Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

Chapitre 2 - Obstacles pratiques à l'efficacité des actions collectives

97. Pierres d'achoppement. L'efficacité du duo private-public enforcement comme présenté
dans la directive pourrait connaître quelques contretemps. En effet, malgré les propositions, recommandations, études d'impact, consultation publique sur le sujet des recours collectif (comprenant notamment les actions collectives) aucun texte normatif contraignant n'a réussi à sortir des institutions européennes. Tout au plus, la montagne a accouché d'une souris, la directive sur le private enforcement abordant de manière indirecte le sujet. Pourtant, l'action collective face au préjudice de masse créé par les atteintes à la concurrence dans la société de consommation est un outil centralisateur utile. Malgré le caractère épars des régimes européens, apparaît tout de même des questions sur ses modalités d'actions qui pourraient être des difficultés factuelles à son efficacité.

D'un point de vue économique, il faut s'interroger sur l'intérêt pour l'entreprise à être contrevenante au droit de la concurrence, questionnement sur la « faute lucrative » malgré le renforcement prospectif offert par la directive n°2014/104 (Section 1). Enfin se pose la question, au travers même de la directive, de la mise en jeu responsabilité des entreprises tant au travers des difficultés liés au financement des actions à leur encontre, que des conditions de mise en jeu de leur responsabilité au travers de la question du surcoût (Section 2).

Section 1 - Une prime économique à la faute toujours présente

98. Modalité d'action et comportement passif du consommateur. Se profile des barrières
intrinsèques à l'efficience du private enforcement qu'il faudra en outre regarder par le filtre de l'action collective. Les obstacles sont psychologiques en ce qu'ils touchent à la nature même du comportement des acteurs économiques à l'action individuelle et interroge les modalités techniques à mettre en place (1). Comportements des acteurs économiques qui apparaissent pour les entreprises comme autant de facteur à prendre en compte dans leur analyse du risque. Ce risque prend place dans un univers capitaliste au-delà de l'aspect immoral à enfreindre la loi, dans une analyse coût-avantage. La question est donc de l'analyse économique du risque pour savoir si la faute peut devenir lucrative pour l'entreprise contrevenante (2).

§1) Apathie rationnelle de la victime et opt-in

99. Bilan claudicant. Alors que les associations de consommateurs avaient déjà montré leur
satisfaction au moment du Livre Blanc en constatant que les consommateurs étaient enfin « les vrais bénéficiaires de la politique communautaire de concurrence ». Apparaît néanmoins que, si

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les consommateurs restent des bénéficiaires de la politique européenne sur le sujet, il se pourrait que cet enthousiasme passé ne soit plus autant partagé à l'heure actuelle. En effet, le Livre Blanc de

225 Bureau européen des unions des consommateurs, BEUC

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2008 peignait un tableau édifiant, auquel il proposait, en outre, comme solution le recours aux actions de groupe (point 2.1, page 4) :

« Les consommateurs individuels, mais aussi les petites entreprises, en particulier celles qui ont subi de manière sporadique des dommages de faible valeur, sont souvent dissuadés d'engager des actions individuelles en dommages et intérêts en raison des coûts, des délais, des incertitudes, des risques et des contraintes que cela suppose. Il en résulte qu'à l'heure actuelle, nombreuses sont les victimes qui ne sont pas indemnisées. Dans les rares cas où une multitude d'actions individuelles sont engagées pour une même infraction, il en résulte des inefficacités procédurales, que ce soit pour les requérants, pour les défendeurs ou pour le système judiciaire lui-même.²²⁶ »

Par conséquent, le recours à l'action collective se présentait comme la solution adéquate pour permettre aux victimes au préjudice moindre d'agir en justice. Néanmoins, aucun texte à l'heure actuelle tant en droit positif que prospectif ne consacre pas un cadre uniformisé et liant en ce qui concerne les actions collectives.

