Memoire Online - La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

LA PROBLEMATIQUE DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX ET L'APPROCHE DU PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE AU BENIN.

MEMOIRE POUR L'OBTENTION DU DIPLOME D'ETUDE APPRONFONDIE EN DROIT PUBLIC FONDAMENTAL

AVERTISSEMENT

LA FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES POLITIQUES N'ENTEND DONNER AUCUNE APPROBATION NI IMPROBATION AUX OPINIONS EMISES DANS LES MEMOIRES. CES OPINIONS DOIVENT ETRE CONSIDEREES COMME PROPRES

DEDICACE

- mes compatriotes qui oeuvrent pour le développement de notre cher pays le Bénin.

REMERCIEMENTS

Au terme de ce mémoire de recherche, je voudrais exprimer ma profonde gratitude à mon très cher et respecté Directeur de mémoire, le Professeur Ibrahim David SALAMI, pour avoir accepté de diriger ce travail malgré ses multiples occupations. Je lui réitère mes profonds remerciements pour m'avoir orienté vers ce thème d'actualité, pour m'avoir soutenu et donné de sages conseils.

- Tous les professeurs qui m'ont donné un enseignement juridique approfondi durant cette formation académique ;

- Hénoc BONI, Mouhammadou SONSARE et Bawa CISSE auprès de qui j'ai reçu beaucoup de conseils et de soutiens indéfectibles ;

- Robert Codjovi KPANGON et Joseph BOSSOU pour leurs conseils et soutiens indéfectibles ;

- Professeur Abdou Mohamed BIO et Daouda MOUSSA SALIFOU pour leurs conseils et soutiens indéfectibles ;

- Honorable Rachidi GBADAMASSI et El Hadj Bourè BATOURE pour leurs soutiens indéfectibles.

SIGLES ET ABREVIATIONS

SOMMAIRE

INTRODUCTION GENERALE

Le partenariat public-privé, né dans la sphère économique^1(*) est un contrat étranger au droit des contrats publics béninois, même si le terme est galvaudé^2(*). Les contrats publics fréquemment rencontrés en droit positif béninois sont les marchés publics et les délégations de service public. Les personnes publiques sont très habituées à passer des marchés publics depuis l'époque coloniale où ils étaient régis par des textes coloniaux notamment l'arrêté n° 4042 du 31 mai 1954 rendant applicables en Afrique de l'Ouest Francophone (AOF), le cahier des clauses et conditions administratives générales applicables aux marchés de fournitures et aux services de toutes espèces. Les marchés de travaux, quant à eux, n'étaient pas fondés sur des textes connus, les décisions venaient de la Métropole avec une forte influence des textes des pays voisins^3(*). Après l'indépendance en 1960, la caducité de ces textes coloniaux a occasionné une diversité de centres de décisions avec comme conséquence « (...) le détournement, le népotisme, la corruption et les trafics d'influence »^4(*). Mais, ce n'est qu'en 1996 que l'Ordonnance n° 96-04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics applicable en République du Bénin a été adoptée. Une modification de cette Ordonnance est intervenue en 2004 avec le vote de la loi n°2004-18 du 27 août 2004 portant modification de l'Ordonnance de 1996. Tout cela n'a pas empêché la nouvelle réforme de 2009, d'obédience communautaire^5(*), d'être adoptée. Elle a doté le Bénin de la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public. Ce nouveau code contrairement au premier a prévu en plus des organes de passation, les organes de contrôle et de régulation notamment une Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP) ayant en dessous d'elle des Cellules de Contrôle des Marchés Publics (CCMP), et une Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP). L'autre particularité de ce code est qu'outre les marchés publics, il traite des délégations de service public.

Et malgré cette réforme qui prend en compte deux types de contrats publics : les marchés publics^6(*) et les délégations de service public^7(*), le gouvernement béninois est toujours en quête des innovations efficaces afin d'améliorer le climat des affaires^8(*) et de relancer l'économie par des investissements. C'est dans ce contexte que le recours au Partenariat Public-Privé (PPP) constitue un regain d'intérêt. L'idée patente de promouvoir les nouveaux partenariats public-privé, en les dotant d'un arsenal juridique, naît surtout de la débâcle^9(*) du PVI-NG^10(*).

Dès lors, le gouvernement a décidé d'entrer en dialogue avec le secteur privé^11(*). C'est ce qui justifie l'organisation de la table ronde à Cotonou du 29 au 31 octobre 2012, dont les objectifs étaient de relancer l'économie par un dialogue franc et fructueux avec les acteurs du secteur privé. A cette occasion, il a été décidé de créer un cadre juridique et institutionnel pour la mise en oeuvre du partenariat public-privé (PPP). Pour y parvenir, la mise en place d'un comité opérationnel paritaire de dialogue global entre le secteur public et le secteur privé est indispensable. Aussi la création d'une unité spécifique d'appui à la mise en oeuvre des PPP rattachée à la présidence de la République et l'Agence des Grands Travaux (AGT) constituent-elles des structures de promotion des PPP au Bénin.

Cette initiative du gouvernement et des partenaires privés apporte une solution aux soucis de la Banque Mondiale qui, dans la mise en oeuvre des plans d'actions stratégiques, a formulé à l'endroit de ces deux partenaires cinq recommandations à savoir : la formalisation du Comité Interministériel en charge du pilotage technique du processus PPP, l'adoption d'une lettre de politique reflétant la vision et la stratégie du gouvernement, l'identification et la structuration d'un pipeline de projets prioritaires, le renforcement des capacités puis le développement d'un cadre légal et réglementaire. Pour cela, la banque mondiale mobilise depuis peu un appui technique et financier relatif au développement des PPP pour le renforcement du cadre légal, institutionnel, réglementaire, l'identification et la structuration des transactions, la mobilisation du financement public et de bien d'autres actions phares.^12(*)

Le Bénin fait partie des pays qui traînent encore dans la mise place des mécanismes de PPP. A l'ère de la diffusion mondiale des PPP, le Bénin semble être en marge de cette mobilisation dans la mesure où aucun cadre juridique et institutionnel n'a été encore mis au point. Cette absence de cadre juridique et institutionnel n'est-elle pas préjudiciable ? Puisqu'on constate, aujourd'hui de nombreux déficits et vieillissements d'infrastructures dans plusieurs secteurs.

Par ailleurs, les procédures de passation et d'exécution des travaux de construction des infrastructures sont régies par les deux Codes^13(*) des Marchés Publics susmentionnés. Ces procédures sont entachées de vices et des dérives relatives au marché public. Au nombre de ces vices et dérives on cite des manipulations préalables à la prise de décision et à la consultation, les manipulations pendant la passation et l'exécution des marchés. Toutes ces manipulations sont communes à tous les types de marchés et pour tous les secteurs publics au Bénin. Mais, le cas spécifique des marchés publics de travaux nous intéresse plus^14(*).

Ces irrégularités occasionnent des chantiers abandonnés, des ouvrages construits hors normes ou des ouvrages prévus dans le Plan Annuel de Passation des Marchés Publics (PAPMP) mais qui n'ont jamais existé. C'est dire donc que les procédures de passation et d'exécution ne respectent pas les principes généraux de la commande publique tels que définis à l'article 4 du code des Marchés publics et des délégations de service public^15(*). Cet article précise en son alinéa premier que : « Les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s'imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public et ce, quel qu'en soit le montant ». Or, la liberté d'accès à la commande publique s'entend la liberté de permettre à toute entreprise remplissant les conditions requises de se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Ce principe trouve son fondement dans la liberté du commerce et de l'industrie^16(*). S'agissant du principe de l'égalité de traitement des candidats, il a été appliqué dès l'origine aux marchés publics ; ainsi en 1890, le Conseil d'Etat avait reconnu à un entrepreneur le droit de contester la régularité d'une procédure d'adjudication fondée sur un moyen tiré de ce que les concurrents n'auraient pas été placés sur un pied d'égalité quant aux conditions à remplir^17(*).

Eu égard à ce qui précède, l'autorité contractante, en principe doit veiller à préserver l'égalité de traitement dans les informations qu'elle communique aux candidats, les questions qu'elle est amenée à leur poser, et même le temps qu'elle leur consacre. Enfin, la transparence dans les procédures, a été énoncée par une décision du Conseil Constitutionnel du 21 janvier 1994, en France : « La transparence des activités publiques ou exercées pour le compte de personnes ne constitue pas en elle-même un principe à valeur constitutionnelle»^18(*).

Outre les principes généraux de la commande publique susmentionnés, les objectifs de la commande publique à savoir : assurer l'efficacité de la commande publique et une bonne utilisation des deniers publics ne font pas l'objet d'une considération bien soutenue par les acteurs de la chaîne de passation et d'exécution des marchés publics. Or, assurer l'efficacité de la commande publique s'entend mettre en oeuvre toutes les dispositions qu'il contient de la manière la mieux appropriée. Il s'agit également de veiller à l'efficience de l'achat public. C'est en d'autres termes maximiser l'utilisation des moyens, et notamment des deniers publics, pour contribuer à la réalisation des objectifs qui constituent la mission même de la personne publique. Par ailleurs, le second objectif, qui est d'assurer une bonne utilisation des deniers publics, consiste à veiller à la régularité de la dépense publique, c'est-à-dire de veiller à ce que chaque montant dépensé contribue à l'efficacité et l'efficience de la commande publique.

Pour atteindre l'efficacité et l'efficience de la commande publique, ne peut-on pas envisager l'introduction du PPP dans l'environnement du droit des contrats publics ? Ne peut-on pas également cadrer juridiquement les travaux de construction des infrastructures publiques par le PPP ? En fait, que recouvre la notion de Partenariat Public-Privé ? C'est une expression qui, il y a quelques années, ne renvoyait à aucune notion juridique précise^19(*). Mais, aujourd'hui cette notion est en plein essor^20(*), elle bénéficie d'une abondante littérature, c'est pourquoi plusieurs définitions lui ont été consacrées, parmi lesquelles les définitions doctrinales et celles législatives.

Paul Lignières, parmi les différentes formes de définitions de PPP, retient la définition stricto sensu^21(*) selon laquelle « le partenariat public-privé peut se définir comme la collaboration, autour de projets, de l'Etat ou de ses démembrements, d'une part, et des entreprises privées, d'autre part ». Selon Yves GAUDEMET : « Il s'agit de contrat de longue durée, dont l'objet est précisément de confier au cocontractant à la fois des prestations d'études, de financement, de travaux, de fourniture, d'entretien et de services ; leur objet n'est donc pas intrinsèquement différent de celui des marchés, mais il l'est par son caractère global »^22(*). Cet auteur fait ainsi une distinction nette du Contrat de Partenariat avec les marchés publics, en le qualifiant de Contrat global. Il en est également arrivé à dégager deux différences à savoir : au niveau des marchés publics « l'interdiction du paiement différé, puisque, dans un contrat global, le cocontractant préfinance le contrat et est rémunéré par annuités constantes tout au long de celui-ci »^23(*)et ensuite, dans le Partenariat Public-Privé, l'interdiction « des règles d'allotissement qui obligent le cocontractant à diviser son offre en plusieurs lots même si tous sont attribués au même cocontractant »^24(*). Sophie NICINSKI après avoir fait le constat de l'absence de définition au niveau communautaire, identifie quatre éléments distinctifs du Contrat de Partenariat^25(*) avec les autres types de contrats :

ï en premier lieu, c'est un contrat d'une durée relativement longue, impliquant une coopération entre le partenaire public et le partenaire privé sur différents aspects d'un projet à réaliser ;

ï en deuxième lieu, le financement du projet est principalement privé (éventuellement par le biais de montages complexes), mais des financements publics parfois très importants peuvent s'y ajouter ;

ï en troisième lieu, le rôle de l'opérateur économique est important, en ce qu'il participe à différents stades du projet (conception, réalisation, mise en oeuvre, financement). Le partenaire public se concentre sur la définition des objectifs à atteindre en terme d'intérêt public, de qualité des services offerts, de politique des prix et contrôle le respect de ces objectifs ;

ï en quatrième lieu, il existe une répartition des risques entre le partenaire public et le partenaire privé, mais le partenaire privé n'assume pas forcément tous les risques ou même une part importante de ceux-ci. La répartition s'effectue au cas par cas.

Désigné sous les termes anglais Private Finance Initiative (PFI) ou Initiatitive à Financement Privé (IFP), le Partenariat Public-Privé (PPP) ou le Contrat de Partenariat (CP) est un contrat d'origine britannique, dont se sont inspirés bon nombre de pays à travers le monde. En Grande Bretagne, la Private Finance Initiative, lancée en 1992 par le Gouvernement de John Major, a pu être définie de la manière suivante : « l'IFP (Initiative à Financement Privé) est une forme de partenariat public-privé qui marie un programme de commande publique, dans lequel le secteur public fait l'acquisition d'actifs auprès du secteur privé, avec une externalisation, consistant en ce que des services sont fournis par le secteur privé. L'IFP diffère de la privatisation car le secteur public conserve un rôle essentiel, soit en tant qu'il est le principal acquéreur des services, soit parce que c'est lui qui, pour l'essentiel, rend le projet réalisable. Il diffère du marché de prestation de service en cela que la personne privée apporte aussi bien les actifs que les services. Il diffère des autres PPP en ce que le secteur privé apporte aussi le financement »^26(*).

En France, c'est l'ordonnance du 17 juin 2004^27(*) du Gouvernement Raffarin, qui a créé ce type de contrat similaire au PFI britannique. L'article 1^er de l'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat précise que les partenariats public-privé (PPP) sont des « contrats administratifs par lesquels l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, à d'autres prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ».

Il ressort de la plupart des différentes définitions, un problème de qualification, c'est-à-dire que certaines définitions manquent de précision sur la nature juridique des contrats de PPP. Quelle nature juridique peut revêtir ce type de contrat ? Peut-il être qualifié de contrat administratif ou de contrat de droit commun ? Seul l'article premier de l'ordonnance du 17 juin 2004 en France est allé jusqu'à cette précision en qualifiant le PPP, d'abord d'un contrat administratif ; pour les quelques définitions sélectionnées. Cela dénote une certaine prudence, du législateur français, qui vient couper court à toute polémique sur la nature juridique des PPP. Au Bénin, le manque de cette précision pour la plupart des sortes de montage de PPP est un véritable risque pour les Autorités contractantes ; et c'est ce qui a entraîné le tollé au sujet du PVI-NG^28(*).

En droit administratif des contrats, la question de la qualification est complexe. C'est pourquoi on peut comprendre avec Jean RIVERO et Jean WALINE qu'« il n'existe pas de critère formel permettant de reconnaître de prime abord le contrat administratif »^29(*). Ce sont les clauses du contrat qui déterminent expressément la nature, le régime juridique ainsi que la compétence en cas de litige. C'est le cas des contrats administratifs par détermination de la loi : marché de travaux publics^30(*), ventes d'immeubles de l'Etat^31(*), contrat comportant occupation du domaine public^32(*), conventions conclues entre certains organismes de sécurité sociale et les syndicats de médecins^33(*). Lorsqu'on est en absence d'une loi qui détermine la nature juridique du contrat, c'est la jurisprudence qui tranche le contentieux. Elle a dégagé trois critères pour qualifier un contrat administratif à savoir :

ï primo : l'une des parties au moins doit être une personne de droit public. Mais, il y a des exceptions ; la conclusion d'un contrat entre deux personnes de droit privé peut aussi revêtir un caractère administratif.^34(*) Néanmoins, un contrat conclu entre deux personnes publiques peut, être du droit commun, s'il fait naître entre les deux parties des rapports de droit privé^35(*) ;

ï secundo : le critère de service public est aussi avancé pour qualifier un contrat administratif. Le contrat est donc administratif lorsque son objet est de faire participer le cocontractant de l'administration à l'exécution du service public, lorsque sa passation est un moyen d'exécuter le service public^36(*) ;

ï tertio : le critère de clauses exorbitantes du droit commun caractérise également le contrat administratif, lorsque les parties décident de les insérer dans le contrat ; le contrat prend alors la forme de contrat administratif peu importe le critère de service public.^37(*)

Il est à préciser que l'usage du terme Partenariat Public-Privé (PPP) s'est imposé^38(*), car il n'est pas la première forme de contrat entre le public et le privé ; mais la différence avec les autres formes de contrats publics est qu'il est un contrat plus récent, le dernier né des contrats publics, il est une forme générique qui regroupe divers types de contrats : « baux emphytéotiques administratifs (BEA) ou hospitaliers (BEH), contrats de partenariat (CP), autorisation d'occupation temporaire du domaine de l'Etat ou des collectivités territoriales (AOT) »^39(*). Ce sont donc des contrats globaux qui confient à un privé à la fois le financement, la conception, la réalisation, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'un ouvrage, d'un équipement immatériel nécessaires au service public ; mais le partenaire privé est rémunéré par annuité en fonction de la durée de l'amortissement des équipements.

Parler donc de l'approche du PPP dans la problématique des marchés publics revient à s'interroger sur la possibilité juridique de faire recours à une telle approche dans le droit de la commande publique béninoise. Certes, aucune norme constitutionnelle n'interdit de confier à une même personne un contrat global de conception, de construction, d'exploitation et de financement par exemple. Il y a donc une permission de la loi. Mais, en raison de leur particularité, la généralisation des contrats de PPP pourrait priver de garanties légales, les exigences constitutionnelles, inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics.

Le Bénin n'ayant pas encore légiféré dans ce domaine, il s'agit pour nous d'anticiper sur les faits afin de montrer le chemin à suivre au législateur et aux décideurs. C'est dans ce même sens que le professeur Ibrahim D. SALAMI affirme : « Nous les techniciens, nous donnons des avis et c'est aux politiques d'en tirer les conséquences »^40(*).

Notre démarche ne consiste pas à substituer ces premiers contrats par le Partenariat Public-Privé mais à considérer ce dernier comme un contrat subsidiaire, « réservé à des projets spécifiques, dûment identifiés et évalués »^41(*).

Dans notre étude, nous voulons montrer en quoi les marchés publics, plus précisément les marchés publics de travaux sont insuffisants et le Partenariat Public-Privé constitue-t-il un nouveau contrat de la commande publique permettant de doter le Bénin, de manière efficace et efficiente, d'un grand nombre d'infrastructures publiques ? Cela nous permettra d'identifier des goulots d'étranglements qui handicapent la réalisation de ces infrastructures, puis les conditions de succès et les facteurs de risques qui entourent le Partenariat Public-Privé. Mais, il faut signaler que notre étude va se focaliser plus sur le PPP contractuel que sur le PPP institutionnel^42(*).

Au regard de ce qui précède, l'étude portera sur des procédures inadéquates des marchés publics de travaux (Première partie), puis sur l'intérêt du recours au partenariat public-privé dans la réalisation desdits travaux (Deuxième partie).

PREMIERE PARTIE :

DES PROCEDURES INADEQUATES

Les marchés publics de travaux représentent un enjeu économique très important au Bénin. A côté des autres types de marchés (marchés de fournitures et marchés de prestations intellectuelles), ils mobilisent d'importants fonds publics pour la réalisation de grands travaux. Mais les procédures de leur passation et de leur exécution sont entachées de vices et de dérives graves occasionnant des chantiers abandonnés d'où la prolifération des « éléphants blancs ». « De nombreux marchés de travaux ont englouti des montants considérables sans être d'aucune utilité économique pour la nation béninoise »^43(*). C'est dire que les procédures de passation et d'exécution des marchés publics de travaux sont entachées de « tripatouillages ou violation intelligente du code des marchés publics »^44(*). Une comparaison du projet de montage juridique et financier desdits marchés avec celui du PPP pourra s'effectuer afin de déterminer le projet qui paraît plus efficace et efficient. En effet, un grand nombre de marchés de travaux sont lancés sans avoir été pensés de manière approfondie en amont sur le plan juridique, financier et opérationnel. Or avec le PPP, une évaluation préalable est d'abord effectuée, afin de déterminer que toutes les conditions nécessaires sont réunies. Cette évaluation préalable précède le lancement du contrat de PPP. Notre analyse permettra donc d'aborder d'une part la manipulation de la procédure de passation du marché (Chapitre I) et d'autre part la manipulation de la procédure d'exécution du marché (Chapitre II).

CHAPITRE I : Une manipulation de la procédure de passation

Les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics utilisent des stratégies et des mécanismes pour influencer la détermination des conditions d'accès à la concurrence et l'application des critères d'évaluations des offres. Une telle manoeuvre sera difficile à être pratiquée dans la passation d'un contrat de partenariat public-privé dans la mesure où l'évaluation préalable du projet permettra d'identifier l'opérateur économique qui sera capable de bien exécuter le contrat. En effet, avant de lancer le projet, des audits sont rigoureusement demandés par les banques, qui sont des prêteurs, à la fois à l'endroit de l'opérateur économique et de la personne publique afin que ces derniers leur offrent des garanties suffisantes dans le cadre du financement dudit Contrat de partenariat. Cette situation est si importante et complexe que les personnes publiques ne sauraient banaliser les opérations de passation en les manipulant. Or dans la passation des marchés publics, on note le laxisme au niveau de l'Autorité contractante. C'est ce qui justifie le difficile choix de l'attributaire du marché. Dans ce processus, on note plusieurs irrégularités notamment la manipulation de la procédure du choix du cocontractant de l'administration (Section I) et la manipulation de la procédure de l'attribution du marché (Section II).

SECTION I : Une manipulation de la procédure du choix du cocontractant de l'administration

L'évaluation des capacités du cocontractant de l'administration obéit à la liberté d'accès à la commande publique^45(*). Ce principe de base est très essentiel dans la sélection du titulaire du marché public, et devrait être rigoureusement respecté durant la procédure de passation des marchés. Cependant, cela n'empêche pas d'observer, dans la pratique béninoise des marchés publics, les incidences liées à l'évaluation des candidats (Paragraphe I) et les violations des règles de la cotraitance et de la sous-traitance (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Les incidences liées à l'évaluation des candidats

Plusieurs incidences ou entraves à l'évaluation des candidats ou soumissionnaires concourent à la violation du principe de liberté d'accès aux marchés publics sus mentionné. Au nombre de ces incidences il est important d'aborder les incidences liées aux conditions d'accès aux marchés publics (A) puis celles liées à l'évaluation des soumissionnaires (B).

A. Les incidences liées aux conditions d'accès aux marchés publics

C'est l'article 4 du code des Marchés publics et des délégations de service public^46(*)qui a posé les bases des principes généraux de la commande publique. Cet article précise en son alinéa premier que : « Les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s'imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu'en soit le montant».

Mais dans le contexte béninois des marchés publics, force est de constater que ces principes sont violés par des Autorités Contractantes lors des avis d'appel à la concurrence. A l'occasion des avis d'appel à la concurrence, les Autorités administratives procèdent à des manoeuvres pour rendre la publicité insuffisante afin de favoriser une entreprise ciblée à l'avance. A cet effet, « est insuffisante une publicité dans une procédure d'appel à candidatures qui s'est bornée à deux passages de l'avis d'appel d'offres à la radio - diffusion nationale de Cotonou qui ne couvre pas tout le Bénin^47(*) ». De même certaines Autorités Contractantes jouent sur le délai de remise des offres en le rendant insuffisant. Or, dès le lancement de l'avis d'appel à la concurrence, le délai doit être indiqué aux candidats afin que ceux-ci le trouvent suffisant et approprié aux caractéristiques du marché^48(*). Le délai ne doit pas également être prorogé de façon fantaisiste en vue de favoriser un candidat.

Avec le PPP, on a affaire avec des partenaires de taille que sont des consortiums, des groupements, etc., l'insuffisance de la publicité, l'insuffisance du délai et la prorogation fantaisiste du délai seront en amont évitées, surtout lorsque le mode de passation retenu est un dialogue compétitif. L'Ordonnance du 17 juin 2004^49(*), dispose que la personne publique qui souhaiterait conclure un Contrat de Partenariat public-privé (CPPP), doit faire connaître la nature de l'opération envisagée dans un avis d'appel à concurrence en privilégiant le dialogue avec les candidats dans deux cas :

- Lorsqu'elle est dans l'impossibilité de définir les moyens techniques répondant à ses besoins ;

- Lorsqu'elle ne peut établir définitivement le montage juridique et financier retenu pour le projet.^50(*)

Quelle est donc l'importance du dialogue compétitif ? La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. C'est une procédure qui correspond mieux avec des projets complexes caractéristiques des Contrats de Partenariat public-privé (CPPP).

Instauré par la directive communautaire n° 2004/18 du 31 mars 2004^51(*), le dialogue compétitif a pour but d'optimiser la commande publique dans les cas de projets complexes. Il vient compléter les procédures existantes à savoir : les procédures négociées et des variantes de l'appel d'offres. Mais, il se démarque de celles-ci car pendant son déroulement, il engage une discussion entre les opérateurs économiques et la personne publique sur le choix des solutions permettant de répondre au mieux aux besoins de cette dernière. Cela requiert, d'une part, l'adéquation des prestations et la définition de la mesure des performances en réponse aux besoins et, d'autre part, la capacité des dialogants à évaluer et comparer des solutions différenciées. Le dialogue compétitif se construit dans le souci d'un partenariat gagnant-gagnant pendant la durée des engagements.

Ces caractéristiques nouvelles, propres au dialogue, nécessitent de la part des partenaires publics et privés la capacité d'ouverture, l'appréciation réaliste des ressources internes ou externes à mobiliser ainsi que la rigueur de la préparation et de la mise en oeuvre, adaptée aux caractéristiques de fond et de forme du dialogue.

Le degré d'exigence engendré par le dialogue compétitif, notamment en période d'apprentissage, est plus important que pour les procédures traditionnelles (les marchés publics et les DSP), ceci étant encore plus vrai lorsqu'il s'applique à des contrats globaux avec financement, tels que les contrats de partenariat. Le dialogue compétitif est une procédure transparente et non discriminatoire. Fondé sur des spécifications fonctionnelles initialement étudiées et définies par la personne publique, le dialogue ne peut avoir pour objet de modifier substantiellement le programme. Il en est de même pour les objectifs de performance, les critères d'évaluation ou les conditions juridiques générales figurant dans le règlement de consultation. Toutefois, ce programme fonctionnel pourra être précisé en cours de procédure si cela s'avère approprié.

La qualité et le contenu de ce règlement sont également essentiels pour le succès du dialogue ; sécuriser toutes les parties prenantes sur le respect de la confidentialité et la garantie d'un dialogue équilibré, décrire un processus simple inscrit dans une durée encadrée et proportionnée aux enjeux ; dans le cas notamment des contrats de partenariat, celle-ci sera adaptée en fonction de la complexité et de la taille du projet sur la base desquelles seront prévues et ajustées des indemnisations convenables pour les candidats impliqués dans le processus.

Le bon déroulement d'une telle procédure suppose d'expliciter par des règles et modalités^52(*) respectant l'esprit de cette procédure nouvelle pour que les choix finaux soient optimisés. En Europe, les premiers exemples de dialogue compétitif ont bien montré toute la richesse de cette procédure, dès qu'elle est conduite avec les moyens et la diligence nécessaires.

Les signataires de la Charte du dialogue compétitif^53(*) s'engagent à mettre en oeuvre les principes et recommandations de ladite charte chaque fois qu'ils engageront une procédure de dialogue compétitif. Ils affichent également leur volonté de participer au retour d'expérience de sa mise en oeuvre et à la faire évoluer, y compris sur la passation et le suivi d'exécution du contrat.

De ce qui précède, les conditions d'accès aux marchés publics, dans le contexte béninois méritent d'y porter une attention particulière ; cela permettra donc de trouver des voies et moyens afin de remédier ou de pallier aux diverses incidences qui ne laissent pas à désirer. Qu'en est-il des incidences liées à l'évaluation des soumissionnaires?

B. Les incidences liées à l'évaluation des soumissionnaires

Pour participer à la procédure de passation d'un marché public, le candidat doit remplir certaines conditions d'accès aux marchés publics. Mais, en tout état de cause, doivent être éliminées les candidatures qui ne remplissent pas les conditions d'accès aux marchés publics^54(*). Ces conditions sont relatives aux capacités juridiques, techniques et financières de l'entreprise candidate. C'est dire que celle-ci doit réunir certaines pièces obligatoires. A cet effet, Jean Dufau fait remarquer qu'« à l'exception des travaux sur mémoires qui ne comportent qu'un seul document, les marchés de travaux publics soumis au code des marchés publics comportent diverses pièces (...) »^55(*).

Parlant des pièces relatives à la capacité juridique, le candidat^56(*) ou le soumissionnaire^57(*) à un marché public doit nécessairement les fournir c'est-à-dire qu'il doit être en mesure de présenter les documents lui permettant d'exercer les actes de commerce. Ces documents concernent entre autre l'attestation de non faillite, l'attestation fiscale, l'attestation de la Caisse Nationale de Sécurité Sociale (CNSS), le registre de commerce, des statuts définissant la forme juridique de l'Entreprise, l'Identifiant Fiscal Unique (IFU), le Relevé d'Identité Bancaire (RIB), etc.

