Les Garanties Autonomes au Maroc

CHAPITRE II.- L'ETENDUE DE LA GARANTIE AUTONOME

L'étendue de l'engagement est déterminée par l'autonomie de l'obligation du garant par rapport au contrat de base ainsi que la rigueur de la force obligatoire de cet engagement, qu'il s'agisse de son montant ou de sa durée. Rien n'interdit d'assortir, en outre, la garantie d'autres modalités.

Section 1 : Montant

L'autonomie de la garantie exige que son montant soit clairement défini. La différence par rapport au cautionnement est, à cet égard, significative. Alors que l'étendue de l'engagement de la caution peut n'être déterminée que par rapport à la dette principale garantie d'une dette déterminée, avec tous ses accessoires, ou garanties de toutes les dettes d'un débiteur envers un créancier, sans limitation de montant, une telle stipulation ne peut se concevoir dans le cadre d'une garantie que les parties veulent autonome. Autonomie et référence au rapport de base, s'agissant de la détermination du montant de l'engagement, seraient contradictoires. Une telle référence impliquerait nécessairement que soit vérifiée la réalité et l'étendue de l'obligation du débiteur principal, ce qui contredirait l'inopposabilité des exceptions inhérente aux garanties autonomes.

En pratique, le montant de la garantie est quasiment toujours chiffré, cette caractéristique apparaît comme une évidence. Le fait qu'elles soient très généralement bancaires et qu'une base de calcul des commissions est nécessaire sont également des facteurs déterminants.

Le montant retenu correspond tantôt à l'intégralité de l'obligation garantie (garantie de restitution d'acompte ou remplaçant la retenue de garantie), tantôt à une fraction du montant estimatif du contrat de hase (garantie de soumission ou de bonne fin).

Section 2 : Durée 

§ 1 : Durée indéterminée

Rien ne s'oppose, à première vue, à ce qu'une garantie autonome soit stipulée sans durée déterminée. Le temps nécessaire à la pleine exécution du contrat de base ne pouvant, parfois, que très difficilement être prévu, cette solution offre, à première vue, l'avantage de la souplesse.

C'est celle que souhaitent, par exemple, les bénéficiaires de la garantie pour absence de connaissement, dont la responsabilité peut être engagée au moins pendant dix ans.

En cette matière, si la stipulation d'un terme n'est certainement pas une condition de validité de la garantie, la durée indéterminée est pourtant, généralement, une formule inadéquate. Le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables. Cette faculté procède d'une exigence d'ordre public : celle de la prohibition des engagements perpétuels.

Les conséquences en sont parfaitement acceptables en matière de cautionnement, en particulier lorsque la garantie s'applique à un ensemble de dettes, la caution restant tenue de celles nées avant la résiliation. S'agissant du cautionnement d'une dette déterminée, qui n'est pas résiliable, sa durée est, sauf aménagement particulier, lié à celle de la dette garantie. Au contraire, dans l'hypothèse de la garantie autonome, caractérisée par la rupture du lien avec l'obligation garantie à l'instant de sa souscription, force est d'admettre que sa résiliation, dans l'hypothèse d'un engagement à durée indéterminée, emporte libération totale et définitive du garant. Dès lors que la résiliation est possible à tout moment, cette perspective est, à l'évidence, inacceptable pour le bénéficiaire de la garantie.

Une modalité plausible peut cependant consister dans la subordination de la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif, ou obtenir du garant qu'il renonce à la résiliation sous peine de se voir réclamer l'exécution immédiate. La garantie est alors éteinte seulement à l'expiration du délai de préavis.

Aussi bien les RUGD de la CCI (art. 19) que la convention de la CNUDCI (art. 12, c) écartent cette variété de garantie. Le texte de la CNUDCI prévoit ainsi que, en l'absence de date d'expiration et même en cas de terme incertain, "la période de validité de l'engagement expire... lorsque six ans se sont écoulés à compter de la date d'émission".

§ 2 : Durée déterminée 

Le plus souvent, la garantie est consentie pour tant de mois ou d'années, ou, plus simplement, jusqu'à telle date, constitutive d'un terme extinctif. Ainsi, selon les RUGD (art. 3, fi, la garantie doit indiquer «la date d'expiration.., et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie».

