier (RCCM). Ce dernier à la différence du RNC, permet de
conférer la qualité de commerçant avec toutes les
informations classiques du RNC et innove en instituant l'inscription des
sûretés mobilières dans le même document. Il
constitue un fichier central à partir duquel, toute personne même
installée à l'étranger, de prendre connaissance des
données de son créancier car, il sera tenu une centralisation des
fichiers constituant de RCCM de tous les commerçants de l'espace OHADA.
Il sera établi un fichier central national et un fichier
régional. Ce dernier sera tenu auprès de la Cour commune de
Justice et d'arbitrage.
3. Les sûretés mobilières dont il est
question, sont :
i. Le nantissement des actions et des parts sociales. Le titre
de nantissement est déposé auprès du greffe de commerce
avec toutes les mentions exigées par l'Acte uniforme relatif au commerce
général, article 44, titre III ;
ii. Le nantissement du fond de commerce avec
possibilité d'inscription du privilège du vendeur ;
iii. Le nantissement du matériel professionnel et des
véhicules automobiles (affectés à m'exploitation
commerciale : tracteur chariot...
La requête verbale est formée par une
déclaration reçue et actée par le greffier. Elle est
signée par ce dernier et par le déclarant.
La requête écrite est déposée au
greffe ou adressée au greffier par lettre recommandée avec
demande d'avis de réception. Elle est datée et signée par
son auteur et doit contenir les noms, professions et domiciles des parties
ainsi que l'indication de l'objet de la demande.
1. Procédure presque rare
La requête verbale ou écrite est une
procédure assez rare, puisque les parties préfèrent
consulter les Avocats. Nous pensons que ce comportement est plus juste et
prudent. La procédure devant les tribunaux de commerce étant
complexe pour le justiciable, il est préférable que l'on
consulte un Avocat pour éviter de tomber dans les pièges de fin
de non recevoir et des exceptions d'ordre public que le ministère public
peut soulever d'office ou pour lesquelles le juge peut d'office rendre sa
décision sur le banc.
Il est tout à fait permis d croire que l'action
introduite par requête verbale ou écrite présente moins
d'intérêts car, les parties estiment qu'elles peuvent par
elles-mêmes plaider leur cause, mais le risque reste néanmoins
très important à cause de la complexité de la
procédure mieux comprise par les Avocats.
En matière pénale, le Tribunal de Commerce est
saisi conformément aux règles de la procédure
pénale en vigueur, soit par requête du Ministère Public,
soit par citation directe.
Article 20 : La requête,
l'assignation ou la citation directe sont inscrites, à leur
réception, dans un registre d'ordre tenu par le greffier. Dans le cas
où la requête est formée verbalement ou
déposée au greffe, un récépissé est
délivré par le greffier. Il est tenu dans chaque greffe un
registre des affaires commerciales et un registre des affaires pénales.
1. La terminologie
Les affaires inscrites dans les registres, sont
précédées par le sigle : « RCE ».
Par exemple l'on dira l'affaire inscrite sous le RCE : 3451. Cette
terminologie appropriée permet de distinguer les affaires en
matière civile qui sont inscrites sous le « RC ».et
sous le « RAT » en matière du travail.
Ici également, la procédure devant les tribunaux
de commerce emprunte les principes de la procédure civile. Ce qui est
vrai et ou vicie la forme des exploits, le sera aussi pour les exploits
introductifs d'instance en matière de la procédure devant les
tribunaux de commerce
Article 21 : Dans les deux
jours ouvrables à dater de la réception de la requête, de
l'assignation ou de la citation directe, le président fixe l'audience
à laquelle l'affaire sera examinée et désigne les juges
appelés à en procès-verbaux.
1. Le respect de cette
disposition garantit la célérité des affaires
La célérité des affaires devant le
tribunal de commerce exige que le Président de la juridiction puisse
dans les deux jours fixer l'affaire et la confier à la chambre qui en
sera chargée de suivre le déroulement. La Cour de cassation
française a jugé que le chef de la juridiction qui accuse du
retard pour fixer l'affaire introduite, était comptable des sanctions
disciplinaires. (Affaire Georges de FOIN, n°654/2 du 13 janvier 2009).