100. Risque contraventionnel. Peu importe, le risque reste pour l'entreprise d'un recours collectif au travers des droits internes (ou encore par le truchement de la cession de créance, qui elle a été autorisée par la directive). La diversité des régimes des droits des Etats membres et la forum shopping possible font que le risque peut être grand. Risque concret de remboursement du consommateur qui peut être montré au travers de l'exemple du « dieselgate » (en droit de la consommation essentiellement). En outre, la fraude Volkswagen sur la capacité polluante de ses véhicules a donné lieu à un accord transactionnel du l'autre côté de l'Atlantique. Celui-ci a été soumis à l'homologation du juge californien Charles R. Breyer et a été négocié entre les avocats des victimes et de Volkswagen (il a été rendu public le 28 juin 2016). Cet accord transactionnel fait peser un coût total de 14,7 milliards de dollars sur l'entreprise allemande. En tout, 10.033 milliards de dollars seront destinés aux diverses indemnisations, et 4,7 milliards à la protection de l'environnement. Mais au-delà des chiffres, cet accord servira avant-tout de référence aux class-actions européennes qui s'organiseront contre le constructeur. Ainsi, le « risque contraventionnel » explique pour partie la soumission des acteurs aux règles édictées par le législateur. Mais au-delà des règles reste la réalité du comportement effectif des victimes, car la loi n'existe factuellement que par l'exercice des droits, devoirs et prérogatives qu'elle ordonne.

101. Apathie du consommateur. Il faut donc se pencher sur les facteurs de ce qui est qualifié d'apathie rationnelle du consommateur. En outre, l'apathie désigne un état de fatigue et de mollesse, accompagné d'une indifférence ou d'une absence d'émotions et de désirs. Cet état est ici rationnel en ce qu'il s'explique par un choix conforme à une logique. Logique apathique du fait de ce qu'il convient de qualifier d'obstacles objectifs. Sans pouvoir donner une liste exhaustive, plusieurs facteurs vont empêcher la victime d'aller en justice que ce soit le consommateur ou l'entreprise.

226 Livre Vert, préc., pt 2.1. p. 4

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En outre, essentiellement le « préjudice sporadique » que la victime subit en ce qui concerne le surcoût payé . Mais aussi, comme le pointe Pierre-Claude Lafond : les frais de justice avec la

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question des dépens, les honoraires des avocats, les coûts des expertises qui sont plus que nécessaire en droit économique, les déboursés, les coûts indirects (pertes de salaires subies avec les frais de transport, d'hébergement, de repas, temps préparé à la préparation de la cause), la lenteur de la justice.

Existe aussi une barrière psychologique s'incarnant dans la peur du litige , le caractère intimidant

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de la justice, l'anxiété, l'angoisse du prétoire. D'autres critères plus implicites apparaissent derrière ce simple obstacle pointe le professeur Lafond, comme le langage, l'insuffisance d'information, le déséquilibre des forces en présence par le fait que les entreprises puissent être habituées aux contentieux (théorie des « repeat player ») ou encore l'absence de propension au litige des

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victimes. Autant d'obstacles qui expliquent l'inaction de la victime dans le contentieux subjectif en droit de la concurrence, en sus de ceux-ci le contentieux concurrentiel à ses barrières propres, comme pointé dans le Commission Staff Working Document à propos des actions en dommages et intérêts (page 18) :

« 45. [É] the fact that antitrust cases, by nature, often require an unusually high level of very costly factual and economic analysis and present specific difficulties for claimants regarding access to crucial pieces of evidence that are often kept secret in the hands of the defendants, deter many victims from bringing actions as they consider the risk/reward balance to be negative23 1 »

Ainsi, apparaît le bilan nécessaire d'une apathie rationnelle de la victime à moins que le préjudice subi (dépassant ainsi un certain seuil pécuniaire) soit tel qu'il contrebalance tous les effets susmentionnés justifiant l'inaction de la victime. Cette inaction est un gain pour l'entreprise, en effet, à défaut d'action, il n'y a pas de sortie du patrimoine de l'entreprise contrevenante du surcoût engendré pour la victime.

102. Opt-in et inaction. Question lancinante pour le législateur tant interne qu'européen, les modalités procédurales d'agrégation des victimes sont en lien direct avec l'effectivité des actions

227 Un exemple classique est celui d'un cartel de prix qui suscite un préjudice de masse comme dans l'affaire de la téléphonie mobile à la suite de l'action de l'association UFC Que Choisir. Alors qu'il y avait en France plus de vingt millions de détenteurs de téléphone portable, seulement 0,08 % des victimes avaient agi.

228 LAFOND, Pierre-Claude in Le recours collectif comme voie d'accès à la justice pour les consommateurs, thèse soutenue le 5 mai 1995, Université de Montpellier I, p. 286 et s.

