Communication politique et communication électorale sur l'Internet

a. De la responsabilité éditoriale et du respect de la netiquette

L'Internet permet à chacun de s'auto publier avec la plus grande facilité et ceci à un coût dérisoire, cette situation inédite dans les médias mérite une régulation stricte des comportements, puisqu'il permet aux non professionnels d'assurer la présence de leurs informations aux cotés de celles des professionnels, ce que n'ont jamais vraiment permis les médias déjà existants ; l'Internet est alors un « pluri-média », sur lequel chacun peut être indifféremment émetteur ou récepteur d'informations. Or nous savons que « le droit positif est applicable indifféremment aux professionnels, qui connaissent généralement assez bien leurs droits et obligations, mais aussi aux particuliers, qui font preuve d'une méconnaissance quasi-totale en la matière. Si cette problématique n'est pas nouvelle, elle prend aujourd'hui une ampleur sans précédent avec l'utilisation massive de l'Internet »^132(*).

L'Internet connaît un certain nombre de comportements illicites, le problème de la responsabilité des différents acteurs de l'Internet apparaît donc d'une importance capitale. Pour mieux comprendre les enjeux de responsabilisation des différents acteurs du réseau, il convient de faire un rapide rappel des droits et devoirs des internautes ; si le consensus semble s'être fait, sur l'absence de responsabilité des opérateurs de transport (ce dernier n'a pas à connaître les contenus qu'il transporte^133(*) donc n'a aucune responsabilité à cet égard), il en va différemment de celle des opérateurs d'hébergement. C'est le droit de la presse et de l'audiovisuel (loi de 1881 modifiée^134(*), principalement par les lois de 1982^135(*) et 1986^136(*)) qui organisent la responsabilité des différents acteurs en matière de communication publique^137(*). C'est ce droit qui doit être appliqué ici, par préférence au droit commun de la responsabilité, tant civile que pénale, par application du principe général du droit selon lequel la loi spéciale doit être appliquée de préférence à la loi générale^138(*). Mais cet ensemble de textes, qui constitue un tout cohérent en matière audiovisuelle, se révèle insuffisant vis à vis des spécificités du réseau. C'est pourquoi, au-delà des distinctions classiques, (directeur de publication et auteur, absence ou présence de fixation préalable à la diffusion, etc.) il convient de faire appel à une distinction nouvelle en droit de la presse mais bien connue en droit commun : la responsabilité a priori, lorsque l'opérateur d'hébergement ignore l'existence des infirmations litigieuses, et la responsabilité a posteriori, lorsqu'il a été informé de leur existence. Le mécanisme de la responsabilité éditoriale tel qu'il est organisé par les lois de 1881, 1982 et 1986 ne peut pas être transposé à la situation dans laquelle se trouve l'opérateur d'hébergement en vertu du principe dit de l'interprétation stricte du droit pénal.

Il convient d'examiner ici la chaîne de responsabilité telle qu'elle est établie dans la loi de 1881 modifiée. L'assimilation des sites web à des services de communication audiovisuelle a conduit les tribunaux, à plusieurs reprises à faire application du système de la responsabilité en cascade. Ce sont successivement le directeur de publication, qui est poursuivi comme auteur de l'infraction, puis l'auteur, qui est poursuivi comme complice. La loi de 1982 impose à tout service de communication audiovisuelle la désignation d'un directeur de publication et prévoit les éléments nécessaires à son identification (article 93-2 alinéa 6). Ce même texte a ajouté une précision législative, qui adapte la responsabilité éditoriale aux spécificités de l'audiovisuel de l'époque (radio et télévision) : le directeur de publication n'est responsable que s'il y a eu « fixation préalable à la communication au publique » (il s'agit ici de ne pas poursuivre le dirigeant s'il n'a pas pu empêcher la diffusion de l'information illicite, à l'occasion d'une émission en directe par exemple. On ne saurait évidemment lui imposer une responsabilité éditoriale issue d'une obligation de surveillance alors qu'il lui est matériellement impossible d'exercer^139(*)). Dans ce dernier cas, c'est alors l'auteur lui même, ou à défaut le producteur, qui est poursuivi à titre principal. Cependant, en l'absence de désignation du directeur de la publication, c'est le juge qui détermine celui-ci : certains ont voulu voir un responsable éditorial en la personne du fournisseur d'hébergement, sur lequel pèserait une présomption de surveillance, mais une décision est revenue sur cette interprétation^140(*) en affirmant que « le directeur d'un service de communication audiovisuelle est celui qui peut exercer son contrôle avant la publication, celui qui a la maîtrise du contenu du service ». Les fournisseurs d'hébergement sont définis à l'article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986, issu de la loi du 1^er août 2000, comme « les personnes physiques ou morales qui assurent, à titre gratuit ou onéreux, le stockage direct et permanent pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles » par les services de communication autres que de correspondance privée.

En revanche, les intermédiaires d'hébergement peuvent être responsables civilement ou pénalement « s'ils n'ont pas accompli les diligences appropriées, dans le cadre d'une intervention judiciaire », « dès lors qu'ils auront été dûment informés d'un contenu présumé illicite ou portant atteinte aux droits d'autrui »^141(*).

Pourtant, un contenu peut « porter atteinte aux droits d'autrui » sans pour autant être illégal, ainsi en va-t-il, par exemple, de la simple critique empreinte de « prudence dans l'expression et d'absence d'animosité personnelle »^142(*). C'est sur le fondement de la complicité, mécanisme de droit commun auquel renvoie l'article 93-3 alinéa 4 de la loi de 1982, que repose la possible responsabilité de l'hébergeur du fait des contenus mis en ligne par celui qu'il héberge. Or, le droit français admet que celui qui ignorait l'usage que ferait l'auteur de l'infraction de l'aide ou de l'assistance qui lui a été fournie ne peut être condamné pour complicité, en raison de l'absence d'élément moral. L'hébergeur ne saurait donc être condamné pénalement pour complicité. Pour résumer, deux intérêts juridiquement protégés s'affrontent : celui de la « victime » des informations litigieuses, qui a intérêt à ce que ces informations soient rendues inaccessibles le plus rapidement possible, et celui de l'auteur des informations en question, qui a intérêt à ce que sa situation soit examinée par un juge.