Article 22 : L'assignation et
la citation directe sont signifiées conformément aux dispositions
du code de procédure civile ou du code de procédure
pénale, selon le cas.
Lorsque le tribunal est saisi par requête, le
greffier convoque les parties. La lettre de convocation contient j'indication
du tribunal, la date et l'heure de l'audience, l'objet de la demande, les noms,
professions et domiciles des parties.
La lettre de convocation est signifiée comme
l'assignation. Le délai de comparution est de huit jours francs entre la
signification et la comparution. Dans les cas qui requièrent
célérité, le président du tribunal peul par
ordonnance rendue sur requête, permettre d'assigner à bref
délai.
1. Plaidoyer en faveur du référé
commercial
C'est une procédure qui permet au demandeur qui
justifie d'une diligence et des mesures provisoires nécessaires et
urgentes, de saisir le juge de commerce qui siège en juge unique (en
principe, le Président du tribunal). Le déroulement du
procès est diligent avec une célérité sans tenir
compte des règles normalement données par la loi.
Exemple, un commerçant qui assigne un adversaire dont
il craint le voyage imminent ou une dilapidation de son patrimoine risquant
ainsi de le rendre insolvable. Le référé permet de
résoudre des affaires urgentes qui ne sauraient pas attendre ou
être soumises à la procédure régulière
(respect du délai d'assignation et des actes de procédures). A
cette procédure, il existe trois autres procédures
caractéristiques des tribunaux de commerce. Savoir :
I. la procédure d'injonction de payer ;
II. la procédure d'injonction de délivrer
et ;
III. la procédure d'injonction de restituer.
Les trois procédures sont para ailleurs,
organisées en droit OHADA. D'où l'importance d'en exposer les
principes en droit OHADA qui sera très bientôt appliqué en
RDC.
1. les procédures simplifiées de recouvrement de
créances
I. La procédure
d'injonction de payer
C'est une procédure très expéditive du
recouvrement de petites créances. Elle consiste par le fait que le
créancier dont la prétention apparaît manifestement
justifiée, mais faute de titre exécutoire, saisit le juge de
commerce directement sans faire assigner le débiteur et obtient du juge
une ordonnance portant injonction de payer sans délai. Si celle-ci est
signifiée au débiteur et, sauf contredit, elle donne un titre
exécutoire comme le ferait un jugement définitif. Le gain de
temps est considérable. S'il n y a pas de contredit.
Les procédures simplifiées de recouvrement des
créances pour prévues par l'Acte uniforme portant organisation
des procédures simplifiées de recouvrement et des voies
d'exécution.
L'article premier stipule : « le
recouvrement d'une créance certaine, liquide et exigible peut être
demandé suivant la procédure d'injonction de
payer ». le professeur Anne-Marie ASSI ESSO commente que les
créanciers dont les créances sont conditionnelles ou simplement
éventuelles ne peuvent recourir à la procédure
d'injonction de payer.
La contestation des caractères de certitude, de
liquidité et d'exigibilité de la créance est le plus
souvent implicite dans les décisions de justice.
La procédure d'injonction de payer peut être
introduite lorsque :
1) la créance a une cause contractuelle ;
2) l'engagement résulte de l'émission ou
l'acceptation de tout effet de commerce, ou d'un chèque dont la
provision s'est révélée inexistante ou insuffisante.
La cause d'une créance susceptible de la
procédure d'injonction ne peut être contractuelle, elle ne pourra
l'être si elle est statutaire, à cause de rareté de ce
genre des créances. L'introduction d'un chèque en la
matière est une innovation de droit OHADA.
En droit congolais, la cause d'une créance dans le cas
sous examen, doit être licite conformément aux conditions de
validités données à l'article 8 du code civil livre III.