Par ailleurs, les capacités techniques, professionnelles et financières ont été élucidées par l'article 65 du Code béninois des marchés publics et des délégations de service public^58(*), qui précise : « Tout candidat qui possède des capacités techniques et des capacités financières nécessaires à l'exécution de service public ainsi que l'expérience de l'exécution de contrats analogues peut participer aux procédures de passation de marchés et de délégations. Les capacités techniques ou financières requises doivent reposer sur des critères objectifs suffisamment définis dans le dossier d'appel d'offres au sens des articles 66 et 67 de la présente loi ». Ces capacités techniques, professionnelles et financières « (...) doivent être en rapport avec l'objet et l'importance du marché, faute de quoi elles sont illégales. Tout candidat peut en demander l'annulation devant le juge ».^59(*)

Le non-respect des conditions techniques, financières et professionnelles engendre des conséquences telles que l'attribution du marché à une entreprise incompétente et l'exécution complaisante du marché. Or dans le cadre du CPPP, cette situation serait, en amont évitée suite au dialogue compétitif ci-dessus abordé.

Après les différentes incidences relevées par rapport aux conditions d'accès aux marchés publics et à l'évaluation des soumissionnaires, notre analyse se poursuivra en relevant par ailleurs, les violations des règles de la cotraitance et de la sous-traitance.

PARAGRAPHE II : Les violations des règles de la cotraitance et de la sous-traitance

Dans la chaîne de passation des marchés publics, en dehors du contrat liant les deux parties principales (le maître de l'ouvrage et l'entreprise titulaire du marché), d'autres contrats se greffent souvent au premier ; il s'agit de la cotraitance (A) et de la sous-traitance (B) dont les règles sont violées.

A. Le non-respect des règles de la cotraitance

La cotraitance est régulièrement pratiquée dans les marchés publics de travaux. Elle désigne la situation dans laquelle l'Acheteur Public est lié à plusieurs prestataires appelés cotraitants ou cotitulaires. Selon le Professeur Stéphane BRACONNIER, la cotraitance facilite l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics dont l'exécution implique de gros moyens financiers ou techniques^60(*).

Les rapports entre les cotraitants relèvent des juridictions judiciaires ; mais ces derniers sont conjointement et solidairement tenus à une obligation de résultat devant le maître de l'ouvrage. Cependant, les pratiques constitutives des violations des règles de cotraitance sont nombreuses. Il s'agit des cotraitances occultes et des simulations de cotraitance.

On parle de cotraitance occulte quand deux ou plusieurs entreprises s'entendent et mettent ensemble leurs moyens matériels pour exécuter ensemble les lots distinctement attribués à chacune dans le cadre d'un même marché. C'est une manière de s'organiser et travailler sans implication du maître de l'ouvrage, qui est par la suite mis devant le fait accompli. Cette relation informelle se révèle d'un jour à l'autre lorsque par exemple certains incidents d'exécution surviennent. C'est le cas des réparations ou des travaux complémentaires sur un lot exécuté avec des défauts. Cette situation peut amener parfois de conflits entre l'entrepreneur et son cotraitant lorsque le maître de l'ouvrage va demander de réparer certaines défaillances constatées sur l'ouvrage.

Par ailleurs, les simulations de cotraitance existent. Elles consistent à attribuer des lots à des composantes d'une seule et même entreprise^61(*). Ces situations sont favorisées lorsque l'Autorité contractante ne veut pas prendre des risques d'inexécution éventuels s'il les confiait à un seul attributaire. C'est le cas de la construction des immeubles de grands standings comme des palais des sports, des palais de congrès des centres internationaux de conférence, etc., dont le coût avoisine des milliards de francs CFA.

Ces simulations de cotraitance sont effectuées avec ou sans l'avis du maître de l'ouvrage. Dans l'un ou l'autre cas, il s'agit d'une irrégularité voire une violation de l'article 14 du code béninois des marchés publics applicables en République du Bénin^62(*).

Ces situatiations de cotraitance occulte et de simulations de cotraitance ne sont pas possibles dans le cadre du CPPP car dans ce type de contrat, le partenaire privé gère dorénavant un contrat à lot unique et de longue durée.

Les violations des règles de cotraitance sont une pratique remarquable au Bénin. Les règles de la sous-traitance ne sont pas elles aussi épargnées.

B. Le non-respect des règles de la sous-traitance

La sous-traitance est « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage »^63(*). Le sous-traité constitue donc le contrat accessoire qui se greffe sur le principal sans lequel il n'existe pas, en ce sens que l'objet du sous-traité est déterminé par celui du contrat principal. C'est un enchaînement de contrats à partir du principal. Cette pratique est bien cadrée par les deux codes béninois^64(*).

La règlementation en la matière ne fonctionne pas normalement d'où la pratique de sous-traitances non déclarées.

En effet, le recours à la sous-traitance fait l'objet d'une autorisation préalable accordée par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur^65(*).

Au Bénin, le contrôle de la pratique de sous-traitance est insuffisant malgré les exigences du code des marchés publics qui oblige le titulaire du marché à mentionner dans le sous-traité, le nom, l'adresse, la raison sociale du sous-traitant et l'objet de la sous-traitance^66(*). Cette insuffisance de contrôle occasionne la sous-traitance occulte qui pousse le titulaire du marché public à confier à une autre entreprise l'exécution en partie ou en totalité des travaux liés au marché. En France, « en raison de certains avantages que présente la sous-traitance le régime très défavorable qui lui était (...) appliqué, a été assoupli par un décret du 14 mars 1973 qui permettait au titulaire de sous-traiter sans autorisation, sous réserve cependant d'une faculté d'opposition de l'administration ^67(*)». L'objectif de ce décret était de « lutter contre la sous-traitance occultes ^68(*)».

Mais, il faut signaler que la sous-traitance occulte ne profite pas le sous-traitant qui est exposé au risque de non-paiement par son cocontractant c'est-à-dire l'entrepreneur principal. Lorsque ce dernier fait face à une faillite éventuelle, il se trouve dans l'impossibilité de payer son sous-traitant. Ainsi naissent des litiges de non-paiement entre les entrepreneurs principaux et leurs sous-traitants ayant participé à l'exécution des marchés publics pour le compte du maître de l'ouvrage. Pour que le sous-traitant occulte se voir payer ses prestations par son cocontractant, il ne fera qu'intenter un procès devant le juge judiciaire^69(*).

Par ailleurs, se pose le problème de responsabilités : la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître d'ouvrage, celle du sous-traitant à l'égard du titulaire du marché et celle du titulaire du marché vis-à-vis du maître de l'ouvrage.

Il faut dire que la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage n'a pas été prise en compte par le droit positif béninois. De même, les jurisprudences administrative et judiciaire méconnaissent l'existence d'un lien contractuel entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage^70(*). Les règlementations dans l'espace UEMOA abondent dans le même sens en consacrant l'irresponsabilité du sous-traitant vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Elles n'ont pas prévues des sanctions administratives contre les sous-traitants de mauvaise foi. Mais le code béninois des marchés publics^71(*)fait l'exception en prévoyant des mesures d'interdiction et par là de sanctions administratives sous-entendues à l'endroit du sous-traitant de mauvaise foi.

Par contre, le sous-traitant est responsable à l'égard du titulaire du marché. C'est le juge judiciaire qui apprécie cette responsabilité dans le cadre du droit privé. Les codes des marchés publics méconnaissent cette responsabilité du sous-traitant à l'égard du titulaire du marché et vice-versa.

Par ailleurs, la responsabilité du titulaire du marché vis-à-vis du maître de l'ouvrage est totale. Cette responsabilité concerne des actes, des défaillances et négligences des sous-traitants, de leurs représentants, employés et ouvriers.

La sous-traitance n'est pas interdite dans les CPPP, elle est beaucoup plus renforcée avec l'introduction des clauses obligatoires entre le partenaire privé et ses sous-traitants qui sont notamment les Petites et Moyennes Entreprises (PME). Cela permet donc d'éviter les situations de sous-traitance de mauvaise foi. De même, le CPPP comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la Personne Publique des conditions dans lesquelles le Partenaire privé fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat^72(*). Le Partenaire privé s'engage alors à transmettre chaque année à la Personne Publique, dans le cadre du Rapport Annuel, présenté par ce Partenaire privé les informations suivantes?:

- le nom et le siège social des PME et artisans auxquels il a fait appel au titre du présent Article?;

- un état récapitulatif mentionnant l'état d'avancement des travaux confiés aux PME et aux artisans?;

- le montant des prestations confiées à des PME et des artisans, d'une part au titre des Études et Travaux, et d'autre part au titre de l'Exploitation-Maintenance et du GER?;

- le pourcentage de travaux exécutés par les PME et les artisans sur le montant des travaux exécutés dans l'année, en montant de prestations?;

- les justificatifs de paiement des prestations exécutées par les PME et les artisans?;

- la différence entre le montant des prestations au titre des Études et Travaux (coûts couverts par la composante (R1) de la Rémunération) qu'il aurait dû confier à des PME et des artisans et le montant des mêmes prestations qu'il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement?;

- la différence entre le montant des prestations au titre de l'Exploitation-Maintenance et du GER (coûts couverts par les composantes (R2) et (R3) de la Rémunération) qu'il aurait dû confier à des PME et des artisans et le montant des mêmes prestations qu'il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement.

Toutes ces manoeuvres contraires à la réglementation sur le choix du cocontractant de l'administration dans le contexte des marchés publics au Bénin, jouent sur l'efficacité de la commande publique. Les mêmes attitudes continuent jusqu'à l'attribution des marchés publics.

SECTION II : Une manipulation de la procédure d'attribution du marché

Pendant l'attribution des marchés publics certaines pratiques déviantes s'observent ; elles constituent des violations flagrantes du code béninois des marchés publics. Il s'agit des fractionnements abusifs des marchés publics et les recours non justifiés aux procédures négociées (Paragraphe I) puis les vices contenus dans les DAO et les déroulements de consultation (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Les fractionnements abusifs des marchés publics et les recours non justifiés aux procédures négociées

La violation des règles d'attribution des marchés publics s'observe bien dans l'Administration publique béninoise et s'apprécie par des fractionnements abusifs des marchés publics (A) et des recours non justifiés aux procédures négociées (B).

A. Les fractionnements abusifs des marchés publics

Au Bénin, les seuils de passation des marchés publics sont fixés par les décrets d'application. Ces seuils constituent des montants au-delà desquels l'Autorité contractante est obligé de procéder à la mise en concurrence pour conclure le marché. Ainsi les seuils applicables aux marchés de l'Etat, des Sociétés et des Offices d'Etat sont fixés à dix millions (10.000.000) francs CFA pour les marchés de fournitures et de services et à trente millions (30.000.000) francs CFA pour les marchés de travaux^73(*). Le seuil applicable aux marchés des collectivités locales et leurs établissements publics, sociétés et offices sont fixés à vingt cinq millions (25.000.000) de francs CFA pour les marchés de travaux et dix millions (10.000.000) de francs CFA pour les marchés de fournitures et les marchés de services^74(*).

Avec l'avènement du code des marchés publics et des délégations de service public de 2009, ces seuils ont connu des modifications^75(*) et se présentent ainsi qu'il suit :

- Les seuils applicables aux marchés passés par l'Etat, les établissements publics, les Sociétés d'économie mixte, les autres organismes, agences ou offices, créés par l'Etat, ainsi que les communes à Statut particulier^76(*) sont fixés à soixante millions (60.000.000) de francs CFA pour les marchés de travaux, vingt millions (20.000.000) de francs CFA pour les marchés de fournitures ou de services et dix millions (10.000.000) francs CFA pour les marchés de prestations intellectuelles ;

- Les seuils applicables aux marchés passés par les collectivités locales autres que celles à statut particulier et à ceux de leurs établissements publics, sociétés et offices^77(*) sont fixés à quinze millions (15.000.000) de francs CFA pour les marchés de travaux, sept millions cinq cent milles (7.500.000) de francs CFA pour les marchés de fournitures ou de services et sept millions cinq cent milles (7.500.000) de francs CFA pour les marchés de prestations intellectuelles.

- Les seuils applicables au niveau de la Direction Nationale de Contrôle des Marchés Publics (DNCMP), en ce qui concerne les Administrations Publiques et Organismes Publics^78(*) sont de deux cent millions (200.000.000) de francs CFA pour les travaux, quatre vingt millions (80.000.000) de francs CFA pour les fournitures et services, soixante millions (60.000.000) de francs CFA pour les prestations intellectuelles confiés à des bureaux de consultants et quarante millions (40.000.000) pour les prestations intellectuelles confiés à des consultants individuels ; en ce qui concerne les sociétés et offices d'Etat, les Etablissements publics qui exercent une mission d'organisation ou d'exploitation de réseaux d'énergie, d'eau, de transport, de télécommunications et autres services publics^79(*), les montants sont de quatre cent cinquante millions (450.000.000) de francs CFA pour les travaux, trois cent cinquante millions (350.000.000) de francs CFA pour les fournitures et services, cent millions (100.000.000) de francs CFA pour les prestations intellectuelles confiés à des bureaux de consultants et soixante millions (60.000.000) pour les prestations intellectuelles confiés à des consultants individuels.

Ces seuils sont régulièrement contournés par bon nombre de gestionnaires de crédits pour échapper aux règles de l'obligation de mise en concurrence des candidats au marché ; d'où les fractionnements abusifs des marchés publics. Et pourtant, l'allotissement est permis, il n'est pas une pratique illégale interdite par le code des marchés publics^80(*). Il est un moyen d'efficacité et de répartition des risques dans l'exécution des marchés publics. Le contournement de la réglementation surgit lorsque le fractionnement des prestations concerne « un même objet en vue d'éviter l'appel à la concurrence et de favoriser des paiements successifs sur simple facture ou mémoire^81(*)».

Dans un PPP, il n'est pas possible de parler de fractionnement abusif car c'est un contrat formé d'un lot unique avec un montant très important et une durée très longue ; il ne saurait être conclu en trois factures pro forma comme il est d'usage dans les marchés fractionnés encore appelés « demande de cotation ».

Les fractionnements abusifs des marchés publics sont au nombre des pratiques illégales qui ne sont pas aisées à établir. Une telle situation s'observe également dans les recours non justifiés aux procédures négociées.

B. Les recours non justifiés aux procédures négociées

Le marché de gré à gré encore appelé procédure négociée met en relation l'acheteur public et l'entrepreneur, relation au cours de laquelle l'acheteur public discute directement avec l'entrepreneur pour lui passer des marchés dont les montants sont inférieurs ou supérieurs aux seuils de passation des marchés. Pour Jacques CLEMENT et Daniel RICHER, « Les procédures sont dits ``négociés'' lorsque la personne (responsable du marché) engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu'elle a retenu. La personne (responsable du marché) est tenue de mettre en compétition, par une consultation écrite au moins sommaire, les candidats susceptibles d'exécuter le marché^82(*) ». En revanche, les marchés de gré à gré peuvent être passés sans mise en concurrence, dans les situations où toute mise en compétition est impossible, ils peuvent donc être conclus sans limitation de montant^83(*).

Les conditions du recours à la procédure négociée ou du gré à gré ont été déterminées par l'article 49 du code des marchés publics et des délégations de service public^84(*). L'Autorité contractante peut donc aller au gré à gré dans l'un des cas limitatifs suivants :

- Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l'emploi d'un brevet d'invention, d'une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;

- Lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques et artistiques ;

- Dans les cas d'extrême urgence, pour les travaux, les fournitures ou les services que l'Autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place de l'entrepreneur, du fournisseur ou du prestataire défaillant ;

- Dans le cas d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou des cas de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d'appel d'offres, nécessitant une intervention immédiate et lorsque l'Autorité contractante n'a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l'origine de la nécessité ;

- Lorsque les travaux, les fournitures ou les services ne sont réalisés qu'à titre de recherche, d'essais ou de perfectionnement.

Quant à l'ancien code des marchés publics, il a prévu huit (8) situations dans lesquelles l'acheteur public peut recourir à la procédure de marchés négociées^85(*). Cette situation est admise dans les cas suivants :

- Lorsque l'exécution des travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation des prestations des services fait l'objet d'un monopole ou appelle des mesures particulières de sécurité ;

- Lorsqu'après deux appels à la concurrence aucune offre n'est présentée bien que le maître d'ouvrage ait fourni à la Commission Nationale, Départementale ou Spéciale des Marchés Publics tous documents nécessaires pour la réussite de ces appels ;

- Lorsque des raisons impérieuses tenant notamment à la défense nationale l'exigent ;

- Lorsque l'urgence pour l'exécution des travaux, la livraison de fournitures ou la réalisation de prestation de service est motivée par des circonstances imprévisibles qui ne permettent pas de respecter les procédures d'appel d'offres ou d'adjudication ;

- Lorsqu'une convention internationale où les conditions de financement exigent une telle procédure ;

- Lorsque le maître d'ouvrage est tenu de faire exécuter des travaux, de faire livrer des fournitures ou de faire réaliser des prestations de services, objet d'un marché résilié ;

- Lorsque l'appréciation de la Commission Nationale, Départementale ou Spéciale des Marchés Publics sur des cas particuliers qui lui sont soumis par le maître d'ouvrage favorable à ce mode de passation de marché.

Ces possibilités données aux acheteurs publics occasionnent des risques de corruption qui peuvent amener les agents de l'Administration à attribuer des marchés à des entrepreneurs non qualifiés. Pour le Conseil d'Etat, tout recours à la procédure négociée pour des motifs non énumérés dans le code, ou par un rattachement abusif à l'un des motifs qui y sont énumérés, entacherait celle-ci d'une irrégularité constituant un moyen d'ordre public susceptible d'être soulevé d'office par le juge^86(*).

Le partenariat public-privé privilégie, à côté de la procédure d'appel d'offre et de la procédure négociée, le dialogue compétitif sus-évoqué. Car le dialogue compétitif peut permettre d'éviter la corruption habituellement observée dans les marchés publics.

PARAGRAPHE II : Les DAO et les déroulements de consultation entachés de vices

La réglementation des marchés publics au Bénin, malgré son étendue, n'arrive jamais à prévoir tous les vices. C'est notamment le cas des vices dissimulés dans les DAO et lors du déroulement de la consultation. Ces vices s'apprécient surtout au niveau des critères d'attribution des marchés pervers (A) et au niveau des remises en cause injustifiées (B).

A. Les critères d'attribution des marchés pervers

« L'Attribution du marché par l'autorité compétente marque le terme de la mise en concurrence proprement dite ^87(*)». Dans la réglementation des critères d'attribution, il est interdit de prendre en considération un critère supplémentaire après l'ouverture des plis^88(*). Malgré cette disposition, certains maîtres d'ouvrage se bornent à utiliser des critères pervers dans le but de favoriser un soumissionnaire qui n'est pas, forcément le meilleur. Plusieurs raisons telles que des pondérations tendancieuses et certaines manoeuvres sous-tendent l'usage abusif des critères d'attribution des marchés publics.

Par ailleurs, la pondération consiste à décomposer les critères en sous-ensembles de critères dans le but d'éclairer davantage le choix de l'Administration. Le code des marchés publics^89(*) n'interdit pas de pondérer les critères d'attribution du marché et de les porter à la connaissance des entreprises.

Dans le contexte du PPP, de telles situations ne sont pas possibles après un dialogue compétitif rigoureusement organisé. Le contrat est, en principe attribué à un candidat dont l'offre est économiquement la plus avantageuse en application des critères définis par l'Autorité contractante. Donc, dans un PPP le candidat ne peut pas se voir attribuer le contrat selon que son offre présente le prix le plus bas. Les critères d'attribution concernent, traditionnellement, la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les caractéristiques environnementales, le coût d'utilisation, la rentabilité, les services après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, etc. Mais des critères spécifiques d'attribution du contrat du PPP concernent le coût global de l'offre, des objectifs de performance et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME et à des artisans^90(*) ainsi que la qualité globale des ouvrages à réaliser. Les critères d'attribution du contrat de PPP doivent aussi être pondérés. Ils peuvent être hiérarchisés lorsque la pondération s'avère objectivement impossible.

Après l'attribution du contrat à son titulaire, l'Autorité contractante doit informer les candidats encore en lice du rejet de leur offre. Un délai de 16 jours en cas de transmission postale, de 11 jours en cas de transmission par voie électronique est fixé, entre la date de notification du rejet des offres aux candidats évincés et la date de signature du contrat. Le non respect de ces délais est susceptible de conduire à l'annulation du contrat. C'est une obligation dite de « stand still » ou de « suspension de la signature du contrat » prévue par l'Ordonnance du 17 juin 2004^91(*).

Les manipulations des critères d'attribution des marchés publics sont très édifiantes et montrent davantage les violations du code des marchés publics, ce qui est impossible dans un CPPP. De telles violations s'observent également au niveau des remises en cause injustifiées des résultats de consultation.

B. Les remises en cause injustifiées des résultats de consultations

Pendant le déroulement de la consultation, les principes généraux de la commande publique^92(*) doivent strictement être respectés. Mais certains incidents tels que l'infructuosité et la mise au point^93(*) viennent modifier le cours normal de la consultation. Tout cela offre des occasions de fraudes à certains maîtres d'ouvrage ; ce qui induit à la déclaration d'infructuosité de mauvaise foi ou des pratiques de mise au point.

La déclaration d'infructuosité permet à l'Administration d'interrompre le déroulement d'une procédure d'appel d'offres lorsqu'elle n'a pas obtenu des propositions acceptables^94(*). Cette procédure au lieu d'être utilisée à bon escient pour la satisfaction de l'intérêt public, elle est plutôt utilisée comme un moyen pour se débarrasser de certaines entreprises indésirables. C'est le cas du Ministère de l'Agriculture, de l'Elevage et de la Pêche (MAEP) où le Ministre a refusé la notification du marché de réfection des pistes rurales attribué aux entreprises STAR BUILDING et OLADE par la Commission Nationale des Marchés Publics (CNMP)^95(*).

Dans cet exemple très édifiant, il est important de préciser que la procédure d'attribution a été conduite à terme et avait même déjà reçu l'avis de non objection de la BOAD qui avait cofinancé le projet. Invité par la présidente de la CNMP à faire connaître les raisons de son refus de notification, le ministre pria la présidente « de considérer comme nulles et non avenues » les attributions faites, pour lui « permettre d'avoir une appréciation plus complète du dossier »^96(*). Manifestement, le refus du ministre ne pouvait se fonder sur l'article 38 sus évoqué et ne constituait ni plus, ni moins qu'un acte d'abus de pouvoir. Dans sa réponse adressée à la CNMP, il n'a soulevé aucun vice ni aucune insuffisance au niveau de la consultation.

En 2005, une interruption similaire a été faite par le Ministre de l'Environnement, de l'Habitat et de l'Urbanisme (MEHU) pour le marché de pavage et d'assainissement des routes dans la commune de Djougou, attribué à une entreprise (Société BIM) déclarée indésirable par le ministre. La situation est restée non réglée jusqu'au remplacement de ce ministre en février 2005.

Par ailleurs, malgré que les mises au point ne soient pas autorisées voire interdites dans le contexte des marchés publics béninois, cette technique est couramment utilisée par des acteurs de la chaîne de passation des marchés publics au Bénin. En effet, la mise au point est une technique par laquelle on procède à l'ajustement de l'offre du futur titulaire du marché. Elle ne devrait pas normalement perturber le déroulement de la consultation, étant donné que la réglementation interdit de rediscuter des offres des autres candidats^97(*).

Cela amène le soumissionnaire à rabaisser son offre financière à un niveau plus bas que celle des autres soumissionnaires ; et ceci en connivence avec l'Autorité contractante. C'est après cette manoeuvre qu'on procède à une mise au point de l'offre après l'attribution du marché. Ainsi les éléments de preuve sont par la suite effacés par la rédaction d'un nouveau procès verbal de dépouillement des offres^98(*).

Dans les contrats globaux tels que les CPPP, il serait difficile de parler de l'infructuosité et de la mise au point car pendant la phase d'attribution de ces contrats, une réflexion poussée est menée en amont par des experts des deux parties afin de détecter d'éventuelles pierres d'achoppement et de les éviter en aval.

CHAPITRE II : Une manipulation de la procédure d'exécution du marché

Après la signature et la notification du marché au soumissionnaire attributaire ou titulaire du marché, une nouvelle phase importante s'ouvre : il s'agit de l'exécution des travaux. Cette étape est soumise au principe selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »^99(*). Malheureusement ce principe, en Droit administratif, connaît des assouplissements et des dérogations, puisqu'ici on est en présence des marchés publics qui sont des contrats administratifs. Or dans un contrat administratif, l'une des parties (la personne publique) possède des prérogatives de puissance publique qui lui donnent plusieurs pouvoirs : les pouvoirs de contrôle et de direction, les pouvoirs de sanction et de modification unilatérale. Il s'agit des prérogatives exorbitantes de droit commun dont bénéficie la personne publique pour accomplir sa mission du service public.

Il ressort de cette situation plusieurs violations des règles d'exécutions des marchés publics de travaux. Nous aborderons donc la manipulation de la procédure d'exécution technique du marché (Section I) puis celle de la procédure d'exécution financière du marché (Section II).

SECTION I : Une manipulation de la procédure d'exécution technique du marché

L'exécution technique des marchés n'est pas suffisamment réglementée. Les codes des marchés publics du Bénin se sont beaucoup appesantis sur la passation du marché, mais restent discrets sur les conditions et modalités d'exécution^100(*). C'est ce qui justifie le difficile respect des prestations convenues (Paragraphe I) et les interruptions de travaux (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Le difficile respect des prestations convenues

La difficulté du respect des prestations convenues s'observe surtout dans le non respect des cahiers de charges (A) et le non respect des délais d'exécution des travaux (B).

A. Le non-respect des cahiers de charges

Le non-respect des cahiers des charges est très courant surtout dans l'exécution des marchés publics de travaux. Plusieurs causes sont à la base des manquements à l'exécution de la prestation selon les cahiers de charges.

Ces différentes causes s'apprécient dans l'accomplissement des prestations différentes de celles inscrites aux cahiers des charges, le non-respect des caractéristiques de l'objet du marché et les causes probables des manquements à l'exécution technique des marchés publics.

Les causes probables des manquements à l'exécution technique des marchés publics concernent la mauvaise qualification de l'entrepreneur, l'insuffisance des contrôles techniques et l'insuffisance des ressources financières réellement engagées dans l'exécution du marché. Les faiblesses techniques de l'entrepreneur entraînent la mauvaise exécution des marchés publics. Ces faiblesses sont liées à la défaillance du personnel et des équipements ; d'où les défectuosités sur l'ouvrage réalisé.

Le PPP permet d'éviter ces manquements au respect des prestations convenues. En effet, la mauvaise qualification de l'entrepreneur, l'insuffisance des contrôles techniques et l'insuffisance des ressources financières sont a priori résolues dès le dialogue compétitif, puisque c'est les performances du partenaire privé qui est plus recherché dans le PPP. C'est pourquoi l'article 11 de l'Ordonnance du 17 juin 2004^101(*) a prévu douze clauses. Ces clauses sont relatives :

b) aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ;

c) aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

d) à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes sont dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalité ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;

f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

En ce qui concerne les sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante -cinq jours à compter de la réception de ceux-ci ;

g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa réalisation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ;

i) Au contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la réalisation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

Les manquements au respect des prestations convenues participent à des violations du code des marchés publics. A côté des manquements liés au non-respect des cahiers de charges, les manquements liés au non-respect des délais d'exécution des travaux ne sont pas occultés.

B. Le non-respect des délais d'exécution des travaux

Les délais d'exécution des travaux constituent la période comprise entre la date d'origine des délais d'exécution et la date d'expiration des délais convenus pour l'achèvement des travaux. La date d'origine des délais d'exécution est, soit la date de notification ou d'approbation du marché, soit la date fixée par le marché, soit enfin la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux (...)^102(*). « L'ordre de service a le caractère d'une décision prise par le maître de l'ouvrage. A ce titre, l'entrepreneur est tenu de s'y conformer^103(*) ».

Au Bénin, ce sont les cahiers des charges qui ont abordé les délais d'exécution des travaux ainsi que des sanctions en cas de dépassement de ces délais^104(*). Malgré ces dispositions, les abus de délais et les retards liés aux dysfonctionnements de l'Administration sont très fréquents pendant l'exécution des travaux. Les causes liées à ces situations ne sont pas d'habitude des hypothèses prévues par des cahiers de charges^105(*) ; elles relèvent dans le contexte béninois à la fois du fait de l'entrepreneur et celui du maître de l'ouvrage avec des motifs non valables. Malgré l'existence des sanctions pour non-respect des délais même dans le silence des marchés publics^106(*), certains maîtres d'ouvrages font la politique des trois singes formant la maxime picturale : « Ne rien voir de mal, ne rien entendre de mal, ne rien dire de mal ».