Contrairement aux autres modes de transmission de l'information, presse écrite, radiodiffusion, télédiffusion, l'Internet, à ses débuts, ne permettait pas d'identifier explicitement l'auteur d'un site web. Pour faciliter cette identification, certains ont voulu instituer ou maintenir une obligation de déclaration, ou au moins d'identification de l'éditeur sur son site web^143(*). L'obligation d'identification de l'auteur sur son site web permet d'identifier directement le responsable juridique en cas d'engagement de sa responsabilité civile ou pénale du fait de son site^144(*). Par ailleurs, les sites Internet, objets de la prestation d'hébergement, constituent des outils d'émission, de réception et d'échanges d'informations planétaires : dans un premier temps, l'Internet a été dominé par un fort esprit libertaire à l'origine de la quête d'un certain anonymat et d'une absence de contrôle^145(*). A cet esprit correspondait une liberté d'expression et d'action totale. Puis, le second temps d'Internet fut celui du libéralisme où toutes les pratiques se sont développées y compris certaines qui ont défrayé la chronique judiciaire en France^146(*). Ainsi, est apparue la nécessité de définir le point d'équilibre entre la liberté d'expression et le droit des victimes de contenus illicites, entre les profits des intermédiaires techniques générés par cette nouvelle économie et la lourdeur d'un éventuel régime de responsabilité. Nous allons voir ce régime particulier à travers l'exemple du blog, très prisé sur la toile tant pour ses fonctionnalités diverses (y compris politique) que pour ses facilités d'usage.

i. Le cas particulier du blog

Qu'il anime son blog à titre privé ou dans le cadre de sa profession, le blogueur est loin de bénéficier de la moindre impunité. Le caractère public de ses mises en ligne, l'origine variée des contenus, induisent l'application au blog des législations applicables à la presse, au commerce électronique, et à la propriété intellectuelle notamment^147(*). Il convient alors d'apprécier le régime juridique applicable à l'élu blogueur.

La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique

Dans la mesure où le responsable d'un blog, c'est-à-dire la personne physique qui prend l'initiative de sa création et met en oeuvre les moyens de son actualisation régulière, met un contenu en ligne, il est considéré comme éditeur d'un service de communication au public en ligne^148(*). À ce titre, il est soumis aux dispositions de l'article 6-III de la loi n^o 2004-575 du 21 juin 2004, qui obligent l'éditeur à mentionner « dans un standard ouvert» divers renseignements. De plus, la LCEN prévoit que « les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse» de l'hébergeur. Cette disposition constitue un compromis entre l'exigence d'information de l'internaute qui se connecte au blog, et le souhait d'anonymat du blogueur. Cet anonymat lui permet de proposer ses interventions et productions sous un pseudonyme. Mais cet attribut de sa liberté d'expression cède devant l'exigence légale de traçabilité pour le cas où son anonymat serait motivé par une intention purement illicite. Ces renseignements doivent figurer dans le cadre d'une « notice légale» à laquelle un lien hypertexte peut renvoyer depuis la page d'accueil du blog.

Mais, lorsqu'un élu crée un blog pour promouvoir ses idées politiques, il ne recherche pas l'anonymat. De plus à considérer la délibération de la CNIL du 22 novembre 2005^149(*), il semblerait que les sites présentant une activité politique soient assimilés à des sites professionnels. Le cas échéant, conformément à l'article 6-III-1 a) de la LCEN, l'élu devra, sous peine de sanctions pénales, indiquer sur son site ses nom, prénom, adresse de domicile et numéro de téléphone, et éventuellement son numéro d'inscription au RCS ou au Répertoire des Métiers. Pour une personne morale, il s'agira de ses dénomination ou raison sociale, numéro de téléphone, numéro d'inscription au RCS ou au Répertoire des Métiers, du montant de son capital social et de l'adresse de son siège social. Dans tous les cas, le blog, comme tout site web, doit indiquer le nom du directeur de publication et le nom, la dénomination ou la raison sociale de son hébergeur. À défaut, le non respect de cette formalité est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 75 000 €^150(*).