Le juge saisi de cette requête, ne peut selon nous, annuler le contra
sous prétexte des motifs du code des obligations s'il ne juge pas
opportun d'ordonner l'innovation de payer, cette faculté appartient au
juge de commerce saisi conformément en matière d'action en
nullité des contrats commerciaux ; la saisine se fait donc selon la
procédure prévue par la loi sur les tribunaux de commerce
congolais.
La requête déposée au greffe de comme, en
la matière doit respecter les principes de la compétence
d'attribution et de la compétence territoriale (art. 3). Sous peine
d'irrecevabilité, la requête contient toutes les mentions
obligatoires et des pièces justifiant sa demande (art.4).
Le juge au vu des documents produits, rend sa décision
en faveur du requérant, il lui apparaît fondée la demande,
il rejette en tout ou en partie si sa conviction n'est forgée. Sa
décision est sans recours pour le créancier sauf si celui-ci
procède selon les voies de recourt ordinaires (art.5).
La conservation de la requête et de la décision
sont conservée au greffe qui en délivre une expédition au
demandeur qui retire aussi les originaux de tous les documents qu'il aura
à déposer et les copies certifiées conformes sont
gardées au greffe. En cas de rejet de la demande, les documents sont
purement restitués au demandeur.
La copie de l'expédition certifiée est
signifiée à chaque débiteur par acte extrajudiciaire
à l'initiative du créancier. La décision portant
injonction de payer doit être signifiée dans les trois mois de sa
date sous peine d'être non avenue (caduque) (art.7).
A peine de nullité, la signification de la
décision portant injonction de payer doit contenir et préciser le
montant à paye au créancier et les intérêts
moratoires ; les frais à payer au greffe ; dire si le
débiteur entend faire valoir des moyens de défense ;
à former opposition, celle-ci ayant pour objet de saisir la juridiction,
de la demande initiale du créancier et de l'ensemble du litige. La
même sanction indique le délai dans lequel l'opposition doit
être formée, la juridiction devant laquelle elle doit être
portée et les formes dans lesquelles elle doit être formée
selon lesquelles elle doit être faite ; elle avertit le
débiteur qu'il peut prendre connaissance, au greffe de la juridiction
compétente dont le président a rendu la décision
d'injonction de payer, des documents produits par le créancier et,
qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué, il
ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes
voies de droit à payer les sommes réclamées.
Il faut noter que la terminologie employée par le
législateur OHADA est « opposition » la seule voie
de recours contre la décision portant injonction de payer. Pourtant
certains Etats membres du Traité continuent abusivement d'employer le
terme « contredit ».
L'opposition doit être formée dans les quinze
jours de la signification à personne. Si le défaillant n'a pas
reçu personnellement la signification, l'opposition est recevable
jusqu'à l'expiration du délai légal suivant le premier
acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la
première mesure d'exécution ayant pour effet de rendre
indisponible en tout ou en partie les biens du débiteur.
L'opposant doit à peine de déchéance, de
signifier son opposition à toutes les parties, au greffe du tribunal qui
a rendu la décision et assigner à comparaître devant la
même juridiction (art.11). Dans cette hypothèse, la juridiction
saisie sur opposition, procède à une tentative de conciliation.
Si celle-ci aboutit, le président établit un procès-verbal
de conciliation signé par les parties, dont une expédition est
revêtue de la formule exécutoire. Si la tentative de conciliation
échoue, la juridiction statue immédiatement sur la demande en
recouvrement même en l'absence du débiteur ayant formé
opposition, par une décision qui aura les effets d'une décision
contradictoire (art.12).
Celui qui demande la procédure d'injonction de payer
supporte la charge des preuves de sa créance, le principe de
« actori incumbit probatio » (art.13). La décision
rendue sur opposition est susceptible d'appel dans les conditions
établies par le droit national, le délai est toutefois de trente
jours à compter de la date de cette décision (art.15).
Si le débiteur ne forme pas opposition alors qu'il en
est informé, c'est-à-dire qu'il en a reçu la signification
ou s'il désiste de son droit de le faire, le demandeur solliciter que la
décision soit revêtue de la formule exécutoire par simple
déclaration au greffe, et cette décision n'est susceptible
d'appel (arts.16 à 17).