Par ailleurs, la complexité de la procédure budgétaire sous-tendue par le décaissement tardif des avances de démarrage participe au dépassement des délais. Cette situation irrégulière incombe à la fois au maître de l'ouvrage et à l'institution budgétaire rattachée au Ministère de l'Economie et des Finances^107(*). Le maître de l'ouvrage est fautif lorsqu'il ne prend pas toutes les précautions pour faire un appel de fonds à temps pour la réservation de crédits. Quant à l'institution budgétaire, la fermeture précoce du SiGFIP n'avantage pas l'exécution correcte des projets.

Mais Toutes ces situations sont susceptibles d'être évitées avec l'avènement des CPPP car l'initiative de conclure ces contrats est d'abord soumise à l'appréciation d'un organisme expert rattaché au Ministère de l'Economie et des Finances (MEF). En France, c'est la MAPPP qui assure le rôle de l'organisme expert^108(*). Elle est obligatoirement saisie pour avis sur tout projet de contrat de partenariat lancé au niveau de l'Etat ou d'un de ses établissements publics, et doit valider le principe du recours au CPPP au vu de l'évaluation préalable qui lui est soumise par le pouvoir adjudicateur : les avis correspondants sont mis en ligne et consultables sur le site de la mission après signature dudit contrat. Elle est de nouveau saisie en fin d'attribution pour les mêmes contrats afin d'apprécier pour le compte du ministère chargé de l'Economie, et en liaison avec les services de la Direction du Budget, l'impact sur les finances publiques et la soutenabilité budgétaire du contrat avant signature.

PARAGRAPHE II : Les interruptions de travaux

On parle d'interruption ou d'abandon de travaux lorsque l'entreprise suspend l'exécution du marché à un niveau donné sans être pourtant à la fin de ses prestations. Dans le contexte béninois des marchés publics, il existe des interruptions provisoires de travaux (A) et des interruptions définitives des travaux (B).

A. Les interruptions provisoires de travaux

L'abandon provisoire de travaux consiste à suspendre ou arrêter de façon temporaire des travaux à cause de certaines difficultés que connaît l'exécution d'un marché de travaux. C'est une pratique qui date depuis plusieurs décennies au Bénin. Ainsi de 1980 à 1995^109(*), l'Etat béninois s'est retrouvé avec plus de 598 gros chantiers abandonnés causant au Trésor Public un préjudice financier de trois cent cinquante milliards (350.000.000.000) de francs CFA^110(*). Le même phénomène d'abandon de chantiers continue jusqu'à nos jours. Et pourtant, l'exception d'inexécution n'existe pas au profit du cocontractant privé : exceptio non adimpleti contractus. Donc l'entrepreneur ne peut suspendre ses propres prestations en prétextant une faute ou une inexécution des prestations de l'acheteur public^111(*). Mais compte tenu du principe de l'obligation personnelle d'exécution du marché, si l'administration n'exécute pas ses propres obligations, l'entrepreneur ne peut que demander au juge administratif la résiliation du marché^112(*) ou rechercher une indemnisation au titre de la responsabilité contractuelle de l'administration^113(*).

Dans le contexte béninois des marchés publics, ce ne sont souvent pas les situations ci-dessus qui entraînent les abandons provisoires des marchés. Ce sont d'habitude l'incapacité technique et financière qui oblige l'entrepreneur à abandonner les travaux.

Par ailleurs, les interruptions provisoires de travaux sont du fait du maître de l'ouvrage, lorsque celui-ci se retrouve dans l'incapacité à payer des acomptes à l'entrepreneur. Un acompte est le paiement partiel effectué en règlement de fractions exécutées d'une fourniture convenue de biens, de services ou de travaux^114(*). L'incapacité à payer des acomptes à l'entrepreneur découle des procédures très longues dans la passation de certains marchés. Parfois, la durée de passation du marché, depuis l'avis d'appel d'offres jusqu'à l'attribution du marché, excède huit (08) mois, or l'année budgétaire compte douze (12) mois. Ce qui fait que le paiement de l'avance de démarrage reste ineffectif surtout à cause de la fermeture du SIGFIP et de la clôture de l'année budgétaire ; malgré le démarrage et la poursuite des travaux par certains entrepreneurs sans avance de démarrage. Au cours de l'année budgétaire suivante, on procède au paiement des décomptes qui tarde ou devient ineffectif à cause de non disponibilité des fonds. Tout cela entraîne des interruptions provisoires de travaux.

Or, dans le cadre du partenariat public-privé, on ne saurait parler de paiement des acomptes et de décomptes car le financement du projet vient du partenaire privé qui est suffisamment appuyé par des banques, des actionnaires et des assureurs. La personne publique lui paie des loyers annuels sur toute la durée du contrat sur la base des objectifs de performance à lui assignés, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et le cas échéant, leur niveau de fréquentation.

Au Bénin, on pourra éviter des interruptions provisoires de travaux, après un retour d'expériences sur les PPP.

Après Les interruptions provisoires de travaux, il est important d'aborder les interruptions définitives de travaux dans l'exécution des marchés publics au Bénin.

B. Les interruptions définitives de travaux

L'interruption définitive est une situation qui conduit à l'inexécution des travaux ; c'est-à-dire que l'entrepreneur abandonne de façon définitive les travaux à un niveau donné et compromet les chances d'aboutissement des projets en cours de réalisation à travers le marché.

Or, l'entrepreneur « est dans l'obligation d'exécuter le marché dans le respect des dispositions des cahiers des clauses administratives générales^115(*) ». Lorsque ce dernier n'exécute pas le contrat, l'administration a le pouvoir de lui édicter des sanctions^116(*) . En vertu « des règles générales applicables aux contrats administratifs », le pouvoir de sanctions, même sans texte, appartient à l'administration^117(*).

La résiliation du contrat n'étant adaptée qu'aux manquements les plus graves, des sanctions mieux proportionnées peuvent être infligées dans les autres cas. Certaines sanctions ne peuvent pas être prononcées en l'absence de clause contractuelle. Par exemple, pour les pénalités de retard dont on ne comprend pas comment elles pourraient exister sans stipulation contractuelle formelle compte tenu de la nécessité de les déterminer à l'avance. Par ailleurs, des sanctions coercitives existent de plein droit, même dans le silence du marché public^118(*).

En vertu du privilège du préalable, le maître de l'ouvrage n'est pas fondé à demander au juge de se substituer à lui pour ce faire, quand bien même il dispose du pouvoir de sanction pour imposer l'exécution de ses obligations à l'entrepreneur^119(*).

Le pouvoir de sanction s'exerce par la notification c'est-à-dire que l'administration doit notifier à l'entrepreneur avec précision la nature de ces manquements^120(*). Avant toute sanction, l'administration doit adresser une mise en demeure à l'entrepreneur. Par principe, une sanction ne peut être appliquée qu'après mise en demeure restée sans suite, sauf stipulation contraire du contrat ou en application des dispositions des CCAG^121(*). Les sanctions pour l'inexécution du contrat peuvent être pécuniaires et coercitives. « Les sanctions pécuniaires et coercitives suspendent les effets du contrat aux frais et risques du cocontractant. Celles-ci sont des mesures temporaires qui ne mettent pas fin au marché »^122(*). Cependant, les sanctions peuvent aller jusqu'à la résiliation du contrat, lorsque l'entrepreneur a eu un comportement grave et gênant pour la bonne exécution du marché. « La résiliation du marché est la sanction coercitive la plus grave ^123(*)». Elle est prononcée aux torts du cocontractant en cas de faute qualifiée (grave ou lourde) de ce dernier c'est-à-dire dans les hypothèses où il ne s'est pas conformé « aux dispositions du marché ou aux ordres de services ^124(*)».

Dans le contexte béninois, la complaisance et le laxisme poussent l'administration à bafouer ces règles relatives aux sanctions en cas de l'inexécution du marché. Aussi le manque de continuité du service public amène-t-il l'administration à ignorer les sanctions en cas de l'inexécution du marché. Par exemple, la mobilité d'un responsable bouleverse le cours normal d'un projet ; car le nouveau responsable qui devrait poursuivre les activités de son prédécesseur, n'entend pas aller dans la même direction que son prédécesseur, au contraire il ouvre d'autres chantiers sans se soucier à régler préalablement le premier projet. Parfois les nouveaux projets deviennent aussi problématiques.

Dans le cadre du partenariat public-privé, les interruptions définitives sont déjà prévues dans les clauses du contrat dès le dialogue compétitif. Ce sont les trois derniers alinéas de l'article 11 de l'Ordonnance du 17 juin 2004^125(*) qui ont prévu cette situation d'inexécution définitive du contrat. Les parties se mettent d'accord :

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la réalisation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

SECTION II : Une manipulation de la procédure d'exécution financière du marché

L'exécution financière du marché constitue la seconde grande étape des marchés publics après l'exécution technique. Au niveau de cette étape, outre le règlement du solde du prix après la réception qui marque la fin de l'exécution technique, les différentes opérations d'exécution financière des marchés publics sont confrontées aux risques liés à la détermination du prix du marché (Paragraphe I) et aux risques liés à la variation du prix du marché (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Les risques liés à la détermination du prix du marché

Le prix du marché constitue un élément de référence. Il est la contrepartie de l'exécution de la prestation et correspond en fait à l'obligation fondamentale de l'acheteur public à l'égard du titulaire du marché. Il est aussi un élément déterminant pour l'attribution du marché et figure de ce fait dans les pièces constitutives du marché^126(*) et devient ainsi un élément susceptible de contrôle de légalité. Le prix du marché sert à identifier le marché public par rapport à d'autres contrats voisins comme ce fut le cas dans l'affaire de la commune de GUILHERAND-GRANGES en 1999^127(*). Dans le contexte béninois, on peut noter l'ineffectivité du contrôle du prix du marché (A) et les surévaluations de travaux (B).

A. Un contrôle du prix du marché ineffectif

A la conférence des forces vives de la nation de février 1990, le Bénin a opté pour le libéralisme économique ; cela s'est traduit par la libéralisation des prix. A l'exception des produits stratégiques tels que les produits pétroliers, le pain, l'eau, l'électricité, les intrants agricoles, les médicaments, le ciment, etc., les prix sont fixés par le marché au gré de la conjoncture économique et donc en fonction de l'offre et de la demande.

La tentative d'établir une grille officielle des prix a connu des difficultés dans la mesure où les prix qui y sont proposés ne concordaient pas avec ceux du marché. Cet état de choses n'est pas sans conséquence. En réalité, les acteurs ont la liberté quasi-totale de fixer les prix à la limite fantaisistes. Par exemple, un article commandé par deux autorités contractantes, au même moment, est acquis à des prix différents. Il est aisé d'observer des écarts qui dépassent parfois le tiers du prix le plus bas. Dans une même administration, deux commandes passées dans la même semaine pour l'acquisition d'un article peuvent s'effectuer avec un écart important de prix.

Au Bénin, le contrôle des prix avant la signature du marché est ineffectif. Le Délégué du Contrôle Financier, a normalement le devoir d'exercer minutieusement un contrôle sur le bordereau des prix exigé du soumissionnaire^128(*); mais celui-ci ne dispose pas de l'instrument juridique pouvant le canaliser à l'instar du recueil des prix au Sénégal^129(*). Ce n'est que tout récemment que le répertoire des prix de référence à l'usage de l'Administration publique a été adopté au Bénin^130(*). Mais cela n'empêche pas les acheteurs publics et les entrepreneurs de fixer les prix des matériaux et autres articles à leur guise ; et ceci sous le regard impuissant des DCF et des Membres des Cellules de Contrôle des Marchés Publics (CCMP).

Les contrats globaux comme les CPPP, en confiant le financement du projet au partenaire privé, lui transfèrent les risques liés au prix. La personne publique elle se préoccupe de la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et le cas échéant, leur niveau de fréquentation.

Ainsi le clausier-type^131(*) relatif au Contrat de partenariat d'éclairage public et autres équipements ou services associés, a prévu en son article 38 une clause de financement des investissements.

B. Les surévaluations de travaux

La surévaluation des prestations ou la surfacturation est l'écart entre le prix de revient des travaux exécutés et le prix versé. Or, les prix unitaires appliqués aux quantités arrêtées et décomposées dans les DAO sont définis par l'entrepreneur lui-même ; il en est de même pour les prix forfaitaires^132(*). Le système de marché sur dépenses contrôlées (...) permettant de limiter la liberté des soumissionnaires, n'existe pas au Bénin. Il s'agit d'un marché dans lequel les dépenses réelles contrôlées du cocontractant pour l'exécution d'une prestation déterminée, lui sont intégralement remboursées mais affectées de coefficient de majoration qui tienne compte des frais généraux et du bénéfice^133(*). Lorsque cette limitation n'existe pas, il devient aisé pour les acteurs des marchés publics de surfacturer abusivement les prix des travaux.

Le juge administratif français annule simplement le marché conclu lorsque le paiement n'est pas encore effectué. Il fonde sa décision sur le caractère irréaliste du coût estimatif du marché. Ainsi, « l'existence d'un écart de 70% entre l'estimation faite par le maître d'ouvrage et le montant de l'offre de l'entreprise la moins-disant (...) » a été jugée irréaliste par le Conseil d'Etat en 1997 pour motiver l'annulation d'un marché conclu par l'office public d'aménagement et de construction de Meaux^134(*).

Cependant, lorsque le paiement est déjà effectué, le juge considère l'écart du coût estimatif comme un dépassement et met le comptable en débet^135(*). Cette même rigueur du juge administratif s'observe dans les situations de modifications injustifiées du prix du marché.

Comme il a été mentionné ci-dessus, les contrats globaux comme les CPPP, confient le financement du projet au partenaire privé, et lui transfèrent les risques liés au prix. Donc les surévaluations de prix n'ont pas ici leur raison d'être. La personne publique elle se préoccupe de la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et le cas échéant, leur niveau de fréquentation.

PARAGRAPHE II : Les risques liés à la variation du prix du marché

Le prix applicable pendant la conclusion du marché couvre en principe toutes les charges afférentes à son exécution correcte. Ce prix assure au titulaire du marché une marge de risques, sujétions diverses et bénéfice. On parle du principe de « prix définitif » consacré par la plupart des réglementations nationales des marchés publics^136(*). C'est dire que le prix convenu ne peut plus changer surtout lorsqu'il est ferme. Néanmoins, le code béninois des marchés publics admet les situations dans lesquelles le prix du marché peut être révisé^137(*). Par ailleurs, la théorie jurisprudentielle de l'équilibre financier qui domine l'exécution des contrats administratifs en est une autre limite^138(*).

Au Bénin, ces deux aménagements du principe d'intangibilité des prix représentent des instruments de contournement des règles de révision de prix. Ainsi, les acteurs de la chaîne de passation et d'exécution des marchés publics font recours abusivement aux clauses de révision du prix du marché (A) et aux surcoûts liés à l'indemnisation du titulaire du marché (B).

A. Le recours abusif aux clauses de révision du prix du marché

La clause de révision constitue un moyen du droit commun^139(*) ; elle est mise en oeuvre par les parties lorsque les conditions de révision de prix sont réunies. Les réglementations des marchés publics distinguent les prix dits « fermes » de ceux révisables. Les prix sont fermes lorsqu'ils ne peuvent être modifiés en cours d'exécution du marché quelles que soient les variations des conditions économiques^140(*). Le prix ferme est régulièrement adopté et s'impose en l'absence de précision d'option comme le prévoit le code. Mais cette tendance semble déjà être inversée au Bénin au regard de la pratique en cours qui consiste à insérer automatiquement les clauses de révision dans les marchés de travaux^141(*).

L'utilisation des clauses de révision entraîne le non-respect des conditions et de l'opportunité des modifications de prix d'un marché en cours d'exécution. Trois conditions non cumulatives pour mettre en oeuvre la clause de révision de prix ont été prévues par le code des marchés publics^142(*). La première se rapporte au délai d'exécution du marché qui doit être nécessairement supérieur à douze (12) mois. La seconde condition, fondées sur des paramètres économiques, subordonne la révision des prix à un taux de majoration supérieur ou égal à 5%. Enfin, le réajustement n'est possible que si la clause de révision comporte une formule d'actualisation des prix basée sur des paramètres prédéterminés^143(*). Les acteurs des marchés publics profitent de la difficulté à quantifier les paramètres économiques, pour jouer énormément sur les délais. Ainsi, ils font retarder la signature, l'approbation ou la notification du marché de sorte à étaler les autres étapes du processus du marché sur douze (12) mois afin d'obtenir le droit de révision du prix. Parfois, le délai d'approbation du marché par le ministre des finances excède 200 jours au lieu de 90 jours fixés comme délai maximum^144(*). Cela fait attendre l'entrepreneur pendant deux à trois ans avant l'ordre de démarrer les travaux. Pendant cette longue attente, l'inflation galopante entraîne la hausse des prix des matériaux ; cela amène l'entrepreneur à demander un réajustement de prix.

Dans l'hypothèse où les opérations pré-exécutoires du marché sont accomplies dans le délai limite de 90 jours, les parties jouent parfois sur le temps de versement de l'avance de démarrage qui ne doit pas excéder 30 jours à compter de la date où le titulaire en fait la demande^145(*).

Au Ministère de la Culture, du Tourisme et de l'Artisanat (MCAT) par exemple, le marché de construction de la maison internationale de la Culture de Porto Novo a été attribué, approuvé et notifié depuis février 2002. Il est toujours en cours d'exécution et a déjà fait l'objet de deux révisions successives des prix en 2003 et en 2005. La première révision de prix est intervenue alors même que les travaux n'avaient pas démarré du fait du temps mis par le Directeur de l'Administration pour satisfaire la demande de versement de l'avance de démarrage. Ce marché dont le délai initial d'exécution était de dix (10) mois comportait paradoxalement une clause de révision de prix^146(*).

Les relèvements excessifs des prix au profit du titulaire du marché sont effectués par l'application d'une formule de révision ou d'actualisation des coûts. Cette révision est acquise par la signature d'un avenant indiquant les nouveaux prix unitaires ou forfaitaires selon la nature du marché. Les formules d'actualisation doivent normalement être établies, non seulement à cause des changements inattendus des coûts de la main-d'oeuvre et des matériaux mais également à cause des variations qui résultent de la nature des prestations à exécuter. Pour cela, il est important que la réglementation indique les paramètres et la formule générale de révision des prix^147(*). Ceci permettrait aux parties d'éviter d'adopter des formules pouvant conduire à des relèvements excessifs des prix des marchés. Le Bénin est exposé au danger des relèvements des prix, dans la mesure où le code laisse aux parties, le pouvoir de déterminer elles-mêmes la formule de révision des prix.

Dans le cadre du PPP, le clausier-type^148(*) relatif au Contrat de partenariat d'éclairage public et autres équipements ou services associés, a prévu en son article 46 une clause de refinancement et de modification du plan de?financement.

Le Partenaire doit porter à la connaissance de la Personne Publique tout projet de Refinancement qui n'a pas été initialement prévu dans le Plan de financement. Il adresse sa demande par pli recommandé avec demande d'avis de réception à la Personne Publique. Cette demande doit être accompagnée d'un mémorandum juridique, financier, fiscal et comptable, argumenté et documenté, justifiant que le Refinancement envisagé est opportun et n'est pas de nature à compromettre la parfaite exécution par le Partenaire de ses Missions.

B. Les surcoûts liés à l'indemnisation du titulaire du marché

Mise à part les travaux supplémentaires qui occasionnent l'établissement des avenants, l'exécution d'un marché public peut être confrontée à de grande perturbation qui hypothèquent la réalisation de l'ouvrage. Ces perturbations sont souvent dues à des éléments d'ordre technique, naturel, économique ou du fait du maître d'ouvrage ou de l'entrepreneur. Ces différentes surprises entraînent la rupture de l'équilibre financier du contrat. Dans ce cas, le titulaire du marché a droit à une indemnisation pour rétablir l'équilibre financier du contrat. A cet effet, un système d'indemnisation fondé sur trois théories jurisprudentielles permet à l'administration d'accorder au titulaire du marché, soit une indemnité pour sujétion imprévue, soit une indemnité pour fait de prince soit encore une indemnité pour travaux supplémentaires indispensables, soit enfin une indemnité de réparation de faute du maître d'ouvrage.

S'agissant de l'état d'imprévision en matière de marché public, il se rapporte à l'une des théories jurisprudentielles les plus illustres du droit administratif. Elle trouve son origine dans le célèbre arrêt du Conseil d'Etat français en date du 30 Mars 1916, Compagnie générale de gaz de Bordeaux^149(*). Elle impose au pouvoir adjudicateur l'obligation d'aider financièrement le titulaire du marché à exécuter le contrat, lorsqu'un évènement imprévisible et étranger à la volonté des parties^150(*) a provoqué le bouleversement de l'économie du contrat^151(*).

L'application de la théorie d'imprévision permet au maître d'ouvrage d'octroyer au titulaire du marché soit une indemnité pour sujétion imprévue, soit une indemnité pour les perturbations résultantes des aléas économiques imprévus. Les conditions d'octroi desdites indemnités dégagées par la jurisprudence, sont précises à savoir : le caractère imprévisible de l'aléa, la survenance d'un fait étranger à la volonté des parties et enfin un bouleversement suffisant de l'économie du contrat. L'octroi de l'une ou l'autre des deux indemnités devrait conduire les parties à rechercher objectivement si les conditions ci-dessus sont réunies. C'est ce pouvoir d'appréciation laissé à la discrétion des acteurs qui est à l'origine des excès de révision de prix. Certes, l'indemnité pour sujétion technique imprévue couvre normalement l'intégralité des conséquences de la sujétion^152(*)

Par ailleurs, l'indemnité pour fait de prince est absente ou rarement applicable dans la pratique administrative béninoise. Cette notion est née d'une décision du Conseil d'Etat en date du 11 mars 1910^153(*), et elle désignait à l'origine toute mesure qui, prise par une autorité publique, provoque un renchérissement du coût d'exécution des prestations contractuelles. La doctrine avec René CHAPUS et surtout F. P. BENOIT, limite l'application de la théorie du fait de prince à deux hypothèses^154(*). La première hypothèse est celle où la modification des conditions d'exécution du contrat a été décidée par l'administration contractante agissant en tant que partie au contrat. La seconde hypothèse correspond à la situation où les charges du cocontractant de l'administration sont aggravées du fait d'une mesure prise par la personne publique contractante, mais en une autre qualité que celle des parties au contrat. Il apparaît donc, au regard de la doctrine que l'application de la théorie du fait de prince pour réajuster les prix des marchés en cours d'exécution au Bénin, au moment de la dévaluation du franc CFA, est illégale^155(*).

Enfin, les fautes du maître d'ouvrage ou de son délégué (le maître d'oeuvre), sont non négligeables dans le réajustement des coûts, que ces fautes soient contenues dans les ordres de service intempestifs auxquels l'entreprise a dû se soumettre ou qu'elles soient la conséquence d'un comportement et des carences éventuelles du maître d'ouvrage ou de son délégué. Le retard du maître d'ouvrage à donner l'ordre de commencer les travaux, a été considéré par le juge administratif comme étant susceptible de perturber le bon déroulement du chantier et de déjouer les prévisions des calculs de l'entreprise^156(*). Le titulaire du marché a droit, lorsque la faute est constituée à une indemnité couvrant l'intégralité du surcoût engendré^157(*).

Le juge administratif béninois, dans l'affaire ARTICO-80 contre l'Etat béninois, s'est curieusement démarqué de cette jurisprudence^158(*). La désignation tardive par l'Etat du bureau de contrôle technique, a certes retardé le démarrage du chantier, mais l'entreprise ARTICO-80 n'avait pas pu évaluer les surcoûts engendrés. Le juge, de son côté, s'est borné à évoquer sans les préciser, « les multiples dysfonctionnements et incohérences dans la gestion des prérogatives de puissance publique dont jouissait l'administration pour mener à bonne fin » l'exécution du marché querellé. Curieuse encore est la condamnation de l'Etat béninois au paiement de dommages et intérêts sans que le juge ait évoqué une seule fois la responsabilité contractuelle du ministre de la santé publique. Enfin, le juge a condamné pour « toute cause de préjudice confondus l'Etat béninois a verser la somme de trois (03) milliards de francs CFA à l'entreprise ARTICO-80 alors que le prix initial du marché querellé, tel qu'il résultait de l'offre financière de l'entreprise était de (02) deux milliards^159(*). La peine de trois milliards infligée correspondait, selon le juge pour deux milliards à « la faille et les dettes de la société ARTICO-80 à l'occasion de ce marché » résultant « des dysfonctionnements et incohérences », et pour un milliard, au « discrédit jeté sur l'entreprise ARTICO-80 du fait du marché ».

Avec les CPPP, il est prévu le recours par le partenaire privé aux différentes théories ci-dessus évoquées en cas de bouleversement de l'économie générale du contrat de partenariat afin qu'il puisse se voir indemniser. Mais l'indemnité ne répare que rarement l'ensemble des surcoûts correspondant au bouleversement subi par le partenaire privé car la jurisprudence estime que le cocontractant doit prendre en charge une partie du risque d'imprévision, généralement 10% de surcoût.

Somme toute, la pratique dans les marchés publics de travaux au Bénin révèle des manipulations de procédures. Ces manipulations ont été démontrées dans les deux grandes phases des marchés publics. La première phase qui est la passation des marchés publics de travaux, a décrit le système de passation des marchés publics entachés de vice et de violation des règles régissant ces marchés publics. Cela a permis d'observer des entraves à l'évaluation des soumissionnaires et des entraves de l'attribution du marché. Ces mêmes entraves se sont poursuivis jusqu'à l'exécution du marché.

Tout cela a occasionné des interruptions provisoires et définitives des travaux. De même, des manques à gagner, pour l'Etat ont été observés. Ces manques à gagner sont surtout sous-tendus par des surévaluations des travaux. De ce qui précède, l'on peut affirmer que la pratique des marchés publics de travaux occasionne d'énormes pertes pour l'Etat béninois. Au nombre de ces pertes on peut retenir les pertes de deniers publics et les pertes en infrastructures et équipements. Or de nos jours, les infrastructures publiques jouent un rôle important dans la croissance économique^160(*).

Face à tout cela, il urge d'envisager d'autres approches de la commande publique. Parmi celles-ci, les partenariats public-privé (PPP) méritent d'être expérimentés.

DEUXIEME PARTIE :

L'INTERET DU RECOURS AU PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE (PPP) DANS LA REALISATION DES INFRASTRUCTURES AU BENIN

DEUXIEME PARTIE CHAPITRE I : L'intérêt du recours au partenariat public-privé (PPP) dans la réalisation des infrastructures au Bénin

Le Bénin à l'instar de beaucoup de pays du monde, fait face à des besoins importants et urgents en termes d'infrastructures publiques. Ces besoins sont suivis de la difficulté de mobilisation de ressources financières nécessaires. L'avènement des contrats de partenariats public-privé constitue une nouvelle impulsion pour le recours au financement privé dans la construction des ouvrages et équipements publics. C'est pourquoi l'adoption, au Bénin d'un cadre juridique et réglementaire permettra de sécuriser des investissements publics et privés. Pour le professeur Ali SEDJARI : « Ce ne sont pas les administrations qui sont en retard mais le cadre juridique dans lequel elles agissent, tourné vers la régularité (obligation de moyens) plus que vers l'efficacité (obligation de résultat) »^161(*).

L'introduction des partenariats public-privé dans le système des contrats administratifs béninois permettra d'innover en dotant le Bénin d'un grand nombre d'infrastructures, le plus rapidement possible, à l'instar de la Grande Bretagne qui en un peu plus de dix années, avec la politique de PFI, est devenue un modèle de référence international.

L'étude permettra donc d'identifier les contrats de partenariat public-privé des autres contrats de la commande publique, d'analyser leur formation (Chapitre I) et enfin d'évoquer leur contenu et leur exécution (Chapitre II).

CHAPITRE I : L'identification et la formation des contrats de partenariat public-privé

L'indentification des partenariats public-privé permet de relever plusieurs instruments juridiques ; ceux-ci ne sauraient se réduire aux seuls contrats de partenariat créés par l'ordonnance du 17 juin 2004^162(*). Ainsi, après l'identification des contrats de partenariat public-privé (Section I), nous aborderons leur formation (Section II).

SECTION I : L'identification des contrats de partenariat public-privé

Les partenariats public-privé sont des nouveaux contrats administratifs liant le public et le privé. Mais avant eux, ils existaient des contrats administratifs qui mettaient en relation le public et le privé. C'est le cas des marchés publics et des délégations de service public. La différence entre le contrat de partenariat public-privé et ces derniers sera mieux apprécier à travers sa définition et ses objectifs (Paragraphe I) puis à travers certains critères de distinction du PPP de ces formes traditionnelles de partenariat et enfin les avantages et inconvénients des PPP (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : La définition et les objectifs du PPP

Pour mieux appréhender les contrats de partenariat public-privé, il convient de les expliciter à travers la définition (A) qui leur sont consacrée surtout en droit communautaire ; avant de relever leurs objectifs (B).

