Problématique de la gestion des marchés publics par les collectivités locales guinéennes. Cas des communes de Ratoma et de Balandougou.

République de Guinée

Travail-Justice-Solidarité

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Ministère de l'Enseignement Supérieur et de la Recherche Scientifique

UNIVERSITE KOFI ANNAN DE GUINEE
MEMOIRE PROFESSIONNEL

Pour l'obtention du diplôme de

Master en Droit et Gestion des Collectivités Territoriales

Thème :

Problématique de la gestion des Marchés Publics par les collectivités locales
guinéennes : Cas de Ratoma et de Balandougou

Préparé et publiquement soutenu le 16 janvier 2021

Par :

M. Mohamed DIALLO
Sous la direction de :

M. Moussa Fanta KOUROUMA, docteur en droit privé, vice-doyen de la FSJP, chargé de la recherche et Responsable des Masters de Droit à UKA-GUINEE

Jury :
Président : Dr Bana MARA
Rapporteur : Dr Ramadan DIALLO
Membre : Dr Moussa Fanta KOUROUMA
Année Universitaire 2016-2018

I

Avertissement

L'Université Kofi Annan de Guinée n'entend donner ni approbation, ni improbation aux idées émises dans le présent mémoire. Ces idées doivent être considérées comme propres à son auteur.

II

Remerciements

D'abord, je rends grâce à DIEU, le tout puissant et le tout miséricordieux.

Je remercie particulièrement mon père et ma mère qui n'ont ménagé aucun effort pour donner un sens à ma vie en me léguant une éducation saine et responsable.

Je remercie également mon épouse pour m'avoir accompagné et soutenu tout au long de ce travail malgré les difficultés que nous avons eues dans la réalisation du présent travail.

Je me dois de remercier Monsieur Kaba SANOH, Chef du Département Droit public et Sciences Politiques de l'UKAG, pour son implication sans faille dans la réussite de ces travaux, et pour avoir cru en ma modeste personne, durant de longues années, dans le cadre de l'enseignement au niveau universitaire.

Je tiens à remercier Docteur Moussa Fanta KOUROUMA, vice doyen de la faculté des Sciences juridiques et politiques de l'Université Kofi Annan de Guinée (UKAG), d'avoir accepté de diriger ce mémoire malgré son calendrier très chargé.

Mes remerciements vont également à l'endroit de mes professeurs pour la qualité des enseignements, de mes amis du master pour leur encouragement et à l'endroit de l'ensemble du personnel de l'Université Kofi Annan de Guinée pour l'opportunité qu'ils nous ont offerte.

Je me fais le devoir de remercier les autorités des communes de Ratoma et de Balandougou, ainsi que celles de la Coordination Régionale du PACV (actuel ANAFIC) de Kankan pour avoir mis à ma disposition les informations et les documents nécessaires en liens avec ma recherche.

III

SOMMAIRE

Première partie : Le régime juridique de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou Page11

Chapitre 1- Les mécanismes de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et

Balandougou Page11

Chapitre 2 : La procédure de gestion des marchés publics des collectivités locales de

Ratoma et Balandougou Page18

Deuxième partie : Les dysfonctionnements dans la gestion des marchés publics des communes de Ratoma et de Balandougou et les solutions pour une gestion

optimale Page31

Chapitre 1 : Les dysfonctionnements relatifs à la gestion des marchés publics locaux...Page31

Chapitre 2 : Les solutions nécessaires pour une gestion efficace et optimale des marchés

publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou Page41

IV

Liste des sigles et abréviations

ADL : Agent de Développement Local

ANAFIC : Agence Nationale de Financement des Collectivités

ARMP : Autorité de Régulation des Marchés publics

CRD : Comité Règlement des Différents

DAO : Dossier d'Appel d'Offres

DNCMP : Direction Nationale des Marchés Publics

DND : Direction Nationale de la Décentralisation

MP : Marchés Publics

ONG : Organisation Non Gouvernementale

PACV : Programmes d'Appui aux Communautés Villageoises

PAI : Plan Annuel d'Investissement

PME : Petites et Moyennes Entreprises

PPP : Partenariat Public-privé

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Introduction

Généralement, les personnes publiques recourent aux contrats pour se procurer des biens et des services, pour faire réaliser des travaux ou pour externaliser des activités d'intérêts généraux ou de services publics relevant de leurs compétences. Elles recourent également aux contrats pour développer le dialogue social dans les services. Cette diversité des objets des contrats conclus par les personnes publiques se traduit par une grande variété de formes de contrats : les marchés publics et les contrats de partenariats publics-privés.

En Guinée, il est à constater que les collectivités locales, objets de cette étude, se servent plus des marchés publics que d'autres contrats pour réaliser les actions de développement. Elles ont des besoins en travaux, en fourniture et en services nécessaires au bon fonctionnement des services destinés à satisfaire l'intérêt général. Cependant, dans la gestion courante de ces marchés publics, les collectivités locales, depuis la consécration de la décentralisation ou la gouvernance locale lors du discours programme du chef de l'Etat en 1985, sont confrontées à d'énormes problèmes liés au non-respect des procédures de passation, d'exécution, de contrôle et d'inobservation des principes de la commande publique. Par conséquent, les collectivités locales guinéennes ont du mal, par endroit, à satisfaire les besoins pressants de leurs communautés. Or, à travers les compétences qui leur sont transférées, elles peuvent, à partir d'une gestion optimale, efficace et efficiente des marchés publics, atteindre les missions de développement économique et social qui leur sont assignées.

Rappelons également qu'en Guinée, contrairement aux autres Etats francophones, les instruments juridiques règlementant la gestion des marchés publics locaux manquent d'une certaine corrélation entre eux et ils limitent la capacité d'action des collectivités. Cependant, pour remédier à ces insuffisances, le PACV (programme d'appui aux communautés villageoises), actuellement remplacé par l'ANAFIC, a élaboré un manuel de procédures de passation des marchés au niveau communautaire¹tout en se conformant aux grands principes de passation des marchés publics. Ce manuel de procédure, n'étant pas une source régulière de garantie pour les collectivités, doit faire l'objet d'une codification pour en faire un régime spécial pour l'ensemble des collectivités. Il n'est, en aucun cas, une référence légale pour la gestion des marchés publics locaux.

¹ PACV Guinée, manuel de procédures de passation des marchés au niveau communautaire, 2012, version actualisée.

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Dès lors que les collectivités locales, bénéficiant des pouvoirs de passer les marchés publics, n'observent pas les principes de la commande publique et se détournent d'appliquer les procédures de passation, d'exécution et de contrôle des marchés publics prévus par les textes législatif et réglementaire, le développement à la base se voue à l'échec. De surcroit, après des enquêtes sur les collectivités locales guinéennes notamment les communes de Ratoma et de Balandougou, il s'avère que celles-ci ne bénéficient pas du transfert de ressources nécessaires à l'accomplissement des compétences qui leur sont dévolues. Sans ces ressources, le plan de développement local, élaboré par l'exécutif local et adopté par le conseil local, duquel est extrait le programme annuel d'investissement², ne peut être exécuté pour la satisfaction des communautés à la base. C'est à travers le PAI que les projets prioritaires des collectivités sont déterminés et, à partir duquel, les marchés locaux à réaliser sont aussi définis. Il se trouve que ces marchés locaux prévus dans les PAI sont détournés de leurs buts initiaux. Toutefois, avec le faible investissement dans les collectivités, si des manigances ont lieu dans la gestion de leurs marchés, cela va certainement se répercuter sur la qualité de prestations des services publics locaux et donc sur la qualité de vie des populations locales³.

Ainsi, le marché public, selon l'article 1 de la Loi L/ 2012/020/CNT du 11 octobre 2012 et modifiée par la loi L/2018/028/AN du 05 juillet 2018 fixant les règles régissant la passation, l'exécution, le contrôle et la régulation des marchés publics et partenariats publics-privés, est un contrat écrit, conclut à titre onéreux, passé conformément à ses dispositions, par lequel un entrepreneur, un prestataire ou un fournisseur s'engage envers l'une des personnes morales mentionnées à l'article 3, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant un prix. Ceci dit que les collectivités locales peuvent passer les contrats de marchés publics dans les mêmes conditions que l'Etat, sous réserve de quelques dispositions du code des marchés publics et de l'arrêté fixant les seuils de passation desdits marchés. En outre, au même titre que l'Etat, elles peuvent posséder les qualités de pouvoirs adjudicateurs mais aussi de celles d'entités adjudicatrices. Par ailleurs, les collectivités locales peuvent faire des économies d'échelles en intégrant un groupement de commande⁴. Celui-ci peut réunir les collectivités locales, les établissements publics, l'Etat ou des personnes morales de droit privé.

²Article 579 du Code des collectivités locales guinéen

³Iram El QUAOUTI, gestion locale des marches publics et service public local : le cas communal, Université MOHAMED V, 2009, page 29.

⁴J. FERSTENBERT, F. PRIET, P. QUILICHINI, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2° édition, 2016, p. 846.

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Les marchés publics, qu'ils soient étatiques ou locaux, obéissent à des principes dont l'observation permet aux pouvoirs adjudicateurs de fournir des prestations et/ou de réaliser des travaux d'intérêt général. Ces principes, mentionnés à l'article 2 de la Loi sur les marchés publics, portent sur la libre concurrence, la liberté d'accès à la commande publique, l'économie et l'efficacité du processus d'acquisition et la transparence de la procédure.

D'abord, la libre concurrence et la liberté d'accès à la commande publique sont des principes fondamentaux dans la gestion des marchés publics. Ils signifient que l'autorité contractante ou l'entité adjudicatrice ou l'acheteur public doit permettre à toutes les entités candidates pour l'exécution d'un marché de soumissionner en toute liberté. L'autorité contractante, pour la satisfaction de ses besoins avec efficacité, doit créer un milieu concurrentiel et être impartial entre les entrepreneurs ou entre les fournisseurs ou entre les prestataires qui ont décidé de soumissionner. Aucune entité ne peut être écartée dans la procédure en se fondant sur des conditions autre que celles prévues par le code des marchés publics.

Ensuite, l'égalité de traitement signifie que tous les candidats à un marché doivent être traités de manière identique s'ils sont placés dans les mêmes situations juridiques. Il est le corollaire du principe selon lequel tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Il faut dire que l'égalité de traitement est un principe fondamental pour les Etats de droit démocratique car, il a été consacré dans l'ensemble des instruments juridiques encadrant les droits de l'homme notamment la déclaration universelle des droits de l'homme. Selon ce principe, transposé dans la gestion des marchés publics, aucune personne publique candidate à l'attribution d'un marché public ne doit fausser ou échapper le libre jeu de la concurrence en tirant indument profit des avantages dont il dispose en tant qu'autorité publique⁵. Il permet à tous les candidats à un marché de bénéficier d'un même traitement, de recevoir les mêmes informations et de concourir selon les mêmes règles de compétitions prévues par le code des marchés public. Les élus des collectivités locales ont une obligation d'abstentions en cas de conflits d'intérêts. Les membres de la commission d'appel d'offres intéressés à l'affaire doivent organiser leur suppléance et n'exercer aucune influence sur le choix de l'entreprise attributaire, de manière à ne mettre en péril la régularité de la procédure.⁶

Enfin, la transparence des procédures suppose que les autorités contractantes permettent la traçabilité du déroulement de la procédure de passation des marchés publics (procès-verbaux d'évaluation, de jugement, d'audition, de négociation, etc.) et la publication de toutes les

⁵ CE, 2000, Sté Jean-Louis-Bernard consultant, N°222208, recueil Lebon.

⁶ CE, 14 octobre 2015, région Nord-Pas-de-Calais, n°390968, recueil Lebon.

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phases de la procédure pourvus que tous les soumissionnaires soient au même niveau d'information. Les critères de choix sont portés à la connaissance des soumissionnaires dès la publicité. Ils permettront aux autorités contractantes de choisir l'offre la moins-disante. De même, tout candidat ou soumissionnaire dont l'offre est rejetée conformément aux prescriptions du Code des Marché Publics ou ne correspond pas aux critères retenus pour l'attribution doit être informé ainsi que des motifs de ce rejet.

« On retrouve ce principe en amont et en aval des procédures de passation des contrats de marchés publics. La transparence, c'est en effet à la fois la publicité la plus large possible, afin qu'un maximum de candidats puissent répondre à une procédure, qu'il s'agisse d'un marché public ou d'une concession...Il n'est, cependant, plus l'apanage des seules autorités contractantes ; il s'applique aussi aux opérateurs économiques qui ne doivent occulter aucun élément relatif à leur situation. »7

Ce principe, lorsqu'il est appliqué par les acheteurs publics, permet d'éviter les conflits d'intérêts entre les services de passation et d'attribution et les candidats ou les soumissionnaires. De plus, pour une gestion optimale des deniers publics, le code des marchés publics en ajoute au principe traditionnel de transparence le principe de l'économie et de l'efficacité du processus d'acquisition. Ceci suppose que les autorités contractantes, en charge de l'intérêt général, doivent permettre le financement à moindre cout les marchés à réaliser pour le bénéfice des collectivités.

Malgré que ces enjeux et ces principes sont prévus et définis par le législateur guinéen, nos collectivités ont du mal à amorcer un développement harmonieux et équitable. De ce fait, il est important de signaler qu'elles sont confrontées à d'épineux problèmes de gestion des marchés publics. Ces problèmes, liés aux procédures non adaptées de passation et d'exécution des marchés publics, au manque de moyens financiers, au non-respect des principes de la commande publique et à un manque de personnels qualifiés, constituent des handicaps pour le progrès des communautés : but de la décentralisation. Globalement, le déficit en infrastructures et en services des collectivités locales guinéennes, qui s'explique par une mauvaise gestion des marchés publics, constitue un handicap sérieux au développement local.

L'expérience a démontré qu'une gestion efficace et efficiente des marchés publics par les collectivités territoriales permet de réaliser des progrès socioéconomiques partagés. A cet

⁷ J.M. PEYRICAL, La transparence dans les marchés publics, www.constructif.fr, N°51, Novembre 2018.

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effet, pour permettre à la Guinée d'avoir une décentralisation efficace et efficiente, il faut une gestion optimale des marchés publics.

