Le régime juridique de l'arbitrage commercial international

§2 - Les problèmes juridiques soulevés par l'utilisation des technologies dans l'arbitrage

Les problèmes juridiques majeurs posés par les technologies de l'information dans l'arbitrage ont trait à la sécurité juridique de la procédure (A) et aux risques de dévoiement du procès arbitral (B).

A - Le problème de la sécurité juridique engendré par l'outil informatique

L'insécurité inhérente à l'environnement numérique appelle la recherche de solutions en vue de sécuriser et de préserver la confidentialité des actes dématérialisés de procédure (1), conserver ces derniers (2) et faire face aux défaillance et incompatibilité des logiciels (3).

1°) La sécurisation des actes dématérialisés de procédure

L'Internet et les réseaux informatiques en général sont très perméables à l'intrusion de personnes malveillantes s'adonnant à la falsification et à l'émission de virus capables de pénétrer des programmes et d'en détruire des fichiers. La procédure d'arbitrage commercial qui utilise les nouvelles technologies n'est pas à l'abri de la situation d'insécurité que ces derniers engendrent. La question se pose alors de savoir comment remédier à cette insécurité afin de sauvegarder l'intégrité et la confidentialité des actes dématérialisés de procédure.

Grâce aux efforts de la pratique arbitrale et à l'expertise des ingénieurs en informatique, il est possible aujourd'hui de remédier au problème de l'insécurité en recourant à la cryptologie qui permet de créer et de vérifier des signatures numériques ou électroniques.

La cryptologie est une branche des mathématiques appliquées qui s'occupe de la transformation des données numériques échangées en des formes intelligibles et de leur restitution sous leur forme initiale^94(*). Elle fonctionne par la technique de la cryptographie qui est une discipline incluant les principes et les méthodes de transformation des données dans le but de masquer leur contenu, empêcher leur modification ou leur utilisation illégale, ainsi que les opérations inverses pour rendre le document à nouveau intelligible^95(*).

La cryptographie est basée sur l'utilisation de clefs. Ces clefs sont en réalité de grands nombres générés par une série de formules mathématiques appliquées aux nombres premiers^96(*). On distingue deux types de cryptographie : celle à clef secrète ou clef symétrique et celle à clefs publique et privée ou clefs asymétriques. Les utilisateurs de la cryptographie à clef secrète ne disposent que d'une clef qu'ils sont obligés de s'échanger. L'émetteur s'en sert pour crypter la donnée expédiée et le récepteur s'en sert pour la décrypter. Parce qu'elle comporte des difficultés de transmission sécurisée de la clef unique, cette méthode de cryptographie n'est pas très utilisée.

Dans la méthode de cryptographie à clefs asymétriques qui est plus utilisée, l'émetteur et le récepteur des données transmises disposent chacun d'une paire de clefs (une privé et une publique). La clef privée est secrètement conservée par son utilisateur sur une carte à puce et est accessible grâce à un numéro d'identification personnel. La clef publique est par contre accessible aux personnes désireuses de vérifier l'intégrité des données et des signatures. Les deux clefs sont complémentaires et indissociables. La clef privée sert à créer la signature numérique et la clef publique correspondante sert à la vérifier. Par exemple, un message crypté avec la clef privée de l'émetteur ne peut être décrypté qu'avec la clef publique du récepteur et vice versa. Le système de cryptologie asymétrique est véritablement sécurisant car il est conçu de telle sorte que la connaissance d'une clef ne dévoile pas celle de la clef correspondante que son détenteur est seul à connaître.

Une autre mécanisme important accompagnant, la cryptographie intervient dans la création et la vérification des signatures sécurisant les actes dématérialisés. Il s'agit de la fonction de hachage qui sert à créer une représentation numérique plus courte ou « abrégée » du message de sorte à pouvoir détecter toute modification ultérieure lorsqu'on utilise la même fonction de hachage pour en vérifier l'intégrité.

Le dernier mécanisme qui accompagne la cryptographie dans la sécurisation des actes dématérialisés est la certification qui consiste en la délivrance de certificats électroniques par des autorités de certification agréées à cet effet par les pouvoirs publics. Le certificat électronique est un document sous forme électronique qui atteste du lien entre les données de vérification d'une signature électronique et un signataire. Elle opère de ce fait une fonction d'authentification^97(*).

En dehors du recours à la cryptologie et à la certification électronique des actes dématérialisés de procédure, la réadaptation du réseau internet en un réseau local fermé (intranet) pourrait permettre de sauvegarder la confidentialité de la procédure arbitrale usant des nouvelles technologies.