A. La définition du PPP

« Si le terme de Partenariat public-privé est familier aux économistes comme aux gestionnaires, les juristes ne l'ont en réalité découvert que très récemment dès lors, en tout cas, qu'il s'est vu rattaché au domaine ``contractuel'' ^163(*)». Il s'agit donc d'un terme nouveau dont l'usage est récent chez les juristes. En effet, ce n'est pas le contenu ou le concept lui-même qui est nouveau, « La nouveauté réside donc dans le fait que la qualité des cocontractants est dorénavant mise en avant au détriment de l'objet du contrat désormais relégué à l'arrière plan ^164(*)».

Selon le Groupe de la Banque mondiale, les partenariats public-privé reposent sur le déploiement de capitaux privés et, parfois, de capitaux publics, pour améliorer les services publics ou la gestion des actifs du secteur public^165(*). Ainsi pour les experts de la Banque Mondiale, les contrats de PPP sont des variantes de la concession, alors que les spécialistes du FMI voient plutôt dans la concession une forme de PPP^166(*). On constate donc que ces spécialistes des institutions de Brettons Wood se familiarisent plus avec les terminologies anglo-saxonnes de partenariat public-privé : (BOT, BOO, BOOT)^167(*).

Au regard du droit français, le partenariat public- privé est un terme générique^168(*) qui regroupe plusieurs formes de contrats à savoir : le bail emphytéotique administratif (BEA), l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public des collectivités territoriales ou de l'Etat (AOT) et le contrat de partenariat (CP). On comprend donc qu' « un contrat de PPP n'existe pas »^169(*).

Le BEA, l'AOT et le CP sont tous des contrats globaux, dont le financement est confié à un partenaire privé. Ces contrats ont une longue durée, avec paiement par la personne publique mais étalé dans le temps, et dans lesquels la maîtrise d'ouvrage est transférée au partenaire privé.

· le faire faire : cela signifie que « le PPP est avant tout une opération d'externalisation de la personne publique laissant à une personne privée la charge de diverses prestations à différents stades du projet »^170(*) ;

· la globalité : le partenaire privé assure la conception, la construction, le financement, l'entretien, la maintenance, l'exploitation technique ou commerciale de l'ouvrage ;

· la durée du contrat : la durée du contrat entre le partenaire public et le partenaire privé est une durée relativement longue. Pour un BEA, la durée est de 18 à 99 ans. Pour l'AOT, elle n'excède pas 70 ans. Et pour le CP, elle est fixée en fonction de l'amortissement des investissements et n'excède pas 99 ans^171(*) ;

· les risques : le PPP implique une répartition des risques entre la personne publique et le partenaire privé. Cette répartition des risques prend en compte les capacités et les compétences de chaque partie ;

· la rémunération : elle est étalée sur toute la durée du contrat et s'effectue par annuité. Le partenaire privé est rémunéré par la personne publique ;

· le financement : le financement du projet est assuré en grande partie par le partenaire privé. Des financements publics peuvent néanmoins compléter les financements privés.

Le livre vert de la commission européenne du 30 Avril 2004 (Com/ 2004/ 327) abonde dans le même sens que ces critères d'identification des contrats de partenariat public-privé en donnant une définition très large du PPP, en incluant non seulement certains contrats publics, mais aussi des partenariats institutionnalisés du style sociétés d'économie mixte. Ce livre précise : « les éléments suivants caractérisent normalement les opérations de PPP.

· la durée relativement longue de la relation, impliquant une coopération entre le partenaire public et le partenaire privé sur différents aspects d'un projet à réaliser ;

· le mode de financement du projet, assuré pour partie par le secteur privé, parfois par le biais de montages complexes entre divers acteurs. Des financements publics, parfois très importants, peuvent néanmoins venir s'ajouter aux financements privés ;

· le rôle important de l'opérateur économique, qui participe à différents stades du projet (conception, réalisation, mise en oeuvre, financement). Le partenaire public se concentre essentiellement sur la définition des objectifs à atteindre en termes d'intérêt public, de qualité de service offert, de politique des prix, et assure le contrôle du respect de ces objectifs ;

· la répartition des risques entre le partenaire public et le partenaire privé, sur lequel sont transférés des aléas habituellement supportés par le secteur public. Les PPP n'impliquent toutefois pas nécessairement que le partenaire privé assume tous les risques, ou la part la plus importante des risques liés à l'opération. La répartition précise des risques s'effectue au cas par cas, en fonction des capacités respectives des parties en présence à évaluer, contrôler et gérer ceux-ci ». ^172(*)

Après cette définition du livre vert, il est important de mettre au clair chacune des formes de contrats de PPP : (BEA, AOT, CP).

Un Bail Emphytéotique administratif (BEA) permet à une personne privée de financier des équipements publics sur des terrains publics^173(*). Le BEA est un contrat destiné à sécuriser l'investissement du secteur privé. Il permet de conférer des droits réels sur les constructions édifiées sur le domaine public. L'Etat a entendu y recourir pour des travaux de mise en valeur de son patrimoine.

D'une manière générale, l'Etat et les collectivités territoriales peuvent attribuer des BEA pour que le cocontractant puisse assurer une mission de service public ou une opération d'intérêt général. Le BEA confère au preneur des droits réels et ceux-ci peuvent être hypothéqués afin de garantir les éventuels emprunts contractés dans le cadre du financement de l'opération. A la fin du bail, l'ouvrage réalisé devient la propriété de la personne publique. Le contrat est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il peut être résilié ou modifié unilatéralement par la personne publique (comme tout contrat public), soit pour sanctionner le preneur appelé emphytéote, soit pour des motifs d'intérêt général.

Par ailleurs, un bien immobilisé appartenant à un établissement public de santé peut faire l'objet d'un bail emphytéotique^174(*).

Une AOT est une autorisation d'occupation du domaine public de l'Etat ou d'une collectivité territoriale (ou de leurs établissements publics) constitutive de droits réels^175(*).

Mais, l'AOT-LOA est le mécanisme inventé par l'Etat français et ses établissements publics pour bénéficier de la souplesse du BEA des collectivités territoriales. L'AOT assortie d'un droit réel est le type nouveau d'autorisation domaniale qui permet à une personne privée d'occuper temporairement le domaine public en disposant de droits étendus lui permettant notamment de financer des ouvrages publics qui, à l'issue de l'autorisation, seront la pleine propriété de la personne publique. A l'instar du BEA, l'occupant est doté des prérogatives du propriétaire, jusqu'au terme du contrat, des ouvrages qu'il édifie. C'est lui qui assure la direction technique de la construction puis de la gestion dans le temps de l'ouvrage. L'AOT permet d'offrir aux prêteurs des garanties de leur financement sous forme d'hypothèques d'une nature spécifique.

Le dispositif AOT est également susceptible d'être combiné avec une location avec option d'achat en ce sens qu'il peut comporter au profit de l'Etat une option lui permettant d'acquérir avant le terme fixé par l'AOT les installations édifiées.

Enfin, un contrat de partenariat (CP) est un contrat administratif, de longue durée qui confie à un partenaire privé une mission globale (mission globale de financement, de construction, de maintenance)^177(*). Les contrats de partenariat sont donc des contrats administratifs par détermination de la loi. Ils ont pour objet de confier à une personne privée, une « mission globale », et en cela ils représentent l'un des traits caractéristiques de partenariats public-privé, tels que définis plus haut. Cette mission globale a pour objet « la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrage, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de toute participation au capital ». Il « peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de service concourant à l'exercice , par la personne publique, de la mission de service dont elle est chargée ».

B. Les objectifs du PPP

Le PPP poursuit plusieurs objectifs à savoir : externaliser une série de prestations, optimiser le financement et favoriser l'investissement public, accélérer la réalisation d'un projet, favoriser une relation de partenariat.^178(*)

C'est au travers d'un PPP que les personnes publiques cherchent souvent à externaliser une série de prestations. En externalisant au profit d'une personne privée, les prestations liées à la conception, la construction, l'exploitation, le financement de certains projets, les personnes publiques ne se dessaisissent pas totalement de leur mission de service public. (Un contrat de partenariat permet la maîtrise du service public par la personne publique. Ce n'est pas le cas de la DSP ou du BEA adossé à une convention de service).

Un autre objectif du PPP est la recherche du financement privé par les personnes publiques qui se trouvent dans l'incapacité à financer des projets d'infrastructures, d'équipements collectifs, avec uniquement leurs fonds propres. De même avec le financement privé, les PPP peuvent permettre de favoriser les investissements publics et limiter l'impact direct et immédiat de ces investissements sur le compte public.

Par ailleurs, les PPP permettent d'accélérer la réalisation d'un projet par la diminution des délais de réalisation d'équipements publics. Donc la rapidité dans la réalisation du projet permet de livrer plus vite d'autres biens et favorise ainsi leur mise à disposition du public plus rapidement tout en diminuant leur coût global.

Le PPP instaure le dialogue permanent entre le public et le privé ; il permet de mobiliser les compétences du secteur privé afin de permettre de trouver des solutions optimales au développement des projets et investissements publics.

Il poursuit également l'équilibre du contrat en identifiant « les risques inhérents au projet envisagé pour les allouer dans le contrat à la personne la mieux à même de les gérer ».^179(*) C'est pourquoi le contrat est attribué à un candidat qui présente l'offre économiquement la plus avantageuse en respectant les objectifs de performance. Mais il faut mentionner qu'avant l'attribution du contrat de PPP, sa passation s'effectue soit par le dialogue compétitif^180(*), soit par l'appel d'offres^181(*) ou exceptionnellement par la procédure négociée^182(*), comme il a été mentionné plus haut dans la première partie.

L'atteinte des objectifs de performance (objectifs qualitatifs et quantitatifs) par le partenaire privé, est « la clé de voûte du PPP»^183(*).

PARAGRAPHE II : La distinction du PPP des marchés publics et des DSP et ses avantages et inconvénients.

Compte tenu de l'interdiction du paiement différé et des règles de l'allotissement, les marchés publics ne peuvent être qualifiés de PPP. Mais certains contrats soumis au code des marchés publics peuvent toutefois s'en rapprocher, en ce qu'ils offrent la possibilité de regrouper des missions qui doivent être normalement dissociées en vertu de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique du 12 juillet 1985^184(*). Aussi la mission de service public reconnue à une DSP la distingue-t-il d'un contrat de PPP. Il est donc important d'expliciter le contrat de PPP en montrant ce qui fait sa différence par rapport aux marchés publics (A) et aux DSP (B) et enfin aborder ses avantages et inconvénients (C).

A. La distinction du PPP des marchés publics

La différente nette entre le contrat de PPP et les marchés publics réside surtout dans les règles de l'allotissement. Selon Christophe Lajoye « L'allotissement peut être défini comme la division d'une même opération de fournitures, de prestation de services ou de travaux en plusieurs lots, un lot étant une unité autonome qui est attribué séparément chaque lot est attribué individuellement au candidat dont l'offre a été choisie pour ce lot. ».^185(*)Alors que dans les marchés publics l'allotissement est permis, il est interdit dans un contrat de PPP d'où le caractère global du contrat de PPP. Dans ce dernier contrat, le lot est unique et regroupe toutes les étapes de réalisation de l'ouvrage (conception, construction, maintenance voire le financement).

En outre, une différence entre les marchés publics et le contrat de PPP s'opère dans les conditions de financement. Alors que le paiement est différé au niveau du contrat de PPP, il ne l'est pas dans les marchés publics. Dans ce cadre Jérôme MICHON donne une clarification en ces termes : « Toute clause de paiement différé est interdite dans un marché public, conformément aux termes de l'article 96 du code des marché publics»^186(*). Par ailleurs, le paiement différé du contrat de PPP a été élucidé par Patricia Grelier Wyckoff en ces termes : « Contrairement aux marchés publics, les contrats de partenariat autorisent une rémunération dans laquelle les investissements initiaux ne sont pas réglés à leur « réception» mais donnent lieu à des paiements tout au long de la phase d'exploitation/ maintenance (paiement différé). C'est pourquoi le contrat de partenariat doit nécessairement distinguer les coûts d'investissements, de fonctionnement. »^187(*)

Une autre différence entre ces deux contrats de la commande publique concerne la durée de leur passation et de leur exécution. La passation et l'exécution d'un marché public a une durée variable très courte qui s'effectue dans l'année budgétaire. Dans les marchés de travaux la durée d'exécution du marché varie d'un (01) mois à neuf (09) ; les délais supplémentaires peuvent s'ajouter lorsque le marché n'a pas pu être exécuté au cours de l'année n. Ces délais supplémentaires sont donc étalés sur l'année n+1. Dans ce cas le financement du marché s'effective par le paiement des décomptes.

La durée des prestations dans le contrat de PPP est longue, mais n'excède pas 99 ans.

B. La distinction du PPP des DSP

Alors que dans une DSP, le service public, est délégué au titulaire de la DSP, ce service public n'est pas délégable dans un contrat de PPP. A cet effet, la loi n° 2009 - 02 du 07 août 2009 précité définit la DSP comme un « contrat par lequel une personne morale de droit privé confie la gestion d'un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée à la durée par les résultats de l'exploitation du service : elle comprend les régies intéressées, les affermages ainsi que les concessions de service public, l'exécution d'un ouvrage »^188(*)

L'évaluation préalable dans une DSP n'est pas obligatoire ; mais elle l'est dans un partenariat public-privé et se base sur la complexité, le caractère d'urgence nécessaire et l'exposé des motifs de lancement du contrat.^189(*)

La conception de l'ouvrage dans un PPP est totalement ou partiellement assurée par le partenaire privé tel n'est pas le cas dans les DSP ou l'ouvrage est totalement construit par la personne publique et qui charge la personne privée la gestion du service public à ses risques et périls.

Dans un contrat de partenariat, le privé : « peut se voir confier tout ou partie de la conception de l'ouvrage ; dans ce cas :

a) Parmi les conditions d'exécution du contrat retenues par la personne publique contractante figure l'obligation d'identifier une maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ;

b) Les offres comportent nécessairement, pour les bâtiments, un projet architectural ;

c) Parmi les critères d'attribution du contrat figure nécessairement la qualité globale des ouvrages »^190(*).

Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu'une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même faire appel à une équipe de maîtrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume.^191(*)

C. Les avantages et inconvénients du PPP

Selon le professeur Ali SEDJARI, « Le PPP ouvre des perspectives prometteuses pour une gouvernance future qui établirait une culture de convergence et de complémentarité multiples entre le public et le privé. Il marque le début d'une deuxième génération de projets de réforme du secteur public ^192(*)». Cela signifie que le PPP offre des avantages multiples^193(*). Ces avantages ont été largement abordés plus haut dans les objectifs du PPP. C'est pourquoi l'analyse va ici s'appesantir sur ses inconvénients.

En effet, « nonobstant son domaine d'action extrêmement étendu, le partenariat public-privé se caractérise par la multiplicité de ses formules (consultation, concertation, codécision, accords, contractualisation, société d'économie mixte, etc.). Seulement cette diversité n'est pas toujours maîtrisée, pouvant parfois engendrer des difficultés sur le plan juridique ^194(*)».

En outre, une question se pose sur le niveau global du coût du projet. Avec un tel montage des économies de l'Etat et des collectivités territoriales, peuvent-ils être constantes jusqu'au terme du contrat ? En effet, la mise en oeuvre d'un contrat de partenariat implique des surcoûts de financement car le projet demande à être parfaitement défini (approche globale des coûts, partage des risques, etc.) et pensé sur le long terme, à la fois pour les aspects économiques, techniques et juridiques. Les risques assumés par le privé sont «facturés» à la personne publique (garantie sur le délai et les coûts, lissage des paiements...) et les emprunts qu'il contracte auprès des établissements financiers sont à des taux plus élevés que ceux des collectivités. Enfin, l'appui d'experts (notamment juridiques) pendant la passation et la négociation du marché doit être vivement recommandé.

Dans l'esprit de la circulaire de novembre 2005^195(*), les avantages du PPP doivent pouvoir générer des gains compensant ces surcoûts, et même au-delà, mais le retour d'expérience fait défaut. Les premières expériences britanniques ont laissé certains, dont le Treasury, plus que mitigés sur cette question, par exemple sur la maîtrise des coûts et des délais par le secteur privé : le prolongement de la Jubilee Line du métro londonien a été livré avec deux (02) ans de retard et un dépassement de budget de 1,4 milliard de livres sterling par rapport au budget d'origine^196(*).

Section II : La formation des contrats de partenariat public-privé

Le régime juridique spécifiquement applicable aux contrats ayant pour objet des opérations de partenariat public-privé est pertinent. Cette pertinence se manifeste dès le stade de leur formation. Les risques inhérents à ces opérations globales et de longue durée nécessitent d'abord que la décision d'y recourir soit soigneusement pesée, ce qui justifie un encadrement particulier, destiné à garantir l'opportunité des contrats de partenariat public-privé (Paragraphe I). Ensuite, leur complexité rend indispensable que la procédure de passation de ces contrats, sans déroger au principe de la mise en concurrence, permette une négociation entre la personne publique ou l'organisme contractant et les candidats (Paragraphe II)

PARAGRAPHE I : Un contrôle du recours aux contrats de PPP à envisager

Le contrôle du recours aux contrats de PPP passe principalement par la mise en place d'une procédure qui mette les autorités compétentes en mesure d'apprécier l'opportunité de ces opérations (A), ce qui n'exclut pas que le juge administratif soit amené à la contrôler, ne serait-ce qu'en censurant les décisions manifestement inopportunes (B).

A. Le besoin d'une procédure administrative favorisant le recours opportun aux PPP

Les dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2004^197(*) et l'expérience de la PFI Britannique indiquent que l'organisation d'une évaluation préalable d'un contrat de partenariat public-privé constitue un élément intrinsèque d'une procédure administrative favorisant un recours opportun aux PPP. De même, des techniques plus classiques comme le partage du pouvoir entre les autorités distinctes, favorisent également le recours à un partenariat public-privé. Enfin, la sollicitation de l'avis de certains organismes conditionne le recours à un PPP. Pour Laurent RICHER : « les institutions internationales se préoccupent des conditions de passation aussi bien que du contenu des contrats de PPP »^198(*).

L'évaluation préalable apparaît comme « la poutre maîtresse de tout projet de partenariat public-privé »^199(*). Elle constitue d'ailleurs un élément commun aux législations françaises et étrangères relatives aux partenariats public-privé^200(*). D'après Paul Lignères, elle est « une démarche classique en matière de partenariats public-privé qui s'impose habituellement dans une perspective de saine gestion ^201(*)».

L'objet premier de l'évaluation préalable au lancement de la procédure de passation est de faire « apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat », au moyen d' « une analyse comparative de différentes options, notamment en terme de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable »^202(*), et qu'elle est réalisée avec le concours de la MAPPP, qui est obligatoire hormis pour les collectivités territoriales, leurs groupements et établissements publics.

En France, l'évaluation préalable est organisée suivant la méthodologie élaborée par le Ministère de l'Economie^203(*) et la MAPPP. La démarche proposée par ces deux structures consiste « à comparer le coût global prévisionnel du contrat de partenariat avec celui d'une ou plusieurs autres modalités de réalisation du projet envisagé en tenant compte d'une part des exigences de performances préalablement définies par la personne publique, et d'autre part des coûts prévisionnels de la réalisation des risques probabilisable, en fonction des possibilités de leur répartition entre la personne publique et les opérateurs qu'offrent les différentes modalités comparées »^204(*). Dans ce cadre, la MAPPP a élaboré un « Modèle Financier d'Evaluation Préalable » informatisé^205(*) , dont l'un des principaux apports réside dans une modélisation relativement sophistiqué de l'incidence de la répartition des risques sur le coût de l'opération et ses délais de réalisation^206(*). Même si le texte de l'ordonnance ne comporte guère d'indication sur ce point^207(*), il est clair et net qu'il n y a pas nécessairement lieu de considérer toutes les modalités de réalisation du projet dans l'analyse comparative, l'essentiel étant de comparer les coûts et avantages respectifs du contrat de partenariat d'une part, et des marchés publics classiques adossés à un financement public d'autre part, comme c'est le cas dans la préparation des contrats de PFI au Royaume-Uni^208(*).

Il ne s'agit pas pour nous de montrer la rigueur de la méthodologie de l'évaluation préalable. Ces compétences ne sont pas le rôle d'un juriste. Mais il s'agit de réfléchir sur cette méthodologie afin d'identifier ce qui pourrait occasionner ses limites ; comme ce fut le cas du Public Sector Comparator en Grande-Bretagne^209(*).

A l'instar de l'Etat français, l'Etat béninois, après la dotation du PPP d'un arsenal juridique, devra envisager créer une MAPPP rattachée au MEF en lui confiant des attributions analogues à la MAPPP française. Il devra privilégier l'évaluation préalable comme une procédure administrative favorisant un recours opportun au PPP. Elle devra être organisée minutieusement. Ce qui fera l'un des grands obstacles de l'évaluation préalable, c'est surtout le problème politique, notamment la désignation des experts devant conduire cette activité. Lorsque les personnes pieuses et rompues à la tâche seront écartées au profit des personnes incompétentes et corrompues, cela détournera la méthodologie de l'évaluation préalable de ses vrais objectifs. Il va falloir éviter la complaisance et prévoir une équipe dynamique composée des experts avertis.

Par ailleurs, les personnes publiques béninoises pourront envisager d'autres procédures administratives favorisant le recours au PPP. Le partage du pouvoir entre les autorités distinctes, favorisent également le recours à un partenariat public-privé. Il s'agit d'une double délibération sur le principe du recours à un partenariat. Elle vise un échange de point de vue entre plusieurs individus qui entrent en pourparlers ou débattent de l'affaire soumise à leur collégialité. De même, elle vise à mettre la majorité à l'épreuve, la « contraindre à s'expliquer, à prouver son efficacité, à justifier ouvertement ses choix » ce qui constitue « la fonction politique effective » de l'opposition^210(*). Enfin, la sollicitation de l'avis de certains organismes conditionne le recours à un PPP. Par exemple les personnes publiques pourront envisager que des organismes provenant de la société civile, et notamment des associations d'usagers aient à être consultées, lorsqu'ils ne sont pas déjà représentés au sein même de l'organe délibérant prenant la décision^211(*).

B. Un contrôle juridictionnel du recours aux PPP à envisager

Lorsque l'Etat béninois parviendrait à instaurer les PPP dans son droit de la commande publique, les pouvoirs adjudicateurs devront envisager que le recours à ces contrats n'échappe pas au contrôle du juge administratif béninois. Cependant, le recours à un partenariat public-privé entraîne des risques du point de vue des deux objectifs à valeur constitutionnelle comme la continuité du service public et le bon usage des deniers publics. De ce point de vue, l'opportunité du recours à une telle opération échappe à tout contrôle juridictionnel.

C'est justement l'idée d'une certaine conception de la séparation du pouvoir, lorsqu'elle suggère que « le juge n'a pas à tenir compte de l'opportunité, mais seulement de la légalité »^212(*). La survie de cette idée résulte du fait qu'on est arrivé à définir l'opportunité comme une opération qui échappe au contrôle du juge de l'excès de pouvoir. Ainsi définie, « l'opportunité est comme les mirages ; chaque fois qu'on s'en approche, elle recule pour réapparaître plus loin, car il reste presque toujours à un stade ou un autre de la décision une marge de choix »^213(*). L'assimilation implicite de l'opportunité à une marge résiduelle de discrétionnalité permet encore de maintenir l'illusion que le juge ne ferait jamais porter son contrôle sur l'opportunité des décisions. Il y a longtemps que le contrôle juridictionnel a pénétré sur le terrain de l'opportunité.

D'abord, le juge administratif cherche à savoir que la procédure administrative favorisant l'édiction de la décision opportune a été bien respectée. Le contrôle de la légalité de la décision de recourir à un partenariat public-privé, ne prend pas en compte les considérations d'opportunité lorsqu'il s'agit de vérifier la compétence de l'autorité ayant pris la décision, ou que celle-ci a bien sollicité un avis. S'agissant de l'évaluation préalable, le juge administratif ne se soucie pas à vérifier qu'elle a été bien effectuée, comme c'est le cas en ce qui concerne le rapport au vu duquel les assemblées des collectivités territoriales statuent sur le principe des délégations de service public^214(*). Les études d'impact qui doivent, en vertu soit du droit communautaire^215(*) soit du droit interne^216(*), précédé un certain nombre de projet présentant des risques pour l'environnement ou la santé fournissent à ce titre un point de comparaison éclairant : le juge administratif accepte de prendre en considération le contenu de l'évaluation, afin d'en apprécier le caractère sérieux^217(*) et suffisant au regard des objectifs poursuivis^218(*).

Ensuite, compte tenu des risques inhérents à ces opérations, le juge administratif effectue un certain contrôle sur l'opportunité du recours à un partenariat public-privé. Cela le conduit à pratiquer un contrôle de la qualification juridique des faits sur l'existence de la nouvelle hypothèse légale du recours au contrat de partenariat. L'intensité d'un tel contrôle sur l'opportunité est excessive, « surtout si l'on songe qu'il pourrait être pratiqué par la voie du référé précontractuel »^219(*). Cette hypothèse est une conséquence de la conception des partenariats public-privé comme des dérogations aux droits communs de la commande publique.

Cependant, le contrôle sur l'opportunité paraît a priori se heurter à la jurisprudence administrative constante selon laquelle le choix d'un mode de gestion du service public est une question de « pure opportunité » sur laquelle il n'appartient pas au juge administratif de se prononcer^220(*). L'histoire du recours pour excès de pouvoir est celle de la pénétration progressive de la légalité sur le terrain de l'opportunité des décisions administratives qu'il s'agisse de contrôler l'absence d'inadéquation manifeste de la mesure par rapport aux faits exactement qualifiés^221(*), d'en vérifier le caractère nécessaire au regard du but visé^222(*), ou l'absence d'inconvénient disproportionné par rapport à celui-ci ^223(*).

PARAGRAPHE II : Une mise en concurrence des contrats de PPP nécessitant une négociation

La recherche du point d'équilibre le plus favorable entre négociation et mise en concurrence permet de trier entre les différentes procédures de passation qui leur sont actuellement applicables, et d'identifier parmi elles le dialogue compétitif comme la procédure existante la plus adéquate (A). Faire de celui-ci la procédure de droit commun en matière de partenariat public-privé supposerait néanmoins un élargissement de son champ d'application (B).

A. Une meilleure conciliation à envisager entre la mise en concurrence et la négociation

L'un des éléments les plus touchants qui affecte le régime juridique des partenariats public-privé est la diversité des procédures de passation applicable. Toutes ces procédures ne sont toutes pas adaptées à ce type d'opération ; d'où la possibilité de faire une sélection. Dans le contexte béninois le dialogue compétitif abordé plus haut semble être la meilleure procédure à côté de l'appel d'offre et la négociation ou la procédure négociée.

Remarquons en effet, qu'en vertu du droit commun dérivé, l'appel d'offres ouvert ou restreint constitue la procédure de passation de droit commun des marchés publics^224(*). En conséquence lorsqu'un contrat de partenariat public-privé est qualifiable et que son montant dépasse les seuils d'applicabilité des directives, l'organisation d'un appel d'offre s'impose chaque fois que les conditions d'application d'une autre procédure ne sont pas remplies. Ce principe du recours à l'appel d'offre est transposé en droit interne par les textes législatifs et réglementaires français applicable aux contrats de partenariat, aux baux emphytéotiques administratifs du secteur hospitalier et aux conventions de bail sectorielles de l'Article L 2122-15 CGPPP. Pourtant, cette procédure de passation dont la caractéristique demeure l'interdiction de toute négociation^225(*), paraît mal adaptée à la passation des contrats de partenariats public-privé. Il y a, au contraire tout lieu de penser la négociation constitue une condition absolument indispensable au succès de telles opérations.^226(*)

L'appel d'offre sans négociation renvoie à ce que les micros économistes appellent la « concurrence pour le marché »^227(*) .