L'étude de ce thème est d'un intérêt particulier car, les collectivités locales guinéennes, ayant reçu des compétences transférées, ne parviennent pas à assurer pratiquement le développement à la base par la gestion optimale des marchés publics. Par conséquent, son étude a un intérêt théorique et pratique. Théoriquement, cette étude nous permettra d'avoir une connaissance sur le processus de gestion des marchés publics locaux prévu par la législation et la règlementation d'une part et d'autre part, la jurisprudence et les avis des doctrinaires. Sur le plan pratique, elle permettra, d'une part, de lever le voile sur les mauvaises pratiques qui gangrènent la gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou et de présenter les obstacles que rencontrent celles-ci et d'autre part, d'aboutir à des solutions pouvant leurs permettre de répondre aux défis de développement communautaire.

Notre réflexion, dans le cadre de cette étude, va porter essentiellement sur les marchés publics (passation, exécution et contrôle) des collectivités locales guinéennes. Par conséquent, l'analyse menée dans cette présente ne portera pas sur les contrats de partenariats public-privés. Ces derniers, dans la pratique, n'ont jamais été un moyen de gestion des services publics des collectivités guinéennes notamment celle de Ratoma et de Balandougou malgré leur importance dans le développement économique et social. Mais, il faut retenir aussi que ces contrats, de même que les marchés publics, obéissent à certaines dispositions du code régissant les marchés publics. Toutefois, les conclusions de cette étude peuvent avoir des incidences positives sur une éventuelle réforme des contrats de partenariats public-privé au niveau local.

Le présent mémoire a pour objectifs de présenter d'une part, de façon générale, les mécanismes de gestion des marchés publics et d'autre part, décrire les dysfonctionnements que rencontrent les collectivités locales guinéennes et proposer des solutions qui permettront aux décideurs à la base de pouvoir gérer les projets de développement locaux de manière efficace et efficiente.

Dans le cadre de cette étude, nous avons recouru à différentes méthodes pour l'atteinte des objectifs susmentionnés. Parmi celles-ci, nous avons :

- La revue documentaire :

Pour cette revue documentaire, les principales structures visitées sont : la bibliothèque universitaire de l'université Kofi Annan de Guinée (UKAG), le programme d'appui aux

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communautés villageoises (PACV), la Direction Nationale de la Décentralisation (DND), le gouvernorat de la ville de Conakry et les communes de Ratoma et Balandougou. Les documents consultés sont ainsi structurés comme suit : les ouvrages généraux et spécifiques, les mémoires, les revues/recueils en rapport avec notre thème, les textes législatifs et règlementaires et les rapports d'étude des structures susmentionnées. Cette revue documentaire nous a permis de cerner et d'appréhender les procédures formelles de passation et d'exécution des marchés publics locaux. Notons aussi que notre recherche documentaire à porter sur les sites internet spécialisés dans l'étude des collectivités territoriales.

- La méthode empirique

Cette recherche documentaire a été complétée par des entretiens réalisés auprès des personnes ressources se trouvant dans les communes urbaine et rurale de Ratoma et Balandougou et celles relevant des structures du gouvernorat de Conakry, du PACV et de la direction nationale de la décentralisation. Ces entretiens ont porté sur les éléments pratiques des procédures de passation et de contrôle des marchés publics locaux. A cet effet, nous avons pu relever et mesurer les difficultés auxquelles les collectivités font face quotidiennement pour satisfaire les besoins en infrastructures, en fournitures et en service.

Alors, après avoir analysé leur régime juridique, quels sont les obstacles juridiques et matériels, en matière de gestion des marchés publics, qui empêchent les collectivités locales guinéennes d'engager un développement économique et social ? Du moment où les diagnostics sont présentés, quels peuvent être les solutions pouvant permettre aux collectivités de répondre efficacement aux besoins de leurs populations en matière d'infrastructures et de services ?

Notre étude qui a pour thème : « la problématique de la gestion des marchés publics par les collectivités locales guinéennes » va alors se proposer, d'une part, de présenter le régime juridique de la gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et Balandougou comme illustrations (Première partie) et, d'autre part de relever les insuffisances des procédures de passation, d'exécution et de contrôle desdits marchés et de suggérer des solutions aux dysfonctionnements constatés ou observés (Deuxième partie).

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Première partie : Le régime juridique de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou

Les collectivités de Balandougou et de Ratoma, comme toutes les autres collectivités locales, sont compétentes pour passer des marchés afin de satisfaire leurs besoins en infrastructures et en services. Toutes les activités qui concourent à la satisfaction de ces besoins se réalisent à travers des mécanismes (chapitre1) permettant d'encadrer les procédures de passation, d'exécution et de contrôle des marchés publics locaux (chapitre2).

Chapitre 1 : Les mécanismes de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou

Les marchés des collectivités locales et ceux de l'Etat par extension sont régis par un corpus de règles de nature législative et règlementaire qui encadrent leur gestion (section1). Pour une mise en oeuvre formelle de ce cadre juridique, les collectivités locales sont dotées de structures propres de gestion des marchés locaux et elles sont appuyées par les services compétents de l'Etat dans les procédures d'attribution et d'exécution des marchés (section2).

Section 1 : Cadre juridique de la gestion des marchés publics des collectivités locales

Les marchés publics des collectivités locales sont encadrés par un ensemble de règles de nature législative (paragaphe1) et règlementaire (paragraphe2).

Paragraphe 1 : Les textes législatifs

Dans la nomenclature des lois portant sur la gestion des marchés publics des collectivités locales, il existe deux (2) importants textes de lois : d'une part, le code des collectivités locales qui détermine l'organisation, le fonctionnement et les missions des entités décentralisées(A) et d'autre part, le code des marchés publics dans sa partie législative qui définit les règles de gestion des marchés publics des personnes publiques notamment les collectivités locales(B).

A- Le code des collectivités locales

Cette loi, portant sur les collectivités locales, est la résultante d'une longue série de réforme entamée depuis la prise du pouvoir par l'armée le 03 avril 1984 qui s'est matérialisée par l'adoption des ordonnances N°079/PRG/86 du 25 mars 1986 portant réorganisation de l'administration du territoire et institution des collectivités décentralisées et N°019/PRG/SGG/90 du 21 Avril 1990 portant organisation et fonctionnement des communes

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en République de Guinée. Ces deux ordonnances ont fait l'objet d'une abrogation après leur prise en compte par le code des collectivités locales du 26 mars 2006.

Promulgué le 28 juillet 2017 après avoir intégré dans ses dispositions les principes de la libre administration, du contrôle de légalité et du transfert de compétences, le nouveau code des collectivités locales, qui a remplacé celui de 2006, transfert aux entités décentralisées certaines compétences notamment celles relevant du domaine de l'acquisition des biens et services nécessaires au développement des communautés. A cet effet, il confie aux communes la gestion administrative, financière, budgétaire, comptable et de passation des marchés⁸. Ceci dit qu'en matière de passation des marchés, les collectivités locales, selon un certain seuil, peuvent avoir la qualité d'acheteur public afin de faire face à leurs besoins.

Selon ce même code en son article 327, « les collectivités locales (communes et régions) peuvent passer des marchés qui sont des contrats écrits, conclus avec des personnes publiques ou privées, en vue de la réalisation de travaux ou de la fourniture de biens ou services »⁹. Cet article susmentionné résulte de l'énumération des missions assignées aux communes notamment la fourniture des services de qualité et l'entretien des équipements collectifs¹⁰, dans l'exercice de leurs compétences.

Donc, il faut signaler que les collectivités locales, qu'elles soient des régions ou des communes, n'ont pas les mêmes compétences en matière de passation mais toutes ont la qualité d'autorité contractante.

B- La loi sur les marchés publics

Cette loi a un contenu très général. Adoptée le 11 octobre 2012 et modifiée par la loi L/2018/028/AN du 05 juillet 2018, elle fixe les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics et partenariats publics-privés. Par conséquent, elle mentionne dans ses dispositions les définitions des notions utilisées dans le domaine des marchés publics, les grands principes applicables à la commande publique, le champ d'application, le cadre institutionnel des marchés publics en République de Guinée, les conditions de participation, les modalités de passation des marchés, le contentieux de la passation et de leur exécution, etc.

⁸ Article 29 du code des collectivités locales du 27 Juillet 2017

⁹ Article 327 du code des collectivités locales du 27 juillet 2017

¹⁰ Article 4 du code des collectivités locales du 27 juillet 2017

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Ces règles très importantes sont applicables à la gestion des marchés de l'Etat, des collectivités locales et de leurs groupements et des établissements publics. De manière plus précise, elle considère les collectivités locales, de même que l'Etat, comme des autorités contractantes pouvant passer des marchés pour satisfaire leurs besoins en infrastructures et en services¹¹.

Paragraphe 2 : Les textes règlementaires

Pour une bonne application des règles d'origine législative, un certain nombre de textes sont adoptés par les autorités exécutives centrale et locale afin de favoriser une bonne mise en oeuvre des procédures et des principes définis dans lesdites lois. Ainsi, pour les collectivités de Ratoma et de Balandougou, et comme pour toutes les autres collectivités, des décrets existent sur le fonctionnement des structures en charge de la passation et sur la procédure de passation qui leur permettent, selon les ressources disponibles, d'acquérir des biens et des services(A). Ces décrets sont complétés dans leur application par des arrêtés pris par le ministre en charge des finances et les autorités exécutives locales(B).

A- Les décrets sur les marchés publics

Pour rendre plus claire et spécifier les dispositions de la loi susmentionnée, des décrets ont été adoptés afin de permettre aux acteurs (les acheteurs publics et les opérateurs économiques) impliqués dans la gestion des marchés de pouvoir appréhender, de façon claire et détaillée, tous les éléments qui concourent à la passation, à l'exécution et au contrôle des marchés publics. A cet effet, nous avons un nombre de décret qui sont les suivants :

- Décret D/2012/128/PRG/SGG portant code des marchés publics et délégations de services publics. Celui-ci a été remplacé par le décret D/2019/333/PRG/SGG portant code des marchés publics et partenariats publics-privés. Ce dernier aborde principalement les éléments suivants : les organes de passation, de contrôle et de régulation des MP et des PPP ; les procédures de passation des MP et PPP ; le contenu des dossiers d'appel d'offres, de l'avis d'appel d'offres, du règlement particulier d'appel d'offres et les grandes parties des contrats ; et les règles relatives aux contentieux de la passation et de l'exécution des marchés publics et PPP et leurs sanctions. Pour sa bonne lisibilité, ce décret sur les MP et PPP fait des renvois à d'autres règlements spécifiques ;

¹¹ Article 3 de la loi 2012/102/CNT du 11 octobre 2012

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- Décret D/2020/030/PRG/SGG portant missions, attributions, organisations et fonctionnement de la Direction Nationale du Contrôle des Marchés Publics. Il faut préciser que cette Direction était, avant la réforme, chargée exclusivement de la passation de tous les marchés des personnes publiques dont les montants égalent ou dépassent les seuils réglementaires. Elle remplace l'Administration et Contrôle des Grands Projets et marchés publics selon les stipulations du nouveau code de 2019 ;

- Décret D/2014/166/PRG/SGG portant missions, attributions, organisations de l'administration et contrôle des grands projets et marchés publics. Rappelons que cette structure, auparavant chargée du contrôle de la procédure de passation des MP et PPP, est désormais chargée du contrôle physique de l'exécution des MP et PPP ;

- Décret D/2020/154/PRG/SGG portant organisation et fonctionnement de l'Autorité de Régulation des Marchés publics ;

- Décret D/2020/155/PRG/SGG portant disposition générale régissant les seuils de passation, de contrôle et de régulation des marchés publics et partenariats public-privé;

- Décret D/2020/031/PRG/SGG portant création, attributions, organisation et fonctionnement des organes de passation des marchés publics et partenariats publics-privés au sein des autorités contractantes ;

- Décret D/2020/156/PRG/SGG portant attributions, organisation et fonctionnement de l'organe responsable de la certification des entreprises (OCE).

B- Les arrêtés

A ce niveau, il y a un ensemble d'arrêtés pris par le Ministre de l'Economie et des finances qui vient expliciter le code des marchés publics. Nous avons : l'Arrêté A/2020/1118/MEF/SGG portant attribution et fonctionnement de la Cellule de Passation des Marchés Publics et PPP au sein des Autorités Contractantes ; l'Arrêté A/2020/2302/MEF/SGG portant fixation des seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics applicables à l'Etat, aux services déconcentrés (Régions et Préfectures), aux communes et organismes publics (Etablissements Publics Administratifs et Sociétés publiques) ; l'Arrêté A/2020/2303/MEF/SGG portant mise en application des dossiers types de la passation des marchés publics ; l'Arrêté Conjoint AC/2020/2304/MEF/MB/SGG portant modalités de paiement de la redevance de régulation et de la quote-part des produits de vente (ou du prix de cession) des dossiers d'appel d'offres.

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Le régime juridique appliqué aux collectivités locales est mis en oeuvre par des institutions créées tant au niveau national qu'au niveau local.

Section 2 : Cadre institutionnel de gestion des marchés publics locaux

Tous les systèmes de décentralisation sont gouvernés par des principes qui limitent les compétences des entités décentralisées vis-à-vis de l'Etat central qui leurs a transféré certains pouvoirs. C'est en vertu de ces principes que les marchés des collectivités de Ratoma et de Balandougou sont gérés par les organes de l'Etat d'une part (paragraphe1) et d'autre part, par leurs propres organes (paragraphe2).

Paragraphe 1 : Les services de l'Etat impliqués dans la gestion des marchés publics locaux

« L'Etat peut exercer, par l'intermédiaire de ses services techniques compétents, toute inspection et tout contrôle de nature technique prévus par les lois et règlement en vigueur sur les services gérés par les collectivités locales et sur la gestion de celles-ci¹² ». Partant de cet article, l'Etat a la compétence d'intervenir dans les procédures d'acquisition de biens et services des collectivités locales. Par ailleurs, le même code, en son article 328, dispose que les contrats de marchés publics sont assujettis aux règles précises de forme et de fond du code des marchés publics. Par conséquent, les collectivités locales sont assujetties à certains services centraux(A) et déconcentrés qui assurent le contrôle et la régulation de leurs différents marchés(B).

A- Les services centraux

Qu'il soit l'Etat, les collectivités locales ou toutes autres personnes publiques, les procédures de passation de leurs marchés, aux fins de la nouvelle loi et de la nouvelle règlementation, sont contrôlées et régulées respectivement par la Direction Nationale du Contrôle des Marchés Publics et l'Autorité de Régulation des Marchés Publics. Chacune d'elles intervient dans le système d'acquisition des biens et services des collectivités locales notamment celles de Ratoma et Balandougou.