L'internet étant par définition, un réseau ouvert au public et susceptible d'accès à tous, son utilisation dans la procédure d'arbitrage commercial international sans un réaménagement poserait problème en ce sens qu'elle heurterait l'exigence de confidentialité que requiert la procédure arbitrale.

Il fallait donc trouver une solution qui concilie à la fois l'impératif de confidentialité de l'arbitrage et les avantages offerts par les nouvelles technologies de l'information et de la communication. D'où l'option de l'adaptation du réseau internet en un réseau local fermé et sécurisé dont l'accès n'est ouvert qu'aux parties à l'instance arbitrale et aux autres acteurs impliqués dans la procédure.

Le système du réseau Netcase utilisé par la Cour d'arbitrage internationale de la Chambre de commerce internationale (CCI) par exemple met en oeuvre des moyens permettant de préserver la confidentialité de la procédure arbitrale utilisant des procédés technologiques. Ainsi, tout le programme Netcase est conçu sous forme de réseau local fermé ou intranet. Il est à accès restreint et n'est ouvert qu'aux parties prenantes à l'instance arbitrale. Tous les messages et documents circulant à travers le navigateur de l'utilisateur du réseau sont cryptés, ce qui empêche toute lecture non autorisée des données au cours de leur transfert. L'identité de tous les utilisateurs du réseau est contrôlée par un identifiant avec un mot de passe pour préserver la confidentialité^98(*).

Les divers mécanismes de sécurisation des actes dématérialisés ainsi examinés ne sauraient être efficaces que s'ils font l'objet d'une consécration légale à même de les organiser et de les renforcer. Certains Etats, dans le sillage des lois types de la CNUDCI sur le commerce électronique et sur les signatures électroniques adoptées respectivement en 1996 et 2001, ont élaboré des instruments juridiques encadrant la sécurisation des actes dématérialisés. C'est le cas des Etats membres de l'Union Européenne qui se sont conformés à la directive UE du 12 décembre 1999 sur la signature électronique et d'autres pays développés comme les Etats Unis et le Canada pour ne citer que ces exemples. En France par exemple, depuis 2000 des dispositions législatives et réglementaires ont été prises en vue d'organiser le processus de sécurisation des actes dématérialisés^99(*). Ces textes réglementent l'accréditation des prestataires de service de certification électronique (P.S.C.E) chargés de délivrer les clefs et les certificats électroniques et fixent des normes de sécurité que doivent remplir les clefs et certificats délivrés. Dans l'espace UEMOA, le règlement UEMOA relatif aux instruments de paiement et de crédit de 2002 prévoit en son article 28 un mécanisme de certification par des P.S.C.E. Cependant la mise en oeuvre de ce mécanisme n est pas encore effective à ce jour dans les Etats membres.

Mais la sécurité des actes dématérialisés de procédure n'est véritablement garantie que si on leur assure un procédé efficient de conservation.

2°) La conservation des actes dématérialisés de procédure

Le problème de la conservation des actes dématérialisés de la procédure d'arbitrage commercial international réside essentiellement dans la difficulté qu'il y a à concilier la nature fragile, muable et non durable de l'acte numérique avec l'impératif d'intangibilité, d'immuabilité et de durabilité que requiert la conservation en général. Comment concilier alors ces deux situations apparemment contradictoires ?

Contrairement à l'écrit papier qui ne présente aucun obstacle à la conservation du fait de sa matérialité, de son autonomie et de son caractère palpable, le numérique laisse transparaître une fragilité qui résulte de son rattachement intrinsèque aux logiciels et matériels seuls capables de le rendre intelligible et lisible.

Faut-il dans ce cas s'en tenir à la méthode classique et procéder à la reproduction sur papier par télécopie des actes dématérialisés pour opérer leur archivage ?

Cette approche est envisageable dans la mesure où l'utilisation des technologies n'entame pas l'usage du papier dans la procédure. Cependant, il faut remarquer que l'archivage classique n'est pas nécessairement adapté à l'environnement numérique. Dans le souci de surmonter toutes ces difficultés, des recherches ont été entreprises dans divers pays au cours de ces dernières années en vue de trouver des procédés de conservation adéquats aux actes électroniques. Ces recherches se sont révélées fructueuses et des normes de conservation ont ainsi été élaborées. L'article 10 de la Loi type sur le commerce électronique adoptée en 1996 par la CNUDCI par exemple, pose comme conditions à la conservation électroniques, l'accessibilité des données de sorte qu'elles puissent être consultées ultérieurement, le maintien de leur intégrité et des informations relatives à la datation et à la provenance des données conservées^100(*).