229 MOULTON, Beatrice in The Persecution and Intimidation of the Low-Income Litigant as Performed by the Small Claims Court in California, 21 Stan. L. Review 1657

230 GALANTER, Marc in Why the «Haves» Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 L. & SOC'Y REV. 95, 124 (1994).

231 Voir : the external Impact Study of 21 December 2007, 'Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios' ('the Impact Study', disponible à : http://ec.europa.eu/comm/competition/ antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf)

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collectives de droit interne. Comme il a été vu supra le système de l'opt-out, c'est-à-dire l'option d'exclusion, est le mécanisme par lequel l'ensemble des membres d'un groupe défini par un juge sur des critères objectifs sont considérés comme partie à l'instance tant qu'ils ne se sont pas manifestés pour se retirer de l'instance dans une période prédéterminée. C'est la différence essentielle à l'opt-in, qui lui demande le consentement exprès des personnes représentées à l'action. Au travers des divers textes et débats, apparaît que le Parlement européen et la Commission européenne pensent que le mécanisme opt-in (choisi par la majorité des Etats membres²³²) est l'outil procédural le plus adéquat aux actions collectives en ce qu'il permet d'éviter les actions abusives, mais aussi d'être en accord avec de nombreuses constitutions européennes qui interdisent les

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actions collectives pour le compte de victimes inconnues .

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Ainsi, il n'est pas étonnant dans la recommandation sur les recours collectifs du 11 juin 2013 que le principe de constitution s'effectue selon le principe du consentement exprès (point 21) :

« Il convient que la partie demanderesse se constitue en tant que telle sur la base du consentement exprès des personnes physiques ou morales qui prétendent avoir subi un préjudice (Ç opt-in »). Toute exception à ce principe, édictée par la loi ou ordonnée par une juridiction, devrait être dûment justifiée par des motifs tenant à la bonne administration de la justice. »

Le problème est que malgré le recours à l'action collective, la stratégie du recours au consentement exprès a ses limites. Limites plurielles qui prennent pied dans les facteurs d'apathie du consommateur. Apathie certes affaiblie par les facilités qu'offre l'action collective mais qui reste, du fait de l'inaction du consommateur dans certaines hypothèses où le bénéfice qu'il pourrait tirer de son consentement reste minime (quelques euros par exemple). Sans oublier a posteriori le problème probatoire des victimes à prouver leur propre préjudice par le biais notamment d'une facture ou d'un ticket de caisse (souvent jetés s'il n'y a pas un courant d'affaire entre les parties). De plus, l'information du consommateur est une conséquence inévitable du choix de l'opt-in, pas de consentement sans proposition préalable. La recommandation suscitée prévoit une telle information aux points 10 et 11 tout en cherchant à la concilier avec le respect de certains droits garantis:

« 10. Les États membres devraient veiller à ce qu'il soit possible, pour l'entité représentative ou pour le groupe de demandeurs, de diffuser des informations sur une violation alléguée de droits conférés par le droit de l'Union et leur intention d'en

232 comme vu supra (dans la partie 1, titre 1, chapitre 2, section 1) sauf notamment le Portugal ou l'Angleterre (qui a un régime mixte).

233 à ce sujet une décision intéressante du Conseil constitutionnel français (décision du 25 juillet 1989, n° 89-257 DC, considérant 24) : « Considérant ainsi que, s'il est loisible au législateur de permettre à des organisations syndicales représentatives d'introduire une action en justice à l'effet non seulement d'intervenir spontanément dans la défense d'un salarié mais aussi de promouvoir à travers un cas individuel, une action collective, c'est à la condition que l'intéressé ait été mis à même de donner son assentiment en pleine connaissance de cause et qu'il puisse conserver la liberté de conduire personnellement la défense de ses intérêts et de mettre un terme à cette action ; »

234 aussi au regard du principe de l'égalité des armes découlant du droit au procès équitable prévu par la Convention européenne des droits de l'homme : rupture d'égalité par le fait que le défendeur ne connaîtra pas tous les demandeurs, alors que le représentant de l'action collective connaîtra en tout état de cause le défendeur

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demander la cessation, ou sur un cas de préjudice de masse et leur intention d'engager une action en dommages et intérêts sous la forme d'un recours collectif. L'entité représentative, l'entité agréée au cas par cas, l'autorité publique ou le groupe de demandeurs devraient jouir des mêmes possibilités d'information en ce qui concerne les actions en réparation pendantes.