Pour la Direction Nationale du Contrôle des Marchés Publics, placée sous l'autorité du Ministre en charge des finances, elle est chargée du contrôle à priori et à postériori des procédures de passation des marchés publics et partenariats public-privé. A ce titre, et a priori, elle a pour missions : d'approuver, à travers son avis de non-objection, les plans annuels de passation des marchés préparés par les autorités contractantes, les requêtes en

¹² Article 81 du code des collectivités locales du 28 juillet 2017

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dérogations de procédures soumises par les AC au Ministre en charge des finances, les dossiers de pré-qualification ainsi que les rapports y afférents, les dossiers d'appel d'offre, les termes de références et les demandes de proposition avant le lancement à la concurrence pour vérifier leur conformité à la règlementation. A postériori, la DNCMP est chargée d'approuver : les propositions de déclarer l'appel d'offre infructueux, les rapports d'évaluation des offres ou des propositions techniques et les recommandations d'attribution provisoire des marchés, les projets de contrats et de projets d'avenant avant signature etc. En outre, dans le cadre de la poursuite de ses missions, la DNCMP contrôle, sur chaque année budgétaire, le montant additionnel des marchés de gré à gré passés par chaque autorité contractante qui ne doit dépasser dix pour cent (10%) du montant total des marchés passés par cette autorité contractante. Elle participe aux opérations de réceptions des marchés publics ou de réception en usine, provisoire et définitive des ouvrages, biens et équipements afférents en coordination avec le maitre d'oeuvre public. En collaboration avec l'autorité de régulation des marchés publics, la DNCMP participe à la formation, à la sensibilisation et à l'information des opérateurs économiques et des institutions en charges des marchés publics¹³.

Quant à L'Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP), Autorité administrative indépendante et dirigée par un Directeur Général, elle est chargée, dans les limites des lois et règlements, de veiller, par des études et avis réguler, à la saine application de la règlementation et des procédures relatives aux marchés publics et de proposer au gouvernement et aux institutions en charges des marchés publics toutes recommandations ou proposition de nature à améliorer et renforcer l'efficience du système des marchés publics ; de donner son avis sur tout projet de texte législatif ou règlementaire relatif à la commande publique, ainsi que sur toute question tenant à la commande publique ; d'élaborer, diffuser et mettre à jour, en collaboration tous les acteurs du systèmes des marchés publics, les documents types, manuels de procédures, guides d'évaluation et progiciels appropriés ; réaliser des audits indépendants, techniques et/ou financiers, des procédures de passation et d'exécution des marchés ; de prononcer, conformément au disposition du code des marchés publics, des sanctions pécuniaires à l'encontre des acteurs du secteur privé en cas d'atteinte à la règlementation par ces derniers et de transmettre au président de la république, au président de l'assemblée nationale et au ministre en charge des finances un rapport annuel sur

¹³ Article 151-1 du nouveau code guinéen des marchés publics

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l'efficacité et l'efficience du système de passation, d'exécution et de contrôle des marchés publics, assorti des recommandations susceptibles de l'améliorer¹⁴.

B- Les services déconcentrés

Pour permettre aux services centraux notamment la DNCMP de mener avec célérité leurs missions auprès des entités décentralisées, il est créé des services déconcentrés communaux chargés du contrôle à priori et à postériori des procédures de passation et d'exécution des marchés. A cet effet, il doit exister, dans chaque commune, des représentants de la DNCMP chargés du contrôle des procédures de passation des marchés dont les seuils relèvent de leurs compétences.

Mais, il faut signaler que ces services sont quasi absents dans la commune rurale de Balandougou mais existent dans la commune urbaine de Ratoma sans qu'ils n'aient eu à gérer des dossiers de marchés publics pendant près de dix (10) ans. Cette situation particulière est due au fait que les communes étaient gérées par les délégations spéciales qui n'ont pas toutes les compétences nécessaires pour engager la commune pendant cette période de transition.

Paragraphe 2 : Les services des collectivités de Ratoma et de Balandougou en charge de la gestion des marchés publics

Sur le fondement du principe de libre administration des collectivités locales, le système de passation des marchés des collectivités est géré par l'exécutif communal(A) et le conseil communal(B).

A- L'exécutif communal

Dans le cadre de la gestion des marchés publics locaux, l'autorité exécutive communale est chargée de la passation et de l'attribution du marché. Cela, en application de l'article 150 du code des collectivités locales qui dispose : « sous le contrôle du conseil communal, l'autorité exécutive communale est chargée, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil et, en particulier ... ; de diriger les travaux publics locaux ».

Aussi, l'article 151 alinéa 7 du même code dispose : « l'autorité communale peut en outre, par délégation du conseil, être chargée en tout ou partie et pour la durée de son mandat de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement

¹⁴ Article 16 du nouveau code guinéen des marchés publics

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des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sous la forme négociée, en raison de leur montant, lorsque les crédits sont prévus au budget ».

Par conséquent, il a la possibilité, pour une mise en oeuvre efficace de cette mission, de créer des services techniques chargés de la passation et l'attribution des marchés et du suivi de leur exécution.

B- Le conseil communal

En vertu de l'article 106 du code des collectivités locales, le conseil communal règle par ses délibérations les affaires de la commune. A cet effet, il prend des décisions sur tous les objets couverts par les domaines de compétence de la commune, ainsi que toutes les décisions nécessaires au bon fonctionnement des services dont la gestion lui a été transférée par l'Etat¹⁵. Il a la lourde tâche, comme le prévoit l'article 323, d'adopter le plan annuel d'investissement qui détermine les travaux à réaliser pour doter la collectivité de biens ou d'améliorer la qualité des biens existants. Ceci étant, le conseil, en conformité avec le code des marchés publics, doit habiliter l'autorité exécutive locale à passer les marchés avec les opérateurs économiques pouvant réaliser les travaux.

En outre, le conseil communal est l'organe chargé de la mise en place de la commission chargée de la passation des marchés publics pour doter la commune d'infrastructures ou des travaux d'amélioration des biens existants. Cette commission est composée des représentants des communautés, des représentants des services de la commune et l'ingénieur conseil pour les marchés de travaux.

Toutes ces institutions doivent se soumettre aux procédures de gestion des marchés publics afin de fournir aux communautés locales des biens et des services de qualité répondant à leurs aspirations en termes économique et sociale.

Chapitre 2 : La procédure de gestion des marchés publics des collectivités locales de Ratoma et Balandougou

De même que l'Etat, les collectivités locales, pour l'attribution des marchés aux opérateurs économiques afin d'obtenir des infrastructures de développement et bénéficier de certains services, obéissent à des règles de procédure définis par le code des marchés publics sur la passation (section1) et l'exécution desdits marchés et leur contentieux (section 2).

¹⁵ Article 106 du code des collectivités locales du 28 juillet 2017

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Section 1 : La procédure de passation des marchés publics locaux

Pour que les collectivités locales puissent attribuer un marché à un opérateur économique, elles doivent préalablement, en vertu du code des marchés publics, déterminer leurs besoins et établir un plan annuel de passation de marchés dans lequel figurent des biens et services à acquérir pendant une année (paragraphe1). Dès lors que cette tache préalable aboutit à la publication du plan dans les journaux d'annonce légale, les collectivités locales peuvent ensuite déterminer les règles de procédure à adopter pour aboutir à la conclusion du marché (paragraphe2).

Paragraphe 1 : Les préalables à la passation des marchés publics locaux

Dans toute procédure de passation des marchés publics, les collectivités locales doivent, en amont, pour cause d'efficacité, déterminer leurs besoins en fonctionnement et en investissement(A) avant de leur inscrire dans le plan annuel de passation des marchés(B).

A- La détermination des besoins

D'abord, par besoins des collectivités locales, on entend, non seulement, les besoins liés à leur fonctionnement propre mais également les besoins liés à leur activité d'intérêt général et qui les conduisent à fournir des prestations à des tiers¹⁶.

La détermination nette et précise de ces besoins à satisfaire par le marché et l'évaluation de leur montant est une condition obligatoire et essentielle avant le lancement de toute procédure de passation par les collectivités contractantes. L'évaluation des montants nécessaires à l'acquisition des biens et services doit être sincère et réaliste. Ceux-ci permettent de choisir la procédure à mettre en oeuvre pour attribuer le marché. C'est pourquoi, il est impératif et indispensable de procéder, en amont, à une définition précise des besoins. Les autorités des collectivités locales doivent faire en sorte que l'évaluation financière se fonde sur les prix généralement pratiqués dans le secteur économique concerné par la prestation projetée. Cette tâche d'évaluation incombe à l'exécutif local qui, après avoir déterminé les besoins, demande l'accord de son assemblée délibérante.

Par ailleurs, elle doit tenir compte des exigences de développement durable et des questions de préoccupations sociales et environnementales.

¹⁶ MEIN, DAJ, Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, 2014, pages 17-18 .

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Toute détermination des besoins doit s'appuyer sur des spécifications techniques définies avec précision, neutralité, professionnalisme et de manière non discriminatoire au regard de la consistance des biens à acquérir. Ces spécifications techniques portent sur les caractéristiques d'un produit, d'un ouvrage ou d'un service. Le marché public doit avoir pour objet exclusif de répondre à ces besoins¹⁷.

La détermination des besoins est fondamentale, elle conditionne le choix de la procédure et sa réussite ainsi que la bonne utilisation des deniers publics. Elle est un des corollaires du principe de la transparence et de l'économie du processus d'acquisition des biens et des services. Cette bonne appréciation des besoins des collectivités est non seulement une nécessité économique mais aussi une obligation juridique¹⁸.

C'est du fait de son importance que le législateur considère toutes tentatives de sous-estimations et de majoration des quantités du marché comme des manquements graves à la procédure de définition des besoins.

En revanche, dès lors que la collectivité locale est en manque d'expertise pour déterminer réellement ses besoins et leur montant, elle peut, pour une meilleure gestion optimale et efficace des deniers, se référer aux solutions procédurales prévues par le code notamment les marchés à bons de commande ou par les accords-cadres. Ces derniers permettent aux collectivités, comme signalés plus haut, de pouvoir déterminer avec précision les besoins à réaliser.

B- L'établissement d'un plan annuel de passation des marchés

Le plan annuel de passation des marchés, établit par les autorités contractantes, est un document descriptif de leurs besoins. Il décrit de façon succincte la quantité des biens et des services à acquérir et leur montant qui feront l'objet de marché au cours d'une année.

Ce plan doit tenir compte, dans ses aspects mais aussi dans sa prévision, des crédits qui sont alloués à la collectivité en termes de ressources propres et des autres ressources définies dans le budget. De ce fait, les collectivités auront une visibilité réelle par rapport aux différents programmes d'activités à réaliser pendant l'année.

De plus, le plan annuel de passation peut faire l'objet de révision au fur et à mesure de l'exécution du programme. C'est-à-dire, lorsque les besoins de la collectivité connaissent un

¹⁷ Article 7 de la loi 020/ 2012 portant sur les marchés publics en République de Guinée.

¹⁸ C. LAJOYE, droit des marchés publics, 3^e éd, Gualino, 2008, page78

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changement en termes de ressources et en termes d'opportunités, elle peut, pour des raisons d'efficacité, passer à la modification de certains éléments contenus dans le plan prévisionnel.

Pour rendre plus transparent ce processus, le législateur impose aux collectivités et à toutes les autorités contractantes de publier le plan initial et éventuellement les plans révisés. Cela va permettre aux opérateurs économiques intéressés aux différents marchés d'avoir le temps nécessaire de préparer leurs offres.

Cette publication est faite dans un avis général de passation des marchés qui décrit les caractéristiques essentielles des marchés de travaux, de fournitures et de services que les collectivités entendent passer pendant l'année et dont les montants égalent ou dépassent les seuls de passation. Les collectivités locales, chargées d'une mission d'intérêt général, ne sont pas obligées de donner suite aux projets d'achats publics mentionnés dans l'avis général de passation des marchés¹⁹.

Tout marché n'ayant pas été inscrit dans le plan prévisionnel initial et les plans révisés est frappé de nullité²⁰.

Paragraphe 2 : Les règles de passation et de conclusion des marchés publics locaux

En général, l'ensemble des marchés passés par les personnes publiques notamment les collectivités locales obéissent aux différentes règles contenues dans le code des marchés publics. Cela permet d'accroitre la sécurité en termes de concurrence et de transparence entre les acteurs impliqués dans les phases de gestion des marchés. Qu'ils soient les marchés de l'Etat ou ceux des collectivités locales, le code des marchés publics prévoit différentes phases dans la passation et la conclusion des marchés. Pour ce faire, il prescrit des règles sur la publicité(A), sur les types de procédures à mettre en oeuvre et sur les modalités d'évaluation des offres soumises par les opérateurs économiques(B).

A- Les règles de publicité des marchés publics locaux

Il s'agit d'une règle très importante et essentielle dans la gestion des marchés publics en général et en particulier pour les collectivités en charge du développement communautaire et par-delà, dans l'ensemble des contrats de la commande publique. Elle permet de créer une réelle concurrence dénuée de toutes les formes de discriminations entre les opérateurs économiques. Mais, cette obligation est limitée lorsque l'autorité contractante ou la

¹⁹ Article 20 du décret D/333/PRG/SGG/2019 portant nouveau code des marchés publics

²⁰ Article 19 du Décret D/333/PRG/SGG/2019 portant nouveau code des marchés publics

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collectivité locale décide de choisir la procédure négociée ou l'entente directe pour passer des marchés portant sur une urgence impérieuse ou sur des marchés dont les montants n'atteignent pas les seuils prévus par les textes règlementaires²¹.

Cette obligation de publicité, condition d'une bonne applicabilité des principes de la commande publique que sont la liberté d'accès, la transparence des procédures, l'égalité de traitement des candidats, l'efficacité de la commande et la bonne utilisation des deniers publics, portent sur les différentes phases de la passation des marchés en assurant la pré-information des entreprises au stade du projet de passation, une information au stade de la réalisation du projet et une post-information après l'attribution des marchés.

D'abord, la pré-information concerne l'avis général de passation des marchés publics. Cet avis, définis plus haut, permet aux différents opérateurs économiques d'avoir des informations sur l'ensemble des marchés qui peuvent faire l'objet d'appel à concurrence pendant l'année. Il est publié dans le journal des marchés publics et dans au moins trois publications nationales et/ou internationales ainsi que sur les sites internet comme prévu dans le code des marchés publics.