En France, la conservation des actes dématérialisés se fait conformément entre autres à la norme AFNOR NFZ 42-013 relative à l'archivage électronique^101(*). L'archivage électronique repose sur les supports et les techniques de la micrographie informatique. Le système Netcase de l'arbitrage CCI fournit un bel exemple de conservation électronique réussi des actes dématérialisés. Tous les documents échangés en cours de procédure sont archivés et datés dans un intranet dédié à chaque affaire facilitant ainsi la recherche chronologique^102(*).

En marge des difficultés inhérentes à la conservation, l'insécurité résulte également de la vulnérabilité des matériels informatiques.

3°) Les défaillance et incompatibilité de logiciels

La défaillance de logiciels, leur incompatibilité et les autres accidents affectant le réseau tels les virus et les coupures constituent des sources potentielles d'insécurité de la procédure d'arbitrage recourant aux nouvelles technologies.

Pour éviter les désagréments engendrés par les coupures, il est recommandé de recourir aux onduleurs d'une capacité efficiente à même de permettre la poursuite de la procédure au moyen des outils informatiques. En ce qui concerne la vulnérabilité des logiciels, le recours aux systèmes de protection par des antivirus est indispensable. A ce propos, le système Netcase de l'arbitrage CCI dispose d'un programme spécial qui soumet tous les documents à un contrôle antivirus au moment de leur mise en ligne et refuse automatiquement les fichiers infectés^103(*).

Enfin, pour remédier au problème de l'incompatibilité des logiciels, il est recommandé d'utiliser des plates-formes capables de recevoir tous les navigateurs et systèmes d'exploitation et des documents de formats universels (pdf et teff) lisibles par tous les ordinateurs.

La seconde série de problèmes soulevés par l'utilisation des technologies dans l'arbitrage commercial international est relative aux risques de dévoiement du procès arbitral qui peuvent en découler.

B - Les risques de dévoiement du procès arbitral

L'utilisation des technologies de l'information dans l'arbitrage commercial international induit le risque de renversement des rôles des acteurs du procès (1) et pose dans une certaine mesure le problème du respect du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties (2) au procès.

1°) Le risque de renversement des rôles des acteurs du procès

Le recours aux supports technologiques visuels dans la plaidoirie suscite des interrogations sur l'accomplissement convenable de la mission assignée aux principaux acteurs du procès que sont les avocats ou conseils des parties et les arbitres.

Tout d'abord en ce qui concerne la plaidoirie, la question se pose de savoir si, en dépit des avantages qu'elle procure et que nous avons eu à reconnaître dans les lignes précédentes, la technologie ne renferme pas des pesanteurs susceptibles d'entraver le bon accomplissement de la mission du plaideur au cours des audiences. Ensuite, s'agissant de l'appréciation des arbitres, celle-ci peut-elle se faire avec la lucidité requise dans la nouvelle méthode de plaidoirie où la rapidité et la densité de transmission de l'information tranche considérablement avec la méthode traditionnelle ? En d'autres termes, l'arbitre est-il capable d'absorber toutes les informations qui lui sont fournies dans ce laps de temps relativement limité ?

Dans son étude consacrée à l'utilisation des technologies de l'information et de la communication dans l'arbitrage, Maître PINSOLLE fait observer que la plaidoirie au moyen des supports technologiques visuels « est très linéaire et ne permet pas à l'avocat de s'adapter aux questions éventuelles ou aux incidents d'audience^104(*) ». A propos de l'appréciation des arbitres, il révèle que « (l')utilisation de logiciels de présentation visuelle, type powerpoint ou trial director, permet (...) de faire défiler de nombreuses pièces sous les yeux des arbitres, de zoomer sur certains passages, d'articuler entre eux une suite d'évènements en faisant apparaître les preuves correspondantes^105(*) »

Les témoignages de ce praticien sont suffisamment révélateurs du fait que l'usage des supports technologiques visuels au soutien de la plaidoirie comporte des risques sérieux d'entrave à la fonction des arbitres et des plaideurs. Faut-il alors bannir l'usage de ces supports du procès arbitral ?

Une solution affirmative et radicale ne paraît pas appropriée car si elle était appliquée, elle aurait pour effet néfaste de priver la procédure arbitrale des avantages procurés par les supports technologiques visuels en question.