11. Les méthodes de diffusion de l'information devraient prendre en considération les circonstances propres au préjudice de masse en cause, la liberté d'expression, le droit à l'information et le droit à la protection de la réputation ou de la valeur d'entreprise de la partie défenderesse avant que sa responsabilité pour la violation ou le préjudice

allégués ne soit établie par un jugement définitif. »

Malgré l'information, il faut un acte positif du consommateur ce qui sous-entend une « culture de la concurrence ». Se dévoile ainsi le constat que les freins à une application optimale du private

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enforcement par le biais de l'opt-in puisse l'emporter du fait d'une apathie persistante du consommateur. Ainsi, le risque que le préjudice économique ne soit pas intégralement réparé reste élevé.

§2) Modèle contrefactuel et faute lucrative

103. Apathie et faute lucrative. Le rapport entre faute lucrative au droit de la concurrence et apathie du consommateur est simple, si le consommateur n'agit pas il se pourrait bien que la faute malgré le public enforcement reste bénéfique économiquement. Car selon l'économiste Gary Becker, tout contrevenant potentiel fait une analyse coût-bénéfice pour ses actions prenant en compte non seulement le coût des sanctions mais aussi la possibilité d'être découvert . À partir de

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ce constat, Vincent Rebeyrol relève le concept de faute lucrative qui consiste :

« pour un acteur économique, à méconnaître sciemment la règle de droit en faisant le calcul qu'il en retirera un profit supérieur à celui qu'il dégagerait en appliquant cette règle (par ex., en méconnaissant des obligations contractuelles dont la violation n'a qu'une implication financière très faible pour chaque consommateur, lequel n'exercera aucune action, dissuadé par la lourdeur, la longueur et le coût d'une procédure solitaire, alors que, pour l'industriel, les profits cumulés seront colossaux) » .

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Dès lors, la faute lucrative est présentée par le professeur Geneviève Viney comme une catégorie de « faute délibérée » qui « exige une motivation spéciale²³⁸ », il s'agit en effet d'une faute, d'une défaillance délibérée qui permet un profit (lucre). Se pose dès lors, la question du calcul du coût pour l'entreprise qui va prendre place : au travers de l'amende du public enforcement et de l'indemnisation à verser aux victimes (private enforcement).

235 voir sur le sujet LASSERRE, Bruno in La culture de la concurrence : La démonstration par la preuve, disponible en ligne : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/aquoi_sert_concurrence.pdf

236 BECKER, Gary in Crime and Punishment : An Economic Approach, 1968, 76 Journal of Political Economy 169 pp 180-85.

237 REBEYROL, Vincent in La nouvelle action de groupe, D. 2014.

238 VINEY, Geneviève in De la responsabilité civile, article 1340 à 1386, exposé des motifs. Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, préc., p. 148.

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Ce sont généralement les tribunaux nationaux qui statuent sur les actions en réparation intentées au civil. Dans la mesure où il n'existe aucune réglementation de l'Union en la matière, il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de définir des règles précises concernant l'exercice du droit à réparation garanti. L'analyse contrefactuelle (but-for analysis) permet d'établir ce préjudice avec des critères objectifs et une analyse économétrique donnant une certaine sécurité juridique et une valeur probante devant les tribunaux aux allégations des parties.

104. Modèle contrefactuel. Dès lors, le calcul de la sanction et de la réparation doivent être objectivés par la construction des scénarios contrefactuels (counterfactual scenario), à savoir une reconstruction hypothétique de l'état du marché si les pratiques anticoncurrentielles n'avaient pas eu lieu (malgré l'incapacité à arriver à un niveau de précision proche de la certitude²³⁹) ; au demeurant reste aussi la possible comparaison de l'évolution des prix sur des marchés non-affectés par une infraction, similaires au marché pertinent affecté (géographiquement et au regard de la substituabilité du produit). Quoiqu'il en soit, il convient alors d'appréhender la différence de prix entre le marché étalon et le marché considéré, la différence étant alors imputable à la pratique anticoncurrentielle. Du côté de l'entreprise contrevenante, ce scénario est intéressant car il permet de connaître l'intérêt qu'il a à enfreindre la loi et profiter d'une faute lucrative. En outre, le comportement d'un agent économique procède d'un arbitrage rationnel entre gain lié à l'infraction et montant de la sanction. Si l'amende est égale au gain, elle est confiscatoire. Dans cette hypothèse, il est rationnel de commettre l'infraction, la faute pouvant être lucrative.