Ensuite, lorsque la collectivité décide de passer un marché tiré du plan annuel de passation des marchés, elle doit obligatoirement informer les soumissionnaires après avoir reçu l'avis de non objection de la Direction Nationale du Contrôle des Marchés Publics sur le dossier d'appel à concurrence. Mais, malheureusement, dans la nomenclature institutionnelle actuelle de gestion des marchés au niveau local, il y a l'absence de représentation de cette structure de contrôle auprès des collectivités locales notamment la commune de Balandougou. Cette information intervient dans un délai de sept (7) jours à compter de l'ANO de la DNCMP.

Enfin, l'autorité contractante ou la collectivité locale est tenue, après l'évaluation des offres et l'attribution provisoire du marché par la commission de passation, d'informer les soumissionnaires n'ayant pas été retenus des motifs du rejet de leurs offres et les raisons du choix de l'entreprise attributaire.

En outre, au-delà de la notification de l'attribution du marché à un opérateur économique après l'évaluation, la collectivité locale doit publier l'avis d'attribution dans le journal des marchés publics au même titre que l'avis d'appel à concurrence ou l'avis d'appel d'offre²².

²¹ Article 11 al 4 de la LOI L/2012/020/CNT du 11 octobre 2012 modifiée par la L 2018/028/AN portant sur les règles de passation des marchés publics

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B- Les types de procédures pour le choix des opérateurs économiques

Dans une procédure de passation des marchés, lorsque la collectivité locale, après avoir terminé de déterminer ses besoins et les publier dans les journaux d'annonce légale, décide d'attribuer un marché à un opérateur économique, elle doit obligatoirement choisir l'un des modalités de procédure prévues par le code des marchés publics. En principe, les marchés publics, de façon générale, sont passés après mis en concurrence des candidats potentiels sur appel d'offres. Le recours à tout autre mode de passation s'exerce dans les conditions du décret D/2019/333/PRG/SGG/ du 17 décembre 2019 portant code des marchés publics et partenariats public-privé²³.

Parmi ces autres modes de passation, il y a l'entente directe ou le gré à gré qui donne certaines libertés à l'acheteur public local dans le choix de l'opérateur qui aura la charge d'exécuter le marché. Mais, il faut retenir que la règlementation sur les marchés publics a mis en place des verrous juridiques de manière à éviter que ces modes ne deviennent pas un détournement de la procédure de libre accès à la commande publique et entrave à la concurrence.

Toutefois, au de-là de ces deux principaux modes de passation, qui feront l'objet de développement ci-dessous, l'autorité contractante locale peut, en dessous du seuil de passation des marchés, recourir à la demande de cotation à condition que les procédures mises en oeuvre respectent les principes posés par le code des marchés publics.

1- Les marchés sur appel d'offres

C'est l'ordonnance n°1988- qui, pour la première fois, a institué la notion d'appel d'offres dans la gestion des marchés publics. Elle a été reprise par la loi L/2012/020/CNT du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant les MP et les DSP et modifié par la loi L/2018/028 du 05 juillet 2018. Cette procédure d'appel d'offre a l'avantage de faire jouer la concurrence sous l'angle du rapport qualité-prix et quantité-prix, et elle permet d'évaluer de façon responsable les concurrents les plus aptes à réaliser les prestations²⁴.

L'article 22 du décret D/2019/333/PRG/SGG/ du 17 décembre 2019 portant code des marchés publics le définit comme « une procédure par laquelle la commission de passation

²² M. Nabih, Droit des marchés publics (aspects juridique, financier et contentieux), éd. Conrad Adenaur Stiftung, 2014, page 50.

²³ Article 22 du code des marchés publics guinéen

²⁴M. Nabih, Droit des marchés publics (aspects juridique, financier et contentieux), éd. Conrad Adenaur Stiftung, 2014, page 123.

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des marchés, chargée de l'évaluation et de l'attribution, choisit l'offre conforme aux spécifications techniques évaluées la moins-disante, et dont le soumissionnaire satisfait aux critères de qualification. Cette procédure se conclut sans négociation... ». À la lumière de cette de définition, il est important de savoir que les marchés sur appel d'offre exclus toute forme de négociation et prend en compte les exigences de la liberté et de l'égalité de traitement des candidats.

En vertu de l'article susmentionné, les autorités contractantes peuvent recourir à trois modalités d'appel d'offre : l'appel d'offre ouvert ou restreint ou avec concours. L'appel d'offre est ouvert quand toute entreprise candidate peut présenter une offre. Il peut avoir la forme de pré-qualification ou organisé en deux (2) étapes en fonction de l'objectif que se fixent les autorités contractantes. Au contraire, il est restreint quand ne peuvent présenter des offres que des candidats présélectionnés. En outre, il peut avoir la forme d'un concours lorsque des motifs d'ordre technique, esthétique et financier justifient des recherches particulières. Le recours à cette dernière modalité de l'appel d'offre intervient lorsque l'autorité contractante n'est pas en mesure de définir les grandes lignes et les caractéristiques essentielles de l'ouvrage à réaliser²⁵.

2- Les marchés négociés ou l'entente directe ou gré à gré

La procédure négociée est un moyen qui permet aux autorités contractantes de discuter et de négocier d'une manière directe avec les entreprises ou les fournisseurs ou les prestataires susceptibles de satisfaire aux besoins exprimés par l'administration locale. La mise en oeuvre de cette procédure est conditionnée par l'autorisation préalable du ministre en charge des finances après justification de l'autorité contractante et l'avis favorable de l'organe en charge du contrôle des marchés publics²⁶.

En outre, elle intervient, selon les cas, après publicité et mise en concurrence d'au moins trois (03) entreprises ou fournisseurs ou prestataires. Le recours à cette exception du principe fondamental de la commande publique est limité lorsque l'autorité contractante se retrouve dans des cas d'urgence impérieuse ou des circonstances exceptionnelles. Dans ce cas de figure, l'acheteur public local doit respecter les seuils de dix pour cent (10%) du montant global des marchés à passer pendant l'année prévu pour les marchés de gré à gré.

²⁵ Article 29 du nouveau code des marchés publics guinéen

²⁶ Article 38 du nouveau code des marchés publics guinéen

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Après le choix d'une des méthodes susmentionnées pour la sélection d'un attributaire, l'autorité contractante locale lance la procédure d'attribution du marché qui aboutit, à l'issue d'une évaluation des offres déposées, à la sélection de l'entreprise ou le fournisseur ou le prestataire ayant proposé l'offre la moins-disante.

Ainsi, l'exécutif local doit tout d'abord, avant de passer à la conclusion du contrat, se soumettre à un certain nombre de formalités substantielles : information des candidats évincés, autorisation de l'assemblée délibérante avant la signature, transmission du marché au contrôle de légalité à la tutelle rapprochée (les sous-préfets pour les communes rurales, les préfets pour les communes urbaines et le gouverneur pour les communes de la zone spéciale de Conakry) et la notification du marché à l'opérateur sélectionné pour la réalisation de la prestation.

Ces procédures, qu'elles soient sous forme d'appel à concurrence ou de l'entente directe ou de gré à gré, se terminent par la signature d'un contrat entre l'acheteur public local et l'opérateur économique retenu comme attributaire pour l'exécution du marché²⁷. Elles peuvent, en outre, avant la signature du contrat et pendant son exécution, être émaillées de conflit ou d'opposition d'intérêts entre les opérateurs et les acheteurs publics locaux, et aboutir à un contentieux.

Section 2 : L'exécution et le contentieux des marchés publics locaux

Une fois le marché signé, il crée des droits et des obligations à l'égard des parties contractantes (paragraphe 1) et peut, avant même la signature ou après le commencement d'exécution, soulever des conflits (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : l'exécution des marchés publics locaux

Tous les marchés publics locaux sont des contrats synallagmatiques. De ce fait, ils mettent en relations contractuelles deux personnes : l'administration locale et l'opérateur économique privé ou public qui s`obligent réciproquement. Dans ce cas, ce lien contractuel octroie d'une part des droits et des obligations aux opérateurs économiques(B), et d'autre part, accorde des prérogatives à l'autorité contractante et lui impose des obligations(A).

²⁷ Article 84 du décret portant code des marchés publics

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A- Les obligations et les pouvoirs de l'autorité contractante locale

En vertu de l'article 1^er du code des marchés publics, la collectivité locale a l'obligation de payer le prix convenu dans les délais impartis. En principe, les marchés publics sont conclus à prix définitif mais il est possible d'avoir recours aux prix provisoires lorsque tous les éléments qui permettent de déterminer le prix initial ne peuvent pas être connus au moment de la définition des termes et de la conclusion du marché²⁸. Dans ce cas, lorsque tous les éléments seront réunis, les parties peuvent négocier un avenant pour fixer le prix définitif. Toutefois, en dehors des prix provisoires, un changement peut intervenir en cours d'exécution sur le volume et le cout du marché. De ce fait, la collectivité se verrait dans l'obligation de rehausser le prix du marché selon le niveau de changement à partir d'un avenant. En l'espèce, « les stipulations relatives au montant d'un marché public ne peuvent être modifiées que par voie d'un avenant et dans la limite de vingt pour cent (20%) de la valeur totale du marché de base »²⁹.

En plus, dès lors qu'interviennent des évènements imprévus extérieurs aux parties et qui bouleversent l'économie du marché, l'opérateur économique a également droit à un relèvement du prix selon les niveaux de contraintes.

D'autres circonstances notamment les agissements ou certaines décisions de la collectivité peuvent aussi engendrer des conséquences dommageables à l'exécution du marché. A cet effet, la collectivité serait dans l'obligation d'indemniser l'opérateur en charge de l'exécution du marché.

Les prix des marchés font l'objet d'un payement sous forme d'avance en dérogation au principe du service fait de la comptabilité publique et pour des raisons des travaux préparatoires à l'exécution des travaux, des fournitures ou des services. Ces avances ne peuvent dépasser vingt pour cent (20%) du montant pour les marchés de travaux et de prestations intellectuelles et trente pour cent (30%) pour les marchés de fournitures et autres services.

Parallèlement, la collectivité est tenue de régler le prix du marché sous forme d'acompte lorsqu'une partie des prestations est déjà réalisée par l'opérateur ³⁰. Les montants des acomptes et du solde doivent être payés dans un délai de trente (60) jours calendaires³¹.

²⁸ J. Ferstenbert, F. Priet, P. Quilichini, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2009, page 394.

²⁹ Article 112 du décret portant nouveau code des marchés publics guinéen

³⁰ Article 136 du décret portant nouveau code des marchés publics

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Pour une meilleure exécution des marchés, l'administration bénéficie de certains pouvoirs exceptionnels à l'égard de son cocontractant. Il s'agit là des pouvoirs de sanction, de contrôle et de direction.

B- Les obligations et les droits du cocontractant

Parallèlement aux obligations de l'administration, l'opérateur économique en charge de l'exécution du marché est ténu, à son tour, d'exécuter, par principe, personnellement ledit marché et respecter les délais contractuels et les stipulations techniques.

D'abord, l'obligation d'exécution personnelle signifie que le titulaire du marché doit exécuter personnellement sans l'intervention d'une tierce personne. Il doit utiliser ses propres moyens notamment en machines, biens de productions, engins, savoirs faires, personnel... car, tous les contrats de marchés publics sont des contrats intuitu personae³².

En revanche, ce principe susmentionné est atténué par une exception portant sur la sous-traitance. Celle-ci est une opération par laquelle un opérateur titulaire du marché confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie d'un contrat ou d'une partie du marché public conclu avec le maitre d'ouvrage. Son application est liée à certaines conditions : elle doit être prévue dans le dossier d'appel d'offre, être réalisée par des entreprises ayant une bonne qualification technique et la valeur de la partie destinée à la sous-traitance ne doit pas dépasser les trente pour cent (30%) du montant du marché³³.

Le recours à la sous-traitance par le titulaire du marché ne l'écarte pas de sa responsabilité d'exécution du travail ou de la prestation à réaliser. C'est pourquoi, pour le respect des stipulations techniques, il doit assurer la coordination, la surveillance et le contrôle de la partie du marché confié à une tierce personne³⁴.

Le titulaire du marché, en plus de l'exécution personnelle, doit nécessairement respecter les dispositions législatives et réglementaires en matière de travail, d'environnement et les stipulations contractuelles.

³¹ Article 137 du décret portant nouveau code des marchés publics

³² C. LAJOYE, droit des marchés publics, 3^e éd, Gualino, 2008, pages 90.

³³ Article 114 du décret portant nouveau code des marchés publics

³⁴ M. Nabih, Droit des marchés publics (aspects juridique, financier et contentieux), éd. Conrad Adenaur, page 200.

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Paragraphe 2 : La gestion du contentieux des marchés publics locaux

Il est d'une expérience pratique que les relations contractuelles génèrent toujours des conflits ou des différends. Ceux-ci sont des domaines propices dans les marchés publics. Ce qui revient à dire que les marchés publics génèrent des litiges qui peuvent survenir à n'importe quelle phase d'une procédure : lors de la passation(A), en cours de l'exécution du marché ou après le terme de celui-ci(B). Ces conflits se résolvent selon les modalités prévues par le code des marchés publics.

A- Le contentieux de la passation des marchés publics locaux

La législation et la réglementation accordent la possibilité aux soumissionnaires et candidats lésés, avant de recourir au juge administratif, de saisir les autorités administratives en charge de la passation et de l'attribution des marchés. Ce recours, appelé recours précontentieux ou recours administratif, est adressé à deux (02) autorités administratives différentes.

En premier lieu et en vertu de l'article 147 de code des marchés publics, les soumissionnaires et candidats s'estimant lésés par les procédures de passation des marchés publics et PPP peuvent introduire devant l'autorité contractante un recours effectif préalable à l'encontre des procédures et décisions rendues leurs causant préjudices. Ce premier niveau de recours porte sur des matières liées aux préalables de la passation des marchés notamment : les conditions de publications des avis, les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités de garanties exigées, la pré-qualification ou l'établissement de la liste restreinte, le mode de passation ou la procédure de sélection retenu, les critères d'évaluation etc. Dès lors que l'une des stipulations de la réglementation liée à ces matières est délibérément ou involontairement violée, le candidat victime de ladite violation peut, par lettre recommandée et dans un délai maximum de quinze (15) jours ouvrables précédant la date prévue pour la candidature, saisir l'autorité contractante pour être rétabli dans ses droits³⁵. En outre, dans la procédure de sélection des offres, les soumissionnaires s'estimant injustement écartés de la procédure de sélection peuvent introduire devant lesdites autorités contractantes un recours effectif préalable à l'encontre des décisions rendues à l'occasion de la procédure de passation leur causant préjudice. De ce fait, le recours doit être lié à la décision d'attribuer ou de ne pas d'attribuer ou sur les critères d'évaluation prévus dans le dossier d'appel d'offre. Ce recours

³⁵ Articles 149 du nouveau code des marchés publics guinéen

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intervient au plus tard quinze (15) jours ouvrables après la publication du procès-verbal d'attribution³⁶.