2.1. La
compétence territoriale
C'est le principe du « forum rei » du
domicile du défendeur qui est pris en compte, au cas ou le
défendeur n'a ni domicile ni résidence , le demandeur l'assigne
devant le tribunal de son choix. Même cas pour la pluralité de
défendeurs.
II. Les procédures
d'injonction de délivrer et de restituer
Elles suivant la même procédures pour aboutir
à une décision portant injonction de délivrer et de
restituer. (Titre III : arts. 19 à 27). La procédure
d'injonction de restituer consiste à remettre une chose retenue par le
débiteur alors qu'il doit la restituer au créancier. Les
conditions sur la créance doivent être réunies comme pour
la procédure d'injonction de payer. Celle de délivrer consiste
à livrer la chose dans les mêmes conditions légales des
obligations contractuelles.
CHAPITRE II : DE LA COMPARUTION DES PARTIES, DE L'INSTRUCTION
ET DU JUGEMENT
Section 1 : De la
Comparution des Parties
Article 23 : Les parties
peuvent comparaître en personne ou se faire représenter soit par
un avocat ou un défenseur judiciaire porteur de pièces soit par
un mandataire de l'Etat.
En matière répressive, la représentation
se fait conformément aux prescrits de l'article 71 du code de
procédure pénale.
Article 24 : au jour fixé pour
l'audience, si les parties comparaissent, le tribunal procède à
l'instruction de la cause conformément aux règles de
procédure en matière civile ou pénale.
Article 25 : Si le demandeur
ne comparait pas, la cause est biffée du rôle et ne peut
être reprise qu'une seule fois. .
Si le défendeur ne comparait pas, il est donné
défaut et les conclusions du demandeur sont adjugées si elles se
trouvent justes et bien vérifiées après avis du
Ministère Public.
Article 26 : es dispositions
des articles 17 à 19, du code de procédure civile s'appliquent
à la procédure devant le Tribunal de Commerce.
1. Les mêmes
principes
Les principes en matière civile sont de plein droit
applicables quant à la comparution des parties seulement en cas des
affaires commerciales n'ayant pas le caractère pénal. Quant le
tribunal de commerce est saisi en matière répressive, le juge
applique les règles prévues par le code la procédure
pénale. Les infractions exigeant la comparution personnelle du
prévenu, ne peuvent souffrir d'aucune dérogation.
Le taux de la peine justifiera la comparution personnelle du
prévenu. Ainsi en cas de faillite par exemple, le prévenu ne peut
nullement être représenté, il doit comparaître
personnellement.
La Cour de cassation française a jugé que le
procureur (ministère public) peut demander du tribunal la comparution
personnelle dans toutes les hypothèses où l'intérêt
ou l'ordre public le justifiait quelque soit le taux de la peine. Cette
position concerne en droit congolais les matières qualifiées par
la loi d'ordre public. Parallèlement dans toutes les matières ou
le juge de carrière est censé présider l'audience, il peut
être demandé la comparution personnelle du prévenu.
Il est permis de penser que l'action publique suit la cour
normale comme en matière de détention préventive s'il
existe des indices sérieux de culpabilité contre l'inculpé
(dans l'hypothèse où l'accusé se trouve dans la phase
préjuridictionnelle). Si le procureur fixe l'affaire avec prévenu
en détention, les règles de la procédure pénale
s'appliquent sans problème.
De même, l'inculpé ou le prévenu en
détention peut demander sa mise en liberté provisoire dans les
mêmes conditions prévues par le code de la procédure
pénale.. .
2. Garantie d'une
célérité : défaut-sanction à
l'égard du demandeur
La biffure qui ne peut être demandée que par les
parties en matière civile, en matière commerce, le juge la
prononce comme sanction à l'endroit du demandeur absent à l'appel
de la cause à la première audience.