Par ailleurs, les autorités contractantes du Bénin pourront avoir la possibilité de sélectionner leur futur cocontractant à travers la libre négociation. Mais, il faut craindre qu'une liberté absolue ne favorise pas une négociation qui soit vraiment profitable à l'objectif d'intérêt général que constitue la conclusion d'un contrat économiquement efficient. La négociation intervient après la remise de leurs offres par les candidats sélectionnés, et débouche directement sur l'attribution du contrat.^228(*) La personne publique n'a nullement l'obligation d'informer les candidats sur les modalités de mise en oeuvre de ces critères, dont elle fait « une appréciation globale (...) sans être contrainte par des modalités en oeuvre préalablement déterminées »^229(*). L'autorité habileté à signer la convention n'est nullement tenue d'entamer des négociations avec tous les candidats admis à présenter une offre, ni même avec un nombre minimal de ces derniers^230(*). Bien qu'éclairé par un avis simple de la commission de délégation de service public s'agissant des collectivités territoriales^231(*), son choix en la matière reste discrétionnaire : l'administration n'a pas établi un calendrier préalable de négociation ni à faire connaître son choix de ne pas poursuivre les négociations avec l'un des candidats^232(*) ; elle peut ne négocier qu'avec un seul candidat^233(*), et même, semble-t-il, ne pas négocier du tout et approuver l'une des offres en l'état^234(*). En France, pendant longtemps, le choix de l'attributaire à l'issue de la négociation ne pouvait pas être contesté devant le juge de l'excès de pouvoir^235(*) - lequel pratique désormais un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation^236(*).

Au niveau communautaire, des réflexions ont été menées et cela a abouti au dialogue compétitif comme une manière d'introduire une certaine marge de négociation entre le pouvoir adjudicateur et les candidats dans le cadre d'un appel d'offres, afin d'aboutir à « une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché »^237(*). La procédure du dialogue compétitif s'apparente à un appel d'offres restreint ; elle débute par une phase de sélection des candidats^238(*), et se termine par la remise d'offres par les entreprises ou les groupements sélectionnés, parmi lesquelles le pouvoir adjudicateur choisit celle qui lui paraît être économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères préalablement fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation^239(*).

L'organisation du dialogue compétitif par le pouvoir adjudicateur avec les candidats s'engage non pas sur la base d'un cahier de charges précis et détaillé, mais sur la base d'un « programme fonctionnel » décrivant le projet et les exigences du pouvoir adjudicateur, et par rapport auquel les candidats invités à négocier formuleront des propositions^240(*). A la différence de l'audition dans le cadre de l'ancien appel d'offres sur performances, le dialogue compétitif peut porter sur tous les aspects du futur contrat^241(*), y compris le montant de la rémunération. Les textes ne précisent pas la durée du dialogue, mais indiquent seulement qu'il se poursuit jusqu'à ce que le pouvoir adjudicateur ait pu identifier et comparer la ou les solutions susceptibles de répondre aux besoins^242(*). Sous réserve de le préciser dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut prévoir de diviser le dialogue en plusieurs phases, à l'issue desquelles seuls sont retenus les candidats faisant les propositions les plus intéressantes au regard des critères de sélection des offres^243(*). La pratique dominante semble s'orienter vers l'organisation de deux phases de dialogue, pour durée variant entre quatorze et vingt-deux mois entre la publication de l'avis d'appel public à la concurrence et la signature du contrat^244(*).

B. Une étendue du champ d'application de la procédure du dialogue compétitif à envisager

Le futur cadre juridique et réglementaire des partenariats public-privé qu'adoptera le Bénin, devra privilégier le dialogue compétitif et étendre son champ d'application. En effet, à côté du dialogue compétitif comme la procédure de passation adaptée pour les contrats de partenariat public-privé, il est important que d'autres procédures soient envisagées dans certaines circonstances ; « ainsi, les procédures négociées actuellement prévues par l'ordonnance sur les contrats de partenariat et le décret du 6 janvier 2004 relatif aux conventions de bail sectorielles trouvent leur utilité en cas d'infructuosité d'une procédure »^245(*).

En France, l'application du dialogue compétitif devrait en principe concerner tous les outils juridiques des partenariats public-privé ; elle concerne pour l'instant les textes de droit interne comme la passation des contrats de partenariat, des baux emphytéotiques administratifs du secteur hospitalier, et des conventions de bail sectorielles de l'article L.2122-15 CGPPP.

Ce dialogue compétitif devrait normalement concerné les contrats qualifiables de marchés publics au sens du droit communautaire, et notamment certains montages contractuels à partir de baux superficiaires du droit privé ou de titre d'occupation du domaine public, pour lesquels la transposition des dispositions de la directive 2004 / 18/CE n'est pas assurée puisqu'ils échappent aux champs d'application du code des marchés publics ^246(*). D'ores et déjà, de tels contrats ne peuvent être passés quant à leur conformité avec les exigences du droit communautaire dérivé, auquel les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de se conformer même en l'absence de texte de transposition^247(*).

En revanche, le plus grand obstacle à la généralisation du dialogue compétitif comme procédure de droit commun pour l'ensemble des instruments juridiques des partenariats public-privé découle du traitement particulier réservé par le droit communautaire aux concertions, qui échappent complètement aux dispositions des directives relatives aux marchés publics lorsqu'elles ont essentiellement pour objet des services, ils n'obéissent qu'à certaines dispositions relatives à la publicité lorsqu'elle porte principalement sur des travaux.

CHAPITRE II : Le contenu et l'exécution des contrats de partenariats public-privé

La soumission des différents types de contrats ayant l'objet des opérations de partenariats public-privé à un régime juridique commun et spécifique est possible et nécessaire en ce qui concerne les aspects relatifs au contenu (SECTION I) et à l'exécution (SECTION II) de ces contrats de partenariat public-privé.

SECTION I : Le contenu des contrats de partenariat public-privé

Le contenu des contrats de partenariat public-privé obéit à un régime juridique commun, spécifique et s'apprécie surtout sur la durée (Paragraphe I) et la rémunération (Paragraphe II) des titulaires de ces contrats.

PARAGRAPHE I : La durée des contrats de partenariat public-privé

La durée très longue des contrats de partenariat public-privé obéit à des règles spécifiques. Mais l'absence de stipulations relatives à cette durée n'est pas de nature à entraîner la nullité du contrat, dans la mesure où celui-ci peut être résilié par l'autorité contractante^248(*)ou le juge administratif^249(*). Ainsi il est important d'aborder l'inadéquation entre la durée normale d'amortissement de l'investissement et la durée limitée des contrats de partenariat public-privé (A) puis la relativité de la durée limitée des contrats de partenariat public-privé (B)

A. Une inadéquation entre la durée normale d'amortissement de l'investissement et la durée limitée des contrats de PPP

Les Autorités contractantes du Bénin devront accorder une attention particulière à la durée de l'amortissement de l'investissement en envisageant une durée normale d'amortissement de l'investissement et la durée limitée des contrats de partenariat public-privé.

Tout d'abord, le principe d'une durée limitée des contrats de PPP pourrait sembler inhérent au mode d'organisation des activités publiques dont relèvent les partenariats public-privé, et découler plus précisément de l'impératif de la réversibilité du recours à l'externalisation globale. Une telle idée pourrait se réclamer de la position explicitement adoptée par certains auteurs selon laquelle les concessions des services publiques non seulement ne peuvent en principe être perpétuelles, mais encore devraient être toujours à durée déterminée^250(*). Ainsi, Gaston Jèze n'était pas loin de considérer que la limitation de la durée des concessions de service public constituait un impératif au regard de principe de mutabilité^251(*). Cette opinion n'a cependant pas emporté la conviction du Conseil d'Etat. Reniant une solution parfois adoptée par les juges du fonds^252(*), la juridiction suprême a, en effet, jugé « qu'aucun principe régissant le fonctionnement du service public n'imposait qu'une convention portant sur son organisation comporte un terme déterminé » dès lors qu'elle peut faire l'objet d'une résiliation^253(*). Il semble donc que, aux yeux du juge administratif, la préservation de la maîtrise de l'activité par l'administration soit « suffisamment garantie par le pourvoir de résiliation du contrat »^254(*).

Le dépassement de la durée dans un contrat de partenariat public-privé constitue une atteinte injustifiée à la libre concurrence. Dans ces conclusions sur l'arrêt Million et Marais, le Commissaire du gouvernement Jacques-Henri Stahl estimait déjà que les clauses des conventions de délégation de service public relatives à la durée étaient particulièrement sensibles au regard de cet impératif^255(*). Cela se comprend aisément s'agissant des délégations et autres concessions, qui ne peuvent être justifiées que dans la mesure où il s'avère nécessaire au bon accomplissement de la mission d'intérêt général concernée. Cette solution s'impose tant en application du principe interne de libre concurrence qu'en vertu de la règle, posée à l'article 106, § 2 du TFUE (ex article 86, du Traité CE), de limitation au strict nécessaire des dérogations au droit commun de la concurrence consentis aux entreprises chargées de services d'intérêt économique général^256(*).

La Commission européenne souligne ainsi qu'une durée excessive serait susceptible d'être censurée aussi bien « sur la base des principes régissant le marché intérieur » que sur celle « des dispositions du Traité en matière de concurrence »^257(*). C'est en faisant application du principe que « la durée de la concession (devait) être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'amortissement des investissements et une rémunération raisonnable des capitaux investis »^258(*). De la même manière, le Conseil d'Etat a jugé que les dispositions de la loi du 29 janvier 1993 relatives à la durée des conventions de délégation de service public répondaient « à un impératif d'ordre public qui est de garantir, par une remise en concurrence périodique, la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats de délégation de service public et la transparence des procédures de passation »^259(*). Il est à remarquer que le code des marchés publics lui-même impose qu'il soit tenu compte, dans la fixation de la durée des marchés, « de la nécessité d'une remise en concurrence périodique »^260(*).

Si le principe général est que la durée du contrat doit être définie compte tenu de la nature des prestations, c'est-à-dire limitée à ce qui est nécessaire pour garantir l'efficience de l'échange^261(*), la déclinaison de ce principe pour les partenariats public-privé consiste dans la règle de limitation de la durée à ce qui nécessite de l'amortissement des investissements à laquelle il convient d'ajouter le délai de la réalisation de l'investissement, dans la mesure où l'amortissement ne commence qu'à la date d'achèvement de celui-ci^262(*). C'est d'ailleurs la position adoptée par la commission européenne dans son livre vert relatif aux partenariats public-privé^263(*), et que semble reprendre également la cour de justice de l'Union Européenne^264(*). L'extension de cette règle générale à toute opération de partenariat public-privé quel qu'en soit l'instrument juridique apporterait une heureuse clarification à l'Etat du droit positif. Pour l'heure, seules les dispositions relatives aux délégations de service public^265(*) et aux contrats de partenariat^266(*) l'énoncent expressément. Celles-ci concernent les baux emphytéotiques et les autorisations d'occupation temporaire constitutives de droits réels qui énoncent de manière beaucoup plus floue que la durée de la convention doit être fixée en fonction de l'objet du contrat^267(*) ou de la nature de l'activité exercée ou des ouvrages réalisés^268(*), et fixent des durées maximales en valeur absolue qui dépasseront dans de nombreuses hypothèses la durée normale d'amortissement des investissements^269(*).

B. La relativité de la durée limitée des contrats de PPP

Les Autorités contractantes béninoises devront comprendre que la durée des contrats de partenariat public-privé est relative ; elle est fixée en fonction de la durée de l'amortissement des investissements mais n'excède pas 99 ans. La notion d'amortissement dont il s'agit ne doit pas être nécessairement confondue au sens comptable des sommes à provisionner en vue du remplacement futur de l'investissement. D'ailleurs, certains auteurs l'ont anticipé^270(*) en montrant qu'il s'agit d'une conception économiquement plus complexe de l'amortissement qui doit prévaloir. Pour le Conseil d'Etat, la durée normale d'investissement « peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l'investissement comptable des investissements »^271(*). La durée réelle d'amortissement est donc fonction de plusieurs paramètres, dont certains dépendent de choix par la personne publique. Il se découle donc deux conséquences.

La première conséquence est que la règle de la limitation de la durée des contrats de partenariat public-privé à ce qui est nécessaire pour permettre l'amortissement des investissements ne peut se comprendre que comme faisant référence à un standard de la durée « raisonnable » d'amortissement. Cela est d'ailleurs une exigence constitutionnelle, au regard sinon du principe de liberté contractuelle, au moins celui de la libre administration des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel n'a en effet admis la constitutionnalité de l'article 40 de la loi du 29 janvier 1993 imposant que la durée des délégations de service public ne dépasse pas « la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre »^272(*) que sous la réserve d'interprétation qu'il soit laissé « sous le contrôle du juge une marge d'appréciation suffisante aux collectivités concernées pour la négociation des contrats dans chaque cas d'espèce, eu égard à la multiplicité des modes de calcul d'amortissement ainsi qu'à la diversité et à la complexité des installations susceptibles d'être concernées », et plus particulièrement qu'il ne soit pas permis au pouvoir réglementaire « de définir par des règles de portée générale la durée normale d'amortissement »^273(*). Cela semble permettre d'affirmer également que, ainsi qu'il en était déjà s'agissant des délégations de service public sans l'état du droit antérieur à la loi du 29 janvier 1993^274(*) , le contrôle pratiqué sur la durée par le juge administratif devrait rester limité à l'erreur manifeste d'appréciation^275(*). A cela s'ajoute que, dans la mesure où il n'est pas, en principe, susceptible de léser les candidats lors de la passation du contrat^276(*) , le caractère excessif de la durée ne devrait pas, sauf pour le candidat requérant à apporter la preuve contraire, pouvoir être contrôlé au stade du référé précontractuel^277(*) : il excède ainsi l'office du juge du référé précontractuel de se faire le protecteur de la concurrence future^278(*).

La deuxième conséquence est relative à une durée susceptible d'être négociée. Dans ces conditions, la personne publique ou l'organisme passant le contrat de partenariat public-privé peut faire de la durée du contrat l'un des éléments sur lesquels portera la négociation avec les candidats avant le choix de l'attributaire.

La jurisprudence administrative relative aux délégations de service public a longtemps paru interdire une telle possibilité : d'une part, le juge administratif considérait que la durée de la convention devrait être indiquée, sinon dans l'avis d'appel public à la concurrence^279(*), au moins dans le document de consultation^280(*), ou en tout cas préalablement au dépôt des offres^281(*) ; d'autre part, il semblait également estimer que cette durée devrait être dès ce stade fermement définie^282(*). Cependant, la position du juge administratif est aujourd'hui plus souple. Après avoir implicitement estimé que « l'absence de précision quant à la durée exacte » dans le document de consultation adressé aux candidats ne viciait pas nécessairement la légalité de la procédure de passation^283(*), le Conseil d'Etat a plus explicitement jugé qu'il était « loisible (à la personne publique) d'indiquer les durées potentielles de la délégation en regard desquelles s'exerce la concurrence »^284(*).

Paragraphe II : La rémunération du partenaire privé

La rémunération du partenaire privé peut provenir des paiements publics, par des redevances perçues sur les usagers ou d'autres recettes d'exploitation. Cependant, la rémunération perçue par le partenaire privé doit obéir d'une part au principe de « juste rémunération » (A) et d'autre part à celui de transparence de la rémunération (B).

A. L'application du principe de « juste rémunération »

La rémunération du partenaire privé dans la diversité des contrats de partenariat public-privé est un élément capital dont les personnes publiques béninoises devront rigoureusement tenir compte. Dans son acception générique, le terme de rémunération recouvre « toute prestation, en argent ou en nature, fournie en contrepartie d'un travail ou d'une activité »^285(*). La recherche d'une « juste rémunération » suppose que cette rémunération soit calculée de sorte que son montant total soit équivalent aux coûts supportés par le partenaire dans l'accomplissement de sa mission globale. A cela s'ajoute une marge raisonnable de profit.

La notion de juste rémunération n'est pas un terme nouveau mais elle renvoie à des éléments assez classiques dans le cadre des concessions de service public ; mais elle a été véritablement renouvelée par la pénétration des objectifs d'efficience économique et de protection de la concurrence dans l'organisation des activités publiques.

En effet, si la notion de juste rémunération n'est pas totalement absente du droit positif^286(*), son origine réside surtout dans la doctrine classique du contrat administratif, qui utilise, à propos des concessions de service public, les formules approchantes de « rémunération raisonnable »^287(*), ou de « rémunération équitable »^288(*). Pour ces auteurs, la rémunération « raisonnable » ou « équitable » est intimement liée à la notion d'équilibre financier du contrat. En cela, elle constitue un des éléments de spécificités de la concession, et par extension de la théorie générale des contrats administratifs bâtie à partir d'elle. La garantie d'une rémunération « raisonnable » ou « équitable » du concessionnaire constitue l'un des termes de l'équation financière du contrat, dont l'altération « par suite, soit du fait de l'administration concédante ou d'une autre autorité publique, soit d'évènements économiques » donne au concessionnaire le « droit de demander soit un réajustement du tarif, soit un complément de rémunération sous forme d'indemnité »^289(*). Par rapport au contrat de droit privé, le contrat administratif se singularise ainsi en ce que son régime permet de « [sauvegarder] les exigences impérieuses et primordiales du service public [tout en assurant] toujours au cocontractant une rémunération équitable »^290(*).

Par ailleurs, la notion de juste rémunération a été utilisée par la cour de justice des communautés européennes comme le moyen de s'assurer que les subventions versées par une personne publique à une entreprise en contrepartie de charges supportées par celle-ci du fait de l'accomplissement d'obligation de service public ne sont pas qualifiables d'aide d'Etat, et peuvent donc échapper au principe de leur interdiction^291(*), et à l'obligation de leur notification à la commission^292(*). Une mesure étatique n'étant qualifiable d'aide d'Etat que si elle octroie un avantage concurrentiel à son bénéficiaire, la cour de justice a estimé que pour échapper à cette qualification, la compensation devait être limitée dans son montant à ce qui est « nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public en tenant compte des recettes y relative ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations »^293(*). Ce raisonnement a été reprise ensuite par la commission européenne dans le cadre du « paquet Altmark » ou « paquet Monti »^294(*).

B. L'application du principe de transparence de la rémunération

Au Bénin, le principe de transparence de la rémunération devra être de règle ; c'est pourquoi des organes de contrôle doivent être envisagés afin de garantir la transparence de la rémunération. Comme l'efficience de l'opération pour l'autorité contractante, la protection de la concurrence nécessite donc la recherche de la juste rémunération du titulaire du contrat. Cependant, cette juste rémunération ne peut, dans le cadre des échanges économiques spécifiques que sont les partenariats public-privé, être évaluée par référence à un « prix de marché », et il est même douteux que la seule mise en concurrence suffise à la révéler. Par conséquent, la juste rémunération ne pouvant résulter du mécanisme spontané de la concurrence, il paraît justifier qu'elle soit autoritairement déterminée. C'est ce que faire la cour de justice des communautés européennes, lorsqu'elle affirme que des versements financiers destinés à compenser les charges résultant, pour un opérateur économique, de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général ne doivent pas dépasser les coûts occasionnés, compte tenu d'une part des recettes éventuellement engrangées par l'opérateur dans le cadre de sa mission, et d'autre part d'une marge de bénéfice raisonnable. Il apparaît dès lors que la recherche de la juste rémunération impose une certaine transparence dans la structure de la rémunération.

Par ailleurs, la recherche de la juste rémunération dans le cadre d'un partenariat public-privé, impose que soit clairement distinguée la part de rémunération perçue au titre de l'amortissement financier de l'investissement, c'est-à-dire le remboursement de la dette et à la couverture des frais financiers, celles relatives aux coûts générés par chaque autre composante de la mission globale (conception, réalisation, entretien ou exploitation), et enfin la marge de bénéfice. Cette règle est d'ailleurs énoncée par les textes de droit interne relatifs à certains contrats de partenariat public-privé^295(*), à l'exception notable de ceux qui constituent des délégations de service public. La disposition la plus aboutie en la matière est celle applicable aux contrats de partenariat^296(*), qui doivent obligatoirement comporter des clauses relatives « à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement - qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires - les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou bien immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice [...] ». Une telle disposition devrait valoir pour toute opération de partenariat public-privé, quelle que soit l'instrument juridique utilisé.

Il convient toutefois de préciser que la transparence de la structure de la rémunération permettant de s'assurer de son caractère « juste » peut être assez délicate à garantir en pratique. Ainsi la cour de justice et la commission européenne sont-elles venues apporter certaines précisions sur la manière d'évaluer les coûts supportés par l'opérateur et la marge de bénéfice qui pouvait lui être raisonnablement consentie. Dans son arrêt Altmark, la cour de justice a ainsi précisé que l'absence de surcompensation des charges de service public revenant à une aide d'Etat n'était attestée qu'à condition que les paramètres de calcul de la compensation aient été préalablement établis de façon objective et transparente ; dans l'hypothèse ou l'opérateur bénéficiaire n'a pas été sélectionné après une procédure de mise en concurrence, la cour exige également que le niveau de la compensation nécessaire soit calculé par référence au standard d'une entreprise moyenne, correctement gérée et adéquatement équipée^297(*). La commission, quant à elle, s'est essayée à définir la marge de bénéfice raisonnable comme « un taux de rémunération des capitaux propres [tenant] compte du risque encouru par l'entreprise du fait de l'intervention de l'Etat si celui-ci octroie des droits exclusifs ou spéciaux », et devant normalement ne pas dépasser « le taux moyen constaté dans le secteur concerné au cour des dernières années » ; en tant qu'elle se réfère aux taux moyens de rémunérations des capitaux propres, cette définition reste cependant circonscrite à l'hypothèse concernée par l'arrêt Altmark et le « paquet Monti » d'une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général dont l'exploitation lui procure l'essentiel de sa rémunération.

De manière générale, la détermination de la « juste rémunération » suppose non seulement l'identification des différents coûts et revenus à prendre en considération, mais encore leur évaluation la plus objective possible. Elle ne peut se satisfaire de la manière dont les tarifs des services publics ont longtemps été déterminés par l'administration « de manière approximative, à partir de simples données budgétaires », mais nécessite un « calcul économique, appuyé sur une information comptable pertinente et détaillée », et éclairée par l'élaboration prospective de différents « scénarios économiques »^298(*).

SECTION II : L'exécution des contrats de partenariat public-privé

L'exécution des contrats de partenariat public-privé devra obéir à un régime juridique particulier. Cette exécution pose des problèmes spécifiques en matière de contrôle (PARAGRAPHE I) et de la renégociation du contrat (PARAGRAPHE II).

Paragraphe I : Un contrôle d'exécution correcte des contrats de PPP à envisager

Le contrôle d'exécution correcte des contrats de partenariat public-privé est différent de celui des autres contrats de la commande publique comme les marchés publics et les DSP. Cette différence s'apprécie surtout au niveau de la nature du contrôle (A) ; et pour son efficacité, ce contrôle doit obéir à certaines conditions (B).

A. La nature du contrôle

Les pouvoirs adjudicateurs béninois devront reconnaître que c'est la jurisprudence qui a érigé le contrôle d'exécution correcte des contrats de PPP en un élément central de la méthode permettant, dans le silence de la loi, d'identifier un service public dans l'activité exercée par une personne privée, que celle-ci soit ou non dotée de prérogatives de puissance publique^299(*). Antérieurement le Conseil d'Etat avait déjà pu considérer d' « une série d'obligations précises étroitement contrôlées » par l'administration comme un élément permettant de différencier un délégataire de service public d'un exploitant privé subventionné^300(*). Un rapprochement peut d'ailleurs être opéré par les critères utilisés par la cour de justice de l'Union européenne pour déterminer si une activité économique revêt un caractère d'intérêt général, à la différence cependant que ces critères sont alors mis en oeuvre y compris lorsque l'activité est exercée directement par une personne publique^301(*). Mais le contrôle exercé par l'administration sur la bonne exécution du contrat n'importe pas moins s'agissant d'une opération de partenariat public-privé à « gestion retenue », dans la mesure où le bon exercice par la personne publique ou l'organisme au partenariat public-privé de l'activité publique dont il a la responsabilité se trouve alors étroitement conditionnée par le bon accomplissement de la mission globale confiée à son partenaire.

Si important soit-il, le contrôle exercé sur l'exécution de ses obligations par l'opérateur « partenaire » ne saurait cependant conduire l'administration à mettre en oeuvre un véritable pouvoir de direction, à l'instar de celui qui est le sien dans le cadre des marchés publics soumis au code des marchés publics, où elle peut intervenir pour en prescrire les modalités qui n'auraient pas été précisées par les clauses du contrat. Lorsque l'opération porte sur des investissements immobiliers, l'exécution d'un tel pouvoir de direction découle d'ailleurs de ce que la fonction de maîtrise d'ouvrage incombe à l'opérateur partenaire de l'administration : c'est alors à celui-ci d'assurer pendant les travaux « la direction technique des opérations de construction », faute de quoi le juge pourrait considérer que le recours aux partenariats public-privé constitue un détournement de procédure aux fins d'éviter l'application du code des marchés publics et de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique^302(*). Cela serait incompatible avec la stratégie d'externalisation globale qui fonde le recours aux partenariats public-privé. Dans le cas d'un contrat de longue durée dont le titulaire, chargé d'une mission globale impliquant la réalisation d'investissements spécifiques, se retrouve profondément et durablement impliqué dans l'activité publique concernée, l'introduction d'un pouvoir de direction de l'administration entraînerait un glissement de la forme institutionnelle de l'échange vers une organisation hiérarchique réalisant à l'instar de la firme industrielle « une individualisation totale de la gouvernance »^303(*) ; or la recherche de l'efficience économique de tels échanges requiert des formes d'organisation « hybrides » préservant l'autonomie des parties. La mise à la charge de l'opérateur « partenaire » de l'Administration de certains risques économiques n'a de chances de générer le gain de performances escompté que s'il jouit d'une autonomie de gestion suffisante, en l'absence de laquelle il lui serait probablement impossible de convaincre les prêteurs de lui apporter les fonds nécessaires au financement de l'investissement.

Le contrôle exercé par l'Administration sur la bonne exécution par le « partenaire » de sa mission globale doit donc se cantonner à un pouvoir de surveillance, à l'exclusion de tout pouvoir de direction. Cela ne signifie pas qu'elle ne puisse intervenir pour procéder en cours d'exécution aux adaptations que supposent tant la mutabilité du service public que l'efficience de l'échange ; mais de telles interventions relèveront de la modification, conventionnelle ou unilatérale, du contrat au cours de l'exécution, et non du contrôle de celle-ci. Il semble donc possible d'étendre à tous les partenariats public-privé la distinction opérée par le Commissaire du gouvernement Josse entre le contrôle légitimement exercé par l'autorité concédante et le pouvoir de gestion du concessionnaire dans l'exercice duquel elle ne peut en principe s'immiscer^304(*). On peut, en effet, généraliser à l'ensemble de ces opérations l'opinion formulée à propos de la concession que l'instauration d'un pouvoir de direction de l'Administration aurait pour effet de transformer l'opération « en une régie déguisée liant les pouvoirs d'initiative [de l'opérateur] de manière à ce qu'il n'apparaisse plus que comme un simple exécutant »^305(*).

B. Les modalités de l'efficacité du contrôle

Les autorités contractantes béninoises devront comprendre que le contrôle, dans les opérations de partenariats public-privé, devra être distingué de la gestion^306(*). A cet effet, « un contrôle qui serait en fait une immixtion dans la gestion ferait ainsi peser des risques en terme de responsabilité sur le gestionnaire de fait que serait la collectivité publique^307(*) ». Le contrôle doit nécessairement porter sur la qualité de l'ouvrage. L'efficacité du contrôle permettra de s'assurer que les « biens publics n'ont pas été sous-évalués, que le principe de transparence a été respecté et que tout a été mis en oeuvre pour optimiser les avantages du projet ^308(*)». Lorsque le contrôle constate des irrégularités pour faute grave du partenaire privé, il peut être décidé de la rupture ou de la résiliation anticipée^309(*) du contrat de partenariat public-privé.

En effet, juristes^310(*) et économistes^311(*) s'accordent sur le constat de la difficulté qu'il y a pour l'Administration de décider de la rupture anticipée d'un contrat ayant pour objet une opération de partenariat public-privé. Même dans l'éventualité où elle serait prononcée aux frais et risques de l'opérateur « partenaire » pour sanctionner un manquement particulièrement grave de celui-ci à ses obligations, une telle rupture anticipée confronterait l'Administration à de graves difficultés pour poursuivre l'exécution de l'opération envisagée ; l'espérance d'un gain de performances qui en est au fondement s'en trouverait très certainement compromise. Plus encore, à supposer même que l'Administration soit prête à courir le risque de sa mise à exécution, la menace d'une rupture s'avérerait contreproductive. L'analyse microéconomique met en effet en relief qu'une telle menace de rupture n'est un facteur d'efficience que dans le cadre d'échanges relativement ponctuels et impersonnels relevant du cadre institutionnel du marché concurrentiel, où existent des offres et des demandes alternatives ; au contraire, un échange de longue durée mobilisant des investissements spécifiques ne peut tendre vers l'efficience que si la forme d'organisation dont il relève garantit aux parties une continuité et une stabilité relatives de leur relation.