La loi du 06 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 06 août 2004

Outre cette notice légale, le blogueur doit s'interroger sur la nécessité de procéder à une déclaration auprès de la CNIL^151(*). Hors période électorale, l'élu est soumis aux mêmes obligations que tout blogueur. Or, le régime juridique applicable au blogueur dépend de la qualification juridique retenue pour ce dernier. Des règles de plus en plus précises se dégagent des textes, de la jurisprudence et de leurs interprétations autorisées. Ainsi, la CNIL a précisé les obligations incombant aux créateurs de sites web par une délibération vu précédemment, elle a opéré une distinction entre les sites web « mis en oeuvre par des particuliers dans le cadre d'une activité exclusivement personnelle » et ceux créés dans le cadre « d'activités professionnelles, politiques ou associatives »^152(*). Si les créateurs des premiers bénéficient d'une dispense de déclaration auprès de la CNIL, les créateurs des seconds sont, en revanche, toujours soumis aux formalités préalables de loi du 6 janvier 1978 modifiée dite loi Informatique et libertés^153(*). Cependant, la CNIL ne définit pas ce qu'il convient d'entendre par « activité exclusivement personnelle » et par « activités politiques ». Il est fort probable que le blog créé par un élu, dont le but premier est de promouvoir ses idées politiques, sera considéré comme relevant d'une activité politique. Par conséquent, il ne sera pas dispensé de déclaration auprès de la CNIL. Outre ces formalités, l'élu blogueur, qu'il exerce ou non une activité politique, doit respecter les obligations à la charge de tout responsable de traitement de données à caractère personnel en application de la loi Informatique et libertés (consentement préalable des personnes dont les données sont collectées et diffusées, information quant à la finalité et la durée de la collecte, aux destinataires des données, à l'existence d'un droit d'accès, de rectification et d'opposition, etc.). En effet, de nombreux blogs proposent un abonnement à leurs visiteurs, par email ou par saisie directe des coordonnées sur le blog. Ce faisant, le blogueur collecte des informations (nom, prénom, adresse électronique) qui sont autant de données à caractère personnel. S'applique alors la loi n^o 78-17 du 06 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par la loi du 06 août 2004. Cette loi oblige l'éditeur du blog à procéder à une déclaration préalable à cette collecte, auprès de la CNIL, dont le contenu varie en fonction du type de données collectées, des destinataires de ces données (éventuels partenaires commerciaux), et de la finalité poursuivie par le blogueur. Le non respect de ces dispositions peut entraîner d'une part des sanctions édictées par la CNIL, dont une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu'à 150 000 €, et d'autre part une condamnation pénale pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 300 000 € d'amende, conformément aux termes de l'article 226-16 du Code pénal^154(*). Dans le cadre de l'information qui doit être portée au visiteur du blog lors d'une telle collecte, la loi impose que l'éditeur du blog qui procède à un traitement des données relatives à ses visiteurs, les informe des droits dont ils bénéficient. Une « mention CNIL» doit alors figurer sur le formulaire de saisie, qui rappelle les droits d'opposition à toute prospection, d'accès, de rectification, de mise à jour et de suppression des données concernant le visiteur du blog qui saisit ses données, ainsi que les coordonnées de la personne auprès de qui une telle demande doit être formulée. Ces dispositions, qui s'imposent à tout site Internet procédant à une collecte et un traitement de données à caractère personnel, sont dès lors transposables dans le cas d'un blog.

La loi du 29 juillet 1881 sur la presse

En vertu du principe de neutralité technologique, les incriminations de la loi de 1881 s'appliquent à la communication au public par voie électronique comme à tout autre média. En particulier, la LCEN a tenu à confirmer, en son article 6-V que les dispositions des chapitres IV et V de la loi de 1881 étaient applicables aux services de communication au public en ligne. S'agissant d'un service de communication au public en ligne, le blog est soumis, au terme de la LCEN susvisée, à la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, en particulier à son chapitre IV sur les crimes et délits commis par voie de presse ou par tout autre moyen de publication ; le blog^155(*), en tant que site, constitue bien un « moyen de communication au public par voie électronique», auquel s'applique cette loi^156(*). Dès lors, tout écrit ou toute publication sur un blog est répréhensible s'il est constitutif notamment d'une injure (article 33 de la loi), d'une diffamation^157(*) (toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé, article 29), d'une provocation aux crimes ou aux délits (articles 23 et suivants), d'atteinte à la présomption d'innocence (article 35 ter) ou au secret de l'instruction (article 38), de provocation à la haine raciale (article 24), ou de contestation de crime contre l'humanité (article 24 bis). Le blog pose, dès lors qu'il comporte une ligne éditoriale ou la manifestation d'idées, d'opinions et de commentaires, la question des limites de la liberté d'expression. Le blogueur est donc son propre censeur : s'il ne l'est pas, la loi y supplée^158(*).

En outre, en cas de délit de presse, la LCEN est venue confirmer l'existence d'un « droit de réponse» sur Internet, clôturant la controverse qui s'est tenue un temps sur le régime de celui-ci, que la doctrine hésitait à aligner sur le droit de réponse audiovisuel ou sur celui mis en place par la loi du 29 juillet 1881 sur la presse. Désormais, aux termes de l'article 6 IV de la LCEN, qui renvoie au régime du droit de réponse de la loi sur la presse, « toute personne nommée ou désignée dans un service de communication au public en ligne dispose d'un droit de réponse», sans préjudice de la demande de correction ou suppression à adresser directement au site web concerné. La demande de droit de réponse est à adresser au directeur de publication, à savoir le blogueur, ou si celui-ci est anonyme, à l'hébergeur (cette demande est à formuler dans les trois mois de la mise en ligne du message, et l'éditeur du site doit insérer le droit de réponse sous trois jours à réception de ladite demande, sous peine d'une amende de 3750 €).

Si la qualification d'éditeur pour le blogueur ne fait aucun doute, celle d'hébergeur est plus délicate. En effet, il faut rappeler que le blog est interactif puisque les visiteurs du site peuvent y poster des commentaires, en réponse aux messages du blogueur. En ce sens, le blog se rapproche d'un forum de discussion^159(*). Or, une décision du tribunal correctionnel de Lyon du 21 juillet 2005 a qualifié d'hébergeur l'auteur d'un forum de discussion qui n'exerçait qu'une modération a posteriori des messages postés. Cette qualification juridique pourrait être favorable à l'élu blogueur si elle était retenue dans la mesure où l'hébergeur bénéficie d'un régime de responsabilité « allégé ». En effet, l'article 6-I-3 de la LCEN prévoit que les hébergeurs « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services [s'ils] n'avaient pas effectivement connaissance de l'information illicite ou si, dès le moment ou [ils] en ont eu connaissance, [ils] ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible ». Pour bénéficier de ce régime de responsabilité plus favorable, l'élu blogueur ne devra exercer aucune modération ou seulement une modération a posteriori des messages postés par les commentateurs. Dans l'hypothèse où il exercerait une modération a priori, sa responsabilité du fait du contenu des messages postés par les commentateurs et diffusés sur son blog pourrait être retenue, en ce sens, la jurisprudence considère que l'éditeur du site proposant un forum de discussion est responsable des infractions à la loi de 1881 qui y sont commises par les contributeurs. Le visiteur auteur du commentaire litigieux pourra être identifié grâce aux adresses IP de connexion détenues par l'hébergeur du blog. La responsabilité de l'éditeur du blog risque d'être engagée en tant que directeur de publication, dès lors qu'il dispose des moyens techniques de supprimer les messages litigieux, et qu'il n'a pas obtempéré à une demande visant à leur suppression. Si le blog est un outil particulièrement dynamique en matière de liberté d'expression, l'éditeur du blog, de par les responsabilités qu'il encourt, doit par conséquent être d'autant plus vigilant sur les propos qu'il y tient, et qu'il y laisse tenir^160(*).