En second lieu, lorsque les soumissionnaires ou candidats s'estimant lésés ou injustement évincés par la procédure, ayant porté des recours devant l'autorité contractante, ne sont pas satisfaits des décisions de cette dernière, ils peuvent porter des recours devant le comité de règlement des différends (CRD) de l'autorité de régulation des marchés publics. Ces recours formulés doivent porter sur les décisions prises ou en l'absence de décisions des organes de passation. Et, ces recours doivent intervenir dans un délai de cinq(5) jours ouvrables après la notification ou la publication de la décision faisant grief³⁷.

Lorsque le CRD est saisi d'une requête, il doit, dans un délai de sept (07) jours ouvrables, rendre une décision sur la recevabilité de la requête et au plus tard quinze (15) jours pour se prononcer sur le fond de la requête. L'objet des décisions du comité aura pour but de corriger la violation alléguée ou pour empêcher que d'autres dommages soient causés aux intérêts concernés, ou de suspendre ou de faire suspendre la décision litigieuse ou la procédure de passation³⁸. Les décisions rendues par le comité de règlement sur les différents recours sont d'applications obligatoires pour les parties en litiges.

Les décisions du comité de règlement des différends sont susceptibles de recours devant un organe juridictionnel. Mais, il faut noter que ce recours juridictionnel n'a pas d'effet suspensif sur les décisions du comité³⁹.

Au-delà des litiges précontractuels qui peuvent engendrés des recours d'ordre administratif et juridictionnel, il peut exister un contentieux contractuel lié à l'exécution du marché.

B- Le contentieux de l'exécution des marchés publics

En vertu de l'article 154 du code des marchés publics, les titulaires de marchés publics doivent, en cas d'éventuels conflits, préalablement à tout recours judiciaire ou arbitral introduire un recours auprès de l'autorité contractante ou auprès de son supérieur hiérarchique, aux fins de rechercher un règlement amiable des différends ou litiges les opposants au cours de l'exécution du marché. Ce qui revient à dire que les litiges contractuels

³⁶ Articles 148 du nouveau code des marchés publics guinéen

³⁷ Articles 150 du nouveau code des marchés publics guinéen

³⁸ Article 151 du nouveau code des marchés publics guinéen

³⁹ Article 152 du nouveau code des marchés publics guinéen

nés pendant l'exécution du marché doivent suivre, de façon consécutive, la procédure administrative et la procédure juridictionnelle.

Concernant les recours administratifs, ils sont soit gracieux, soit hiérarchiques. En principes les deux (2) recours sont indépendants et liés en même temps⁴⁰. Le recours gracieux est porté devant l'autorité même qui a pris la décision dont on veut obtenir la réformation ou l'annulation. Celui hiérarchique est un recours par lequel le demandeur saisit le supérieur hiérarchique de l'autorité qui a formulé la décision.

Pour les recours juridictionnels, les titulaires des marchés ont la possibilité, selon leurs intérêts, d'intenter deux recours : celui pour excès de pouvoir relatif à l'annulation ou la réformation d'un acte dommageable et l'autre, de pleine juridiction, relatif à la condamnation d'un cocontractant à payer une somme d'argent, soit dans le cadre du règlement financier du contrat, soit dans le cadre de la responsabilité contractuelle⁴¹.

Malgré la formalisation plus claire du régime juridique de la gestion des marchés publics des collectivités locales guinéennes, il s'est avéré, après l'étude des cas particuliers de Ratoma et de Balandougou, que celles-ci ne parviennent pas à satisfaire les besoins en infrastructures et en services de leurs communautés. Cette situation est la conséquence de la corruption accrue du système de passation, de l'incompétence des agents en charge de la passation des marchés, du manque de corrélation entre les textes et les réalités locales et la faiblesse des ressources affectées à l'acquisition des biens et des services. Alors, cette présente étude, après avoir relevé les dysfonctionnements, propose des alternatives juridiques et institutionnelles pour assurer un développement économique local partagé et harmonieux.

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⁴⁰ M. Nabih, Droit des marchés publics (aspects juridique, financier et contentieux), éd. Conrad Adenaur Stiftung, 2014, page 326.

⁴¹ Idem

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Deuxième partie : Les dysfonctionnements dans la gestion des marchés publics des

communes de Ratoma et de Balandougou et les solutions pour une gestion optimale

Les collectivités de Ratoma et de Balandougou rencontrent, malgré l'existence d'une procédure formelle de passation et d'attribution des marchés, d'énormes difficultés pour l'acquisition de biens et services nécessaires au développement des communautés (chapitre1). Ces dysfonctionnement ou difficultés qui entravent leur développement peuvent être remédiés à travers des approches de solutions préconisées dans ce présent mémoire (chapitre2).

Chapitre 1 : Les dysfonctionnements relatifs à la gestion des marchés publics locaux

Les marchés publics locaux devraient être le levier incontournable pour le développement économique et social des communautés à la base. Cependant, au regard des études effectuées sur la commune urbaine de Ratoma et sur la commune rurale de Balandougou, le constat montre que ces deux collectivités sont confrontées, à la fois, à une gestion opaque de la passation des marchés (section1) et à une gestion opaque des fonds destinés à la réalisation de ces marchés qui freinent leur développement (section2).

Section 1 : La gestion opaque de la passation des marchés publics locaux

Il faut rappeler tout d'abord que l'un des principes fondamentaux de la passation des marchés publics est la transparence. Ce principe signifie que les autorités contractantes doivent, d'une part, publier toutes les phases de la procédure de passation et d'autre part, s'abstenir contre toutes formes de corruption tendant à favoriser une entreprise quelconque. A ce titre, selon qu'il soit la phase de passation ou celle de l'exécution des marchés, il est permis à tout soumissionnaire se sentant lésé ou illégalement évincé des procédures de passation d'intenter des recours administratifs ou juridictionnels contre toutes décisions illégales des autorités en charge de l'attribution des marchés. Mais, malgré l'existence de ce principe et des mécanismes qui l'encadrent, la passation des marchés des collectivités de Ratoma et de Balandougou est caractérisée par la corruption à outrance qui limite son efficacité (paragraphe 1) et dont les contentieux font l'objet d'obstruction par les cadres des différents services impliqués dans ladite procédure (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La corruption dans la procédure de passation des marchés publics locaux

Le processus de passation des marchés publics fait impliquer des dépenses publiques très considérables, et de manière très fulgurante, un transfert de deniers vers le secteur privé. Par

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conséquent, il n'est pas épargné par le flux du phénomène de corruption⁴². Aujourd'hui, pour les deux collectivités concernées par cette étude, la corruption constitue l'obstacle majeur qui freine leur développement.

La corruption dans la passation des marchés des collectivités de Ratoma et de Balandougou entraine, dans la mise en oeuvre des plans annuels d'investissement, le retard dans l'exécution de certains projets de développement et affaibli l'optimisation des ressources et des résultats. Cette situation peut, par ailleurs, favoriser le déséquilibre de l'économie du marché et saper la confiance entre les autorités locales et les différentes communautés des deux collectivités.

D'abord, la corruption, entendue dans son sens strict, désigne le fait par quiconque, de promettre, d'offrir ou d'accorder, directement ou indirectement, un avantage indu pour lui-même ou pour une autre personne ou entité afin qu'un agent public accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte dans l'exercice de ses fonctions officielles et/ou le fait pour un agent public de solliciter ou d'accepter, directement ou indirectement, un avantage indu, pour lui-même ou pour une autre personne ou entité afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte dans l'exercice de ses fonctions⁴³. De même, pour l'ONG Transparency international, la corruption est le détournement à des fins privées d'un pouvoir confié en délégation⁴⁴.

Il convient de noter que la corruption, défini ci-haut, est provoqué, d'une part, par des phénomènes structurels observés dans une société et d'autre part les comportements des individus ou des groupes(A) et, se manifeste de plusieurs manières dans les différentes phases de la passation(B).

A- Les causes de la corruption dans la passation des marchés publics locaux

Les collectivités de Ratoma et de Balandougou, partie intégrante de l'Etat guinéen, sont confrontées à certaines réalités structurelles liées à l'enracinement d'un système politique influencé par un niveau global de corruption. Ainsi, ces réalités se répercutent sur les décisions prises par des individus, des entreprises et des groupes qui prennent part à la passation des différents marchés.

⁴² Conseil d'Europe, Rendre les marchés publics transparents au niveau local et régional, décembre 2018

⁴³ Article 771 du code pénal guinéen

⁴⁴ Dictionnaire de transparency international

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La motivation pour un individu à se livrer à la corruption repose sur deux facteurs principaux⁴⁵. En premier lieu, tout individu ou groupe d'individu, est tenté ou incité à exploiter le pouvoir que sa position lui confère. Ce comportement frauduleux est encouragé par plusieurs facteurs⁴⁶ notamment:

- Le besoin de l'individu : dans notre pays, particulièrement les deux communes et notamment celle de Ratoma où la vie est chère, les salaires des conseillers communaux et les agents publics locaux sont très bas. Le sentiment de satisfaction des besoins entraine ces conseillers et ces agents à mettre en place des réseaux de corruption dans les différentes phases de la passation ;

- Le faible niveau de sanction : le système de gestion de l'administration centrale se répercute sur celui des collectivités locales. On constate dans les collectivités, l'absence de suivi, de contrôle et de sanction à l'égard des agents impliqués dans la procédure de passation. Par conséquent, les actes de corruption sont encouragés. Cette situation est la conséquence de l'inexistence ou de la faiblesse d'institutions locales de contrôle et de suivi des activités des agents malhonnêtes chargés de la passation. Ce qui fait que ces derniers ne courent aucun risque d'être démasqués et, lorsqu'ils font l'objet de contrôle par les structures centrales pendant certaines missions d'inspection, ils ont la possibilité d'obstruer celles-ci par des pots-de-vin.

Ces individus corrompus sont en corrélation avec des corrupteurs qui, pour l'obtention d`un marché, cherchent toujours à échapper au régime de concurrence prévu par la règlementation. Ils permettent à certains groupes politiques ou catégories sociales de bénéficier des avantages indus au détriment des entreprises ayant les qualifications requises pour la bonne réalisation des marchés.

En second lieu, les individus sont motivés par la capacité ou l'opportunité de tirer profit d'un projet de passation de marchés lorsqu'ils disposent certaines prérogatives pour influencer les prises de décisions. Ainsi, ils peuvent en abuser pour s'accorder des avantages indus⁴⁷.

⁴⁵ KARI K. Heggstad et MONA Froystad, les fondements de l'intégrité dans la passation des marchés, U4 Issue, N°16, décembre 2011

⁴⁶ KARI K. Heggstad et MONA Froystad, les fondements de l'intégrité dans la passation des marchés, U4 Issue, N°16, décembre 2011

⁴⁷ KARI K. Heggstad et MONA Froystad, les fondements de l'intégrité dans la passation des marchés, U4 Issue, N°16, décembre 2011

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B- Les méthodes de corruption dans la passation des marchés locaux

Toutes les phases de la passation des marchés des collectivités de Ratoma et de Balandougou sont exposées à la corruption et à des risques de corruption. Alors, ces corruptions ou risques de corruption se manifestent par des méthodes et stratagèmes qui permettent de conclure des accords illicites afin de faire profiter un individu ou une entité.

Dans ce cadre, nous allons montrer les méthodes et stratagèmes utilisés par les corrompus et les corrupteurs dans les différentes phases de passation des marchés.

D'abord, pour les corrompus ou plus simplement les agents en charge de l'évaluation des besoins et de leur budgétisation, il s'agit de manipuler le système en gonflant les besoins, en faussant délibérément les coûts et en prévoyant des erreurs excessives qui permettront de détourner la finalité du marché. Lors de la phase de conception de l'appel d'offre, les agents publics s'hasardent à favoriser certains soumissionnaires par une rédaction biaisée du cahier des charges, par l'adoption des critères de sélection et d'évaluation discriminatoire et par l'invocation des mesures non concurrentielles. Pendant la phase d'attribution, ils peuvent aussi fausser la procédure de diverses manières : le non-respect des règles de publicité des appels d'offre et la décision partiale d'élimination de soumissionnaires sans fondement en complicité avec les structures de contrôle⁴⁸.

Ensuite, du côté des corrupteurs, il y a deux méthodes principalement utilisées pour influencer la passation afin d'obtenir certains avantages notamment l'attribution du marché. Premièrement, ce sont les pots-de-vin, définis comme une offre d'argent, de biens ou de services visant à obtenir un avantage que le bénéficiaire n'a pas le droit légal d'accorder⁴⁹, qui permettent à certaines entreprises d'être attributaires des marchés dont elles n'ont pas la capacité technique de réalisation.

Dans la commune de Balandougou, après des constats et des informations recueillis auprès de la structure régionale du PACV de Kankan, actuellement remplacée par l'ANAFIC, qui finance certains projets de développement pour le compte de la commune, il est ressorti que les entreprises détenues par les ressortissants de la collectivité profitent de leur appartenance à la communauté pour corrompre les agents en charge de la passation des marchés. Et de surcroit, ces entreprises ont l'habitude de commencer la réalisation des travaux sur le terrain

⁴⁸ Conseil d'Europe, Rendre les marchés publics transparents au niveau local et régional, décembre 2018

⁴⁹ Dictionnaire de transparency international

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avant même le lancement et l'aboutissement de la procédure de sélection de l'entreprise ayant proposé l'offre la moins-disante.

En outre, dès lors qu'un parti est majoritaire au conseil communal, il cherche à accorder des avantages aux entreprises qui l'ont aidé à pouvoir remporter la majorité des sièges à pourvoir à travers le versement des fonds occultes.

Par ailleurs, dans la commune de Ratoma où il n'y a presque pas de passation de marchés publics, on constate que les agents administratifs locaux et certains conseillers communaux détiennent de façon illégale des entreprises qui soumissionnent pour l'obtention du peu de marchés faisant l'objet d'appel d'offres, en violations des stipulations du code des marchés publics.

Deuxièmement, des offres collusoires interviennent entre les entreprises. C'est-à-dire, les entreprises peuvent se concerter et s'entendre pour fixer les résultats d'une offre de biens ou de services acquis dans le cadre d'un appel d'offre. Dans ce cas, les fonds récupérés, après majoration du prix du marché, sont répartis entre les entreprises. Cette situation se matérialise par le choix à l'avance d'un titulaire de marché. Ainsi, les autres, de façon délibérée proposent des offrent plus élevées que celle proposée par l'entreprise choisi ou du moins elles soumettent des offres qui sont assorties de conditions difficilement acceptables par l'autorité contractante locale.