Généralement et nous déplorons cette
pratique même si c'est pour observer les règles
déontologiques, l'avocat-conseil de la partie défenderesse,
préfère demander du tribunal la remise de l'affaire pour laisser
le temps au demandeur de régulariser la procédure. Si l'avocat
trouve dans cette pratique un gain, le commerçant y trouve la perte de
son temps et de ses frais engagés. Au regard des principes de
célérité d'un procès commercial représentant
ou assistant le défendeur doit laisser le juge décider la
biffure. Cette attitude empêchera les dilatoires.
Section 3 : Des Audiences
Article 27 : Le
Tribunal de Commerce tient un rôle hebdomadaire des audiences.
Article 28: Les
audiences du Tribunal de Commerce sont publiques. Toutefois, si la
nature des débats "exige, le tribunal peut ordonner en huis clos.
Le jugement est prononcé en audience publique.
Article 29 : Le
président de chambre a la police de "audience et la direction des
débats.
1. La publicité des
audiences
Le législateur a maintenu les principes garantissant la
publicité des audiences, ce principe est d'ordre constitutionnel et ne
peut souffrir de non application que si les motifs touchant aux bonnes moeurs
et à l'ordre public le justifient. C'est-à-dire que la
publicité de l'audience risque de perturber la
sérénité de l'audience, déranger la moralité
ou risque de dévoiler certaines vérités susceptibles de
provoquer un tôlé.
Cependant, le juge peut sur demande du ministère public ou
mêmes des parties soit de lui-même ordonner le huis clos. Mais en
tout cas, le jugement est rendu en audience publique. Dans la pratique les
parties sont absentes alors que leur présence serait souhaitable.
Article 29 : Le
président de chambre a la police de "audience et la direction des
débats.
1. La police des
débats
Pour garantir l'ordre dans le déroulement des
audiences, le juge a la police des débats, il accorde la parole aux
parties à la demande de celles-ci, il a le pouvoir de retirer la parole
à la partie qui a manqué aux règles de respect ou qui se
contente des redites ou encore qui porte atteinte aux règles morales et
déontologiques envers l'autre partie (entre avocats des parties).
La police des débats implique le pouvoir du juge
à demander à une partie d'être concis et précis dans
son argumentaire si celle-ci a déjà abondamment exposé ses
moyens de défense.
Le ministère public reçoit la parole du
juge : il peut la demander pour répliquer à la partie
citée dans une affaire commerciale à caractère
pénale. Conformément à la procédure pénale.
Une partie qui veut poser des questions, passe par le juge qui la repose au
concerné. Le juge assure au même moment la paix pendant
l'audience, il peut évacuer de la salle d'audience, un individu qui
perturbe le débat ou qui commet un incident.
Section 4 : Des
Enquêtes
Article 30 : Les
enquêtes, les expertises, les visites des lieux, le serment, la
comparution personnelle des parties et leur interrogatoire sont ordonnés
et exécutés, selon le cas, conformément aux dispositions
du code de procédure civile ou du code de procédure
pénale.
1. Nécessité
des experts comptables et financiers inscrits sur une liste nationale
assermentée près les tribunaux de commerce
Il est souhaitable que le législateur songe à
agréer les experts en comptabilité et en finance qui
prêtent serment auprès de chaque tribunal de commerce comme c'est
le cas en France et ailleurs.
Les experts en la matière devront être inscrits sur
la liste nationale et créer ainsi un ordre national des experts
comptables et financiers assermentés près les tribunaux de
commerce. Ils seront choisis parmi les commerçants
fédérés. (FEC). De cette manière, le tribunal sera
convaincu du sérieux des expertises fournies.
Section 5 : Du Jugement
Article 31 : lorsque
les débats sont clos et que l'affaire est prise en
délibéré, le jugement est prononcé dans les huit
jours.
1. Le délai
légal du prononcé de jugement
Le législateur a prévu huit jours francs pour
que le tribunal rendre sa décision. Dans la pratique ; quelque peu,
on viole le principe en retenant l'affaire prises en
délibéré au delà du délai légal.