La répression des contenus illicites

Sans entrer dans une énumération des infractions susceptibles d'être commises sur les blogs (ou sur les sites), il convient de s'intéresser à deux atteintes majeures : l'atteinte à la propriété intellectuelle et l'atteinte à la vie privée.

- Concernant le droit de la propriété intellectuelle, dès lors que la mise en ligne d'un fichier, dont le contenu est protégé par un droit de propriété intellectuelle, constitue à la fois une reproduction (par stockage dans la base de données du site) et une représentation (par mise à disposition du public sur Internet), l'autorisation de l'auteur du contenu en cause est requise. Cette exigence est la même, qu'il s'agisse d'une photo, d'un texte reproduit, d'un graphisme ou logotype, d'un fichier vidéo, etc. L'article L. 121-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que « l'auteur a seul le droit de divulguer son oeuvre». Pour autant, le blogueur bénéficie des exceptions habituelles au monopole de l'auteur, énumérées à l'article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle (courte citation, revue de presse, reprise d'un discours d'actualité, pastiche et caricature...). Si la plupart de ces mises à disposition se font grâce à une licence dite « libre» autorisant ce mode de diffusion, force est de constater que l'éditeur du blog peut en pratique reproduire n'importe quelle oeuvre quel qu'en soit le genre. Il convient donc qu'il obtienne l'autorisation de l'auteur de l'oeuvre en question, et qu'il crédite celui-ci, à tout le moins. Rappelons que la loi n^o 2004-204 du 9 mars 2004, dite « Perben II», aggrave les peines encourues en matière de contrefaçon de droits d'auteur ou de droit des marques, en portant les condamnations de deux ans d'emprisonnement et 15 244 € d'amende à trois ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende.

- Concernant les atteintes à la vie privée, les contenus et propos mis en ligne sur un blog ne doivent pas enfreindre la légitime protection de la vie privée des personnes. Seraient donc condamnés, comme s'ils étaient publiés sur un support plus classique, les propos ou images attentatoires à la vie privée, sur le fondement de l'article 9 du Code civil. Si le blogueur est tout à fait libre de faire état des détails les plus intimes de sa propre existence, sauf atteinte à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, il est tenu en toute hypothèse de respecter la vie privée d'autrui. L'article 226-2 du Code pénal réprime toute divulgation d'éléments relevant de la vie privée, qu'il punit d'un an d'emprisonnement et de 45 000 €. L'article 226-8 punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € tout montage utilisant les images ou paroles d'une personne sans son consentement.

La profusion des contenus sur Internet , quelle que soit leur nature, ne doit pas faire oublier au blogueur qu'il ne dispose pas nécessairement des droits pour utiliser lesdits contenus, qu'ils soient d'ordre patrimonial ou extrapatrimonial. L'extrême simplicité technique du blog et le vecteur d'expression qu'il constitue, ne doivent pas faire oublier non plus les diverses lois et réglementations qui s'y appliquent en tant que site Internet^161(*). Le caractère souvent privé et personnel du blog pourrait avoir tendance à estomper, dans l'esprit du blogueur, l'effectivité de ces normes. Au minimum doit-il avoir connaissance des risques qu'il encourt s'il tient à profiter pleinement de la « liberté d'expression» que cet outil technologique lui confère. Outre le respect de ces normes, les activités du blogueur ou le cadre dans lequel il décide de publier son blog, lui imposent des contraintes spécifiques^162(*)..

Toutefois, bien que chacun des régimes de responsabilité que ces législations mettent en place soient parfaitement définis, leur application risque néanmoins, dans le cas du blog, de se heurter à un problème de preuve. Dans un cas de contrefaçon, de diffamation ou d'injure, l'élément intentionnel, c'est-à-dire l'intention de nuire, est présumée^163(*). Mais la preuve de l'élément matériel sera en pratique plus qu'aléatoire. Selon un certain parallélisme technique, s'il est aujourd'hui aussi aisé de reproduire sur son blog des contenus en violation de ces dispositions légales, tels que propos diffamatoires ou extrait vidéo sans autorisation, il est tout aussi aisé de supprimer rapidement ce contenu litigieux, et donc l'élément matériel de l'infraction. L'extrême réactivité des blogueurs accroît la volatilité des contenus et leur propension à se fédérer en réseaux renforce leur cohésion. Ainsi, généralement, il n'est nul besoin d'introduire une action en justice pour voir supprimer le contenu litigieux, dès lors qu'existe une forme d'autorégulation, notamment au travers des commentaires : si un message est identifié comme litigieux, le blogueur pourra, s'il l'estime justifié, le supprimer à première demande, ou maintenir le propos en connaissance de cause. Dans le cas où l'infraction persiste, ou si elle est suffisamment grave et caractérisée, la victime du comportement du blogueur n'aura d'autre recours que d'agir en justice^164(*). Le plaignant se retournera donc, dans la majorité des cas, vers l'hébergeur pour lui demander de confirmer l'identité du blogueur qui a commis l'infraction, ou, parce que ce dernier est anonyme, de révéler son identité réelle. L'hébergeur a en effet l'obligation de détenir « les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la création des contenus ou de l'un des contenus» des services dont il est prestataire, selon l'article 6-II de la LCEN. La LCEN prévoit en effet que l'autorité judiciaire peut requérir communication par l'hébergeur ou le fournisseur d'accès du blogueur de ces données, conformément à l'article 6-II de la LCEN^165(*).