Paragraphe 2 : L'obstruction des procédures de règlement des litiges liés à la passation des marchés publics locaux

Dès lors qu'une entreprise se sent léser ou se voit illégalement évincer de la procédure de passation d'un marché, il est de son droit d'intenter des recours contre l'acte jugé illégale devant l'autorité administrative supérieure ou, après avoir épuisé cette phase administrative, devant une juridiction compétente⁵⁰. Cependant, dans la pratique, cette possibilité, offerte aux entreprises, rencontre des difficultés du fait de l'obstruction des procédures intenter devant les autorités administratives(A) et les juridictions compétentes(B)

A- L'obstruction du contentieux administratif

Pour éviter une discrimination ou une sélection sur la base des considérations autres que les principes de la commande publique, une procédure de recours devant l'autorité contractante ou son supérieur hiérarchique est mise à la disposition des candidats et soumissionnaires

⁵⁰ Articles 147, 155 et suivant du nouveau code guinéen des marchés publics.

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justifiant un intérêt légitime ou s'estimant injustement écartés lors du processus d'attribution des marchés ⁵¹ . Cette procédure permet, préalablement au recours juridictionnel, aux candidats et soumissionnaires de saisir l'autorité administrative auteure de l'acte jugé illégal ou son supérieur hiérarchique afin de leurs remettre dans leurs droits.

Cependant, le constat montre que dans la commune urbaine de Ratoma, les autorités en charges de la passation, responsables de certaines attributions illégales ou de certaines évictions d'opérateurs économiques, empêchent et menacent les candidats et les soumissionnaires qui intentent des recours pour être établis dans leurs droits. Ces actions de menaces se manifestent par l'exclusion des demandeurs de requêtes de toutes les procédures d'appel d'offre restreint et de l'entente directe et par l'adoption des critères d'évaluation et de sélection défavorables aux demandeurs. En plus, l'autorité administrative locale et les agents chargés de la passation des marchés, se trouvant dans une situation de corruption, font tout ce qui est de leur possibilité pour privilégier les entreprises qui sont en accointance avec eux au détriment de celles qui intentent des recours en réclamation. Toutefois, ces opérateurs, pour se protéger de ces discriminations et garantir leur existence, cherchent à être dans les grâces de ces autorités et agents ou bien intentent des recours juridictionnels pour être rétablis dans les droits. Mais, malheureusement, il se trouve que ces juridictions sont, pour la plupart, en complicité avec ces agents locaux pour le partage des bénéfices issus de la corruption.

B- L'obstruction du contentieux juridictionnel

« L'égalité de traitement devant la loi est l'un des fondements des sociétés démocratiques. Quand les tribunaux sont corrompus par la cupidité ou l'ingérence politique, la balance de la justice est faussée et les simples citoyens en paient le prix. Un système judiciaire corrompu ignore la voix de l'innocent et permet au coupable d'agir en toute impunité⁵² ».

La corruption judiciaire entre généralement dans deux catégories : l'ingérence politique du pouvoir exécutif local et le conseil communal, d'une part, et la pratique des pots-de-vin, d'autre part. Avec la politisation à outrance des services administratifs locaux, on constate la ramification ou le prolongement de celle-ci devant les cours et tribunaux compétents en matière de passation des marchés publics.

⁵¹ Articles 147, 155 et suivant du nouveau code guinéen des marchés publics.

⁵² Huguette Labelle, présidente de transparency international, dans rapport mondial sur la corruption 2007 : la corruption dans le système judiciaire.

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Concernant l'influence politique, elle intervient lorsque les communes sont gérées par des personnes issues des rangs du parti détenteur du pouvoir exécutif. Ainsi, celles-ci, de par leur pouvoir, s'interfèrent dans les procédures judiciaires qui ont trait à des dossiers portant sur le contentieux leurs impliquant. Ainsi, elles menacent les magistrats devant rendre les jugements ou les arrêts et ces menaces portent sur le remplacement et l'affectation de ces magistrats. Toutefois, il faut signaler qu'il y a des magistrats, malgré ces représailles rapides et implacables, qui refusent toute compromission au profit de l'intérêt général. Par ailleurs, les procédures disciplinaires ou de révocation qui, normalement devraient être déclenchées contre les juges corrompus, sont utilisées pour faire taire ou rangés de leur côté les juges ayant une probité.

Malheureusement, la corruption et l'obstruction des contentieux ne sont pas les seuls handicaps de la gestion des marchés publics des collectivités locales guinéennes. Elles sont renforcées par la faiblesse des ressources humaines et financières qui constituent les conditions réelles d'acquisition des biens et des services de qualité.

Section 2 : La faiblesse des ressources financières et humaines

En dépit de quelques progrès réalisés depuis la mise en oeuvre de la décentralisation, les collectivités locales guinéennes notamment celles de Ratoma et de Balandougou sont confrontées à une faiblesse des ressources financières (paragraphe 1) et des ressources humaines qui limitent l'efficacité des marchés publics et par extension, freinent leur développement (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La faiblesse des ressources financières et l'opacité de leur gestion

Toute acquisition de biens et services ne peut être une réalité, même s'il existe de procédures transparentes formalisées en amont et en aval, que lorsqu'il existe des recettes suffisantes permettant de leurs financer. Or, le point névralgique de la gestion des marchés publics des communes de Ratoma et de Balandougou constitue leurs finances. Celles-ci sont caractérisées par une faiblesse notoire des recettes(A) et par une opacité de leurs gestions qui font que ces communes ne parviennent pas à mettre à la disposition de leurs communautés des biens et services de qualité(B).

A- La faiblesse des ressources financières

Montrons d'abord que les collectivités locales guinéennes disposent, selon le code des collectivités locales, des ressources pour financer leur développement. Ces ressources

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proviennent d'une part, des recettes recouvrées sur leurs territoires et dont le produit leur revient entièrement ou partiellement⁵³ et d'autre part, des recettes ordinaires provenant de l'Etat et des recettes extraordinaires provenant des organismes et de l'Etat⁵⁴.

Les ressources propres sont constituées de la fiscalité et des produits de l'exploitation des services et des domaines des collectivités, mais c'est la fiscalité qui est l'instrument le plus déterminent dans le financement des collectivités. Mais, malheureusement, deux difficultés techniques se posent aux collectivités⁵⁵ : premièrement, la plus grande partie des activités économiques se déroule dans le secteur informel qui est difficilement taxable sans compter que les populations locales notamment celles de Balandougou sont rarement solvables. A Balandougou, il n'existe presque pas de registre qui permet de présenter la situation des activités qui se déroule dans la localité. Donc, pas de possibilité pour les élus locaux d'avoir des renseignements sur les contribuables. Deuxièmement, il y a la complexité de détermination de l'assiette fiscale et leur mode d'évaluation dans les communes de Ratoma et Balandougou.

Par ailleurs, au-delà de cette difficulté technique, la faiblesse des ressources des collectivités de Ratoma et de Balandougou est aussi due au refus du payement des impôts et taxes par les contribuables recensés par les services fiscaux desdites communes. Cette situation est la conséquence de l'absence des services publics, de l'existence de pratiques de corruption, de détournement des deniers publics par les élus et agent locaux.

Parallèlement aux ressources propres, il y a les transferts budgétaires, prévus explicitement par le code des collectivités locales sous forme de dotation, qui sont non seulement insuffisants pour couvrir les dépenses de fonctionnement, mais ne parviennent pas aux collectivités à la période indiquée par la loi organique relative à la loi de finances⁵⁶ (LORF). Par conséquent, les collectivités de Ratoma et de Balandougou se retrouvent incapables d'engager des procédures de passation des marchés pour acquérir des biens et des services.

B- L'opacité de la gestion des ressources financières

En plus de cette faiblesse des recettes propres et des transferts budgétaires effectués par l'Etat, les ressources des collectivités de Ratoma et de Balandougou font l'objet d'une

⁵³ Article 491 du code guinéen des collectivités locales

⁵⁴ Article 494 du code guinéen des collectivités locales

⁵⁵ Stephan LEIDERER et Peter WOLFF, A « Gestion des finances publiques : une contribution à la bonne gouvernance financière A », Annuaire suisse de politique de développement, 26-2-2007, pages 175-195, mise en ligne le 22 juin 2009, consulté le 03mars 2020

⁵⁶ Loi L/2012/012/CNT du 27 juillet 2012 relative aux lois de finances

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mauvaise gestion et d'une opacité dans l'exécution du budget annuel. Il s'avère que dans la commune rurale de Balandougou, après un entretien avec le secrétaire général de la commune au moment de l'étude, les fonctions d'ordonnateur et de comptable sont exercées par une seule personne. Dans ce cas, le principe de transparence dans la gestion des marchés publics n'est pas une réalité.

Néanmoins, dans celle de Ratoma, il existe fondamentalement ces deux (2) organes d'exécution du budget. Mais, en réalité, la commune urbaine de Ratoma est confrontée essentiellement par le détournement des fonds destinés à l'acquisition des biens et des services. Ces détournements sont l'oeuvre des conseillers communaux et particulièrement l'exécutif communal en complicité avec le comptable local. A ce niveau, on constate que le principe de service fait avant payement des montants du marché n'est pas respecté par les acteurs (ordonnateurs et comptables) de la chaine d'exécution budgétaire. Ce qui, par conséquent, entrave la réalisation des objectifs de développement des collectivités à travers les marchés publics.

Paragraphe 2 : L'incompétence et la faiblesse des ressources humaines

Comme nous avons l'habitude d'affirmer, et cela est confirmé par les études, que la première ressource pour tout développement reste et demeure les ressources humaines. Celles-ci doivent être de qualité et en nombre important pour satisfaire les aspirations d'une collectivité. Malheureusement, la commune urbaine de Ratoma est en manque de cadre compétent en matière de passation des marchés et celle de Balandougou ne dispose presque pas de personnel administratif. Les difficultés majeures que rencontrent ces collectivités sont l'incompétence(A) et le déficit des ressources humaines(B).

A- Le faible niveau d'instruction des agents chargés de la passation

Rappelons qu'en République de Guinée, il n'y a pas de statistiques sur la qualité de formation des élus locaux et du personnel administratif chargé de la gestion quotidienne des affaires locales. Malgré ce vide, il est à retenir que les élus locaux et leurs collaborateurs administratifs et techniques ont un niveau d'instruction très faible. Ceci représente un handicap très significatif dans la passation des marchés pour l'acquisition des biens et services. « Le défaut d'instruction rend donc particulièrement difficile la tâche des élus locaux dont certains ne maitrisent pas actuellement l'étendue de leurs responsabilités ni le

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statut de la commune au sein de l'Etat⁵⁷ ». A Ratoma, après des constats, il est à signaler que le personnel existant et les élus en majorité ne maitrisent pas les règles relatives à la passation, l'exécution et le contrôle des marchés publics. Paradoxalement, ces agents locaux de Ratoma participent aux procédures de gestion des marchés sans avoir une base réelle dans les matières afférentes à la commande publique. Par conséquent, les marchés de la commune de Ratoma ne répondent pas aux exigences de transparences et les besoins à satisfaire ne sont pas atteints.

Ce sont ces personnes sous qualifiées, mal informées, ou insuffisamment sensibilisées sur leurs rôles qui se prêtent à des actes de corruption dans les procédures de passation des marchés et au détournement des fonds destinés à la réalisation des infrastructures de développement.

B- Le déficit de personnel administratif

Cette situation décrite plus haut est plus accentuée dans la commune de Balandougou où, au-delà même d'un manque de qualification des élus et des agents administratifs, il n'y a presque pas de personnel chargé de la gestion des marchés publics. Cela est dû à deux facteurs qui créent des disparités entre les communes : premièrement, il n'existe pas de fonction publique locale qui permet aux collectivités de recruter les agents qualifiés chargés de gérer les différents services crées pour répondre aux aspirations de leurs populations. Deuxièmement, les communes n'ont pas les moyens financiers nécessaires pour recruter les agents en vue de la réalisation de certains services publics au profit des communautés.

La performance de la collectivité peut être compromise du moment où les postes existants ne sont pas occupés et lorsque certains services, correspondants aux besoins des communautés, ne sont pas créés⁵⁸. C'est le cas des services, hormis les organes élus, qui doivent être chargés de la gestion des marchés dans les deux collectivités.

Lorsque cette étude se menait, la commune rurale de Balandougou ne disposait que d'un secrétaire général et deux assistants qui aident l'exécutif communal dans la mise en oeuvre des délibérations du conseil.

⁵⁷ Laurence HREDIA et Cica M. DADJO, La problématique de la mise en oeuvre du DRSP par les collectivités au Bénin, Mémoire, Université d'Anvers, 2004, page

⁵⁸ FENU, Relever le défi (renforcer les capacités des collectivités locales pour réaliser les objectifs du millénaire pour le développement), ONU, F05.III.B.21, 2006, pages 238-239

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Après cette description des problèmes qui freinent la gestion optimale et efficace des marchés publics des collectivités, des perspectives de solutions proposées par cette étude permettront aux collectivités locales, en termes institutionnelle et juridique, de pouvoir acquérir des biens et services de qualité en faveur de leurs communautés.

Chapitre 2 : Les solutions nécessaires pour une gestion efficace et optimale des marchés publics des collectivités de Ratoma et de Balandougou

Les dysfonctionnements ou problèmes, détaillés dans le chapitre précédent et relatifs à l'opacité des procédures de gestion des marchés publics et à la faiblesse des ressources humaines, empêchent les collectivités locales guinéennes notamment celles de Ratoma et Balandougou à mettre à la disposition de leurs populations des biens et des services de qualité. N'étant pas une fatalité, ces dysfonctionnements peuvent être résolus par l'adoption des règles spéciales de gestion des marchés des collectivités locales (section1) et la mise en place d'institutions capables de répondre aux aspirations des communautés (section2).