Mais il est alors à craindre que la faible probabilité de rupture anticipée du contrat constitue une cause de l'inefficacité du contrôle de la bonne exécution de sa mission globale par le partenaire : d'une part, le prononcé de la déchéance ne peut jouer le rôle d'ultime recours dissuasif renforçant la crédibilité de tout l'arsenal de sanction dont dispose la personne publique afin que les manquements relevés dans le cas du contrôle soient suivis d'effets ; d'autre part, le souci de ne pas plonger son « partenaire » dans des difficultés susceptibles d'entraîner sa défaillance peut dissuader l'autorité contractante de lui infliger des sanctions financières significatives, voire de prévoir de telles sanctions dans les clauses contractuelles^312(*). « La faible menace de rupture du contrat » constitue ainsi un facteur encourageant « l'opportunisme de l'opérateur »^313(*). Le bon déroulement des opérations de partenariat public-privé suppose que la faible probabilité de rupture anticipée inhérente à ce type d'échange économique n'entraîne pas l'instauration d'un rapport de force favorable à la personne publique qui l'empêche d'assurer un contrôle efficace de la bonne exécution du contrat. Sans qu'il existe de solution simple et définitive à ce délicat problème, deux ordres de solutions se dessinent qui relèvent du régime d'exécution des contrats.

En premier lieu, un tel régime devrait tendre à instaurer la corrélation la plus directe possible entre le montant de la rémunération perçue par le titulaire du contrat et le degré de satisfaction d'objectifs de performance prédéfinis. La stipulation de tels objectifs, déjà exigée par l'ordonnance sur les contrats de partenariat^314(*), devrait être généralisée à l'ensemble des partenariats public-privé sans distinction selon que leur objet inclut ou non la dévolution d'un service ou selon le mode de rémunération retenu. Dans le cadre de contrats prévoyant une rémunération principalement composée de paiements publics, le degré de satisfaction effective de ces objectifs peut servir de base de calcul du montant de la rémunération périodique^315(*). Une généralisation à l'ensemble de ces contrats du régime spécifique de la cession de créances professionnelles dans le cadre de contrat de partenariat et baux emphytéotiques du secteur hospitalier^316(*) permettrait en outre d'atténuer l'entrave à cette corrélation découlant de l'acceptation formelle de la cession des créances détenues sur elles par la personne publique qui, dès lors, ne peut plus, en principe, opposer au concessionnaire l'inexécution de ses obligations par le cédant. Il va cependant de soi qu'une corrélation aussi entre les résultats obtenus par l'opérateur au regard d'objectifs de performance définis et le montant de la rémunération qu'il perçoit est plus difficilement imaginable lorsque celle-ci se compose principalement de recettes d'exploitation. Relevant certaines tentatives d'introduire « un lien entre la qualité de gestion [d'un] fermier et sa rémunération » par le biais de clauses prévoyant le partage des gains de productivité entre le fermier et les abonnés, la Cour des comptes a cependant observé que celle-ci ne permettait pas de baisse du montant de la rémunération en cas de mauvaise exécution et n'avaient d'ailleurs guère été mise en oeuvre en pratique^317(*). Il y a là, incontestablement, une limite du régime juridique commun aux différents instruments juridiques des partenariats public-privé tenant à la diversité des modes de rémunération. Toutefois, cela n'interdit pas de rechercher une plus grande automaticité entre le constat d'un manquement par le titulaire du contrat à ses obligations et l'infliction de pénalités financières, dans la mesure où, s'agissant de ces dernières, la jurisprudence administrative semble admettre que les clauses du contrat dérogeant au principe de la mise en demeure préalable^318(*).

En second lieu, l'efficacité du contrôle de la bonne exécution du contrat se trouve indirectement renforcée par l'existence de moyens permettant de régler qui peuvent éventuellement naître entre l'Administration et son partenaire tout en minimisant les risques de rupture de la relation. C'est la raison pour laquelle un régime juridique applicable à l'ensemble des contrats de partenariat public-privé pourrait utilement généraliser le recours aux modes alternatifs de règlement des différends.

Le recours au mode de juridiction de règlement des litiges qu'est la conciliation pourrait sans trop de difficultés devenir un préalable obligatoire à tout contentieux juridictionnel, que ce soit devant les juridictions étatiques ou des instances arbitrales. Il suffirait pour cela d'exiger l'insertion dans les contrats de stipulations en ce sens, auxquelles la jurisprudence administrative donne leur plein effet^319(*). Il est vrai que la conciliation n'est pleinement utile que si les parties peuvent en tirer les conséquences en concluant éventuellement une transaction mettant fin au litige. Mais le pas ne serait pas grand à franchir pour que cette possibilité soit ouverte à toutes les personnes publiques. L'interdiction faite en la matière par l'article 2045 du code civil aux communes et aux établissements publics, sauf autorisation du Premier Ministre^320(*), ne vaut plus, depuis les lois de décentralisation de 1982, que pour les établissements publics de l'Etat^321(*), lesquels sont souvent autorisés à transiger par les textes relatifs à leurs statuts.

PARAGRAPHE II : La renégociation des modalités d'exécution des contrats de PPP

L'exécution des contrats de partenariat public-privé peut se heurter à certains événements extérieurs au contrat perturbant gravement l'équilibre financier de celui-ci. Ces perturbations peuvent porter sur l'objet du contrat ou affecter les parties au contrat, d'où la renégociation de la mission constituant l'objet du contrat (A) et la renégociation des éléments organiques du contrat (B).

A. Une renégociation de la mission constituant l'objet du contrat à envisager

Le législateur béninois, à l'instar de son homologue français devra prévoir les modalités de renégociation ou de modification du contrat de partenariat public-privé. Plusieurs causes peuvent occasionner cette renégociation. « Il peut s'agir d'abord d'évolutions techniques ou d'une évolution de l'offre qui rendent nécessaires les adaptations. La renégociation peut également être rendue nécessaire par la volonté de mettre fin à un déséquilibre financier^322(*) ». Cette renégociation a pour finalité la prise d'avenants ou la décision unilatérale de l'autorité contractante de modifier les clauses du contrat. En effet, toute renégociation devra s'effectuer suivant une méthodologie qui suppose un audit préalable et une définition des objectifs et de la stratégie de la renégociation^323(*). L'audit devra porter non seulement sur les documents contractuels mais également sur la réalité des relations entre les partenaires (en termes juridiques, financiers, organisationnels). Le rapport d'audit fera une présentation nette du contrat de partenariat et la réalité de son exécution et relever les points sur lesquels devra porter la renégociation. Aussi la définition des objectifs et de la stratégie de la renégociation devra identifier le contenu et les modalités selon lesquelles le contrat fera l'objet d'une renégociation.

Dans les opérations de partenariat public-privé, il n'y a aucune contradiction réelle à affirmer que l'adaptabilité de l'objet du contrat ait prévu que le contenu de ces derniers puisse être modifié « notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovation technologique ou de modification dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant », par voie d'avenant ou par décision unilatérale de l'autorité contractante faute d'accord entre les parties^324(*).

En effet, à s'en tenir aux données les plus classiques du droit des contrats Administratifs, ce besoin de modification trouve des réponses convenables dans le pouvoir de modification unilatérale de l'Administration ou le principe de la liberté des parties de consentir mutuellement à la modification du contrat par voie des avenants^325(*). On ne saurait cependant ignorer combien ces possibilités se trouvent réduites par le jeu des principes généraux du droit de la « commande publique », qui imposent de ne pas remettre en cause a postériori les modalités de la mise en concurrence lors de l'attribution du contrat. En accord avec cette exhortation, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que devait être assimilée à la passation d'un nouveau contrat nécessitant une nouvelle procédure de mise en concurrence toute modification qui, en introduisant en cours d'exécution « des caractéristiques substantiellement différentes de celles du marché initial », serait « de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels » du contrat^326(*).

Les tribunaux administratifs, quant à eux, ont récemment montré une propension à étendre aux délégations de service public^327(*) et à tout autre contrat de la « commande publique » l'interdiction, énoncée à l'article 20 du code des marchés publics^328(*), de changer l'objet initial du marché ou d'en bouleverser l'économie, sauf en cas de « suggestion technique imprévues ne résultant pas du fait des parties ».

Ces mêmes instruments juridiques semblent donc régir la modification en cours d'exécution de tous les contrats de la « commande publique »^329(*), y compris ceux qui ont pour objet des opérations de partenariat public-privé, ce dont convient notamment la Commission européenne^330(*).

Cependant, la même rigueur apposée aux partenariats public-privé est nettement nuisible aux conditions de l'efficience économique de ces opérations. La doctrine a désapprouvé la « transposition abrupte »^331(*) aux délégations de service public des règles régissant la modification en cours d'exécution des marchés publics^332(*) ; la critique n'est pas moins valable pour les contrats de partenariats public-privé qualifiable de marchés publics au sens communautaire.

L'adaptation du service public et la recherche de l'efficience économique peuvent justifier que, au cours de la longue durée des opérations de partenariats public-privé, des modifications essentielles soient amenées pour des motifs qui, entre autre, faute d'être extérieures aux parties, ne correspondent pas à des « sujétions techniques imprévues »^333(*) ; mais l'obligation de lancer une nouvelle mise en concurrence pour y procéder occasionne de graves ennuis.

L'hypothèse qu'un attributaire qui n'était pas connu puisse être choisi à l'occasion de la modification suppose la mise à l'écart de l'attributaire initial pour tout ou partie de sa mission, ce qui entraîne son dédommagement complet, non seulement des coûts non amortis mais aussi du manque à gagner, et risque d'entraîner une désagrégation du service public. La mise en concurrence des avenants bouleversant l'économie du contrat est alors rendue d'autant plus problématique que le titulaire initial du contrat y jouit d'un avantage certain^334(*). Il faut donc craindre que les contraintes pesant sur la modification en cours d'exécution des contrats de partenariat public-privé conduisent en pratique à leur paralysie.

B. Une renégociation des éléments organiques du contrat à envisager

Au Bénin, les autorités contractantes devront s'apercevoir que des changements pouvant affecter les parties aux contrats de partenariat public-privé au cours de leur exécution, et plus particulièrement l'opérateur économique titulaire, seront aussi importants que ceux qui concernent leur contenu. En effet, il faut reconnaître que le remboursement de la dette contractée par le « partenaire » de la personne publique auprès des prêteurs est le plus souvent garanti par le droit consenti à ces derniers d'exiger la substitution de l'opérateur défaillant par un débiteur solvable.

Par ailleurs, il est possible qu'au cours de la longue durée de l'opération, l'opérateur titulaire du contrat connaisse certaines transformations internes. Ces transformations internes peuvent provenir de fréquentes restructurations et acquisitions d'entreprises^335(*) ; d'où la cession du contrat à une autre entreprise filiale. Par exemple : « une société titulaire d'une concession de distribution d'eau ou d'un bail emphytéotique hospitalier peut, à la suite d'un mouvement de restructuration du groupe auquel elle appartient, souhaiter transférer le contrat à une de ses filiales. De même, le titulaire d'une concession ou d'un contrat de partenariat peut également faire l'objet d'un rachat par une entreprise non désireuse de poursuivre l'activité attachée à ce contrat et souhaitant donc le céder à une autre société ^336(*)». Ainsi, des mandataires des acteurs financiers évaluent à moins d'une décennie la durée moyenne de la participation des investisseurs « sponsors »^337(*), ayant pour rôle de renforcer par leurs contributions, les capitaux propres de la société de projet. Cependant, ce déséquilibre contractuel concerne surtout des actionnaires jouant un rôle opérationnel dans la réalisation de l'opération : ainsi, dans l'éventualité où la société de projet titulaire du contrat principal est formée par les membres d'un groupement d'opérateurs qui en est l'attributaire initial, il est possible que l'opérateur en charge de la construction, ne voulant pas jouer le rôle d'un investisseur, ne souhaite pas demeurer associé une fois l'ouvrage achevé, durant la phase d'entretien ou d'exploitation. Mais, il n'en est pas dans l'intérêt du bon déroulement des opérations de partenariat public-privé de faire obstacle à de telles évolutions. En effet, la participation prolongée d'un opérateur industriel dont le rôle opérationnel a pris fin « constitue [pour lui] un risque dont [il] voudra se garantir » ce qui se traduira par un coup supplémentaire^338(*) ; une plus grande stabilité est certes attendue de la part des actionnaires investisseurs mais ceux-ci seront éventuellement réticents à s'engager dans l'opération s'ils sont privés de sortir du capital en cours d'exécution.

En considérant l'ordre juridique interne, les conditions de cette modification organique pourraient sembler d'ores et déjà réunies. Sa fréquence en matière de concession de service public a fait de la cession de contrat une technique juridique reconnue plutôt en droit administratif qu'en droit privé^339(*). Bien qu'elle ait été un temps confondue avec le sous-contrat conçu comme une concession partielle^340(*), il est aujourd'hui communément admis qu'elle entretienne avec celui-ci une différence de nature, dans la mesure où la cession totale ou partielle opère une transmission des obligations nées du contrat en un tiers, et donc un transfert de la responsabilité de leur exécution^341(*). Reprenant cette définition, un avis du Conseil d'Etat du 8 juin 2000^342(*) a précisé que les opérations des restructurations de l'entreprise titulaire du contrat ne peuvent être considérées comme des cessions que lorsqu'elles emportent la création d'une personne morale nouvelle, à l'exclusion notamment du « changement de propriétaire des actions composant le capital social, même dans une proportion très largement majoritaire »^343(*). Cependant, c'est au plan des conditions de la cession proprement dites que situe l'apport essentiel de cet avis : mettre un terme aux interrogations doctrinales^344(*), le Conseil d'Etat juge que les procédures de publicité et de mise en concurrence applicables à la passation initiale du contrat cédé non pas à être mise en oeuvre préalablement à la cession, sous réserve que celle-ci ne s'accompagne pas d'une modification substantielle d'un élément essentiel du contrat comme le prix, la durée ou la nature des prestations et sauf l'hypothèse d'un détournement de pouvoir.

En définitive, cette deuxième partie du mémoire permet d'affirmer que le Bénin a un intérêt à introduire les contrats de partenariat public-privé parmi les contrats de l'administration publique. Cet intérêt a été démontré à travers les objectifs du PPP, à travers ses avantages. Les avantages que l'on peut attendre du PPP sont :

- une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ;

- une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu'il maîtrise le mieux ;

- un programme mieux défini et plus stable grâce à une meilleure intégration des phases de conception, de construction et d'exploitation ;

- l'assurance d'une préservation de la valeur patrimoniale de l'ouvrage par un entretien régulier et une maintenance préprogrammée ;

- une incitation du privé à la performance commerciale dans le cas de recettes annexes ou d'intéressement à la fréquentation ;

- la possibilité de recours aux contrats de crédit-bail puisque le prestataire (et non la collectivité) est titulaire du droit d'occupation du domaine public.

Aussi certains paramètres comme l'organisation de l'évaluation préalable, l'organisation du dialogue compétitif ; le contrôle juridictionnel du recours au PPP, l'application du principe de transparence de la rémunération du partenaire privé, les modalités du contrôle d'exécution correcte du PPP, la renégociation de l'objet du contrat et des éléments organiques du contrat constituent-ils au tant de facteurs qui présentent d'intérêt de la décision de l'instauration d'un cadre juridique et réglementaire du partenariat public-privé au Bénin.

CONCLUSION GENERALE

Le Partenariat Public-Privé (PPP) mérite d'être introduit dans le droit des contrats publics béninois. Une comparaison de ce type de contrat avec les marchés publics surtout les marchés publics de travaux a permis de relever que le PPP permettrait aux Autorités contractantes d'éviter beaucoup de dérives qu'on observe dans la passation et l'exécution des marchés publics de travaux. Au Bénin, la passation et l'exécution de ces marchés sont régies par le code des marchés publics^345(*). Malgré que l'administration dispose d'un droit de direction et de contrôle de l'exécution du contrat de marché, les marchés publics de travaux sont entachées d'incidents et de vices qui occasionnent le non respect des engagements contractuels et l'inexécution pure et simple des prestations. C'est dire que les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics ne respectent pas les principes généraux des marchés publics^346(*) évoqués plus haut. En conséquence, « les marchés publics sont largement identifiés comme la source par excellence de corruption, un véritable fléau qui continue de ruiner les finances publiques »^347(*). Pour lutter donc contre la corruption des marchés publics, l'Etat béninois a mis en place le décret n° 99-311 du 22 juin 1999 portant code d'éthique et de moralisation des marchés publics^348(*) qui a permis d'associer les membres de la société civile comme garantie d'indépendance et de transparence dans la procédure d'attribution des marchés publics^349(*). Mais ce décret a été remplacé par un nouveau décret notamment le décret n° 2011-478 du 08 juillet 2011 portant code d'éthique et de moralisation dans les marchés publics et délégations de service public^350(*). Malgré ces gardes fous, beaucoup de contrats de marchés de travaux sont en souffrance depuis deux décennies. Certains, jusqu'à l'heure actuelle n'ont pas pu connaître un aboutissement heureux, d'où les pertes énormes de deniers publics et en infrastructures publiques. Face à tout cela, il urge d'envisager d'autres approches de la commande publique, notamment les partenariats public-privé (PPP).

En France, les PPP font partie des contrats spéciaux de l'administration. En effet, ceux-ci avaient longtemps existé dans la théorie. Mais aujourd'hui, ils ont cessé d'évoluer dans un vide juridique avec la prise de l'Ordonnance du 17 juin 2004^351(*) et le vote de la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008^352(*). En effet, confrontées à une demande sociale constante en termes d'investissements publics dans un contexte budgétaire de plus en plus contraignant, les personnes publiques n'ont pas attendu l'ordonnance sur les contrats de partenariat pour réaliser de telles opérations d'externalisation globales et de longue durée incluant le préfinancement privé d'un investissement public. C'est la raison pour laquelle l'ordonnance sur les contrats de partenariat a pu apparaître comme une « occasion manquée »^353(*).

Dans le contexte béninois, la création législative des instruments dédiés aux partenariats public-privé devra nécessiter de longs débats tant au niveau parlementaire qu'au niveau de la doctrine voire au niveau de la société civile afin d'élaborer un cadre législatif et réglementaire pour régir les opérations de partenariat public-privé. Le gouvernement béninois pourrait emboîter le pas au gouvernement français, qui, lorsqu'il eût à défendre, devant le Conseil constitutionnel, la disposition de la loi d'habilitation sur le fondement de laquelle a été prise l'Ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat^354(*), a déclaré avoir l'intention d'élaborer « un nouveau régime juridique », destiné à s'appliquer aux contrats qui, « pour l'heure, ne présentent pas le caractère de délégations de service public ni ne relèvent clairement du Code des marchés publics », et combler ainsi un « vide juridique »^355(*). Or, en vérité, les termes mêmes de l'habilitation législative assignaient, dès le départ, à son intervention l'objet sensiblement différent de la création « de nouvelles formes de contrats »^356(*). Aussi était-il tout à fait clair, dès le débat au parlement, que le moyen choisi par le gouvernement pour « permettre le développement du partenariat public-privé en France » était de créer « de nouveaux contrats dans le domaine de la commande publique »^357(*), auxquels il s'agissait de donner « une place claire entre les marchés publics, les délégations de service public et les différents contrats domaniaux »^358(*). Ainsi la tradition se trouvait-elle perpétuée : pour que les personnes publiques puissent réaliser des opérations d'un type nouveau, il faudrait que le législateur leur forge de nouveaux instruments.

Avec ces nouveaux instruments, les pays en développement comme le Bénin « doivent gérer la tension entre une demande sociale croissante d'infrastructures et de services publics et la limitation des ressources budgétaires disponibles. Cette tension est d'autant plus exacerbée que le besoin en infrastructures est par définition beaucoup plus fort dans un pays en cours de développement, dont la capacité à lever des fonds sur les marchés de capitaux internationaux est bien plus limitée que celle d'un pays industrialisé ^359(*)».

Le continent africain regroupant majoritairement les pays en développement, une question fondamentale se pose à savoir : dans quelles conditions le partenariat public-privé constitue-t-il un instrument de gestion de la tension en demande sociale croissante d'infrastructures, de services publics et de la limitation des ressources budgétaires disponibles ?

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ANNEXE :

ANNEXE 1 : Textes applicables

Loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin.

Ordonnance n° 96-04 du 31 janvier 1996 portant code des marchés publics applicable en République du Bénin.

Loi n°2004-18 du 27 août 2004 portant modification de l'Ordonnance de 1996 (Bénin).

Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (France)

Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier

Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation

Décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat

Décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3, 4, 7 et 13 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariats et L. 1414-3, L. 1414-4 et L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales Décret n° 2005-1740 du 30 décembre 2005 modifiant le décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3, 4, 7 et 13 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et modifiant l'article D. 1414-1 du code général des collectivités territoriales

Circulaire n° DHOS/E4/2006/422 du 20 septembre 2006 relative au contrôle des investissements des établissements publics de santé

Décret n° 2008-928 du 12 septembre 2008 relatif à la mise à disposition et au détachement et modifiant le décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif à certaines positions des fonctionnaires hospitaliers

Décret n° 2008-1329 du 15 décembre 2008 modifiant l'article 287 de l'annexe III au CGI relatif au salaire du conservateur des hypothèques

Loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés (et la décision n° 2009-575 DC du 12 février 2005)

Décret n° 2009-242 du 2 mars 2009 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics et au compte rendu de leur exécution

Décret n° 2009-243 du 2 mars 2009 relatif à la procédure de passation et à certaines modalités d'exécution des contrats de partenariat passés par l'Etat et ses établissements publics ainsi que les personnes mentionnées aux articles 19 et 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004

Décret n° 2009-244 du 2 mars 2009 pris en application du code général des collectivités territoriales et de l'article 48 de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat

Décret n° 2009-245 du 2 mars 2009 relatif à la définition des PME dans la réglementation applicable à la commande publique

Arrêté du 2 mars 2009 relatif à la méthodologie applicable à l'évaluation préalable à la mise en oeuvre d'une procédure de passation d'un contrat de partenariat

Ordonnance n° 2009-514 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique

Décret n° 2009-569 du 20 mai 2009 relatif à l'exclusion du champ d'application de la taxe locale d'équipement des constructions réalisées au titre d'un contrat de partenariat

Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique

Circulaire n° DHOS/F4/2009/300 du 25 septembre 2009 relative à la suppression du contrôle de légalité sur les marchés, baux emphytéotiques et contrats de partenariat passés par les établissements publics de santé ainsi qu'aux procédures de recours applicables aux contrats de commande publique

Décret n° 2010-425 du 29 avril 2010 relatif à l'organisation financière et à l'investissement immobilier des établissements de santé (dispositions remplacées par le décret n° 2012-1093)

Décret n° 2011-709 du 21 juin 2011 modifiant le décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat

Circulaire interministérielle N° DGOS/PF1/DGFiP/CL1B/2011/170 du 11 mai 2011 relative aux évolutions d'ordre budgétaire et comptable à compter de l'exercice 2011 pour les établissements de santé antérieurement financés par dotation globale

Circulaire interministérielle N° DGOS/PF1/DGFiP/CL1B/2012/269 du 6 juillet 2012 relative aux évolutions d'ordre budgétaire et comptable à compter de l'exercice 2012 pour les établissements de santé antérieurement financés par dotation globale

Décret n° 2012-1093 du 27 septembre 2012 complétant les dispositions relatives à la passation de certains contrats publics.

Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée

Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier

ANNEXE 2 : Les points essentiels à prendre en compte avant d'envisager un PPP

Nous présentons ci-dessous une synthèse des questions qui peuvent être soulevées préalablement à la mise en place d'un PPP

-constitution d'un dossier préliminaire évaluant les besoins et présentant les risques, coûts et avantages de ce projet (par exemple : volume des effectifs concernés, prix, recettes attendues, performances envisagées...).

-la collectivité peut-elle prendre en charge la conception et la réalisation de l'aménagement /valorisation du projet ou du site ?

-la collectivité peut-elle prendre en charge l'entretien et l'utilisation du projet ou du site ?

-le paiement du service peut-il être assuré par les usagers ou par des acheteurs/tiers

Mise en place d'une équipe interne dédiée au projet au sein de la collectivité.

-choix des responsables (quels sont les moyens internes disponibles ?comment impliquer les usagers futurs ?)

-quel est le périmètre exact que la collectivité souhaite et peut transférer au secteur privé/externaliser ?

-comparaison juridique et financière entre le coût via un montage global PPP. Et celui calculé dans le cadre d'une procédure traditionnelle.

-évaluation des risques de construction, de disponibilité et liée à la demande.

ANNEXE 3 : Contenu de l'étude d'évaluation

ANNEXE 4 : Esquisse de contrat de partenariat

TITRE I.-STIPULATIONS GENERALES

TITRE IV - MAINTENANCE

Art. 4.1. Entretien de l'ouvrage (performance, gestion des risques, périodicité)

Art .4.3. Contrôle et suivi des performances (contrôles, suivi des performances, pénalités)

TITRE. - EXPLOITATION DE SERVICE ASSOCIES

ANNEXE 5 : Exemples de matrices de risques

EXEMPLE DE MATRICE DE RISQUES DE CP : Cet exemple de matrice de risque illustre l'ensemble des risques qu'une négociation entre les personnes publiques et privées permettra de répartir au cas par cas, en fonction de leurs incidences financières. Cette matrice assez simple d'utilisation s'inspire du Guide du MINEFI sur les CP.

Risques	Porteur de risques		Commentaires
Risques	Personne publique	Personne privée	Commentaires
Période préliminaire
Défaillance de la conception
Modification du projet : -reprise des projets rendue nécessaire par difficultés (étendues de sol ...) Reprise des projets du fait de modification			Selon l'origine de la modification (personne publique, privée, loi)
Retard dans la mise au point des projets			Selon l'origine de la difficulté
Incapacité à construire suivant les cahiers des charges

Mauvaise estimation des coûts de construction : -répercutables sur les entreprises travaux -non répercutables			Selon surcoûts et /ou retard
Mauvaise estimation du calendrier
Risque archéologique, géologique, météorologique
Retard dans l'accès au site et dans la mise à disposition du foncier			Selon l'origine du retard
Retard dans l'obtention des autorisations administratives nécessaires au démarrage			Selon l'origine du retard
Sûreté et sécurité sur le site
Modifications législatives et règlementaires			Selon la spécificité des normes
Défaillance technique d'un constructeur
Défaillance d'un financeur
Retard à la livraison
Malfaçons rendant ou non les ouvrages impropres à leur destination
Risque d'interface entre conception, construction et exploitation
Période d'exploitation
Risques de performance
Défauts du partenaire privé ou de ses sous-traitants (non-exécution ou défaut d'exécution du service) : Du fait d'une carence prouvée de l'exploitant -du fait d'un défaut des ouvrages, équipements fournitures
Incapacité/ impossibilité à atteindre les standards de qualité fixés			Selon la cause
Grève			Selon l'origine
Défauts latents des ouvrages
Modification des spécifications du fait de l'évolution législative et règlementaire
Disponibilité de l'ouvrage
Risques sur les coûts d'exploitation
Mauvaise estimation des coûts de fournitures des services dus, de la maintenance, de structure .....
Risques de surcoûts d'exploitation d'un défaut des ouvrages
Modifications législatives et règlementaires spécifiques au secteur
Modification législatives et règlementaires non spécifiques au secteur
Risques de surcoûts du fait d'une moindre qualité (que prévu) des installations(réparation, remplacement, renouvellement accrus )
Mauvaise estimation du coût de gestion des personnels
Variation des ressources liées à l'exploitation du service
Mauvaise estimation des revenus annexes modification fiscale
Risques spéciaux
Risques de déchéance et de fin anticipée de contrat
Résiliation du fait de la personne publique
Défaut du cocontractant privé
Déchéance du cocontractant privé
Défaut de la personne publique
Risques technologiques et d'obsolescence
Obsolescence de l'investissement
Modification des spécifications technologiques
Risques de valeur résiduelle (coûts de démantèlement ou de réaffectation)
Risques d'assurance
Variation des primes
Risques non couverts
Risques financiers
Variation des taux
Risques de change
Infiltration
Autres risques
Risque environnemental
Force majeure et autres risques non assurables

ANNEXE 6 : Tour du monde des PPP

EUROPE
ETATS	Textes de référence	Principales applications
Allemagne	Loi d'accélération des PPP du 15 juillet 2005	Eclairage public, routes, tunnels, grandes infrastructures (stade olympique de Berlin par exemple).
Espagne	Texte unique sur les contrats publics : L. n°30/2007,30 OCT.2007relative aux contrats du secteur publics (de contractos del sector publico) : BOE 31 oct. 2007.	Santé, routes, diverses infrastructures.
Grande Bretagne	Pas de loi cadre Waste and Emissions Trading Act 2003 (2003 c .26) National Health Service Reform and health Care Professions Act 2002 (Oc 2002-189) Local Government (Contracts ) Act 1997	Transports, santé, prisons, déchets, éducation.
Grèce	L. n° 3389/05 ,22 sept 2005	Routes, transports ferroviaires
Hongrie	Act on concessions 1991 N°XVI	Routes
Irlande	State Autorities Act 2002 National Développement Finance Agency Act 2002	Routes, transports, ferroviaire, éducation, eau
Italie	Texte unique réunissant toutes les dispositions en matière de contrats publics : codice dei Conradi publici (décret législatif n°163/2006,12 Avr 2006	Santé (hôpital milanais Niguarda Cà Granda), prisons Diverses infrastructures
Pologne	L. 28 juil. 2005 sur le ppp (JO n°169, position 1420)	Routes, santé
Portugal	Décret n°86/ 2003 organisant les ppp. Décret-loi n°185/2002 pour les ppp dans le secteur de la santé	Diverses infrastructures, santé
République tchèque	Concession Act-law on PPP du 17 aoùt2005	Diverse infrastructures
Suisse	Loi fédérale sur les marchés publics, 16 déc. 1994 Remarque : la SUISSE s'apprête à adopter un texte réformant la loi (172. 056. 16 décembre1994	Diverses infrastructures
Slovénie	Acte sur les partenariats publics-privée N°310-01/068/1 du 23 novembre 2006
Lettonie	-loi sur la passation des marchés publics adoptée le 6 Avril 2006 -loi sur les conceptions adoptées le 20 janvier2000 -plan d'action 2006-2009 sur les ppp -projet de loi sur les ppp en cours de rédaction

REMARQUE : La Roumanie envisage de recourir aux PPP pour les autoroutes et les routes nationales. La moitié des 2000 km d'autoroutes prévus entre 2009 et 2018 pourraient être construite en PPP en se basant sur des consortiums gérant sur trente ans des tronçons d'autoroutes. Le gouvernement roumain a annoncé qu'il allait privilégier les PPP pour la construction d'autoroutes. Ce choix permettrait de financer plus de 2000 km d'autoroutes dans les dix ans à venir alors que les recours au seul budget de l'Etat ne permettraient d'en construire que 40 km.