Par ailleurs, se pose la question de la prescription des infractions commises sur le blog^166(*). Déjà tranchée à propos de contenus illicites à disposition sur Internet, il est envisageable d'appliquer aux blogs une solution identique. En matière de propriété intellectuelle, par exemple, s'applique la prescription de droit commun de 10 ans au civil, et de 3 ans au pénal, quel que soit le support via lequel les infractions sont commises. En matière de diffamation, la prescription de 3 mois prévue à l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 s'applique également à Internet , et donc aux blogs, à compter de la mise en ligne du contenu litigieux^167(*). Si la date de cette mise à disposition est parfois difficile à évaluer sur un site Internet classique, le caractère chronologique des contributions à un blog entraîne la plupart du temps la précision de l'heure et de la date à laquelle chaque message est déposé, ce qui rend plus certaine celle-ci. La loi Perben II du 9 mars 2004 n'a finalement pas changé ce point de départ, grâce à l'intervention du Conseil constitutionnel. En revanche, cette même loi porte à un an le délai de prescription des propos racistes ou xénophobes.

On retrouve cette même exigence de responsabilité, corollaire de la liberté à travers le régime juridique du podcasting. Est qualifiée par la Cour de Cassation de correspondance privée une correspondance « exclusivement destinée par une personne dénommée à une autre personne, également individualisée, à la différence des messages mis à la disposition du public »^168(*). Ainsi, il ne suffit pas qu'il s'agisse d'un échange entre deux personnes pour que la correspondance soit qualifiée de correspondance privée. En ce sens, le podcasting n'apparaît pas comme privé, et relève donc du régime de la communication au public par voie électronique, au sens de la LCEN : « On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégorie de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée » (article 2 LCEN). Relevant de la communication électronique, le podcasting ne relève pas du régime de la communication audiovisuelle, mais du régime juridique de la communication au public en ligne, et notamment des lois du 30 septembre 1986, 9 juillet 2004, de la LCEN précitée et du droit de la Presse.

Depuis 2005, les particuliers sont dispensés de formalités de déclarations auprès de la CNIL, pour les sites diffusant ou collectant des données à caractère personnel mis en oeuvre par des particuliers dans le cadre d'une activité exclusivement personnelle. Toutefois, la diffusion au public de données à caractère personnel reste soumise au consentement préalable des personnes. De même, les personnes concernées doivent avoir été préalablement informées de l'identité du responsable du traitement, de la finalité poursuivie et de l'existence du droit d'accès, de rectification et d'opposition, au titre de la loi Informatique et Libertés. Il faut donc veiller à informer les personnes concernées : le « podcasteur », en tant qu'éditeur de contenu, peut voir sa responsabilité, tant civile que pénale, engagée. De plus, la diffusion sur un site de podcasts peut être assimilé à un stockage de ce contenu en qualité d'hébergeur. Le « podcasteur » ne sera pas tenu à une obligation générale de surveillance, mais pourra voir sa responsabilité engagée si, dès le moment où il a connaissance du caractère illicite des informations stockées, il ne prend pas toute disposition pour retirer ce contenu ou en rendre l'accès impossible. Ce régime ne semble toutefois applicable qu'au cas où le contenu proposé émane de tiers, sans contrôle a priori du « podcasteur »^169(*).

Le podcast répond à la notion de publicité prévue par la loi du 29 juillet 1881. A ce titre, le diffuseur de podcasts peut voir sa responsabilité engagée sur des propos diffamatoires. Le directeur de la publication sera présumé responsable. Il sera poursuivi comme auteur principal lorsque le message a fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public. C'est généralement le cas en matière de podcast. Toutefois, la jurisprudence a admis, en matière d'émissions radiophoniques, que le caractère réitératif des propos illicites constituait une fixation préalable. Le point de départ du délai de prescription de trois mois sera la publication du podcast, même s'il s'agit d'une émission de radio déjà diffusée sur les ondes hertziennes. La jurisprudence a considéré, s'agissant d'un article sur support papier, que « la diffusion de propos diffamatoires sur le réseau Internet, à destination d'un nombre indéterminé de personnes nullement liées par une communauté d'intérêt, constitue un acte de publication distinct de celle résultant de la mise en vente du journal dans lequel l'article diffamatoire a déjà été publié, et commis dès que l'information a été mise à disposition des utilisateurs éventuels du site»^170(*). Tout comme le blog ou les forums, le podcating, au service du politique, se doit de respecter les règles communes de responsabilités pénales et civiles, cette technique particulière de communication a été désignée par certains comme étant « un nouveau trublion technique chez les juristes »^171(*), de part son caractère hybride, s'insérant à la fois dans le paysage audiovisuel et dans celui de la communication au public par voie électronique.

Les législations en vigueur assurent un équilibre entre liberté d'expression du blogueur et du podcasteur, et protection des personnes aux droits desquelles il pourrait être porté atteinte. Cependant, ces mêmes législations resteront-elles longtemps adaptées face aux évolutions technologiques sans cesse renouvelées, qui modifient les comportements sociologiques ? Il faut alors compter sur la capacité de chacun à s'autoréguler, par l'observation notamment d'une « netiquette », celle-ci contribuerait ainsi à freiner l'inflation législative en matière de nouvelles technologies.^172(*)

ii. L'importance du respect de la netiquette

Le terme « netiquette » désigne l'ensemble des principes communs développés au sein de communautés formées via l'Internet dans les listes de discussion ou les newsgroups. Ces règles ne sont pas édictées par un organisme en particulier^173(*) mais participe à une forme de savoir-vivre numérique (l'ancienne « netiquette », sans doute plus anecdotique qu'autre chose visait certaines règles de « bons comportements » qui s'apparentaient aux « bons usages »^174(*)).