Section 1 : Les solutions juridiques

Le manque de corrélation entre les textes régissant les marchés publics et les réalités des collectivités locales justifie l'adoption d'un régime spécifique pour ces dernières (paragraphe1). Ce régime va non seulement prendre en compte les grands principes de la commande publique mais aussi tenir compte des réalités socio-économiques afin de permettre aux élus de gérer efficacement leurs procédures de passation, de contrôle et d'exécution. Au-delà de ces règles spécifiques, il faut adopter des sanctions contre les agents et opérateurs économiques qui corrompent et influencent les procédures et les faire appliquer selon les degrés de forfaitures (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'élaboration d'un règlement spécial de passation des marchés publics locaux

Le règlement spécial régissant la passation, l'exécution et le contrôle des marchés publics locaux qui sera élaboré, conformément aux législations et aux règlementations nationales en matière de marchés publics, doit comporter des principes qui sont particuliers aux collectivités locales, tout en réaffirmant les principes fondamentaux de la commande publique(A). Ces principes vont être appliqués à une procédure plus simplifiée adaptée aux réalités socio-économiques des collectivités notamment celles de Ratoma et de Balandougou(B).

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A- Les principes directeurs de la passation des marchés publics locaux

Pour avoir un achat public efficace au niveau local, un certain nombre de facteurs de base sont pris en compte lors de l'élaboration des procédures et mécanismes de passation et de décaissement des marchés communaux. Ces procédures et mécanismes s'articulent autour des principes ci-après⁵⁹ :

1- La participation : le développement au niveau local ne peut être une réalité que lorsque les communautés seront responsables de leur propre développement. Les habitants des communes ont droit à être informés des affaires de leurs communes et à être consultés sur les décisions qui leurs concernent⁶⁰. Dans ce cadre, en matière de marchés publics, les autorités supérieures ne deviennent que des facilitateurs afin de permettre aux communautés de pouvoir répondre efficacement à leurs besoins. Cette approche permet l'implication directe des bénéficiaires à toutes les phases de leurs programmes de développement. La participation sérieuse doit commencer au stade de la détermination des besoins, de la conception des projets et jusqu'au stade de la passation et de l'exécution des marchés. Celle-ci porte sur les avis que les communautés peuvent émettre sur les différents projets qui leurs sont destinés notamment : le choix des entreprises, la supervision et le contrôle de l'exécution des marchés.

2- La simplicité : afin que la participation puisse être garantie, les procédures doivent être assez simples mais aussi suffisamment détaillées pour être comprises et utilisées par les communautés bénéficiaires des marchés. A cet effet, les autorités communales doivent mettre à la disposition des communautés de la documentation adéquate, simple et standardisée.

3- La transparence et l'égalité de traitement : les marchés publics locaux doivent être caractérisés avant tout par la transparence, ce qui permet aux PME d'accéder à toutes les informations sans discrimination et d'être traitées de la même manière afin que le choix porte sur l'opérateur économique ayant proposé l'offre la moins-disante.

⁵⁹ PACV, manuel de procédure de passation des marchés, 2012, p 8-9.

60 J. FERSTENBERT, F. PRIET, P. QUILICHINI, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2° édition, 2016,

p. 313

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B- La procédure de passation adaptée aux réalités socio-économique des collectivités

Généralement, les collectivités locales et les autres personnes publiques sont soumises aux mêmes procédures de passation, d'exécution et de contrôle des marchés publics. Mais, après un constat auprès des collectivités de Ratoma et de Balandougou, il faut reconnaitre que celles-ci comme d'autres ne parviennent pas à appliquer convenablement les prescriptions législatives et règlementaires en matière de marchés publics. Ce qui, alors, a poussé l'ANAFIC, à l'origine PACV, à élaborer un manuel adapté aux réalités des communautés pour la gestion des marchés publics. Donc, dans le but de combler ce vide, il est nécessaire, à travers cette présente étude, de proposer une procédure adaptée aux réalités socioéconomiques des collectivités pour une gestion efficace de l'acquisition des biens et services, tout en restant lié aux fondamentaux du code des marchés publics.

En conséquence, la proposition d'une alternative de règlement spécifique de ce présent mémoire, annexé au code des collectivités locales ou intégré dans ses dispositions, va s'articuler autour de la planification des marchés publics locaux et le contrôle de l'exécution des marchés. Quant à la réception et l'ouverture des plis, et l'évaluation des offres, les collectivités vont se soumettre à la procédure prévue dans le code des marchés publics.

- La planification des marchés publics

En vertu de l'article 18 du code des marchés publics, les autorités contractantes doivent déterminer la nature et l'étendue de leurs besoins, préalablement à l'établissement des plans de passation des marchés. Ce recensement des besoins permet aux acheteurs publics notamment les collectivités locales d'optimiser et rationaliser leurs ressources en fonctionnement et en investissement. Pour la fiabilité de ce préalable, le règlement spécial doit intégrer la dimension participation des communautés à la détermination des besoins. Ainsi, cette participation va permettre aux organes, à travers des échanges ou des débats publics, d'avoir une vue réelle sur l'ensemble des problèmes qui assaillent les populations à la base. C'est cela qui va aboutir à l'atteinte des aspirations de développement de celles-ci.

Il importe de souligner que la passation des marchés avec la participation des communautés n'est pas une méthode d'achat distincte⁶¹ et qu'elle est par conséquent régie par tous les principes qui gouvernent la passation et le contrôle des marchés publics.

⁶¹ FIDA, Directives pour la passation des marchés relatifs aux projets, FIDA, 2010, pages 14 ;

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- Le contrôle de l'exécution des marchés

Pour le suivi de l'exécution du marché, l'organe de contrôle local, différent de celui déconcentré, va bénéficier de l'aide de l'ingénieur conseil et un ADL (Agent de Développement Local) afin de s'assurer de la qualité des matériaux et des matériels pour la réalisation des travaux, et de la qualité des acquisitions en matière de fourniture conformément aux prescriptions techniques.

Les ADL et les ingénieurs conseils doivent être recrutés par la collectivité en fonction des critères préalablement établis et basés sur le savoir-faire et le savoir-être.

Paragraphe 2 : L'application des sanctions coercitives prévues par les lois et règlements

Qu'ils soient les marchés publics ou tout autre domaine ayant un lien avec les deniers ou les fonds publics, des sanctions existent, dans notre arsenal juridique, qui répriment de manière coercitive les personnes physiques ou morales coupables de corruption ou de détournement desdits fonds(A) mais aussi de l'obstruction des procédures contentieuses(B).

A- Les sanctions contre la corruption dans la passation des marchés publics locaux

Les agents publics ou privés, relevant des personnes physiques ou morales soumises au code des marchés publics, ayant violé la règlementation sur les marchés publics ainsi que les chartes de bonne conduite et de déontologie, doivent être exclus temporairement de toute fonction relative à la passation, au contrôle ou à la régulation des marchés publics⁶². En outre, ils pourront aussi se voir, en plus des sanctions disciplinaires ou administratives, infliger des sanctions pénales et pécuniaires prévues par les textes en vigueur notamment le code pénal. En l'espèce, le code pénal prévoit, d'une part, une peine d'emprisonnement de 5 à 10 ans pour les agents coupables de détournement⁶³ et d'autre part, d'une peine d'emprisonnement de 3 à 5 ans et d'une amende allant de 5 000 000 à 10 000 000 pour ceux qui sont coupables de corruption⁶⁴.

Il faut souligner que ces actes de corruption, prévus et sanctionnés, ne sont pas le fait des seuls agents publics et privés relevant des personnes physiques et morales soumises au code des marchés publics. Ils sont aussi l'oeuvre des candidats et soumissionnaires qui veulent toujours tirer, de façon discriminatoires, les avantages liés à la passation des différents

⁶² Article 156 du nouveau code des marchés publics guinéen

⁶³ Article 765 du nouveau code pénal guinéen

⁶⁴ Article 771 du nouveau code pénal guinéen

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marchés. Donc, l'entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services, qui met en place des pratiques frauduleuses ou de corruption lors de la passation, du contrôle et de l'exécution des marchés publics en vue de tirer profit encourt, sur décision de l'ARMP, des sanctions ci-après : « la confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures d'appel d'offres incriminés, dans l'hypothèse où elle n'aurait pas été prévue par le cahier des charges ; l'exclusion de la concurrence pour une durée temporaire en fonction de la gravité de la faute commise, y compris, en cas de collusion établie par l'autorité de régulation , de toute entreprise qui possède la majorité du capital de l'entreprise sanctionnée, ou dont l'entreprise sanctionnée possède la majorité du capital ; le retrait de leur agrément et/ ou de leur certificat de qualification ; une sanction à caractère pécuniaire sous la forme d'une amende dont le montant est fonction de la gravité de la faute et des avantages que l'auteur a pu ou aurait pu en tirer...⁶⁵»

L'application stricte et rigoureuse de ces sanctions à l'égard des agents fautifs, des soumissionnaires ou candidats et des titulaires, selon qu'il soit les niveaux de gestion des marchés publics locaux, va permettre aux collectivités d'acquérir des biens et services de qualité.

B- Les sanctions liées à l'obstruction des contentieux liés à la gestion des marchés

publics locaux

Le délit d'interférence ou l'obstruction dans les procédures judiciaires est sanctionné par la loi pénale. En matière de marchés publics, comme mentionné plus haut, la possibilité est donnée aux candidats ou aux soumissionnaires se sentant illicitement écartés de la procédure d'attribution du marché d'intenter un recours administratif ou juridictionnel afin d'être rétablis dans ses droits. Cependant, ce droit dont bénéficient les candidats ou les soumissionnaires serait en train d'être volé à l'éclat à cause des interférences et obstructions menées par des agents véreux de la passation des marchés publics et certains opérateurs économiques, animés par la volonté de bénéficier irrégulièrement des marchés. C'est dans cette optique que le code pénal prévoit dans certaines de ses dispositions les sanctions contre les entraves à la bonne marche des juridictions. A cet effet, les articles 717, 718 et 719 du code pénal prévoient des peines privatives de libertés allant de deux (02) à cinq ans et des amendes dont le montant peut varier de deux millions (2 000 000) à vingt millions (20 000 000) de francs contre, d'une part, une personne relevant d'une juridiction qui sollicite ou agrée, sans droit, à tout moment, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour

⁶⁵ Article 159 du nouveau code guinéen des marchés publics

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lui-même ou pour autrui, pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'être abstenu d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction, et d'autre part le fait par une personne de céder aux sollicitations d'une personne relevant d'une juridictions⁶⁶.

Lorsque ces sanctions seront appliquées avec rigueur contre ces contrevenants, les marchés publics locaux peuvent assurer le développement des collectivités et répondre aux aspirations des communautés.

La mise en oeuvre de ces solutions juridiques incombe, en plus des organes locaux, aux institutions spécialisées créées à cet effet dans la gestion des marchés publics dont les attributions et les limites seront déterminées par le règlement particulier de gestion des marchés publics locaux.

Section 2 : Les solutions institutionnelles

La gestion institutionnelle des marchés publics des collectivités locales doit être reposée, comme celle de l'Etat, essentiellement sur les organes chargés de la passation d'une part (paragraphe 1), et d'autre part, ceux chargés du contrôle de la passation et de l'exécution (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La création d'un organe permanent de passation des marchés publics locaux

Pour permettre aux collectivités d'acquérir des biens et services de qualité, il doit être crée en leur sein un organe permanent chargé de la passation et de l'attribution des marchés aux entreprises ayant la qualification requise pour exécuter lesdits marchés. Cette structure de passation, dont les missions et organisation seront définis par le règlement particulier, va être placée sous l'autorité de l'exécutive communale en charge de la réalisation des missions de la commune. Ce présent mémoire propose à cet effet des missions substantielles(A) et une forme d'organisation pour ladite structure, en conformité avec les principes et les dispositions des lois et règlements régissant les marchés publics(B).

A- Les missions nécessaires de l'organe de passation au niveau des communes

Sous réserve des principes du code des marchés publics, l'organe de passation sera chargé, avec l'appui de l'autorité exécutive communale, de la préparation et de la planification du plan annuel de passation des marchés, après détermination des besoins et conformément au plan de développement local et le plan annuel d'investissement. En amont de la passation, il

⁶⁶ Articles 717, 718 et 719 du nouveau code pénal guinéen

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peut être chargé de l'élaboration des avis d'appel d'offres ou des avis à manifestation d'intérêts selon qu'ils soient des marchés de travaux, de fournitures ou de prestations de services. Ces avis vont faire l'objet de publication dans les journaux d'annonces légales ou d'affichages dans des endroits indiqués à cet effet.

Principalement, la commission de passation des marchés peut être chargée, après la réception des offres, de l'ouverture des plis, de l'examen des candidatures, de l'évaluation des offres des candidats ou soumissionnaires et de proposer au conseil communal l'attributaire provisoire du marché.

B- Organisation et fonctionnement de l'organe de passation des communes

Dans le cadre du respect du principe de participation et d'efficacité, la commission de passation des marchés doit être composée⁶⁷, d'une part, des membres statutaires et d'autre part, des membres non statutaires. Les membres statutaires, au niveau des communes urbaines, doivent être composés de : un membre du bureau du conseil communal, du maire ou de son représentant, du secrétaire général de la commune, trois représentants de la société civile dont une femme, d'un représentant par quartiers bénéficiaires si le marché porte sur un projet qui est destiné directement à leurs communautés. La même composition est valable pour les communes rurales. En ce qui concerne les membres non statutaires, qui appuient techniquement la commission, ils doivent être composés de : un agent de développement local s'il en existe, l'ingénieur conseil ou toute autre personne dont l'expertise est requise.

La commission ne peut valablement délibérer que si les deux tiers de ses membres sont présents ou représentés dont nécessairement le secrétaire général et le ou les représentants des bénéficiaires. Les décisions d'attribution de la commission de passation sont prises à la majorité absolue des membres présents conformément aux critères d'évaluation prévus dans le DAO.

Paragraphe 2 : La création d'une structure locale de contrôle des marchés publics locaux

Toute gestion non accompagnée d'un contrôle efficace est vouée à l'échec. C'est ainsi qu'il est nécessaire, comme prévue dans le code des marchés publics pour les administrations centrales, de créer un organe local de contrôle de la passation et de l'exécution des marchés publics dont les missions(A) et l'organisation feront l'objet de suggestions dans ce présent mémoire(B).

⁶⁷ PACV, manuel de procédure de passation des marchés, édition 2012, pages 3-4

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A. Les missions nécessaires de l'organe de contrôle des marchés publics locaux

En tenant compte du manque de moyens financiers pour entretenir les différents organes impliqués dans les différentes phases de gestion des marchés publics locaux, l'organe de contrôle peut être, à la fois, chargé de contrôler la passation et l'exécution des marchés. A cet effet, il peut lui être confié, avec l'appui du service déconcentré de contrôle, les missions ci-après :

- Approuver le plan annuel de passation qui tient compte du plan annuel d'investissement ;

- Approuver les dossiers d'appel d'offres, les dossiers de demande de propositions et les termes de références ;

- Approuver les rapports d'évaluation des offres et des propositions et les décisions d'attributions provisoires des marchés avant la validation ou non de ladite décision par l'organe délibérant de la commune ;

- Approuver les projets de contrats et les projets d'avenants ;

- Faire respecter les stipulations techniques contenues dans les contrats par l'ingénieur conseil ou le maitre d'oeuvre ;

- Approuver les demandes de résiliation des contrats ;

- Participer à la réception provisoire et définitive des biens objets du marché.