Remarque : Les PPP en Afrique diffèrent selon les zones : quand les pays du Maghreb ont des projets de télécommunications, d'électricité, d'assainissement et de traitement des déchets, les Etats de l'Afrique subsaharienne ont besoin en priorité de services d'eau potable et d'assainissement.

AMERIQUE
Etats		Textes de référence		Principales applications
Brésil		L. n° 11/079,31 déc. 2004 créant les PPP		Ports, assainissement modernisation de diverses infrastructures.
Pérou		D - L n° 758, 8nov. 1991 et L. 20 août 1996 sur les concessions.		Eau et assainissement.
Québec		L. 13 déc. 2000 sur les partenariats.		Routes, transports, grands travaux d'infrastructures.
OCEANIE
Etats			Textes de références		Principales applications
Australie			Commonwealth policy principles for the use of private financing. Politiques Cadre : -Victoria : premier Etat à instaurer une véritable politique de PPP / Partnerships VICTORIA, 2000. -Western Australia : Directives pour l'évacuation des projets, 2000. -Nouvelle-Galles du Sud (NSW) : directives sur les projets à financement privé. -NorthernTerritory : politique cadre sur les partenaires, 2003.		Infrastructures diverses mais principalement dans les domaines de la santé (Casey Community Hospital à Melbourne), prisons.
Nouvelle-Zélande			Acte sur la gestion du transport terrestre de 2003		Transport terrestre.
ASIE
Etats	Textes de référence				Principales applications
Japon	PFI Law de juillet 1999 (Law concerning promotion of public facilities development by using private funds).				Eau.
Philippines	Loi de 1993 sur les concessions (RepublicAct 7718)				Déchets.
Thaïlande	-Act sur la participation privée aux projets publics de 1992(B.E. 2535) -Règlementation du bureau du premier ministre sur l'engagement du «Mégaprojet public» (2005).				Routes, eau, énergie, télécommunications.
Corée du Sud	Acte sur la participation privée dans les infrastructures de décembre 1998.				Infrastructure.
Viêt Nam	-Décrets n° 77/1997 et n° 02/1999 sur les investissements. -Décret n° 78/2007/C de mai 2007 sur les contrats BOT, BTO, BT.				Infrastructure.
Cambodge	Anukret sur les contrats BOT de 1998.
Inde	-Plan et directives pour le India Infrastructure Project Development Fund. -Directive sur le soutien public aux partenariats public-privé en infrastructure (N°. 1/5/2005-PPP du 12 janvier 2006). -Décision du CCEA n° 2/10/2004 du 29 novembre 2005 sur le Indian Infrastructure Development Fund, modifié par la décision N010/32/2006 du 2 avril 2007.				Télécommunications, énergie, ports et routes.
Chine	Avis sur l'accélération du processus de privatisation des infrastructures publiques de décembre 2002. -Règle sur la gestion des opérations de concession d'infrastructures publiques de mai 2003.				Infrastructure.
Turquie	-Loi sur l'établissement et le fonctionnement des centrales de production électrique et la vente d'énergie de 1997 (n° 4283). Loi sur le BTL dans le secteur de la santé de 2005 (n° 4046). -Une loi sur les PPP est en cours de préparation.				Energie, tourisme, eau, santé

ANNEXE7 : Schéma des possibilités de montage du contrat de PPP avec une société de projet

TABLE DES MATIERES

AVERTISSEMENT.........................................................................................	2
DEDICACE...................................................................................................	3
REMERCIMENTS..........................................................................................	4
SIGLES ET ABREVIATIONS............................................................................	5
SOMMAIRE..................................................................................................	7
INTRODUCTION GENERALE...........................................................................	8
PREMIERE PARTIE : Des procédures inadéquates..................................................	18
CHAPITRE I : Une manipulation de la procédure de passation du marché........................	20
SECTION I : Une manipulation de la procédure du choix du cocontractant de l'Administration	20
PARAGRAPHE I : Les incidences liées à l'évaluation des candidats................................	20
A. Les incidences liées aux conditions d'accès aux marchés publics................................	21
B. Les recours non justifiés aux procédures négociées..................................................	23
PARAGRAPHE II : Les violations des règles de la cotraitance et de la sous-traitance............	25
A. Le non-respect des règles de la cotraitance......................................................	25
B. Le non-respect des règles de la sous-traitance.......................................................	26
SECTION II : Une manipulation de la procédure d'attribution du marché........................	29
PARAGRAPHE I : Les fractionnements abusifs des marchés publics et les recours non justifiés aux procédures négociées.......................................................................	29
A. Les fractionnements abusifs des marchés publics.................................................	29
B. Les recours non justifiés aux procédures négociées...............................................	31
PARAGRAPHE II : Les DAO et les déroulements de consultation entachés de vices...........	33
A. Les critères d'attribution des marchés pervers................................................	33
B. Les remises en cause injustifiées des résultats de consultations...............................	35
CHAPITRE II : Une manipulation de la procédure d'exécution du marché........................	36
SECTION I : Une manipulation de la procédure d'exécution technique du marché...............	37
PARAGRAPHE I : Le difficile respect des prestations convenues...................................	37
A. Le non-respect des cahiers de charges.................................................................	37
B. Le non-respect des délais d'exécution des travaux..................................................	39
PARAGRAPHE II : Les interruptions de travaux ....................................................	41
A. Les interruptions provisoires de travaux...........................................................	41
A. Les interruptions définitives de travaux.............................................................	42
SECTION II : Une manipulation de la procédure d'exécution financière du marché............	44
PARAGRAPHE I : Les risques liés à la détermination du prix du marché........................	45
A. Un contrôle du prix du marché ineffectif...........................................................	45
B. Les surévaluations de travaux........................................................................	46
PARAGRAPHE II : Les risques liés à la variation du prix du marché.............................	47
A. Le recours abusif aux clauses de révision du prix du marché....................................	48
B. Les surcoûts liés à l'indemnisation du titulaire du marché.......................................	50
DEUXIEME PARTIE CHAPITRE I : L'intérêt du recours au partenariat public-privé (PPP) dans la réalisation des infrastructures au Bénin......................................................	54
Chapitre I : L'identification des contrats de partenariat public-privé..............................	56
Section I : L'identification du PPP......................................................................	56
Paragraphe I : La définition et les objectifs du PPP...................................................	56
A- La définition du PPP...................................................................................	56
B- Les objectifs du PPP...................................................................................	60
Paragraphe II : La distinction du PPP des marchés publics et des DSP. ..........................	62
A. La distinction du PPP des marchés publics.........................................................	62
B. La distinction du PPP des DSP .....................................................................	63
C. Les avantages et inconvénients du PPP ............................................................	64

Section II : La formation des contrats de partenariat public-privé..................................	65
PARAGRAPHE I : Un contrôle du recours aux contrats de PPP à envisager.....................	66
A. Le besoin d'une procédure administrative favorisant le recours opportun aux PPP........	66
B. Un contrôle juridictionnel du recours aux PPP à envisager.....................................	68
Paragraphe II : Une mise en concurrence des contrats de PPP nécessitant une négociation......	70
A. Une meilleure conciliation à envisager entre la mise en concurrence et la négociation.......	70
B. Une étendue du champ d'application de la procédure du dialogue compétitif à envisager...	73
CHAPITRE II : Le contenu et l'exécution des contrats de partenariats public-privé............	75
SECTION I : Le contenu des contrats de partenariat public-privé..................................	75
PARAGRAPHE I : La durée des contrats de partenariat public-privé..............................	75
A. Une inadéquation entre la durée normale d'amortissement de l'investissement et la durée limitée des contrats de PPP..............................................................................	75
B. La relativité de la durée limitée des contrats de PPP.............................................	78
PARAGRAPHE II : La rémunération du partenaire privé ..........................................	80
A. L'application du principe de « juste rémunération »............................................	80
B. L'application du principe de transparence de la rémunération..............................	82
SECTION II : L'exécution des contrats de partenariat public-privé................................	84
PARAGRAPHE I : Un contrôle d'exécution correcte des contrats de PPP à envisager.........	84
A. La nature du contrôle..................................................................................	84
B. Les modalités de l'efficacité du contrôle............................................................	86
PARAGRAPHE II : La renégociation des modalités d'exécution des contrats de PPP............	89
A. Une renégociation de la mission constituant l'objet du contrat à envisager .....................	90
B. Une renégociation des éléments organiques du contrat à envisager...............................	92
CONCLUSION GENERALE.............................................................................	96
BIBLIOGRAPHIE...........................................................................................	99
ANNEXE.................................................................................................... TABLE DES MATIERES.................................................................................	103 117

* ¹ V. Hémery, « Le partenariat, une notion juridique en formation ? » in RFD adm., n°14, mars-avril 1998, p.347.

* ² Au Bénin, le terme de Partenariat public-privé est employé à tort et à travers ; même les marchés publics sont qualifiés de PPP. Cela ne peut être admis pour le juriste.

* ³Voir Samson Igor Bidossessi GUEDEGBE, « Gouvernance en République du Bénin : droit et pratique des marchés publics de l'Etat », novembre 2007, polycopie, p.28.

* ⁵Cf. Directive n°04/2005/CM/UEMOA portant procédures de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l'union économique et monétaire ouest africaine. Directive n°05/2005/CM/UEMOA portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l'union économique et monétaire ouest africaine.

* ⁶En France, les marchés publics sont des contrats par lesquels l'acheteur public acquiert les fournitures, services ou travaux nécessaires à l'exercice de ses missions auprès d'un partenaire public ou privé, moyennant le paiement immédiat d'un prix déterminé. Ils sont régis par la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique (loi MOP - 12 juillet 1985) et le code des marchés publics. Au Bénin, le code de 2009 définit les marchés publics comme un contrat écrit passé conformément aux dispositions de la présente loi, par lequel un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de service s'engage envers l'une des personnes morales de droit public ou de droit privé visées par la présente loi, soit à réaliser des travaux, soit à fournir des biens ou des services moyennant rémunération.

* ⁷ La loi Sapin qui réglemente la DSP en France, ne l'a pas définie : c'est donc par la suite, notamment avec la jurisprudence que la définition a été clarifiée. Ainsi, on peut dire qu'est DSP, tout mécanisme par lequel une autorité investie de la responsabilité d'organiser un service public en confie l'exécution à un partenaire extérieur. A cette définition, il faut préciser les caractères de la DSP : - l'existence d'un service public avec un caractère délégable. Les exceptions concernent les services publics en lien direct avec la souveraineté de l'État (justice, diplomatie, maintien de l'ordre, etc.) ou ceux que l'on désigne sous le terme de droits de créance du citoyen (santé, enseignement...). - l'existence d'un lien contractuel entre l'autorité publique [le ou les déléguant(s) est/sont une personne morale de droit public : État, Collectivités Locales, EP] et le délégataire (il peut emprunter toutes les formes juridiques : société privée, association, personne physique ou même une personne morale de droit public) - la responsabilité d'exécution du service : l'objet du contrat confère au délégataire une obligation de fonctionnement du service conformément au cahier des charges à la fois vis-à-vis de la collectivité (qui peut le contrôler et le sanctionner) et vis-à-vis des usagers avec lesquels il est en relation directe (caractéristique des DSP). Cette responsabilité induit également la notion de risque, d'où la gestion aux risques et périls. - la globalité du service public concerné doit être déléguée. Le transfert de gestion et de responsabilité auquel procède l'administration ne se conçoit que si la délégation dispose d'une mission suffisamment étendue. Le terme de délégation de service public désigne une catégorie générique qui regroupe quatre modes de gestion : la concession, l'affermage, la régie intéressée et la gérance. Dans la théorie, ils se distinguent les uns des autres sans grande difficulté, mais pas dans la pratique où la liberté est laissée aux personnes publiques d'adapter les contrats aux circonstances.

* ⁸Voir Revue trimestriel d'information du Haut-commissariat à la Gouvernance Concertée ; Magazine n°009 de décembre 2012 à mai 2013, p.18.

* ⁹Voir Nourou-Dine SAKA SALEY, Les PPP (Partenariats Public-Privé) : « Profit ou Poison » ? Gogounou, le 1^er novembre 2012 ; Bénin www.24haubenin.info ; l'information en temps réel ; site consulté en juin 20I3.

* ¹⁰Le PVI-NG est un contrat qui est intervenu entre l'Etat béninois et Bénin Contrôle SA ; il est intitulé Contrat de marché n° 20/MEF/MPDEPP-CAG/MDCEMTMIP/DNCMP relatif à la mise en place du programme de vérification des importations de nouvelle génération, et signé le 9 février 2011 par trois ministres du gouvernement du Docteur Boni YAYI ainsi que Madame l'agent judiciaire du Trésor. Le noeud gordien dans la conclusion de ce contrat réside dans sa nature juridique ; est-il un contrat de droit commun ou un contrat administratif ? Les avis des avocats des deux parties divergent à ce propos. Pour avoir beaucoup plus d'informations, plusieurs actes élaborés pendant la formation de ce contrat existent à savoir : l'arrêté interministériel n° 161/MEF/MPDEPP-CAG/MDCMTMIP du 31-03-2011 Portant application du décret n° 2011-106-du 22-03-2011 instituant un Programme de Vérification des Importations (PVI) de Nouvelle Génération(NG) en République du Bénin ; l'appel d'offres international n°050/MEF/DC/SGM/CPMP/SP en vue de la mise place du projet « Programme de Vérification des Importations (PVI) de Nouvelle Génération(NG) » ; le décret n° 2011-106 du 22 mars 2011 portant institution d'un Programme de Vérification des Importations (PVI) de Nouvelle Génération (NG) en République du Bénin et le Procès-verbal (PV) de réunion des 3 et 4 janvier 2011 et enfin les clauses du contrat.

* ¹¹Voir Revue trimestriel d'information du Haut-commissariat à la Gouvernance Concertée ; Magazine n°009 de décembre 2012 à mai 2013, p.18.

* ¹⁴ Les marchés publics de travaux nous intéressent parce qu'ils s'apparentent aux précédents METP (Marchés d'entreprise de travaux publics) en France qui sont des montages pseudo-concessifs. Ces METP étaient à l'origine des contrats de partenariat. De même, la concession du stade de France très rapprochée du PPP était à l'origine de celui-ci.

* ¹⁵Cf. loi n° 2009-02 du 0 7 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public

* ¹⁶(CE Ass., 22 juin 1951, Daudignac : Rec P.362 D.1951, P. 389, Concl Gazier).

* ¹⁸(Cf Cons. Constit., déc. n° 93-335 DC, 21 janv. 1994, Urbanisme et Construction, Rec. p. 40).

* ¹⁹Voir G. MARCOU, « Le partenariat public-privé : retrait ou renouveau de l'intervention publique ? » in Caisse des Dépôts et consignations (CDC) (dir.), Partenariat public-privé et collectivités internationales, Paris, la Documentation française, 2002, p.15 ; P. DELVOLVE, « Le partenariat public-privé et les principes de la commande publique », RD imm. 2003, p.481.

* ²⁰Voir Paul Lignières ; « Partenariat public-privé », 2^ième éd., p.1

* ²²Yves Gaudemet, « Droit administratif » 19^e édition, LGDJ, Paris 2010, p.300.

* ²⁵Voir Sophie NICINSKI, « Droit public des affaires », 3^ème éd., Monchrestien, pp.681-682.

* ²⁶ Grahame Allen, « The Private Finance Initiative (PFI) », Research paper 01/117, Economic Policy and Statistics Section House of Commons Library, 2001-trad. L. R.

* ²⁷Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ; JORF n°141 du 19 Juin 2004, p.10994

* ²⁹ Jean RIVERO et Jean WALINE, « Droit administratif », 17^ème éd., p.118.

* ³⁴CE., 30 mai 1975, Sté d'équipement de la région montpelliéraine, T.C., 7 juil. 1975, Cne d'Agde, A.J.D.A, 1975, p.345 et 361.

* ³⁶(Cf l'arrêt Grimouard, rendu le même jour que l'arrêt Bertin ; CE Sect. 20.4.1956 Min. de l'Agriculture c. consorts Grimouard GAJA).

* ³⁸En France, le partenariat public-privé s'est imposé dans la pratique sous le nom de « marchés d'entreprise de travaux publics » très pratiqués dans les années 1980.

* ³⁹Voir Patricia Grelier Wyckoff ; « Le mémento des contrats complexes de la commande publique : La conception-réalisation ; le partenariat public-privé (PPP) : BEA, AOT, CP » ; op. cit. p.37

* ⁴⁰Cf La Nouvelle Tribune ; Réalisation Marcel Zoumènou & Blaise Ahouansè ; Interview sur la révision de la Constitution du 11 décembre 1990.

* ⁴¹S. Braconnier, Précis du Droit des marchés publics, éd Le Moniteur, p113.

* ⁴² Le PPP-I est défini comme « une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics ou des concessions ». Il s'agit donc d'une entité qui exécute un des contrats de la commande publique. L'avis de la section de l'Administration du Conseil d'État du 1^er décembre 2009, en donne la définition suivante : « une formule (...) prenant la forme de la constitution de sociétés où se trouveraient associés les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs choisis par eux ».

* ⁴⁴Abdoulaye GOUNOU SALIFOU, « Droit et pratique des marchés publics en Afrique de l'ouest francophone : cas de la République du Bénin » ; thèse soutenue en 2008 à l'Université de Lomé (Togo) ; p.159.

* ⁴⁷ IGF, synthèse des différentes observations et recommandations faites et consignées dans les rapports de la mission d'inspection et de vérification de 1994 à 2000, Cotonou août 2000.

* ⁵¹ Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

* ⁵² Directive 2004/18, ordonnance française du 17 juin 2004, Code des marchés publics.

* ⁵³Cf. Charte du dialogue compétitif en France, signée le 18 janvier 2007. La signature de cette Charte est sous la présidence de Christian PONCELET, Président du Sénat. Les autres signataires sont : M.M.:
· [Thierry BRETON, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie]
· [Brice HORTEFEUX, Ministre délégué aux Collectivités territoriales]
· Jacques PELISSARD, Président de l'Association des Maires de France
· [Claudy LEBRETON, Président de l'Assemblée des Départements de France]
· [Alain ROUSSET, Président de l'Association des Régions de France]
· Noël de SAINT PULGENT, Président de la MAPPP
· Claude MARTINAND, Président de l'Institut de la Gestion Déléguée.

* ⁵⁴ TA Lyon, 9 décembre 1998, Sté Entreprise Tué, BJCP, 1999, n°5, p.409, concl. E. Kolbert.

* ⁵⁵ J. Dufau, « Le droit des travaux publics », Tome 1, 2^eédition mise à jour et augmenté, Editions du Moniteur, p.155.

* ⁵⁶ L'entreprise est dite candidate, lorsqu'elle prend connaissance du Dossier d'Appel d'Offres (DAO) sans manifester sa volonté de participer à la concurrence c'est-à-dire qu'elle n'a pas manifestée sa volonté de présenter son Offre.

* ⁵⁷ Par contre, l'entreprise est dite soumissionnaire, lorsqu'elle prend connaissance du Dossier d'Appel d'Offres (DAO) et elle a manifesté sa volonté de participer à la concurrence en présentant son Offre.

* ⁵⁹ T.A. Rouen, 24 juillet 1998, Préfet de la Haute-Normandie, Préfet de la Seine-Maritime, cité in RFDA, 1998 ;

* ⁶⁰S. BRACONNIER, « L'accès aux marchés publics », article paru dans la revue « contras et marchés publics », éd. du juris-classeur, 2001, Chap N°8, p.33.

* ⁶¹ La construction du siège de la Direction Générale des Impôts a été confiée en cotraitance à la SATOM et à la SOGEA qui sont en réalité deux entreprises appartenant à un même groupe français.

* ⁶² Il s'agit ici de l'ancien code des marchés publics adopté par l'Ordonnance N° 96-04 du 31 janvier 1996. Ce code a été remplacé par la loi n° 2009-02 du 07 août 2009 portant code des marchés publics et des délégations de service public en République du Bénin.

* ⁶⁴ Code des marchés publics de 1996 et code des marchés publics de 2009.

* ⁶⁹ CAA Nantes, 24 juin 1993, Sté Etablissement Lucas et Paillard, cité in, S. Braconnier, droit des marchés publics, p.141.

* ⁷⁰ -Civ. 3è, 10 mai 1991, Bull civ. III, n° 131, p : 77, D 1992 avec les observations de Bénabent A ; les petites affiches 5 juin 1992, p : 14 note V. ROULET.

-Voir également, civ. 3è, 15 janvier 1992, Bull. civ III, N°20, D. 1994, obs. A, Bénabent. Dans le cas d'espèce la cour souligne que le sous-traitant peut poursuivre le titulaire du marché à titre principal « sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage »

* ⁷²Cf., article?11 f) de l'Ordonnance française n°?2004-559/article L.?1414-12 f) du Code général des collectivités territoriales.

* ⁷³Article 3, 4 et 5 du décret N° 2004-565 du 1^er octobre 2004 portant fixation des seuils de passation des marchés publics et limite de compétence des organes chargés de la passation des marchés publics. Ce décret a été appliqué au code de 1996.

* ⁷⁵Modifications opérées par le décret n°2011-479 du 08 juillet 2011 fixant les seuils de passation, de contrôle et d'approbation des marchés publics. Ce décret s'applique au code de 2009.

* ⁸² Jacques CLEMENT et Daniel RICHER, « Les marchés publics de travaux des collectivités territoriales », 2^eédition, CNFPT (Centre National de la Fonction Publique Territoriale) Editions, ECONOMICA, p.91.

* ⁸⁷ C. Emery, « Passer un marché public : principes, procédures, contentieux », 2^eédition, Editions Le Moniteur, p.334.

* ⁹⁰ Cf, Article 8 de l'Ordonnance du 17 juin 2004 (et l'article L.1414-9 du CGCT).

* ⁹⁵ PV N°013 du 25 mars 2004 de la Commission Nationale des Marchés Publics, journal des marchés publics N°076 du vendredi 26 mars 2004.

* ⁹⁶ - Lettre N°088-C/CNMP/SP du 28/09/2004 de la présidente de la CNMP au MAEP.

- Lettre N°816/MAEP/D-CAB/A/SA du 27/04/2001, du Ministre de l'Agriculture de l'Elevage et de la pêche, la présidente de la CNMP.

* ⁹⁸E. ADJOVI et J. A. BADOU, le visage de la corruption au Bénin, articles publiés par l'Agence de presse « Proximités », Cotonou août 1999, p.51.

* ¹⁰⁰Les codes béninois des marchés publics par exemple ne consacrent aucune disposition aux modalités et aux conditions d'exécution des marchés conclus. Il en est de même pour les décrets d'application.

* ¹⁰⁴ Cf., Cahier des Clauses administratives générales (CCAG) ; Cahier des Clauses administratives particulières (CCAP) du marché public de travaux.

* ¹⁰⁵ Les hypothèses de dépassement de délais souvent prévues par les cahiers de charges (du marché public des travaux) sont : le changement dans la masse des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages ; la substitution à des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents ; la rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; l'ajournement des travaux décidé par la personne responsable du marché ; le retard dans l'exécution d'opérations préliminaires à la charge du maître de l'ouvrage ; les intempéries atteignant certains seuils.

* ¹⁰⁸ Cf. Décret n° 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant création de mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat.

* ¹¹⁰ Commission interministérielle (MEPS, MFE, MEHU et MTPT), rapport sur le point des chantiers de l'Etat par département ministériel de 1980 à 1995, Cotonou avril 2001. Ce point a été fait à la demande du Président de la République dans le cadre de sa politique de moralisation de la vie publique.

* ¹¹¹ CE, 5 nov. 1982, Sté Propétrol : Rec. CE, p.381 ; AJDA 1982, p.552, concl. LABETOULLE ; D.1983, jurispr. p.245, note DUBOIS ; JCP G 1984, II, 20168, note PAILLE.

* ¹¹² CE, 5 déc. 1947, min. Commerce c/ Petit Maire : Rec. CE., tables p.645.

* ¹¹³ CE, 3 déc. 1993, Cie générale de chauffe : AJDA 1994, p.485, obs. HAÏM.

* ¹¹⁵Bernard CASTAING, Rozen NOGUELLOU, Catherine PREBISSY-SCHNALL, « Les marchés publics : notion, modalités de gestion, exécution », Editions du Juris-Clsseur, Paris 2002, p.119.

* ¹¹⁷ CE, 31 mai 1907, Delplanque : Rec. CE, p.513, concl. ROMIEU ; RD publ. 1907, p.608, note JEZE ; S. 1907, p.113, note HAURIOU.

* ¹¹⁹ CE, 21 mai 1982, SARL Sté de protection intégrale du bâtiment : Rec. CE, p.183.

* ¹²⁰ CE, 9 nov. 1988, Cne Fristroff : RD publ. 1989, p.1806,-26 nov. 1993, SA Nouveau port Saint-Jean-Cap-Ferrat : Dr. adm., 1993, comm., n°563,-V. notamment, J. LEFOULON, Les formalités en matière de sanction dans le contrat administratif : AJDA 1974, p.565.

* ¹²²Bernard CASTAING, Rozen NOGUELLOU, Catherine PREBISSY-SCHNALL, op. Cit., p.147.

* ¹²⁷CE, 7 avril 1999, commune des Guilherand-Grange, AJDA. 20 juin 1999, p.517, concl. Mme Bergeal.

* ¹³⁴CE, 29 décembre 1997, Préfet de Seine et Marne contre Office public d'aménagement et de construction de Meaux, revue du Trésor n°10, octobre 1999, pp.654-655.

* ¹³⁵ Chambre régionale des comptes des payes de Loire, 28 juin 2000, commune de Faymoreau, Revue du Trésor n°2, Février 2001, pp.116-117.

* ¹³⁸- CE, 3à mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, GAJA 15^ème édition p.187, notes Hauriou.

- CE, 29 janvier 1909, Compagnie des messageries maritimes, GAJA p.80, ou D. 1910, p.89.

- CE, 11mars 1910, Compagnie générale française des tramways, GAJA 15^ème p.130, notes Hauriou.

* ¹⁴¹ MIGAN D. Christian, Rapport sur l'étude diagnostique du système béninois des marchés publics, Cotonou août 2003, p.75.

* ¹⁴⁶ MCAT, Direction de la Programmation et de la Prospective (DPP), point d'exécution physique et financière des projets inscrits au PIP du MCAT au 31 janvier 2004, Cotonou, février 2005, p.51.

* ¹⁴⁹CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, GAJA, 15^ème éd., p.184.

* ¹⁵⁰CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, op. cit.

* ¹⁵²CE, 17 février 1992, Société Générale d'Entreprise Sainrapt et Brice,annexé in CHABANOL D. et JOUOGUELET J. P. Marchés public de travaux,3^ème éd., Le Moniteur, 1999,p.202.

* ¹⁵³CE, 11 mars 1910, Compagnie française de tramways, GAJA, 15^ème éd., p.130.