Cette attitude ne peut se justifier. Un juge qui outrepasse ce délai est
forclos, peut faire l'objet des sanctions disciplinaires.
Article 32: L'exécution
provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition, peut être
ordonnée avec ou sans caution conformément aux prescrits de
l'article 21 du code de procédure civile.
Article 33 : le jugement
contient les noms des juges qui l'ont rendu, celui de l'officier du
Ministère Public et du greffier qui ont assisté au
prononcé, les noms, professions et domiciles des parties, les motifs, le
dispositif et la date à laquelle il est rendu.
La minute est signée par les juges et le greffier; elle
est annexée à la feuille d'audience.
Article 34 : Le jugement ne
peut être mis à exécution qu'après avoir
été signifié.
La signification est faite, dans les formes prévues par
les codes de procédure civile et pénale pour la signification des
jugements.
L'exécution forcée est poursuivie sur
l'expédition du jugement revêtue de la formule exécutoire.
Article 35 : Sauf
dans le cas d'indigence constatée par le président de la
juridiction qui a rendu le jugement, le greffier ne peut délivrer, si ce
n'est au Ministère Public, une grosse, expédition, extrait ou
copie de jugement, avant que le droit proportionnel n'ait été
payé même si au moment où le document est demandé,
la condamnation n'a pas encore acquis la force de chose jugée.
'exécution provisoire du jugement, nonobstant appel ou
opposition, peut être ordonnée avec ou sans caution
conformément aux prescrits de l'article 21 du code de procédure
civile.
Article 33 : le jugement
contient les noms des juges qui l'ont rendu, celui de l'officier du
Ministère Public et du greffier qui ont assisté au
prononcé, les noms, professions et domiciles des parties, les motifs, le
dispositif et la date à laquelle il est rendu.
La minute est signée par les juges et le greffier; elle
est annexée à la feuille d'audience.
Article 34 : Le jugement ne
peut être mis à exécution qu'après avoir
été signifié.
La signification est faite, dans les formes prévues par
les codes de procédure civile et pénale pour la signification des
jugements.
L'exécution forcée est poursuivie sur
l'expédition du jugement revêtue de la formule exécutoire.
Article 35 : Sauf
dans le cas d'indigence constatée par le président de la
juridiction qui a rendu le jugement, le greffier ne peut délivrer, si ce
n'est au Ministère Public, une grosse, expédition, extrait ou
copie de jugement, avant que le droit proportionnel n'ait été
payé même si au moment où le document est demandé,
la condamnation n'a pas encore acquis la force de chose jugée.
CHAPITRE III : DES VOIES DE RECOURS
Article 36 : Le
défendeur condamné par défaut peut faire opposition au
jugement dans les huit jours qui suivent celui de la signification à
personne. Lorsque la signification n'a pas été faite à
personne, l'opposition peut être faite dans les huit jours qui suivent
celui où l'intéressé aura eu connaissance de la
signification. .
L'opposition contient l'exposé sommaire des moyens de
la partie. Elle est tonnée par la partie ou par un fondé de
pouvoir spécial, soit par déclaration reçue et
actée par le greffier du tribunal qui a rendu le jugement, soit par
lettre recommandée avec demande d'avis de réception
adressée au greffier.
La date de l'opposition est celle de la déclaration au
greffe ou celle de la réception par le greffier de la lettre
recommandée.
Dans les deux jours ouvrables suivant la date de l'opposition,
le président du tribunal qui a rendu le jugement fixe la date de
l'audience et désigne les juges appelés à siéger.
Les parties sont convoquées dans les formes et
délais prévus à l'article 22 ci-dessus.
Article 37 : L'opposition
faite dans les tonnes et délais prévus à l'article 36
suspend l'exécution du jugement lorsque celle-ci n'a pas
été ordonnée nonobstant appel.
Article 38 : La partie opposante qui se
laisse juger une seconde fois par défaut n'est plus admise à
tonner une nouvelle opposition.