Ces missions susmentionnées doivent permettre aux collectivités de Ratoma et de Balandougou de pouvoir gérer convenablement les ressources destinées à la réalisation des infrastructures de développement.

B. Organisation et fonctionnement de l'organe de contrôle des marchés publics locaux

En vertu des principes de participation et de transparence mentionnés plus-haut, l'organe de contrôle locale des marchés publics peut être composé de⁶⁸ :

- Un représentant de la société civile ;

- Un représentant du conseil communal ;

- Un représentant de l'autorité déconcentrée de l'Etat ;

- Un représentant du district ou du quartier bénéficiaire direct du marché ;

⁶⁸ PACV, manuel de procédure de passation des marchés, édition 2012, pages 3-4

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- Le chef du service déconcentré du contrôle des procédures de passation des marchés ou son représentant ;

- Le maitre d'oeuvre ou l'ingénieur conseil.

La participation de l'ensemble de ces acteurs locaux pourra permettre d'optimiser la gestion des marchés publics locaux et éviter toutes sortes de suspicions de corruption et de détournement. L'organe de contrôle local doit travailler de façon collégiale en privilégiant les intérêts des communautés. Après avoir analysé tout acte relatif à la passation et à l'exécution des marchés, il doit dresser un rapport et le transmettre au conseil communal pour validation. Cette structure, il faut le signaler, doit être différente de l'organe de contrôle détaché auprès des collectivités. Elle doit pouvoir avoir la capacité de contrôler concomitamment les procédures de passation et d'exécution des marchés afin de s'assurer du respect d'une part, des procédures légales et d'autre part des prescriptions contenues dans les documents contractuels.

Paragraphe 3 : Le recrutement et le renforcement des capacités des agents locaux

La pierre angulaire de tout développement, qu'il soit national ou local, est bien entendu le capital humain. Lorsque celui-ci est d'une qualité remarquable, les entités publiques notamment les collectivités locales produisent des résultats positifs répondant aux aspirations de leurs communautés. Ainsi, les communes de Ratoma et da Balandougou doivent se doter d'agents capables de gérer le processus des marchés publics(A) et organiser à leurs intentions des formations adéquates et continues afin que ceux-ci soient en mesure de déterminer les besoins, d'établir des dossiers d'appel d'offres, d'évaluer les offres, de négocier les contrats etc.(B)

A- Le recrutement des agents pour la gestion des procédures de passation et de contrôle des marchés publics

L'implication du personnel local dans la gestion des marchés publics permet aux collectivités de produire des résultats c'est-à-dire acquérir des biens et services de qualités qui sont en adéquation avec leurs réalités sociales, économiques et culturelles. A cet effet, les collectivités locales auront la possibilité, en vertu du principe de libre administration, de se doter d'un service des ressources humaines qui sera chargé du recrutement des agents compétents nécessaires à la réalisation des besoins. Ainsi, elles auront besoin de l'appui de

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l'Etat qui est celui de l'adoption d'une loi sur la fonction publique locale⁶⁹. Lorsque celle-ci sera mise en place, les collectivités pourront organiser des tests de recrutement pour doter leurs différents services de personnels compétents, particulièrement les services de gestion des marchés publics.

Ce recrutement des agents locaux doit être basé sur des critères non pas politiques mais de compétences ou de savoir-faire. Par ailleurs, l'égalité de traitements doit être le principe déterminant dans le processus de recrutement des agents qui auront la charge de gérer la passation, l'exécution et le contrôle des marchés.

B- L'organisation des formations et l'édition des guides ou manuels de passation des marchés publics locaux pour les agents intervenants dans le processus de passation, d'exécution et de contrôle des marchés publics locaux

Les règles ainsi que les mécanismes qui encadrent les marchés publics sont très complexes. A cet effet, le besoin de formation se pose aux collectivités locales notamment à celles faisant l'objet de cette présente étude. Ces besoins se résument en quelques sortes à la formation : aux procédés d'achat, aux méthodes d'évaluation des offres, à la détermination des besoins, aux procédés de négociation des contrats, à la dimension stratégique, économique et financière de l'achat, à la gestion du contentieux qui résultent de la passation et l'exécution des marchés, etc.

Dans le cadre de la satisfaction de ces besoins, les CL doivent, avec l'appui de l'Etat, élaborer et mettre en oeuvre des stratégies à long termes de professionnalisation du cadre de gestion des marchés publics locaux. Cela passera essentiellement par l'élaboration d'un programme de formation adapté aux différents besoins mentionnés ci-dessus et l'édiction de guides ou manuels sur les différentes étapes de la passation des marchés des collectivités locales.

Un système de passation des marchés publics dont les acteurs (élus locaux et agents locaux chargés de la passation et du contrôle) disposent des capacités adéquates est un élément clé pour le bon fonctionnement du système ainsi que le succès de toute réforme dans ce domaine.

⁶⁹ Article 224 du code des collectivités locales guinéen

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CONCLUSION

D'une manière générale, les marchés publics constituent un levier important pour le développement des collectivités locales guinéennes. Ils sont essentiels et incontournables pour la concrétisation des projets de développement dont aspirent les collectivités.

Pour confirmer l'importance ce domaine des contrats publics, un ensemble de mécanismes juridiques et institutionnels a été mise en place afin de permettre aux différentes communes de réaliser les missions d'intérêt général qui leur sont assignées.

Mais, cette présente étude a permis de révéler que les marchés des collectivités locales rencontrent des difficultés malgré l'encadrement du processus d'acquisition des biens et des services. Ces difficultés qui mettent en branle l'ambition de développement des communes de Ratoma et de Balandougou sont les dénominateurs communs à toutes les collectivités locales guinéennes.

Toutefois, pour remédier ces problèmes, l'Etat doit pouvoir réformer les institutions locales en charges de la gestion des marchés publics, accorder aux collectivités locales les moyens financiers nécessaires et faire en sort que les manouvres frauduleuses et de corruption soient sanctionnées afin de permettre à celles-ci de pouvoir répondre à leurs aspirations socioéconomiques.

Les recommandations faites dans ce présent travail peuvent guider et influencer les décisions des pouvoirs publics dans le cadre de la refondation du système des marchés publics locaux et, plus loin, lancer le débat sur la réelle libre administration des collectivités locales en terme de contrats publics.

BIBLIOGRAPHIE

1- Ouvrages

J. FERSTENBERT, F. PRIET, P. QUILICHINI, Droit des collectivités territoriales, Dalloz, 2° édition, 2016, p. 846.

M. Nabih, Droit des marchés publics (aspects juridique, financier et contentieux), éd. Conrad Adenaur Stiftung, 2014

C. LAJOYE, Droit des marchés publics, 3^e éd, Gualino, 2008

MEIN, DAJ, Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, 2014

2- Mémoires, Rapports

Iram El QUAOUTI, Gestion locale des marches publics et service public local : le cas communal, Université MOHAMED V, 2009

Laurence HREDIA et Cica M. DADJO, La problématique de la mise en oeuvre du DRSP par les collectivités au Bénin, Mémoire, Université d'Anvers, 2004

Conseil d'Europe, Rendre les marchés publics transparents au niveau local et régional, décembre 2018

Dictionnaire de transparency international

FIDA, Directives pour la passation des marchés relatifs aux projets, FIDA, 2010, pages 14

Huguette Labelle, présidente de transparency international, dans rapport mondial sur la corruption 2007 : la corruption dans le système judiciaire.

FENU, Relever le défi (renforcer les capacités des collectivités locales pour réaliser les objectifs du millénaire pour le développement), ONU, F05.III.B.21, 2006

3- Articles

KARI K. Heggstad et MONA Froystad, Les fondements de l'intégrité dans la passation des marchés, U4 Issue, N°16, décembre 2011

Stephan LEIDERER et Peter WOLFF, A « Gestion des finances publiques : une contribution à la bonne gouvernance financière A », Annuaire suisse de politique de développement, 262-2007, pages 175-195, mise en ligne le 22 juin 2009, consulté le 03mars 2020

52

4- Les textes officiels

a- Textes législatifs

Le code des collectivités locales révisé de 2017 Le nouveau code pénal de 2016

Loi L/2018/028/AN du 05 juillet 2018 portant modification de la loi L/2012/020/CNT du 11 octobre 2012 fixant les règles régissant la passation, le contrôle et la régulation des marchés publics et délégations de services publics

Loi L/2012/012/CNT du 27 juillet 2012 relative aux lois de finances Loi 2017/041/du 04 Juillet 2017 portant anti-corruption

b- Textes règlementaires

Décret D/2019/333/PRG/SGG du 17 décembre 2019

PACV, manuel de procédure de passation des marchés, édition 2012

5- La jurisprudence

CE, 2000, Sté Jean-Louis-Bernard consultant, N°222208, recueil Lebon. CE, 14 octobre 2015, région Nord-Pas-de-Calais, n°390968, recueil Lebon

6- Les sites internet

53

www.constructif.fr/bibliotheque/2018-11/la-transparence-dans-les-marches-publics.html

54

TABLE DES MATIERES

Avertissement I

Remerciements II

SOMMAIRE III

Liste des sigles et abréviations IV

Introduction 5

Première partie : Le régime juridique de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de

Balandougou 11

Chapitre 1 : Les mécanismes de gestion des marchés publics des collectivités de Ratoma et de

Balandougou 11

Section 1 : Cadre juridique de la gestion des marchés publics des collectivités locales 11

Paragraphe 1 : Les textes législatifs 11

A- Le code des collectivités locales 11

B- La loi sur les marchés publics 12

Paragraphe 2 : Les textes règlementaires 13

A- Les décrets sur les marchés publics 13

B- Les arrêtés 14

Section 2 : Cadre institutionnel de gestion des marchés publics locaux 15

Paragraphe 1 : Les services de l'Etat impliqués dans la gestion des marchés publics locaux 15

A- Les services centraux 15

B- Les services déconcentrés 17

Paragraphe 2 : Les services des collectivités de Ratoma et de Balandougou en charge de la gestion des

marchés publics 17

A- L'exécutif communal 17

B- Le conseil communal 18

Chapitre 2 : La procédure de gestion des marchés publics des collectivités locales de Ratoma et

Balandougou 18

Section 1 : La procédure de passation des marchés publics locaux 19

Paragraphe 1 : Les préalables à la passation des marchés publics locaux 19

A- La détermination des besoins 19

B- L'établissement d'un plan annuel de passation des marchés 20

Paragraphe 2 : Les règles de passation et de conclusion des marchés publics locaux 21

A- Les règles de publicité des marchés publics locaux 21

B- Les types de procédures pour le choix des opérateurs économiques 23

1- Les marchés sur appel d'offres 23

2- Les marchés négociés ou l'entente directe ou gré à gré 24

55

Section 2 : L'exécution et le contentieux des marchés publics locaux 25

Paragraphe 1 : l'exécution des marchés publics locaux 25

A- Les obligations et les pouvoirs de l'autorité contractante locale 26

B- Les obligations et les droits du cocontractant 27

Paragraphe 2 : La gestion du contentieux des marchés publics locaux 28

A- Le contentieux de la passation des marchés publics locaux 28

B- Le contentieux de l'exécution des marchés publics 29

Deuxième partie : Les dysfonctionnements dans la gestion des marchés publics des communes de

Ratoma et de Balandougou et les solutions pour une gestion optimale 31

Chapitre 1 : Les dysfonctionnements relatifs à la gestion des marchés publics locaux 31

Section 1 : La gestion opaque de la passation des marchés publics locaux 31

Paragraphe 1 : La corruption dans la procédure de passation des marchés publics locaux 31

A- Les causes de la corruption dans la passation des marchés publics locaux 32

B- Les méthodes de corruption dans la passation des marchés locaux 34

Paragraphe 2 : L'obstruction des procédures de règlement des litiges liés à la passation des marchés

publics locaux 35

A- L'obstruction du contentieux administratif 35

B- L'obstruction du contentieux juridictionnel 36

Section 2 : La faiblesse des ressources financières et humaines 37

Paragraphe 1 : La faiblesse des ressources financières et l'opacité de leur gestion 37

A- La faiblesse des ressources financières 37

B- L'opacité de la gestion des ressources financières 38

Paragraphe 2 : L'incompétence et la faiblesse des ressources humaines 39

A- Le faible niveau d'instruction des agents chargés de la passation 39

B- Le déficit de personnel administratif 40

Chapitre 2 : Les solutions nécessaires pour une gestion efficace et optimale des marchés publics des

collectivités de Ratoma et de Balandougou 41

Section 1 : Les solutions juridiques 41

Paragraphe 1 : L'élaboration d'un règlement spécial de passation des marchés publics locaux 41

A- Les principes directeurs de la passation des marchés publics locaux 42

B- La procédure de passation adaptée aux réalités socio-économique des collectivités 43

Paragraphe 2 : L'application des sanctions coercitives prévues par les lois et règlements 44

A- Les sanctions contre la corruption dans la passation des marchés publics locaux 44

B- Les sanctions liées à l'obstruction des contentieux liés à la gestion des marchés publics locaux 45

Section 2 : Les solutions institutionnelles 46

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Paragraphe 1 : La création d'un organe permanent de passation des marchés publics locaux 46

A- Les missions nécessaires de l'organe de passation au niveau des communes 46

B- Organisation et fonctionnement de l'organe de passation des communes 47

Paragraphe 2 : La création d'une structure locale de contrôle des marchés publics locaux 47

A- Les missions nécessaires de l'organe de contrôle des marchés publics locaux 48

B- Organisation et fonctionnement de l'organe de contrôle des marchés publics locaux 48

Paragraphe 3 : Le recrutement et le renforcement des capacités des agents locaux 49

A- Le recrutement des agents pour la gestion des procédures de passation et de contrôle des marchés

publics 49

B- L'organisation des formations et l'édition des guides ou manuels de passation des marchés publics locaux pour les agents intervenants dans le processus de passation, d'exécution et de contrôle des

marchés publics locaux 50

CONCLUSION 51

BIBLIOGRAPHIE 52