Conformément au droit commun, le terme extinctif peut, en effet, être incertain. Une garantie de soumission peut ainsi être mise en place jusqu'à la souscription du marché, ou jusqu'à la fourniture de la garantie de bonne fin du marché.

Cette modalité peut être combinée avec la précédente, la garantie expirant par l'effet de tel événement ou, subsidiairement, à telle date. Un tel terme alternatif peut apparaître judicieux lorsque la réalisation de l'événement retenu à titre de terme n'est pas absolument certaine. Or, tel est assez souvent le cas. Ainsi, la garantie de soumission prendra fin lors de la signature du marché (ou lors de la fourniture de la garantie de bonne fin, afin d'éviter tout vide de garantie) ou, au plus tard, à telle date (sous-entendu: pour le cas où les négociations n'aboutiraient pas) ; la garantie de restitution d'acompte durera jusqu'à ce que les prestations effectuées aient atteint tel stade ou, au plus tard, jusqu'à telle date (pour le cas où l'exécution du contrat n'aurait pas lieu) ; la garantie de bonne fin sera éteinte par la réception définitive et sans réserves des travaux ou, au plus tard, à telle date^110(*)

Si les prévisions des parties se réalisent, la garantie prend alors normalement fin par l'avènement du terme incertain convenu. L'échéance déterminée, plus lointaine d'après les prévisions des parties, joue seulement le rôle de solution de secours. Son arrivée implique, soit que le contrat a été interrompu pour une cause quelconque, soit que son exécution a pris du retard. Dans le premier cas, l'appel de la garantie, sous réserve de l'abus manifeste, s'impose. Dans le second, l'alternative «Prorogez ou payez» s'ouvre au garant.

Indépendamment du terme extinctif, la garantie peut aussi être assortie d'un terme suspensif, la garantie ne prenant effet qu'à ce terme et ne pouvant être appelés avant son échéance. Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cas des garanties de restitution d'acompte, si leur souscription précède le versement effectif dudit acompte. En règle générale, cependant, la garantie prend effet au jour de sa souscription^111(*)

La détermination initiale du terme extinctif est, à l'évidence, fonction du contrat de base. II n'en résulte aucune atteinte au caractère autonome de l'engagement, dès lors que, le terme une fois fixé, le lien avec le contrat de base s'efface. La durée sera fonction de l'objet de la garantie : durée prévisible des négociations pour une garantie de soumission; de l'exécution du contrat pour une garantie de bonne fin... Une certaine marge de sécurité peut être opportunément prévue.

Le constat est qu'il est plus judicieux de prévoir une durée plus longue que celle du contrat de base.

Néanmoins, les prévisions peuvent être déjouées. Il n'y a pas lieu, pour autant, de stipuler des durées démesurément longues, si l'on admet que le bénéficiaire de la garantie a, en fait, sinon en droit, la possibilité d'en obtenir la prorogation.

L'autonomie de la garantie et son corollaire, l'inopposabilité des exceptions, interdisent de reconnaître quelque effet que ce soit à l'extinction du terme du contrat de base sur le sort de la garantie. A fortiori, l'interruption des relations entre le garant et le débiteur - par exemple, la cessation des fonctions de dirigeant - est-elle sans incidence sur l'efficacité de la garantie, spécialement si elle est à durée déterminée. La solution est, au demeurant, la même en matière de cautionnement.

Si la garantie est assortie d'une ou plusieurs contre-garanties successives, il est judicieux que chacune ait une durée légèrement plus longue que la précédente (par exemple, deux semaines), afin que, en cas d'appel de la garantie ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant son terme, le garant dispose encore d'un délai suffisant pour se retourner vers son propre garant^112(*)

Doit être approuvé l'arrêt ayant jugé, dans une espèce où garantie et contregarantie, identiquement rédigées, avaient le même terme, que la contregarantie était caduque à l'expiration de ce terme et que son appel tardif était abusif. De même, si la garantie de premier rang a fait l'objet d'une prorogation, mais non la contregarantie, celle-ci est devenue caduque. Est contestable, au contraire, le jugement ayant déclaré valable l'appel d'une garantie intervenu après expiration du terme, mais dans un «délai raisonnable»

La clause stipulant que la contregarantie resterait en vigueur jusqu'à la mainlevée donnée par la banque garante de premier rang est sans doute licite, mais dangereuse et peu conforme à l'esprit du procédé

