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Assurance participative

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par Nicolas CHANNAC N
Université du Maine - Master 2 Droit des affaires Assurance Banque 2015
  

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Mémoire

L'assurance participative

Soutenance en date du 12 septembre 2016

Mémoinre réalisé par Monsieur Nicolas CHANNAC

Sous la direction de Monsieur le Doyen Pierre-Grégoire MARLY

Master 2 mention Droit des Affaires spécialité Assurance Banque UFR Droit, Economie, Gestion 2015-2016

2

Sommaire

Introduction 4

I. Une assurance intégrée à l'économie participative 7

A. La constitution d'un collectif d'assurés 7

1. Un modèle collectif afin de servir leurs intérêts de ses membres 7

a) Un modèle d'assurance reposant sur un collectif de personnes 7

b) Un assuré à la recherche d'une couverture d'assurance moins onéreuse 9

2. Les garanties proposées par les assurances participatives 10

a) Les risques couverts par l'assurance participative 11

b) Les exemples de plateforme d'assurance participative 13

B. L'assurance collaborative un modèle qui flirte avec la qualification juridique de l'opération

d'assurance. 15

1. L'opération d'assurance participative appréhendée contractuellement 16

a) Les assurances participatives face à un risque d'aléa 16

b) La nature des fonds collectés par l'assurance participative 18

2. Les incidences de l'exclusion de la notion de prime d'assurance 20

a) Les conséquences fiscales de l'assurance participative 21

b) L'assurance participative exclue du financement des fonds de garantie 22

II. Un cadre juridique inadapté à l'exercice d'une opération d'assurance participative sûre 23

A. Une exécution à risque de l'opération d'assurance 24

1. Les conséquences en cas de sinistre 24

a) Le règlement des sinistres et le recours subrogatoire de l'assureur 24

b) Le règlement des litiges en matière d'assurance participative 27

2. Les obligations légales liées à l'assurance 29

a) Quid des assurances obligatoires 29

b) L'assurance participative face aux règles de solvabilité et de contrôle étatique 31

B. Une activité d'intermédiation en assurance participative 32

1. Les critères de l'intermédiation applicable à l'assurance participative 33

a) L'activité consistant à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance

contre une rémunération 33

b) Une obligation d'immatriculation à l'ORIAS 35

2. La création d'un statut réglementé sur le modèle du financement participatif 38

a) Un régime juridique spécifique pour l'exercice des métiers de l'assurance participative 38

3

b) Un régime juridique renforcé par une assurance de responsabilité civile 40

Conclusion 42

Bibliographie 46

4

Introduction

L'économie participative, ou économie collaborative, a été théorisée dès 1978. Certains auteurs préfèrent cependant employer le terme anglo-saxon, d'économie peer-to-peer1. Ce modèle économique connaît depuis ces dix dernières années une forte croissance2, en proposant une alternative à un modèle économie dit « classique ».

Cette économie participative s'est notamment développée avec l'avènement des outils numériques, plus précisément, via la création de plateformes numériques3. Ce modèle économique impacte une multitude de domaines de notre économie, comme les transports avec la société Ouicar, ou encore le logement avec le succès de Airbnb.

L'économie participative s'est également attaquée au monopole bancaire, en proposant une alternative appelée « crowdfounding ». Il s'agit d'un financement participatif, qui consiste à collecter des apports financiers de particuliers en vue de financer un projet, sous forme de don, de prêt ou d'investissement en capital4.

Ce mécanisme de financement reste encore confidentiel en France en terme de volume de fonds collectés, mais connait une très forte croissance . Ce moyen de financement a été consacré par les

5

pouvoirs publics par un cadre juridique adapté à l'activité.

La dynamique de l'économie participative, s'explique par deux phénomènes distincts. Tout d'abord en raison d'un contexte économique difficile qui incite les consommateurs à chercher des services à des prix toujours plus bas. Mais aussi en raison, de la sécurité croissante des

1

KAPLAN D. « Collaboratif - Trois questions àÉ Daniel Kaplan » in Fing, Alliancy, 30 janvier 2016, disponible sur : www.alliancy.fr/article/industrie/2014/01/30/collaboratif-trois-questions-a-daniel-kaplan-fing. Consulté le 30/07/2016.

2 FELSON M., SPAETH J. L. « Community Structure and Collaborative Consumption: A Routine Activity Approach », American Behavioral Scientist, 1978

3 Plateformes numériques collaboratives : les recommandations du Conseil national de la Consommation, Ministère de l'économie, http://www.economie.gouv.fr/plateformes-numeriques-collaboratives-recommandations-conseil-national-consommation. Consulté le 25/07/2016.