* ¹⁵⁴CHAPUS (R.) Droit administratif général, Tome 1, 15^ème éd., Montchrestien, Paris 2001, p.1209 à 1211. Dans le sens de la conception stricte du fait de prince, voir Benoit F. P., Le droit administratif français, 1968, n°1137 et s.

* ¹⁵⁵MFE, mesure d'accompagnement de la mise en oeuvre du changement de parité du franc CFA, Cotonou août 1994.

* ¹⁵⁸Cour suprême, CA, 18 février 1999, Société ARTICO-80 c/Etat béninois, Rec. des arrêts de 1999, p.179 à 187.

* ¹⁶⁰Dieter BIEHL, « Equipements collectifs, développement économique, croissance et plein emploi », in le « Financement des équipements publics de demain », ss dir. Guy TERNY et Rémy PRUD'HOMME, Economica, Paris, p.83-109.

* ¹⁶¹ Ali SEDJARI, « De l'adaptation de la gestion privée au secteur public marocain », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », édition l'Harmattan-GRET, 2005, p.168.

* ¹⁶³ Ghislaine ALBERTON, « Les apports du partenariat public-privé au droit des contrats », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, pp.215-216.

* ¹⁶⁵ M. B. GERRARD, « Partenariats public-privé », Finance & Développement, septembre 2001, pp. 48-52.

* ¹⁶⁶ Laurent RICHER, « A la recherche de standards internationaux en matière de PPP », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, p.62.

* ¹⁶⁷ - Contrat de B.O.T. (Build, Operate, Transfer) : Contrat le plus répandu et proche de la concession. Il s'agit de confier à la société de projet la construction et l'exploitation d'un ouvrage que celle-ci devra rétrocéder en fin de contrat. - Contrat de B.O.O.T. (Build, Own, Operate, Transfer) : utilisé pour les opérations de grande ampleur. Confère un droit réel sur les biens en cause pendant une longue durée et permet ainsi d'amortir les investissements qui ont été consentis. - Contrat de B.O.O. (Build, Own, Operate) : le titulaire du contrat conserve la propriété de l'ouvrage qu'il a construit et exploite.

* ¹⁶⁸ Voir François LICHERE, Boris Martor, Gilles PEDINI, Sébastien Thouvenot, « Pratique des partenariats public-privé : choisir, évaluer, monter et suivre son PPP », 2^éme édition, Litec, p.1

* ¹⁶⁹ Voir Patricia Grelier Wyckoff, « le mémento des contrats complexes de la commande publique : la conception- réalisation, le partenariat public-privé (PPP) : BEA, AOT, CP » Eyrolles, p.103

* ¹⁷⁰ Voir François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit. p.4

* ¹⁷²Voir François Lichère, Boris Martor, Gilles PEDINI, Sébastien Thouvenot op. cit., p.1

* ¹⁷³ Il est issu des articles L. 1311-2 et suivants du Code général des collectivités territoriales codifiant la loi n°88-13 du 5 janvier 1988 dont le régime est issu de l'article L. 451-1 du code rural instituant le bail rural.

* ¹⁷⁴ Il est prévu à l'article L.451-1 du code rural et de la pêche maritime, on parle de Bail Emphytéotique Hospitalier (BEH).

* ¹⁷⁵ Elle est issue de la Loi n° 94-631 du 25 juillet 1994 codifiée par l'article L. 34-1 du Code du domaine de l'Etat¹⁷⁶, désormais articles L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques.

* ¹⁷⁷ Il est issu de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, modifiée par la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008. Pour les collectivités territoriales, le CP a été codifié au code général des collectivités territoriales aux articles L. 1414-1 à L. 1414-16.

* ¹⁷⁸François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit, pp. 11à 17.

* ¹⁷⁹ François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit., p.17.

* ¹⁸⁰ Le recours au dialogue compétitif est initié par la personne publique dans le cas où elle est objectivement dans l'impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet donnant lieu au service objet du contrat.

* ¹⁸¹ L'appel d'offre est une procédure qui permet de choisir, suite à un appel public à la concurrence, l'offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs prévus dans le règlement de consultation et portés à la connaissance des candidats.

* ¹⁸² La procédure négociée peut être passée, à titre exceptionnel, dans les cas suivants :

-le service ne peut être réalisé ou exploité, pour des considérations techniques ou juridiques, que par un seul opérateur privé ;

* ¹⁸³ François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit., p. 17.

* ¹⁸⁴Loi n° 85-704, du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée dite « MOP », modifié par l'Ordonnance du 17 juin 2004.

* ¹⁸⁵Christophe LAJOYE Droit des marchés publics 4è éd, Gualino, p.122.

* ¹⁸⁶Jérôme MICHON « Les marchés publics en 100 questions : guide pratique à l'usage des acheteurs publics et des prestataires»,3^eéd., Le moniteur, P.324.

* ¹⁸⁷Voir Patricia Grelier Wyckoff "Le mémento des contrats de la commande publique : la conception-réalisation, le partenariat public privé : BEA, AOT, CP" Eyrollés, op cit., p.105.

* ¹⁸⁸Cf. l'article 3 de la Loi n° 2009-02 du 07 août 2009 partant code des marchés public et des délégations de service public au Bénin, P 3). C'est approximativement la même définition donnée par l'article 38 de la « loi Sapin » tel que modifié par l'article 3 de la loi MURCEF et l'article L 1411-1 du CGCT.

* ¹⁸⁹Voir Article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et article L1414-2 du CGCT pour les CT.

* ¹⁹⁰Voir Article 1^er de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et l'article L1414-1 du CGCT pour les CT.

* ¹⁹¹Voir article 12 de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et l'article L.1414-13 du CGCT pour le CT.

* ¹⁹³ Les avantages attendus de ces nouveaux contrats sont multiples (d'après le site de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat : http://www.ppp.minefi.gouv.fr/ ) : - l'accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; - une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; - une approche en coût global ; - une garantie de performance dans le temps ; - une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu'il maîtrise le mieux. mais aussi : - un programme mieux défini et plus stable grâce à une meilleure intégration des phases de conception, de construction et d'exploitation ; - l'assurance d'une préservation de la valeur patrimoniale de l'ouvrage par un entretien régulier et une maintenance préprogrammée ; - une incitation du privé à la performance commerciale dans le cas de recettes annexes ou d'intéressement à la fréquentation ; - la possibilité de recours aux contrats de crédit-bail puisque le prestataire (et non la collectivité) est titulaire du droit d'occupation du domaine public.

* ¹⁹⁴ Sophie DABBOU-BEN AYED, « Le partenariat public-privé en Tunisie », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, p.155.

* ¹⁹⁵ Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l'attention des collectivités territoriales.

* ¹⁹⁶ HM Treasury, PFI: Meeting the Investment Challenge, juillet 2003, p. 31.

* ¹⁹⁹ S. BRACONNIER, « Les contrats de partenariat et les collectivités territoriales locales : entre mythe et réalités », BJCP 2004, N°36, p.343.

* ²⁰⁰Voir Ph. COSSALTER, Les délégations d'activités publiques dans l'Union Européenne, Thèse, Paris II, dactyl., 2005, t. 2, pp.791-837.

* ²⁰³Voir : Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, les contrats de partenariat : Principes et méthodes [en ligne] <http:/www.ppp.minefi.gouv.fr/index.php> (31/08/09) ; circulaire du 29 Novembre 2005 relative au contrat de partenariat à l'attention des collectivités territoriales, JORF du 15 décembre 2005, p.19271, points 2. 1 à 2. 2. 7.

* ²⁰⁴Voir Etienne MULLER, « Les instruments juridiques des partenariats publics-privé », Thèse, p.512.

* ²⁰⁵Le Modèle Financier et son guide d'utilisation sont disponibles sur la page du site internet du Ministère de l'Economie consacrée aux contrats de partenariat, <http:/www.ppp.minefi.gouv.fr/index.php> (31/08/09).

* ²⁰⁶Voir guide d'utilisation du Modèle Financier d'Evaluation préalable.

* ²⁰⁷Voir (article 2 al.1 de l'ordonnance N° 2004-559, précitée ; article L. 1414-2, al.1 CGCT).

* ²¹⁰P. PROSANVALLON, La contre démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006, pp.160-161 ; voir également : C.-M. PIMENTEL, « l'opposition, ou le procès symbolique du pouvoir », Pouvoirs N°106, 2004 p.45.

* ²¹¹Voir (article L. 6143-5, 3° du code de la santé publique) ou (voir par ex. pour les caisses primaires d'assurance maladie : article L. 211-1 du code de la sécurité sociale).

* ²¹²F.-P. BENOIT, Le droit administratif français, Paris, Dalloz, 1968, § 643, p.374.

* ²¹³ P.-L. FRIER, J. PETIT, Précis de droit administratif, 4è éd., Paris, Monchrestien, 2006, p.472.

* ²¹⁴ TA Lyon, 24 septembre 1997, Compagnie européenne les Bains, Rec., p.600.

* ²¹⁵ Directive 85/337 du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes, JOCE n° L 197 du 21 juin 2001, p. 30.

* ²¹⁷ CE, 29 juillet 1983. Decroix, Req. n° 38795, AJDA 1983, p. 551, et p. 583, chron. Lasserre et Delarue.

* ²¹⁸ Voir par ex. CAA Bordeaux, 20 novembre 2003, Association Sources et rivières du Limousin, n°99 BX 01690, cité par R. Romi, « étude d'impact », Jcl. Administratif, Fasc. N° 362 (2005), §46.

* ²²⁰ CE, 18 mars 1988, Loupias c/Cne de Montreuil-Bellay, Rec. tab., p. 975,RDP 1988, p. 1460.

* ²²¹(CE,Sec., 9 juin 1978, Lebon, rec p. 245, AJDA 1978 p. 573, concl. B. Genevois, D. 1979, p. 30, note B. Pacteau, JCP G 1979, n° 19159, note S. Rials, RDP 1979 p. 227, note J.-M. Auby)

* ²²² (CE 19 mai 1933, Benjamin, Rec ; p. 541, GAJA, 16^ème édition ; n° 47 , D. 1933, III, p. 354, concl. Michelle).

* ²²³ ( CE, 28 mai 1971 , fédération de défense des personnes concernées par le projet « Ville Nouvelle-Est », Rec., p.409, conclusion G. Braibant, GAJA, 16^ème édition ., n° 88, AJDA, 1971, p. 405 chron. D. Labetoulle et P. Cabanes, CJEG 1972, p. 35, note J. Virole, D. 1972, p.194, note J. Lemasurier, RDP 1972, p. 454, note M. Waline).

* ²²⁵ F. LICHERE, « l'appel d'offres au fil des codes » CP-ACCP, n° 67, 2007, p. 32.

* ²²⁶ G. le CHATELIER, « l'encadrement institutionnel et financier des nouveaux contrats », RD imm. 2003, p. 516.

* ²²⁷ M. MOUGEOT, F. NAEGELEN, « la concurrence pour le marché » revue d'économie politique, 2005, pp. 739-778.

* ²²⁸ Article 38, al. 5 de la loi du 29 janvier 1993, article L. 1411-1, al. 5 CGCT.

* ²²⁹ CE, 23 décembre 2009, établissement public du musée et du domaine national de Versailles, req, n° 328827, BJCP 2009, pp. 103-111, concl. B. Dacosta , contrats-marchés publ. 2010, comm. 83, note Ph. Rees.

* ²³⁰ CE 23 mai 2008, Musée Rodin, AJDA 2008, p. 1768, note P. Sablière, JCPA n° 31, juillet 2008, P.26, note F. Linditch.

* ²³² CE, 18 juin 2010, communauté urbaine du strasbourg et société sèche Eco industrie.

* ²³³ CE, 14 mars 2003, Sok. Air Lib e. a, rec. tab. , p. 861 ; AJDA 2003, p. 1052, note J.- D. Dreyfus.

* ²³⁴TA Cergy-Pontoise, 2 décembre 2010, SA Autos Polyservices remorquages (Apr), req. n° 07-07713, contras-Marchés publ. 2011, comm. n° 55, note F. Llorens.

* ²³⁵(CE, 17 décembre 1986, Société HIT TV, syndicat de l'Armagnac et des vins du Gers, rec. tab., p. 607 ; voir cependant les conclusions contraires du Commissaire du gouvernement Marc Fornacciari , RFDA 1987, pp. 19-21.)

* ²³⁶ CE, 7 novembre 2008, département de la Vendée, req. n°291794, AJDA 2008, p. 2454, note L. Richet, contrats-Marchés publ. n° 12, 2008, comm. n° 296, note G. Eckert.

* ²³⁸Article 6, al. 2 de l'ordonnance de 17 juin 2004 et L. 1414-6 CGCT (contrats de partenariat et BEH) ; article 12, III, du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 (convention de bail de l'article L. 2122-15 CGCT).

* ²³⁹ Article 8, I de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-9 CGCT ; article 14 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴⁰Article 7, I, al. 1 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 1 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴¹ Article 7, I, al. 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 2 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴² Article 7, I, al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 4 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴³Article 7, I, al. 4 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 5 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴⁴ L. BABIN, E. AMBLARD, « Dialogue compétitif », Jcl. Contrats et Marchés publics, fasc. 64-10 (2008), §62 et §63.

* ²⁴⁷CE, ass., 6 févr. 1998, Tête et association de sauvegarde de l'Ouest lyonnais, Rec ;1998, p.30, concl. H. Savoie, RFDA 1998, p.407, concl. H. Savoie, AJDA 1998, p.403, chr. F. Raynaud et P. Fombeur, JCP 1998, II, n° 1223, note P. Cassia.

* ²⁴⁸CE, 5 février 2009, Association Société centrale d'agriculture, d'horticulture et d'acclimatation de Nice et des Alpes-Maritimes, req. n° 305021 et 309116, contrats marchés publ. 2009, comm. n° 98, note G. Eckert, DA 2009, comm. n° 53, note F. Melleray, AJDA 2009, p.704, note J.-D.Dreyfus.

* ²⁴⁹CE, 24 novembre 2008, Syndicat mixte d'assainissement de la région du Pic Saint-Loup, req. n° 290540, BJCP 2009, p. 151, concl. B. Dacosta, DA 2009, comm. n° 19, note F. Melleray, contrats marchés publ. 2009, comm. n° 7, note G. Eckert.

* ²⁵⁰Voir : A. DE LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité des contrats administratifs, 2^ème éd., t. 2, Paris, LGDJ, 1984, §1440, p.678.

* ²⁵¹ G. JEZE, Théorie générale des contrats de l'administration, 3^ème éd., t. 3, Paris, LGDJ, 1936, p.1142.

* ²⁵³ CE, 24 novembre 2008, Syndicat mixte d'assainissement de la région du Pic Saint-Loup.

* ²⁵⁴ G. Eckert, note sous CE, 24 novembre 2008, Syndicat mixte d'assainissement de la région du Pic Saint-Loup, Contrats-marchés publ., 2009, comm. 7, p. 22.

* ²⁵⁵ J.-H. STAHL, conclusions sur CE Sect., 3 novembre 1997, Million et Marais, RFDA 1997, p.1228.

* ²⁵⁶CJCE, 19 mai 1993, Paul Corbeau, aff. C-320/91, point 16, Rec. I, p.2533.

* ²⁵⁷ Commission européenne, 30 avril 2004, Livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, COM (2004) 327 final, pt.46.

* ²⁵⁸ Commission européenne, Communication interprétative sur les concessions en droit communautaire, (2000/C/12/02), pt. 3. 1. 3, p. 8.

* ²⁵⁹ CE, Ass., 8 avril 2009, Compagnie générale des eaux, req. n° 211737 et 271782, (à paraître au Recueil Lebon), DA n°6, 2009, p. 23 note F. Melleray, AJDA 2009, p.1090, chon. S.-J. Liéber, D. Botteghi, JCP A n°27, 2009, p.35, note B. Baptiste.

* ²⁶¹Article 16 du code français des marchés publics ; art 40, al.1 de la loi n°92-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence des procédures publiques ; art L. 1411-1, al.1 CGCT.0

* ²⁶² CE, 8 février 2010, Comme de Chartes, req. n°323158 (sera mentionné aux tables du recueil Lebon), BJCP 2010, pp.208-212, concl. B. Dacosta, obs. R.S.

* ²⁶³ Commission européenne, 30 avril 2004, livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, COM(2004) 327 final, pt. 46.

* ²⁶⁴ CJUE, 9 sept. 2010, Ernest Engelmann, aff. C664/08, Contrats-Marchés publ. 2010, comm. 388, note W. Zimmer.

* ²⁶⁵ L'article 40, al.1 de la loi n°93-122du 29 janvier 1993, (article L. 1411-2 CGCT).

* ²⁶⁷ C'est le cas des BEA pour les besoins du service public hospitalier (article L. 6148-1-3 du code de la santé publique).

* ²⁶⁸ C'est le cas des AOT constitutives de droits réels (article L. 2122-2 CGPPP ; article L. 1311-5, al. 3 CGCT).

* ²⁶⁹ C'est-à-dire 99 ans pour les BEA (par renvoi à l'article L. 451-1 du code rural) et 70 ans pour les AOT constitutives de droits réels (article L. 2122-2 CGPPP ; article L. 1311-5, al. 3 CGCT).

* ²⁷⁰J.-F. AUBY, « La durée des conventions de délégation de service public », LPA n° 32, 13 mars 1996, p.12.

* ²⁷¹ CE, 11 août 2009, Société Maison Comba, BJCP 2009, pp.470-474, concl. B. Dacosta, obs. Ch. M., AJDA 2010, p.954, note J.-D. Dreyfus ; CE, 8 février 2010, Commune de Chartes, req. n° 329100.

* ²⁷² Article 40, al. 1 de la loi n° 92-122 du 29 janvier 1993, précitée ; article L.1411-1, al. 1 CGCT.

* ²⁷³Décision n° 92-122 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. N° 47, Rec., p.14 RFDA 1993, p.902, note D. Pouyaud, cons. N°42.

* ²⁷⁴CE, 23 juillet 1993, Compagnie générale des eaux, Rec., p. 226, RFDA 1994, p.252, note Ph. TERNEYRE.

* ²⁷⁵ Voir en ce sens, s'agissant de délégations de service public : TA Lille, 23 février 1995, Préfet du Nord, JCP G 1996, IV, p. 464, RFDA 1996, concl. F. Boulay, TA Nancy, 25 février 2000, Feidt, DA 2000, comm. 82.

* ²⁷⁶CE, Sect., 3 octobre 2008, Syndicat mixte international de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe, req. n° 305420 (à paraître au recueil Lebon), Contrats-marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri, RFDA 2008, S.-J. Léber.

* ²⁷⁷B. DACOSTA, conclusions sur CE, 15 décembre 2008, Communauté intercommunale des villes solidaires, BJCP 2009, p. 138.

* ²⁷⁸Cl. BOITEAU, « Les conventions de délégation de service public », p. 145).

* ²⁷⁹Voir (art R. 1411-1 CGCT) : TA Versailles, 6 janvier 2000, Préfet de l'Essonne c/Commune de Vigneux-sur-Seine, BJCP 2000, p. 216.

* ²⁸⁰Voir (art L. 1411-1, al. 4 CGCT) : CE, 25 juillet 2001, Syndicat des eaux de l'Iffernet, Rec. tab., p.1041, BJCP 2001, p. 530, concl. D. Piveteau, contrats-marchés publ. 2001, comm. 191, note Ph. Délélis.

* ²⁸¹ CAA Marseille, 26 mars 2007, Commune de Briançon, n°04MA00412, BJCP 2007, p. 421, contras-marchés publ. 2007, comm. 193, note G. Eckert.

* ²⁸² TA Caen, 2 mai 2006, société des hôtels et casinos de Deauville, req.n°0500398, DJCP 2006, p. 286, concl. F. Cheylan ; CAA Marseille, 26 mars 2007, Commune de Briançon, précité.

* ²⁸³CE, 15 décembre 2008, Communauté intercommunale des villes solidaires n°312350, (sera mentionné au table du Recueil Lebon), BJCP 2009, p. 136, concl. B. DACOSTA, obs. Ch. M., Contrats-marchés publ. 2009, comm. 58, note G. Eckert.

* ²⁸⁵ G. CORNU, Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, 4^ème éd., PUF, coll. Quadrige, 2001, p. 767.

* ²⁸⁷ G. JEZE, Théorie générale des contrats de l'administration, 3^e éd., t. 2, 1936, p. 580.

* ²⁸⁸ G. PEQUIGNOT, Théorie générale du contrat administratif, Paris, Pédone, 1945, p. 448.

* ²⁸⁹ G. JEZE, Théorie générale des contrats de l'administration, t. 2, précitée, p.580.

* ²⁹³CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00, Rec., p.1-7747, JCP A n°38, 2003, p. 1200, note F. Boudier, Europe n°10, 2003, p. 26, note L. Idot, pt. 92.

* ²⁹⁴ Commission européenne, 28 novembre 2005, décision n°2005/842/CE concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de service d'intérêt économique général, JOCE n° L 312 du 29 novembre 2005, p. 67 ; Commission européenne, 29 novembre 2005, Communication relative à l'encadrement communautaire des aides d'Etat sous forme de compensation de service public, 2005/97/04.

* ²⁹⁵ C'est le cas des dispositions applicables aux BEA (article L. 1311-3, 6° CGCT), aux BEH (article L.6148-3-5 du code de la santé publique) et aux conventions de bail sectorielles (article 4 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004).

* ²⁹⁶ Article 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004, précitée (article L. 1414-11, h CGPPP).

* ²⁹⁹CE, Sect., 22 février 2007, Association de personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), Rec., p. 92, concl. C. Verot, JCP A 2007, n° 2066, concl. C. Verot, RFDA 2007, p.803, note Cl. BOITEAU, LPA n° 53, 1^eraouut 2007, p. 16, note F.-X. Fort.

* ³⁰¹CJCE, 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d'assurance, aff. C-244/94, Rec., p. I-4022, pt. 13 ; CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90, Rec., p. 1-/1979, point 21.

* ³⁰² CE, Sect., 25 février 1994, SA Sofap-Marignan Immobilier, précité ; CE, avis n°356.960 du 31 janvier 1995, précité.

* ³⁰³ E. BROUSSEAU, « Analyse économique des pratiques liées à l'externalisation», LPA n°147, 9 décembre 1998, p. 23.

* ³⁰⁴ Conclusions sur CE, 18 février 1930, Compagnie des chemins de fer PLM et autres, RDP 1931, p. 141.

* ³⁰⁹ François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit., p.209 à 211.

* ³¹⁰J.-F. SESTIER, « L'exécution des contrats de partenariat public-privé », Droit et ville n° 60, 2005 (Actes du colloque : le contrat de partenariat public-privé », Toulouse, 2 et 3 juin 2005), pp. 174-175.

* ³¹¹ F. HUET, « Partenariat public-privé et concurrence pour le marché : quelles avancées depuis Desmetz (1968) ? » 53^e congrès de l'Association française de science économique (AFSE), Paris, septembre 2006, p. 29, http://atom.univ-paris1.fr (23/04/2009), pp. 9-10.

* ³¹²(Cour des comptes, la gestion des services publics d'eau et d'assainissement, Rapport public particulier, décembre 2003, p. 85.)

* ³¹³ F.HUET, « Partenariats public-privé et concurrence pour le marché... », p. 9.

* ³¹⁴ Article 11 c) de l'ordonnance du 17 juin 2004, précitée ; article L. 1414-12, c) CGCT.

* ³¹⁵(article 1^erII, al. 3 de l'ordonnance précitée du 17 juin 2004 ; article L. 1414-1, II, al. 3 CGCT).

* ³¹⁷ Cour des comptes, la gestion des services publics d'eau et d'assainissement, Rapport public particulier, décembre 2003, p. 86.

* ³¹⁸ CE, 5 février 1991, Lévy, Rec., p. 119. Voir en ce sens : Ch. GUETTIER, Droit des contrats administratifs, précité, § 560, p. 407 ; L. RICHER, Droit des contrats administratifs, précité, § 395, p. 395.

* ³²⁰CE, 23 avril 2001, Ceccaldi Raynaud, req. n°215552 (non publié au Recueil Lebon), RJEP 2002, p. 170, note A. Bourdel et J. Gourdou.

* ³²¹ Avis CE (sect. Trav. Pub.) n°339.710 du 6 mars 1986, GRACE, 1^ère éd., 1997, p. 219.

* ³²⁴Article 11, h) de l'ordonnance précitée du 17 juin 2004 ; article L. 1414-12, h) CGCT.

* ³²⁶ V., s'agissant d'un marché public : CJCE, du 9 juin 2008, presse text Nachrichtenagentur Gmph c/ RépublikÖsterreich e. a.,aff. C-454/06, joue n° C 209 du 15 août 2008, p. 336, obs. R. S., pt. 34, et, s'agissant d'une concession de travaux : CJUE, 13 avril 2010, Wall AG c/ ville de Francfort-sur-le-Main, Frank furter Entsorgungsund Service (FES) GmbH, aff. C-91/08, BJCP 2010, pp. 259-265 obs. Ch. M., DA 2010, comm. 109, obs. R. Noguellou ; Contrats-marchés publ. 2010, comm. 222, note W. Zimmer ; Europe 2010, comm. 208, obs. Denys Simon.

* ³²⁷ Voir, par ex. : TA Grenoble, 25 février 2000, Préfet de Haute-Savoie c/ Commune de Chamonix, BJCP 1999, p. 295, concl. ph. Lointier.

* ³²⁹J.- M. PEYRICAL, « les avenants, source d'unification des contrats publics », in Contrats publics, Mél. Michel Guibal, Montpellier, Presses de la Faculté de droit, 2006, p. 825.

* ³³⁰Commission européenne, 30 avril 2014, livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés public et des concessions, COM (2014) 327 final, pt. 49.

* ³³¹ M. UBAUD-BERGERON, « La mutabilité du contrat administratif », thèse soutenue en 2004 à l'Université Montpellier 1, p. 591.

* ³³²J.-F. SESTIER, « Gestion contractuelle des risques et bouleversement de l'économie du contrat », BJCP 2000, p. 575.

* ³³³CE, 30 juillet 2003, Commune de Lens, Rec. Tab., p. 863, AJDA 2003, p. 1727, note J.-D. Dreyfus, BJCP 2003, p. 462, concl. D. Piveteau, Contrats-marchés publ. 2003, comm. n° 173, note J.-P. Piétri.

* ³³⁷ P. SORBETS (dir.), « Le financement des PPP en France », Rapport du groupe des banques et organismes financiers membres de l'I.G.D, Institut de la Gestion Déléguée (I.G.D), octobre 2006 pp.21-22.

* ³³⁸ J.-F. SESTIER, « Exécution des contrats de partenariat public-privé », p. 162.

* ³³⁹ R. NOGUELLOU, « La transmission des obligations en droit administratif », thèse, Paris II, dactyl., 2002, p. 80 ; Y. GAUDEMET, « La cession des concessions », LPA n° 211, 22 octobre 1999, pp. 5-9.

* ³⁴⁰ A. DE LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, « Traité des contrats administratifs » 2^ème éd., p. 12.

* ³⁴¹ R. NOGUELLOU, « La transmission des obligations en droit administratif », thèse précitée, pp.144-148.

* ³⁴² Avis CE, (sect. Fin.) du 8 juin 2000 n° 364.803, EDCE n° 52, 2001, p. 230, BJCP 2001, p. 94, chron. E. Glaser, AJDA 2000, p. 758, note L. Richer, CJEG 2001 p. 103, comm. ch. Maugüe et L. Deruy.

* ³⁴³Ch. MAUGÜE, L. DERUY, « Les cessions de marchés publics et de délégation de service public » BJCP 1999, p. 494-502 ; N. SYMCHOWICZ, « Contrat administratif et mise en concurrence : la question des cessions », AJDA 2000, pp. 104-114.

* ³⁴⁴Y. GAUDEMET, « la cession des concessions », pp. 8-9 ; N. SYMCHOWICZ, « contrat administratif et mise en concurrence : la question des cessions », pp.104-114.

* ³⁴⁵Au Bénin deux codes des marchés publics ont été adoptés : codes de 1996 et de 2009.

* ³⁵² Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.

* ³⁵³A. MENEMENIS, « l'ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée », AJDA 2004, p.1737.

* ³⁵⁵ Observations du gouvernement sur le recours dirigé contre la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JORF du 3 juillet 2003, p.11213.

* ³⁵⁶Article 4 du projet de loi, devenu l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (JORF du 3 juillet 2003 p. 11192).

* ³⁵⁷B. SAUGEY, Rapport n° 266 (2002-2003) fait au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit (III, A, 1, b : « Rénover le droit de la commande publique »).

* ³⁵⁸E. BLANC, Rapport n° 752, XII^elégislature, fait au nom de la Commission des lois de l'Assemblée nationale sur le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.