En raison de la différence radicale, à cet égard, entre le cautionnement et la garantie autonome, la signification du terme extinctif appelle la plus grande attention. Alors que la caution reste tenue, après l'arrivée du terme, pour les dettes du débiteur garanti nées antérieurement, même si elles ne deviennent exigibles que plus tard, le souscripteur d'une garantie autonome est au contraire définitivement libéré par l'arrivée du terme^113(*), la distinction entre l'obligation de couverture de la caution, qui prend fin avec le terme et son obligation de règlement, qui subsiste, est sans application en matière de garantie autonome. Le concept même de couverture implique référence au contrat de base. La garantie autonome ne donne en toute hypothèse naissance qu'à une obligation de règlement, qui est éteinte par l'arrivée de son terme. Certaines lettres de garantie stipulent expressément que tout appel de la garantie devra parvenir au garant avant l'expiration du terme.

Si la garantie n'a pas été appelée en temps utile, toute poursuite postérieure à l'arrivée du terme extinctif est donc vouée à l'échec^114(*)

Pour les mêmes raisons, une banque garante de premier rang n'est pas en droit d'opposer, postérieurement à l'expiration de la contregarantie, une prétendue compensation avec une dette à son encontre et cette dernière, qui ne peut se retourner contre le donneur d'ordre, ne peut qu'agir en paiement de sa créance contre l'auteur de ce «coup de force» Il est évident que la règle de l'article 2039 du Code civil, selon laquelle la prorogation du terme accordé par le créancier au débiteur principal ne décharge pas la caution, est sans application en matière de garantie autonome

Suivant la législation ou les usages de certains pays, notamment du Maghreb et du Moyen-Orient, les garanties et contre garanties, même stipulées pour une durée déterminée, restent en vigueur jusqu'à la restitution de la lettre de garantie par le bénéficiaire ou mainlevée expresse. Des lettres de garanties sont quelquefois rédigées en ce sens. Cette clause est parfaitement acceptable si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que l'expression formelle d'une mainlevée volontaire anticipée. Elle cesse de l'être si l'extinction effective de la garantie est subordonnée à cette restitution même après l'arrivée du terme stipulé. Celui-ci n'aurait alors qu'une valeur simplement indicative, correspondant à la durée probable de l'exécution du contrat de base

Pareille modalité, qui peut être considérée comme abusive, doit être formellement déconseillée. Elle fait courir au donneur d'ordre un risque déraisonnable, sans justification sérieuse En effet, le terme déterminé est sans danger pour le bénéficiaire, pourvu qu'il soit vigilant, si l'on admet qu'il peut toujours, si besoin est, exiger b prorogation ou le paiement. La subordination de la libération du garant, donc du donneur d'ordre, à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence, peut s'abstenir de restituer le document ou encore, si le titre a été détruit, perdu ou égaré par lui, en raison du désordre de ses affaires, ne pas être en mesure de le faire sans vouloir le reconnaître. Pendant une durée indéfinie, le donneur d'ordre assumera le risque de l'appel de la garantie, même s'il peut, le cas échéant, opposer le caractère manifestement abusif de cet appel. II supportera, en toute hypothèse, le poids des commissions prélevées par sa banque qui, faute de restitution du titre, aura les meilleures raisons de ne pas s'estimer libérée.

Cette clause est clairement proscrite, tant par les RUGD de la CCI (art. 24: «Lorsqu'une garantie a pris fin..., le fait de conserver la garantie... ne confère aucun droit au bénéficiaire») que par la CNUDCI (art. 11, 2: «L'engagement peut disposer, ou le garant/Émetteur et le bénéficiaire peuvent convenir par ailleurs, que le renvoi au garant/Émetteur du document contenant l'engagement... est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement... Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint - - ne préserve un droit quelconque du bénéficiaire en vertu de l'engagement».

Est en revanche judicieuse et opportune la clause stipulant que la restitution de la lettre de garantie avant le terme prévu emporte libération du garant.

CHAPITRE III.- L'EXTINCTION DE LA GARANTIE AUTONOME

Règles de Droit commun :

Cette rubrique peut n'être ouverte que pour mémoire. Il est clair que le droit commun des obligations s'applique à celles résultant d'un contrat de garantie autonome, de même qu'il a présidé à la formation de ce contrat.