Article 39: L'appel du
jugement rendu par le Tribunal de Commerce est porté devant la cour
d'appel. Il est suspensif, si le jugement ne prononce pas l'exécution
provisoire.
Article 40 : Le délai
pour interjeter appel est de huit jours. Ce délai court, pour les
jugements contradictoires, du jour de la signification, et pour les jugements
par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable.
Article 41 : En matière
pénale, le délai de recours ainsi que l'exercice effectif d'un
recours ont un effet suspensif.
Article 42 : La tierce opposition, la
requête civile, la prise à partie, la révision et le
pourvoi en cassation sont instruits et jugés, selon le cas,
conformément aux régies établies par le code de
procédure civile ou par le code de procédure pénale.
CHAPITRE IV : DE LA PRESCRIPTION
Article 43 : Sauf prescription
plus courte prévue par une loi particulière, les actions ayant
pour cause les faits du commerce se prescrivent par dix ans, après le
fait qui a donné naissance à l'action.
CHAPITRE V : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
Article 44 : Jusqu'à
j'installation effective des Tribunaux de Commerce, leur compétence sera
exercée par les Tribunaux de Grande Instance.
Article 45 : Les délais de
procédure fixés par la présente loi sont susceptibles des
augmentations à raison de la distance, comme prévus par le code
de procédure civile et par le code de procédure pénale.
Article 46: Les frais de
procédure sont payés conformément aux dispositions de
droit commun.
Les honoraires et débours des experts,
indemnités des témoins et autres dépens de même
nature sont payés conformément au code de procédure civile
ou pénale selon le
cas. .
Article 47: Pour autant
qu'elles ne soient pas contraires à la présente loi, les
dispositions du code de procédure civile et du code de procédure
pénale restent d'application en matière commerciale.
1. Le recours à la
procédure civile et pénale
De toute évidence, les dispositions relatives à la
procédure devant les tribunaux de commerce, empruntent à la
procédure civile, tant d'éléments que les deux
procédures sont proches, se ressemblent à s'y méprendre.
Les articles non commentés nous paraissent très clairs pour y
apporter des commentaires.
INTRODUCTION
1
I : Le caractère de
l'échévisme des tribunaux de commerce congolais
1
TITRE II : DE LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE
COMMERCE
2
1. Compétence juridictionnelle et
compétence législative
2
1. Quid de l'exception d'incompétence
soulevée par la partie non commerçante ?
3
A. Cas des actes de commerce mixtes
3
1. Des infractions et des sanctions
5
1. De l'Action publique et des poursuites
judiciaires
6
TITRE III : DE LA PROCEDURE A SUIVRE DEVANT LE
TRIBUNAL DE COMMERCE
7
CHAPITRE I : DE LA SAISINE DU TRIBUNAL DE
COMMERCE
7
1. Les mentions obligatoires d'une assignation
comme en matière civile :
7
1. La terminologie
8
1. Le respect de cette disposition garantit la
célérité des affaires
9
I. La procédure d'injonction de payer
10
2.1. La compétence territoriale
12
II. Les procédures d'injonction de
délivrer et de restituer
12
CHAPITRE II : DE LA COMPARUTION DES PARTIES, DE
L'INSTRUCTION ET DU JUGEMENT
12
Section 1 : De la Comparution des Parties
12
1. Les mêmes principes
12
2. Garantie d'une
célérité : défaut-sanction à
l'égard du demandeur
13
Section 3 : Des Audiences
13
1. La publicité des audiences
13
1. La police des débats
14
Section 4 : Des Enquêtes
14
1. Nécessité des experts comptables
et financiers inscrits sur une liste nationale assermentée près
les tribunaux de commerce
14
Section 5 : Du Jugement
14
1. Le délai légal du prononcé
de jugement
15
CHAPITRE III : DES VOIES DE RECOURS
16
CHAPITRE IV : DE LA PRESCRIPTION
16
CHAPITRE V : DES DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET
FINALES
17
1. Le recours à la procédure civile
et pénale
17
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