L'option du bannissement écartée, une alternative semble envisageable du moment où l'on ne se situe pas dans une logique du « tout numérique ». Pour remédier aux désagréments que leur causent les supports technologiques visuels dans la plaidoirie, les plaideurs pourraient allier les atouts de la méthode classique à la nouvelle méthode de plaidoirie. Concrètement, dans la mesure où aucune réglementation d'ordre procédurale ne s'oppose à la combinaison du support papier avec le numérique, les plaideurs pourraient envisager la possibilité de recourir à leurs documents écrits pour parer à toute question éventuelle où à tout incident d'audience auquel les supports technologiques ne leur permettraient pas de faire face.

En ce qui concerne l'appréciation des arbitres, il est d'usage dans toute procédure juridictionnelle que l'appréciation des arbitres ou des juges se fasse à deux niveaux avant que ne soit rendue une décision. Le premier niveau d'appréciation se situe au cours des audiences au moment où les représentants des parties plaident oralement en faveur des prétentions respectives de leurs clients. Le second niveau d'appréciation se situe au moment de la réception des mémoire et conclusions écrites des conseils jusqu'à la délibération le cas échéant. Dans la mesure où le recours aux supports technologiques dans la plaidoirie nuit à la qualité d'appréciation des arbitres, il serait bon pour remédier à cette situation de privilégier l'appréciation des pièces écrites et des autres documents qui leur sont produits par rapport à celle des informations fournies par les supports visuels. Par ailleurs, les arbitres pourraient prendre les supports et les bandes d'enregistrement des images pour les faire analyser avant de les apprécier ensemble avec les autres documents produits.

En prenant toutes ces précautions, on chasserait l'impression que pourrait donner la fonction juridictionnelle d'être infiltrée par l'informatique au point de remplacer l'homme par des automates^106(*).

Tout compte fait, ainsi que l'écrit à juste titre Madame Danielle BOURCIER, « il est nécessaire, en dernière instance de légitimer toute décision par une autorité humaine et de veiller à préserver la fonction de responsabilité dans toute action impliquant un jugement. Le déterminisme des machines (machines de droit, machine bureaucratique, machine technologique) doit être interrompu par l'indétermination des choix humains même si la liberté humaine n'est que le fruit de notre ignorance, et l'indétermination de l'interprétation, seulement l'effet de la multiplicité des déterminations auxquelles l'homme est soumis^107(*) ».

La question du risque de renversement des rôles des acteurs du procès fait appelle à une autre toute aussi rapprochée et se situant dans le même contexte : celle du respect du contradictoire et de l'égalité des parties au procès arbitral.

2°) Le problème du respect du contradictoire et de l'égalité des parties

Les principes du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties figurent parmi les règles fondamentales nécessaires à l'organisation de toute procédure juridictionnelle. Ils font à cet effet l'objet d'une consécration universelle dans toutes les législations régissant l'arbitrage commercial international^108(*).

Le contenu du principe du contradictoire nous est clairement rappelé dans deux arrêts de la Cour d'appel de Paris rendus respectivement le 16 février et le 7 novembre 1996. Il met une triple obligation à la charge des arbitres. Ceux-ci doivent ainsi veiller tout d'abord « à ce que chaque partie ait été mise en demeure de faire valoir ses prétentions de fait et de droit, de connaître les prétentions de son adversaire et de les discuter ». Ensuite, « à ce qu'aucune écriture et qu'aucun document n'ait été porté à la connaissance du tribunal arbitral sans être également communiquée à l'autre partie ». Enfin, ils doivent s'assurer « qu'aucun moyen de fait ou de droit ne soit soulevé d'office par le tribunal arbitral sans que les parties aient été invitées à le commenter^109(*) ».

Le principe de l'égalité des parties qui est étroitement lié au respect du contradictoire oblige les arbitres à réserver un traitement égal aux parties en leur accordant des délais de procédure équivalents dans l'examen des pièces et documents utilisés pour l'instruction de la cause et au cours des audiences.

Le problème du respect du contradictoire et de l'égalité des parties posé par l'utilisation des supports technologiques visuels dans la plaidoirie se résume à une question essentielle : dans quelle mesure l'usage de ces supports au soutien de la plaidoirie peut-il porter atteinte aux principes du contradictoire et de l'égalité des parties ?

Prenons l'hypothèse d'une procédure où une des parties en conflit veut utiliser les supports technologiques visuels dans la plaidoirie et l'autre n'en a pas les moyens financiers ou ne souhaite pas les utiliser. Le fait pour l'arbitre de valider les deux plaidoiries sans tenir compte de l'« inégalité des armes » utilisées viole-t-il le contradictoire et l'égalité des parties au procès ?