Ainsi, l'obligation du garant peut-elle s'éteindre par paiement, remise de dette, transaction, prescription, novation, compensation, confusion, arrivée du terme extinctif (cf. CNUDCI, art. 11, 1, qui mentionne la mainlevée volontaire, la résiliation selon les formes prévues, le paiement et le terme). A ce propos, M. André PRUM, pense qu' « ...en droit commun marocain, l'extinction des garanties est appréciée par référence aux dispositions consacrées par le « Dahir », le code des Obligations et des Contrats, au cautionnement. La possibilité déinserer un terme dans la sûreté y est expressément reconnue par l'article 1129, qui précise, par ailleurs qu'un engagement de ce genre n'obéit pas nécessairement aux mêmes conditions que la dette fondamentale.» ^115(*)

Il va de soi que toute garantie autonome (comme aussi tout cautionnement) peut faire l'objet d'une mainlevée volontaire anticipée^116(*). Il peut être stipulé que celle-ci prendra la forme de la restitution de la lettre de garantie^117(*).

Seules la première et la dernière des causes d'extinction citées - paiement et terme extinctif - ont soulevé certaines difficultés pratiques, des recours que le paiement ouvre et de la durée de la garantie. L'effet extinctif inéluctable de l'arrivée du terme mérite particulièrement d'être rappelée.

§ 1.-Garanties internationales

Le contexte international qui caractérise la plupart des garanties autonomes rend peu plausible le jeu des autres causes d'extinction. Il faut seulement rappeler que, si le garant peut, sans nul doute, opposer à son cocontractant les exceptions tenant à la prescription, à la novation, à la compensation..., l'autonomie de chacune des garanties lui interdit de tirer ces exceptions d'un rapport contractuel autre que celui qui le lie directement à son cocontractant. Toute exception tirée d'un autre rapport contractuel, et particulièrement du contrat de base, est inopposable.

En somme, les causes d'extinction par voie principale du cautionnement peuvent, en principe, être transposées, parce que ce sont celles qui s'appliquent à toute obligation (cf. D.O.C. Art. 1117 à 1169, Cautionnement.)

La compensation a cependant suscité des hésitations. L'équivalence voulue entre la garantie autonome et un dépôt de garantie pourrait interdire le jeu normal de la compensation entre garant et bénéficiaire^118(*).

La convention de la CNUDCI mentionne spécialement la possibilité pour le garant de s'acquitter de son obligation par compensation, sous la double réserve d'une clause contraire et de ce que la créance invoquée ne lui ait pas été cédée par le donneur d'ordre (art. 18). La seconde réserve est justifiée par la fraude trop facile qui pourrait résulter d'une telle cession^119(*).

La Cour de cassation française, a jugé que le caractère autonome de la garantie autonome (en l'espèce, une contre garantie) excluait la connexité entre l'obligation constituée par cette garantie et une créance résultant, par hypothèse, d'un contrat distinct et a censuré l'arrêt qui avait admis que les obligations en question avaient été réunies par la volonté des parties dans une opération économique globale et indivisible^120(*)

§ 2.- Garanties internes

Dans l'ordre interne, à la fois parce que les garanties autonomes y sont de plus ou plus souvent souscrites par des personnes privées et parce que la distinction entre le cautionnement et la véritable garantie autonome reste souvent très confuse dans l'esprit des parties, la tentation est plus grande de vouloir transposer en la matière certaines solutions en vigueur en matière de cautionnement.

Le professeur Ph. Simler estime que « toute transposition de cette nature doit être bannie - ou condamnée - dès lors qu'il s'agit de causes d'extinction par voie accessoire », puisque, précisément, le sort de l'obligation principale est en principe sans incidence sur celui de la garantie, sous la seule réserve de l'appel manifestement abusif de celle-ci. Les causes d'extinction du contrat de base n'affectent pas, par conséquent, la garantie autonome.

Tel est le cas en particulier du défaut de déclaration de la créance garantie au redressement judiciaire du donneur d'ordre, ^121(*)l'extinction, pour cette raison, de la créance du bénéficiaire à l'encontre du donneur d'ordre est sans incidence sur l'obligation du garant^122(*), mais au moyen d'une argumentation non pertinente.