Les forums de discussion sont l'une des principales innovations d'Internet et constituent de nouveaux outils de liberté d'expression et de communication. Ils peuvent cependant être des lieux de mise en ligne de contenus illicites ou préjudiciables (propos racistes, révisionnistes, portant atteinte à l'image d'une personne ...). Un équilibre doit donc être trouvé entre liberté d'expression et respect des lois^175(*). Pour cela, un cadre de responsabilité clair est défini pour tous les participants et organisateurs de forums de discussion sur le web, quels qu'ils soient (webmestres indépendants, éditeurs en ligne, fournisseurs de services Internet). Le Forum des droits sur l'Internet affirme le principe selon lequel l'application d'un régime juridique spécifique doit être apprécié au regard de l'activité exercée par les personnes concernées (hébergement, édition) et non de leur statut juridique (personne physique, fournisseur d'accès ou entreprise de presse), et à ce titre édicte des recommandations particulières :

1) d'adopter et d'afficher des chartes de participation claires incitant au respect des lois en vigueur, de la réputation d'autrui et de la courtoisie (voir annexe) ;

2) de modérer ou de faire modérer leurs forums, en particulier, lorsqu'ils proposent des thèmes ou sujets de discussion sensibles ou lorsqu'ils s'adressent à un public fragile (principalement celui des mineurs);

3) d'indiquer la manière dont est effectuée la modération (avant ou après publication du message ou encore selon l'appréciation de l'organisateur), les critères sur la base desquelles elle est pratiquée, la manière dont les utilisateurs peuvent faire appel a posteriori à la modération ;

 

4) de respecter un court délai de réactivité dans le cas d'une modération a posteriori, essentiellement après notification d'un abus ;

 

5) de ne pas se considérer comme propriétaire des messages postés, ces derniers appartenant à leurs auteurs ;

 

6) d'indiquer s'il a été prévu que les contenus du forum ne soient pas référencés sur des outils de recherche ;

 

7) de détenir et de conserver, ou de faire détenir ou conserver par leur propre prestataire d'hébergement, les données de nature à permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu posté sur ses services);

 

8) de rendre possible la suppression d'un message par son auteur à tout moment;

 

9) autant que faire se peut, d'archiver les messages originaux et leurs éventuelles modifications ou l'indication de leur suppression dans un historique non accessible au public ;

 

10) de ne communiquer les données d'identification et le contenu de l'archivage privé des messages à personne d'autre qu'à une autorité judiciaire ou administrative (COB, douanes) qui en forme la demande. L'archivage privé des messages peut cependant être communiqué, après anonymisation, aux personnes désirant les utiliser à des fins de recherches scientifiques ou universitaires ;

 

11) de mettre en oeuvre des techniques (logiciels/scripts) facilitant ou permettant l'application des recommandations énoncées aux points 7), 8) et 9) et permettant aux auteurs de refuser le référencement de leurs contributions sur les moteurs de recherche ;

 

12) de déclarer l'activité de forum de discussion mis en ligne sur le web à la Commission nationale informatique et libertés.

Ces recommandations ont pour but d'harmoniser la pratique de dialogues, surtout au sein des forums, qui plus est des forums polémique que sont ceux dont l'objet est la défense de ses idées ou convictions politiques. Les candidats ont donc tous repris ces chartes néthique, en particulier le site des jeunes soutenant Ségolène Royal, sur leur « Ségosphère » précisent que : « tout le monde est invité à y participer (à condition de respecter certaines règles élémentaires de courtoisie et de responsabilité énoncées dans cette charte). La Ségosphère est un espace de partage qui vous est ouvert, prenez soin de votre formulation. Les animateurs et les participants cadrent ensemble et veillent à une certaine convivialité ». Ce type de blog est l'occasion d'ouvrir un dialogue citoyen dans le respect réciproque. Le rôle des modérateurs est de veiller à la qualité des débats en écartant les contributions qui, par leur caractère indigne, attentatoire aux personnes, destructeur ou trop manifestement hors sujet, nuisent à la qualité des débats. Ils peuvent excluent également tout propos contraire aux lois en vigueur et aux valeurs humanistes.

Le but est de ces recommandations constituer une néthique adaptée par et pour la communauté en ligne (notamment la blogosphère). Celle-ci repose sur la notion d'éthique et sur des règles de savoir vivre et aussi de responsabilité et de devoirs. Cette responsabilisation se retrouve aussi lors de la prospection politique et de la diffusion massive de tracts, ainsi que dans la mise en ligne des résultats des élections par les cyber-citoyens.

* ¹³² « La responsabilité des acteurs et des intermédiaires techniques », Rapport remis au Service Juridique et Technique de l'Information et de la Communication auprès du Premier Ministre (décembre 1999) : http://www.canevet.com/doctrine/matignon.htm

* ¹³³ Dit aussi « principe de neutralité »

* ¹³⁴ Loi du 29 juillet 1881, « Loi sur la liberté de la presse », version consolidée au 7 mars 2007 : http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PCEAA.htm

* ¹³⁵ Loi n°82-652 du 29 juillet 1982, « Loi sur la communication audiovisuelle », version consolidée au 13 mars 2007 : http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PCEAE.htm

* ¹³⁶ Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, « Loi relative à la liberté de communication », version consolidée au 7 mars 2007 : http://www.legifrance.gouv.fr/texteconsolide/PCEAJ.htm et http://www.ddm.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=75

* ¹³⁷ Christiane Féral-Schuhl, « Cyberdroit », Dalloz Dunod

* ¹³⁸ Lex specialia generalibus derogant

* ¹³⁹ « Acteurs de l'Internet : responsables mais pas coupables », Petites Affiches 5 septembre 2000 n° 177

* ¹⁴⁰ Affaire Axa c/ Infonie, Tribunal d'Instance de Puteaux, 28 septembre 1999

* ¹⁴¹ « Le statut des auteurs et des hébergeurs de sites sur Internet dans la loi du 1^er août 2000 », Petites Affiches 16 août 2000.