Deux approches de solutions divergentes sont envisageables. On pourrait dans une première approche se fonder sur le fait que la plaidoirie ne s'est pas déroulée à armes égales pour affirmer que le contradictoire et l'égalité des parties n'ont pas été respectés. Cette solution aurait pour effet d'exclure l'usage des technologies aussitôt qu'une partie ne souhaiterait pas leur utilisation dans la plaidoirie.

Dans la seconde approche, d'ailleurs défendue par Maître PINSOLLE dans son étude^110(*), on pourrait considérer que le fait que l'une des parties use des procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie sans que l'autre n'en use ne constitue pas en soi une violation du contradictoire et de l'égalité des parties car ces principes commandent à l'arbitre de veiller à « la possibilité pour chacune des parties d'être traitée de la même manière et non (...) le fait que les deux parties plaident (nécessairement) de la même manière ».

En ce qui nous concerne, bien qu'il paraisse manifestement inéquitable qu'au cours du procès une des parties recoure aux procédés technologiques au soutien de sa plaidoirie-avec tous les avantages y attachés- et que l'autre n'y recoure pas, cela ne suffit pas à établir la violation du contradictoire et de l'égalité de traitement des parties au procès. Encore faut-il pour cela que contrairement, à son colitigant, la partie qui se sent lésée puisse établir le fait qu'elle n'a pas été informée à temps de l'utilisation de ces supports par l'autre partie afin de pouvoir se préparer en conséquence. En définitive, l'utilisation des supports technologiques visuels dans la plaidoirie peut constituer une violation du contradictoire et de l'égalité des parties lorsque les arbitres ne veillent pas à ce que le recours à ces procédés de défense par une partie soit communiqué à l'autre à temps pour qu'elle soit en mesure d'y faire face.

Au-delà de la simple utilisation des technologies de l'information et de la communication dans la procédure d'arbitrage classique, l'adaptation des règles de l'arbitrage commercial international à l'évolution de la pratique se manifeste par l'institution d'une procédure en ligne.

* ⁹⁴ Guide de la CNUDCI pour l'incorporation de la Loi type sur les signatures électroniques, 2001, p. 25, uncitral.org.

* ⁹⁵ http : //www.tout-savoir.net/lexique.php.

* ⁹⁶ Guide de la CNUDCI, op. cit., p. 25.

* ⁹⁷ Cf. E. CAPRIOLI, Régime juridique des prestataires de service de confiance au regard de la directive du 13 décembre 1999, mai 2003, http:// www.caprioli-avocats.com.

* ⁹⁸ Cf. M. PHILIPPE, op. cit. p. 55 et s.

* ⁹⁹ V. en ce sens entre autres, le décret du 30 avril 2001 relatif à la signature électronique ; le décret du 18 avril 2002 relatif à l'évaluation et à la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes technologiques de l'information, l'arrêté ministériel du 31 mai 2002 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de certification électroniques et à l'accréditation des organismes chargés de l'évaluation et la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), V. legifrance.gouv.fr.

* ¹⁰⁰ Les dispositions de ce texte élaboré par la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International et adopté en 1996 sont une référence en la matière car elles ont servi de modèle pour la réforme des législations des Etats membres de l'ONU. Beaucoup d'Etats ont intégré ces normes dans leur droit interne.

* ¹⁰¹ Sophia BINET, L'utilisation des nouvelles technologies dans le procès civil : vers une procédure civile intégralement informatisée ? Mémoire Master 2, Droit processuel : Contentieux et Procédure d'exécution, Université de Lyon 2, FDSP, 2004 - 2005, p. 42.

* ¹⁰² Mirèze PHILLIPE, op. cit., p. 55 et s.

* ¹⁰³ Mirèze PHILIPPE, op. cit., p. 55 et s. http://www.iccwbo.org.

* ¹⁰⁴ Ph. PINSOLLE, op. cit., p. 373.

* ¹⁰⁵ Idem, op. cit., 372.

* ¹⁰⁶ P. CATALA, « Procédure et jugement » Chapitre 10 in Le droit à l'épreuve du numérique, Jux ex Machina, Ed. PUF, 1998.

* ¹⁰⁷ D. BOURCIER, La décision artificielle, PUF, 1995, p. 232.

* ¹⁰⁸ Cf. centre autres Art 9 et 14 al 5 AUA/OHADA ; art. 14 RALCIA ; Art 18 et 24-3 LTA/CNUDCI et art. 20-2 RACCI.

* ¹⁰⁹ Paris, 16 février et 7 novembre 1996, cité par Serge GUINCHARD, « L'arbitrage et le respect du principe du contradictoire » in Rev. Arb. 1997, N° 2, 185 et s.

* ¹¹⁰ Ph. PINSOLLE, op. cit., p. 374.