4 Le financement participatif ou crowdfunding, Direction générale des entreprises, http://www.entreprises.gouv.fr/politique-et-enjeux/financement-participatif-ou-crowdfunding. Consulté le 02/07/2016.

5 Chiffres de l'ORIAS

5

transactions sur internet , qui poussent de plus en plus de consommateurs, notamment de produits

6

d'assurance à souscrire une police en ligne .

7

Ainsi, contrairement au financement participatif qui est juridiquement encadré, l'idée est apparue de mettre en place un mécanisme d'assurance participative. L'objectif est de s'émanciper des « assurances traditionnelles » en constituant des collectifs de personne. Ce modèle se rapproche de la notion de « tontine »8 mais uniquement en matière de garantie dommage au sens du titre II du Livre Ier du code des assurances.

Nous pouvons inventorier trois types d'assurances participatives. Il y a la forme que nous pouvons qualifier « peer-to-peer » pure et parfaite, qui consiste à couvrir un risque uniquement par des fonds versés par des individus sur une plateforme. Le deuxième modèle est celui que nous pouvons qualifier de « peer-to-peer» complémentaire qui consiste à couvrir un risque sur des fonds communs mais également en s'appuyant sur un contrat d'assurance pour couvrir des risques plus importants. Et le troisième modèle, plus original, qui est repose sur un rachat de franchise participative, dont le coût est couvert par une communauté d'individus.

Le principal objectif est donc de réduire le coût des garanties, tout en cherchant à offrir des garanties équivalentes que celles proposées par les acteurs traditionnels de l'assurance.

Même si l'idée d'une assurance participative peut paraître opportune et séduisante. La mise en place d'un tel mécanisme assurantiel, s'avère en pratique complexe. Car il n'existe en effet, aucune réglementation pour accompagner le développement de ce modèle participatif, que ce soit sur le plan juridique, mais également sur le plan fiscal.

Les acteurs de l'assurance participative jouent même sur cette absence de réglementation pour proposer des produits de couverture d'un risque tout en essayant de se rapprocher au plus près

6

GUIGUE S. « L'assurance peer-to-peer, prochaine étape de la désintermédiation ? » in L' Atelier.net, 21 octobre 2014, disponible sur : http://www.atelier.net/trends/articles/assurance-peer-peer-prochaine-etape-de-desintermediation_431913. Consulté le 29/06/2016..

7

Accenture, Un marché de 470 milliards à saisir, 31 août 2015, disponible sur : www.accenture.com/fr-fr/company-newsroom-

insurance-470-billion-grasp-accenturen. Consulté le 29/07/2016.

8 KULLMANN J., « Les assurances liées à un produit livré : les garanties de l'avenir », Revue générale du droit des assurances n °6, Juin 2016, p. 2016.

6

d'une activité d'assurance. Nous assistons réellement avec ce mécanisme, à une volonté des consommateurs d'assurance de s'affranchir des offres proposées par les entreprises d'assurances, se tournant vers des offres d'assurances plus innovantes.

Cependant, le modèle que propose l'assurance participative échappe à toute réglementation, ce qui in fine, peut être préjudiciable pour les consommateurs d'assurances.

Nous pouvons donc nous interroger sur le fait de savoir, si l'assurance participative peut être un modèle de couverture du risque viable sur le plan économique, mais plus particulièrement au regard des dispositions légales actuelles ?

Le modèle d'assurance participative étant relativement peu connu et peu commenté, les idées exprimées sont le fruit d'une interprétation théorique au regard des règles de droit en vigueur. Ainsi, nous nous intéresserons dans un premier temps au modèle de l'assurance participative dans sa constitution et l'intérêt d'un tel modèle ainsi qu'une analyse par analogie des éléments constitutifs de l'opération d'assurance appliquée à l'assurance participative. Nous nous attarderons sur la notion de risque couvert, mais également sur la nature des fonds collectés par les plateformes d'assurances participatives qui revêtent une problématique fiscale.

Dans un second temps, nous nous attacherons a étudier le modèle de l'assurance participative au regard du cadre juridique actuel, notamment sur la nécessité de protéger le consommateur d'assurance, mais également le marché de l'assurance au sens macro-économique. Puis, nous tenterons de démontrer l'opportunité de mettre en place un statut d'intermédiaire en assurance participative sur le modèle de celui des intermédiaires en financement participatif.