* ¹⁴² Anne-Marie Frison-Roche, article Le Monde du 5 septembre 2003 « Nouvelles obligations pour les acteurs d'Internet »

* ¹⁴³ Agathe Lepage, « Droit des Médias et de la Communication Libertés et droits fondamentaux à l'épreuve de l'Internet » Lamy, Droit@Litec

* ¹⁴⁴ Article 6-III LCEN : « 1. Les personnes dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne mettent à disposition du public, dans un standard ouvert : a) S'il s'agit de personnes physiques, leurs nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ; b) S'il s'agit de personnes morales, leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s'il s'agit d'entreprises assujetties aux formalités d'inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l'adresse de leur siège social ; c) Le nom du directeur ou du codirecteur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de l'article 93-2 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 précitée ; d) Le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse et le numéro de téléphone du prestataire mentionné au 2 du I.

2. Les personnes éditant à titre non professionnel un service de communication au public en ligne peuvent ne tenir à la disposition du public, pour préserver leur anonymat, que le nom, la dénomination ou la raison sociale et l'adresse du prestataire mentionné au 2 du I, sous réserve de lui avoir communiqué les éléments d'identification personnelle prévus au 1. Les personnes mentionnées au 2 du I sont assujetties au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, pour tout ce qui concerne la divulgation de ces éléments d'identification personnelle ou de toute information permettant d'identifier la personne concernée. Ce secret professionnel n'est pas opposable à l'autorité judiciaire ».

* ¹⁴⁵ Alain Bensoussan (sous la direction de), « Internet, aspects juridiques », éditions Hermès 1996

* ¹⁴⁶ Voir à ce sujet l'affaire Yahoo : Valérie Sédallian, « Commentaire de l'affaire Yahoo!, À propos de l'ordonnance du Tribunal de grande instance de Paris du 22 mai 2000 » ( http://www.juriscom.net/chr/2/fr20001024.htm ou http://www.foruminternet.org/actualites/lire.phtml?id=1020)

* ¹⁴⁷ Voir le guide du Forum des droits sur l'Internet « Je blogue tranquille » (téléchargement sous PDF) http://www.foruminternet.org/activites_evenements/lire.phtml?id=122

* ¹⁴⁸ Guillaume Kessler, « Aspect juridique du blog », Receuil Dalloz 2006, p.446

* ¹⁴⁹ Délibération n° 2005-284 du 22 novembre 2005 décidant la dispense de déclaration des sites web diffusant ou collectant des données à caractère personnel mis en oeuvre par des particuliers dans le cadre d'une activité exclusivement personnelle (norme d'exonération n° 6, J.O. du 17 décembre 2005) : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CNIX0508883X

* ¹⁵⁰ L'article 6.VI.2 alinéa 1er de la LCEN dispose ainsi : « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 75.000 € d'amende le fait, pour une personne physique ou le dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale exerçant l'activité définie au III, de ne pas avoir respecté les prescriptions de ce même article ».

* ¹⁵¹ La CNIL s'adresse aux candidats à l'élection présidentielle, 18 avril 2007 : http://www.cnil.fr/fileadmin/documents/La_CNIL/actualite/presidentielle/courrier_candidat.pdf

* ¹⁵² La CNIL confirme que ces obligations doivent également être respectées par les particuliers : délibération n°2005-285 du 22 novembre 2005 portant recommandation sur la mise en oeuvre par des particuliers de sites web diffusant ou collectant des données à caractère personnel dans le cadre d'une activité exclusivement personnelle (J.O. du 17 décembre 2005), disponible sur le site de la CNIL : www.cnil.fr

* ¹⁵³ Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (J.O. du 7 janvier 1978) modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel (J.O. du 7 août 2004).

* ¹⁵⁴ Article 226-16 Code Pénal : « Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables à leur mise en oeuvre prévues par la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende.  Est puni des mêmes peines le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement qui a fait l'objet de l'une des mesures prévues au 2° du I de l'article 45 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés ».

* ¹⁵⁵ Thibault Verbiest, « Le régime juridique du droit de réponse sur Internet », Légipresse n°236, novembre 2006, p.133 à139

* ¹⁵⁶ Nathalie Mallet-Poujol, « La liberté d'expression sur l'Internet : aspects de droit interne », Recueil Dalloz 2007, p. 591

* ¹⁵⁷ Agathe Lepage, « Diffamation commise sur un blog : appréciation de la bonne foi », Communication Commerce Electronique n°5, mai 2006 ; comm.84

* ¹⁵⁸ Blandine Poidevin, « Le cadre juridique des la responsabilités des blogs », Jurisexpert le 28 février 2006 : http://www.jurisexpert.net/blogs/index.php?title=le_cadre_juridique_de_la_responsabilite_1&more=1&c=1&tb=1&pb=1

* ¹⁵⁹ Benjamin Sarfati, « La loi du 29 juillet 1881 doit-elle s'appliquer dans toute sa rigueur au blogueur bénévole », Légipresse n°233, juillet/août 2006, p.138 à 143

* ¹⁶⁰ Félix Rome, « Propos iconoclastes sur la « bloghorrée », Receuil Dalloz 2007, p. 361

* ¹⁶¹ Voir à ce sujet la chronique de Sandrine Albrieux, « Internet et la compétence extraterritorialité des tribunaux français », Légipresse n0238, janvier/février 2007, p.1 à 7

* ¹⁶² Anne Cantéro et Noëlle Leboeuf, « Aspects juridiques des blogs politiques », Caprioli & Associés, Société d'avocats (Nice, Paris) : http://www.caprioli-avocats.com/pages/publications/edocs/collectivites_tic/edocs-collectivites-aspects-juridiques-des-blogs-politiques.htm#