Lorsque l'amende est supérieure, elle est punitive ou dissuasive, l'opérateur n'a pas intérêt à commettre l'infraction. La question est donc la probabilité d'être sanctionné (qui correspond aux probabilités d'être découvert et condamné). Face à ce constat de possible faute lucrative des entreprises se pose la question du calcul de l'amende. Or, une communication sur la question de

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la quantification du préjudice et un guide pratique (au caractère « purement informatif ») ont été

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publiés par les autorités européennes en 2013. Tout d'abord, le guide pratique (au paragraphe 17) relève que la quantification du préjudice dans les affaires de concurrence est, par nature, soumise à :

« d'importantes limites quant au degré de certitude et de précision que l'on peut en attendre. Il ne peut être question de déterminer une seule « vraie » valeur du préjudice subi, mais uniquement de produire des estimations les plus précises possibles sur la base d'hypothèses et d'estimations ».

239 Rapport Oxera et al., Quantifying antitrust damages. Towards non-binding guidance for courts Study prepared for the European Commission, December 2009, Luxembourg, Publications Office of the European Union, 2010 (dirigé par Assimakis Komninos)

240 Communication de la commission relative à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l'article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) 2013/C 167/07

241 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_fr.pdf

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Néanmoins, dans le cadre du private enforcement l'analyse du préjudice subi par le consommateur au travers du surcoût payé lors de l'opération d'achat par exemple peut être difficile d'autant plus qu'il n'y a pas une harmonisation procédurale européenne sur ce point.

Cette apathie du consommateur conjuguée à la difficulté d'établir le préjudice interroge sur l'efficacité du private enforcement sachant que celui à vocation uniquement à la réparation intégrale du préjudice, en effet, la directive limite le montant à payer pour l'entreprise contrevenante :

« La réparation intégrale du préjudice consiste à replacer une personne ayant subi un tel préjudice dans la situation où elle aurait été si l'infraction au droit de la concurrence n'avait pas été commise. Elle couvre dès lors le droit à une réparation du dommage réel et du manque à gagner, ainsi que le paiement d'intérêts. [É] La réparation intégrale au sens de la présente directive n'entraîne pas de réparation excessive, que ce soit au moyen de dommages et intérêts punitifs ou multiples ou d'autres types de dommages et intérêts. »

Ce paradigme de réparation intégrale est une limite à l'efficacité du private enforcement car il faut sanctionner et réparer pleinement le dommage pour rendre les infractions non rentables. L'action collective a ici un rôle à jouer. En outre, l'action collective abaisse le seuil où il devient profitable d'agir en justice, elle permet la quiétude relative du consommateur qui n'a pas à prendre en charge la gestion de l'affaire. Mais aussi, il y a un changement de rapport de force avec l'amélioration la situation de la victime par rapport à la question de l'inégalité de représentation en justice (du fait des enjeux supérieurs pour l'entreprise contrevenante). C'est aussi ici que la question de l'opt-in ou de l'opt-out est essentielle car selon le modèle choisi le risque de paiement pour l'entreprise est plus important. Il semble que le mécanisme de l'opt-out bénéficie de plusieurs avantages. Tout d'abord et non des moindres, son fort effet dissuasif, car il contraint l'opérateur économique à indemniser toutes les personnes ayant subi un dommage en lien avec sa pratique anticoncurrentielle. Par ailleurs, le mécanisme opt-out évite les difficultés de gestion pour le demandeur et pour le tribunal en garantissant, comme le relève le Comité économique et social européen, un réel accès des intéressés à la justice ainsi qu'une réparation juste et effective .

242

Dès lors, le problème de l'apathie rationnelle disparaît permettant de limiter le caractère lucratif de la faute, mais cela n'est pas pour le moment le choix politique du législateur européen qui penchent vers un plus grand respect du principe du consentement que de l'efficacité du contentieux subjectif. Le bilan contemporain est qu'à défaut d'une capacité à créer un système punitif ou dissuasif : « cartel recidivism is still inevitable because cartelization is a crime that pays ».

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105. Treble damages. Une porte de sortie existe face au refus des autorités européennes d'un système de représentation fondé sur l'opt-out. C'est les treble damages. Exemple tiré du système

242 CE, Avis du Comité économique et social européen sur la « Définition du rôle et du régime des actions de groupe dans le domaine du droit communautaire de la consommation », [2008] JO, C 162/01 à la p 11, para 6.5 [Avis du Comité économique et social]. p 14.