A propos d'un engagement qui était sans doute un cautionnement. En l'espèce, la requalification en cautionnement a pareillement été refusée. ^123(*)

Cette question constitue l'enjeu d'assez nombreux contentieux portant sur la qualification, en droit interne, de la garantie mise en place. Elle est aussi celle qui a conduit la jurisprudence française à reconnaître artificiellement, en contradiction avec le critère de l'autonomie par ailleurs formulé, le caractère de garantie autonome à diverses garanties financières ou garanties d'achèvement imposées par la loi.^124(*)

Mais ce premier pas a logiquement été suivi d'autres. Ainsi la Cours de Cassation a-t-elle admis, à propos d'une telle pseudo-garantie autonome, que la novation du contrat principal - en l'occurrence un contrat de construction de maison individuelle - était sans incidence sur la garantie^125(*).

La disqualification de certaines fausses garanties autonomes en cautionnements permet, au contraire, au garant de tirer avantage de ce dispositif ^126(*)

* ¹¹⁰ Arrêt du Tribunal de Commerce de Casablanca n° 882/2005 du 21 mars 2005 (non publié)

* ¹¹¹ (cf. en ce sens, R UGD, art. 6; CNUDCI, art. 7, 3).

* ¹¹² (En ce sens, Mattout, op. cit, n° 207. - y. à titre d'illustration, T com CréteiL 19 mai 1992: Ann. Seine, 24 déc. 1992, p. 11).

* ¹¹³ (cf Gavalda et Stoufflet, art préc., n° 22 et 24. - Sabeh Affald, thèse préc., p. 379 s).

* ¹¹⁴ cf Cass. com., 13 déc. 1983, p. 92, obs. Vasseur. Cet arrêt se rapporte à une contre-garantie échue, alors que la garantie de premier rang avait été prorogée. Il consacre pleinement l'indépendance des deux garanties du point de vue de leur durée. Cass com., 13 mars 2001 : Banque et droit juilL -août 2001, p. 57, obs. Prt2m, qui a jugé non abusifs des appels partiels intervenus dans les délais, mais tardif l'appel du total postérieurement au terme convenu.

* ¹¹⁵ A. PRUM, Les garanties à première demande, essai sur l'autonomie, éd. 1994 Litec.

* ¹¹⁶ RUGD, art. 23; CNUDCI, art. 11, 1, a

* ¹¹⁷ CNUDCI, art. 11, 2. - V. aussi supra n° 38

* ¹¹⁸ En ce sens, Logoz, p. 116 s. et les réf. citées. - Vasseur, Rép. com. Dalloz préc., n° 101. - Contra, Sabeh Affaki, op. cit., p. 552)

* ¹¹⁹ Stoufflet, commentaire préc., RD bancaire et bourse 1995, p. 132, n° 36

* ¹²⁰ (Cass. com., 6 mars 2001 : Juris-Data n° 2001-008540 ; Bull. civ. 2001, IV, n° 49 ; JCP G 2001, IV, 1811 ; D. 2001, jurispr. p. 1173, obs. Lienhard ; RTD civ. 2001, p. 925, obs. Crocq ; RTD com. 2001, p. 752, obs. Cabrillac, et 764, obs. Martin-Serf ; Banque et droit mai-juin 2001, p. 51, obs. Prüm).

* ¹²¹ C. com., art. L. 621-46

* ¹²² cf. en ce sens, Cass. com., 30 janv. 2001

* ¹²³ CA Colmar, 10 oct. 2002 : aussi Cabrillac et Mouly, op. cit., n° 471-12

* ¹²⁴ (cf. J.-Cl. Civil Code, App. art. 2011 à 2043, Fasc. 10 ou Notarial Répertoire, V° Cautionnement, Fasc. 75).

* ¹²⁵ (Cass. 3e civ., 4 juin 2003 : Juris-Data n° 2003-019272 ; Bull. civ. 2003, III, n° 120 ; JCP G 2003, I, 176, n° 12, obs. Simler ; RD bancaire et financier nov.-déc. 2003, n° 227, obs. Cerles ; Constr. et urb. nov. 2003, n° 246, obs. Sizaire).

* ¹²⁶ cf. CA Paris, 1er juill. 1986, préc.