* ¹⁶³ Benjamin Sarfati, « La loi du 29 juillet 1881 doit-elle s'appliquer dans toute sa rigueur au blogueur bénévole ? », Tribunal de Grande Instance de Paris le 17 mars 2006, Légipresse n°233, juillet/août 2006, p.138

* ¹⁶⁴ Mais, devant les juges, l'administration de la preuve de l'infraction peut se révéler très délicate; ce qui ne signifie pas pour autant qu'elle est impossible. Cette dernière s'opère (notamment) par une capture de l'écran litigieux, avec ou sans intervention d'un huissier. La capture d'écran n'est satisfaisante que tant qu'elle n'est pas contestée : réalisée sans l'intervention d'un huissier, elle n'aura qu'une force probante limitée, le contradicteur pouvant à son tour produire une copie d'écran expurgée du contenu litigieux. Elle n'en constitue pas moins, en principe, une preuve électronique entérinée par la loi du 13 mars 2000 et le décret d'application du 31 mars 2001, dont la valeur est identique aux preuves écrites. L'article 1316-1 du Code civil dispose à ce titre que « l'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité». Or, c'est précisément cette exigence de conservation dans des conditions garantissant l'intégrité du document qui pose problème. En effet, pour être admise, la copie d'écran doit avoir été réalisée selon des normes techniques strictes, rarement à la portée de tout un chacun. Le plaignant aura toute difficulté à établir la preuve de l'infraction par cette seule capture d'écran, doive-t-elle constituer un constituer un commencement de preuve, et il devra alors recueillir d'autres éléments établissant les faits. La constitution d'une preuve efficace impliquerait alors le recours à une capture d'écran réalisée par exploit d'huissier ou par un agent assermenté de l'Agence pour la protection des programmes. La preuve ainsi établie sera plus efficace que celle que se serait aménagé seul le plaignant, mais son établissement est nécessairement plus onéreux. La capture d'écran, quel que soit son mode de réalisation, constitue semble-t-il un préalable indispensable à toute poursuite

* ¹⁶⁵ Ce n'est qu'au terme de cette procédure qu'un dépôt de plainte ou une assignation en référé est envisageable. En effet, au terme de l'article 6-I-8 de la LCEN, l'autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, à l'hébergeur, et à défaut au fournisseur d'accès, «toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne». En pratique, ces procédures ont un coût parfois disproportionné au préjudice subi par la victime des propos ou contenus illicites. Elles ont par ailleurs, s'agissant de particuliers, des chances minimes d'aboutir, eu égard à la solvabilité de l'auteur des propos et contenus illicites. Au point qu'il est au préalable conseillé de rechercher une solution amiable, en s'adressant directement au responsable du blog afin de faire cesser le trouble, méthode qui aura pour avantage d'être beaucoup plus rapide, moins onéreuse, et efficace pour peu que le blogueur soit conscient de ses responsabilités.

* ¹⁶⁶ Agathe Lepage, « Détermination du point de départ de la prescription de l'article 65 de l a loi du 29 juillet 1881 », La Semaine juridique édition générale, 25 avril 2001 (JCP G 2001, II , 10515)

* ¹⁶⁷ Voir à ce sujet, Jean-Michel Bruguière, Nathalie Mallet-Poujol et Michel Vivant, La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 3, 20 Janvier 2005, 81 : « La saga de la prescription des délits de presse sur l'Internet a connu un nouvel épisode avec l'amendement Trégouët au projet LCEN envisageant comme point de départ du délai l'hypothèse de la date de cessation de la mise à disposition du public du message. Fort heureusement à notre sens, cette disposition a été jugée inconstitutionnelle (V. Déc. n° 2004-496 DC, 10 juin 2004) et l'on s'en remettra, pour l'heure, à la sagesse des tribunaux pour l'application du principe selon lequel le point de départ de la prescription doit être fixé à la date de la mise à disposition du public » (V. Cass. crim., 16 oct. 2001 : JCP E 2004, 111).

* ¹⁶⁸ Cour de Cassation, 2 octobre 2001, arrêt Nikon : n° pourvoi 99-42942

- http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX2001X10X05X00291X000 - http://www.foruminternet.org/telechargement/documents/cass20011002.pdf

- http://www.declaration-cnil.com/Jurisprudence/J20011002-arret-nikon.php

(Voir aussi à propos de cet arrêt les différents commentaires : Christophe Caron , « L'employeur ne peut prendre connaissance des emails personnels de ses salariés », Recueil Dalloz 2002 p. 2296 ; Laure Marino, « Compatibilité d'un système d'astreinte avec le droit à la vie privée du salarié », Recueil Dalloz 2003 p. 1535 ; Agathe Lepage, « Filature du salarié », Recueil Dalloz 2003 p. 1536 ; Alexandre Fabre, « Le contrôle de l'activité des salariés à l'épreuve des droits fondamentaux », Recueil Dalloz 2003 p. 394).

* ¹⁶⁹ Blandine Poidevin, « Le régime juridique du podcasting », 10 novembre 2006, Jurisexpert

* ¹⁷⁰ Tribunal de Grande Instance de Paris, 30 avril 1997

* ¹⁷¹ Anne-Catherine Lorrain, « Le podcasting : un nouveau trublion juridique chez les juristes », Légipresse n°237, décembre 2006, p.152, Chronique set opinions

* ¹⁷² Gazette du Palais, 19 avril 2005 n° 109

* ¹⁷³ Synthèse sur la Netiquette du Forum des droits de l'Internet, 10 août 2001 : http://www.foruminternet.org/documents/autres_usages/lire.phtml?id=115

* ¹⁷⁴ Selon le Lamy Informatique et Réseaux, ces « bons usages » s'entendaient presque au sens mondain du terme (n° 2359, p.1373)

* ¹⁷⁵ http://fr.wikipedia.org/wiki/N%C3%A9tiquette