243 CONNOR, John M. in The Great Global Vitamins Conspiracy : Sanctions and Deterrence, 2006

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américain selon lequel la victime peut obtenir des dommages et intérêts triples (treble damages)

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qui correspondent au triple du montant du préjudice subi (ce qui est punitif). La règle répond ainsi au double objectif du droit de la concurrence américain : réparer le préjudice de la victime et dissuader les potentiels auteurs de pratiques anticoncurrentielles. Des réticences restent au sein de l'Europe à admettre de tels dommages qui sont contraires aux principes de réparation intégrale du préjudice (ni plus, ni moins). Le document de travail des services de la Commission (« Renforcer la cohérence de l'approche européenne en matière de recours collectifs ») remarque que :

« De nombreuses parties prenantes ont exprimé le souhait d'éviter certains abus qui ont été constatés aux États-Unis avec le système des «class actions» (actions de groupe). À cause de ses fortes incitations économiques, ce système encourage en effet les parties à saisir la justice même si le recours n'est pas nécessairement bien fondé. Ces incitations sont le fruit d'une combinaison de facteurs, notamment l'existence de dommages-intérêts punitifs ».

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Certains parlent même de transformation néfaste du système judiciaire. Les personnes privées devenant d'une certaine manière des « procureurs privés », la victime se substituant à l'autorité publique pour réguler l'ordre public économique , devenant ainsi un auxiliaire de la justice en vue de réprimer les agissements illicites des opérateurs sur le marché. Enfin, il faut noter que si l'action fondée sur l'opt-out assurerait un effet plus dissuasif sur les entreprises contrevenantes, ce modèle d'action ne répond pas à la question de la redistribution de l'indemnisation reçue.

106. Amende civile. A priori malgré le principe de réparation intégrale, l'avant-projet français de réforme de la responsabilité civile souhaite instituer une amende civile (forme de dommages et intérêts punitifs) à l'article 1266 :

« Lorsque l'auteur du dommage a délibérément commis une faute lourde, notamment lorsque celle-ci a généré un gain ou une économie pour son auteur, le juge peut le condamner, par une décision spécialement motivée, au paiement d'une amende civile. Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l'auteur ou aux profits qu'il en aura retirés.

L'amende ne peut être supérieure à 2 millions d'euros. Toutefois, elle peut atteindre le décuple du montant du profit ou de l'économie réalisés.

Si le responsable est une personne morale, l'amende peut être portée à 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédent celui au cours duquel la faute a été commise.

Cette amende est affectée au financement d'un fonds d'indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public. ».

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244 section 4 du Clayton Act :« Any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue [É] and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee ».

245 Document de travail des services de la Commission : consultation publique : Renforcer la cohérence de l'approche européenne en matière de recours collectifs, Bruxelles, 4 février 2011 SEC(2011) 173 final, point 21, p. 11

246 Avant-Projet de loi sur la réforme de la responsabilité civile, lancement de la consultation sur l'avant-projet de loi par le garde des Sceaux, le vendredi 29 avril 2016, Direction des Affaires Civiles et du Sceau

247 Document de travail des services de la Commission, sus-cité, point 27, page 11

101

Néanmoins, cette innovation d'une fonction punitive officielle cherchant à dissuader des comportements grave avec une forme de rattachement de la « faute lourde » à la faute lucrative, ne semble pas heurter le principe édicté par la directive n°2014/104, celle-ci édictant que :

« La réparation intégrale au sens de la présente directive n'entraîne pas de réparation excessive, que ce soit au moyen de dommages et intérêts punitifs ou multiples ou d'autres types de dommages et intérêts. »

Le critère serait donc le caractère excessif de la réparation qui pourrait se concilier avec l'amende civile telle que définie dans le projet qui pose des plafonds à l'amende. Mais surtout, il ne s'agira pas de donner le triple du dommage créé aux victimes mais d'affecter l'amende à un fonds d'indemnisation (rappelant les Cy pres fund de droit américain) ce qui n'est pas contraire au principe de réparation intégrale des victimes, qui percevront tout le préjudice, rien que le préjudice. Ce mécanisme pourrait donc être un moyen de sanctionner des opérateurs contrevenants et ainsi de dépasser le caractère uniquement confiscatoire du concept de réparation intégrale du préjudice (tel que dégagé dans la directive), rendant au regard du private enforcement la sanction punitive.