7

I. Une assurance intégrée à l'économie participative

Bien que nous soyons aux prémices de ce modèle, l'assurance participative se caractérise par le rôle important des assurés constitués en collectif (A), c'est en cela que repose toute la force du modèle, mais également les limites en raison du caractère réglementé de l'activité d'assurance (B).

A. La constitution d'un collectif d'assurés

L'objectif du collectif d'assurés est de réduire la place des assureurs institutionnels afin de mieux servir les intérêts de ses membres (1), en proposant de nouvelles formes de garanties (2).

1. Un modèle collectif afin de servir leurs intérêts de ses membres

L'assurance participative par son caractère collectif (a) permet de responsabiliser au maximum ses membres qui cherchent avant tout de bénéficier d'un maximum de garanties pour un coût moindre (b).

a) Un modèle d'assurance reposant sur un collectif de personnes

8

Le fait de créer un collectif limité et déterminé d'individus autour d'un même but, permet de les responsabiliser face aux risques. Nous retrouvons cette même philosophie dans les sociétés d'assurance mutuelle9.

En effet, les sociétés d'assurance mutuelle sont toutes fondées à l'origine sur un collectif de personnes ou une corporation qui partageaient des intérêts communs. C'est le cas par exemple de la MAIF qui à son origine ne regroupait qu'un groupe précis d'assuré, les enseignants et leurs familles. Les mutuelles cherchent ainsi à faire primer leurs finalités sociales sur leurs finalités financières.

Les anglo-saxons qualifient l'assurance participative sous le terme « peer to peer insurance » qui revêt l'idée d'un échange et d'un partage direct entre les consommateurs d'assurance10.

Le collectif d'assurés se regroupe ainsi en communauté, aussi appelé « pool » pour assurer des biens sans avoir systématiquement recours à un assureur. Cette communauté détermine les risques à couvrir, les primes et traite les réclamations de garanties en décidant collectivement de la recevabilité de celle-ci . Le risque couvert doit être identique pour chaque assuré en étendue et en

11

dommage. Les assurés deviennent ainsi, des acteurs actifs dans le fonctionnement de la communauté, réduisant l'aléa moral12. Il s'agit d'un mécanisme proche de la mutualisation.

Certains acteurs de l'assurance participative ont parlé d'un retour "aux racines de l'assurance", avec un sentiment de responsabilité accrue en raison d'un fort sentiment d'appartenance à la communauté d'assuré dû à la couverture réciproque du risque . Ce modèle conduit les assurés a

13

prendre moins de risques et permettant également de réduire la fraude à l'assurance.

9Article L. 322-26-1 du Code des assurances.

10 WALKER B., « How Peer-to-Peer Companies Are Transforming the Insurance Sector», The Street, 20 avril 2016.

11

Prudence à l'égard des plateformes de partage de risque entre particuliers, Portail Québec, www.fil-information.gouv.qc.ca,

consulté le 20/07/2016..

12 AMA Assurance, « Assurance peer-to-peer : ubériser ou se faire ubériser ? », in AMA Assurance, 11 mars 2016, disponible sur www.ama.fr/blog/assurance-peer-to-peer-uberiser-ou-se-faire-uberiser/. Consulté le 12/07/2016.

13

FREDOUELLE A., « En France, l'assurance P2P devra miser sur les communautés à risque », in Journal du Net, 8 mars 2016, disponible sur : www.journaldunet.com/economie/finance/1174568-en-france-l-assurance-collaborative-devra-miser-sur-les-communautes-a-risque/. Consulté le 10/07/2016..

9

Tout ceci n'a été possible qu'avec le développement des technologies numériques, qui ont facilité, via la mise en la place de plateforme, permettant de toucher une communauté plus large par des sites internet, mais plus particulièrement via les réseaux sociaux. Cette plateforme va permettre "mise en réseau" des consommateurs qui vont utiliser un service identique en qualité et en quantité .

14

Cependant, l'assuré est également un consommateur qui cherche par ce modèle d'assurance à réduire les coûts des garanties d'assurance.

b) Un assuré à la recherche d'une couverture d'assurance moins onéreuse

Les assurés membres d'un collectif d'assurance participative doivent verser une somme déterminée destinée à alimenter un fonds commun. Ces fonds sont collectés et gérés directement ou indirectement par la plateforme collaborative.

Certains modèles d'assurances participatives ont la particularité de reverser les fonds trop perçus si une faible sinistralité est constatée sur une période déterminée. L'assuré membre du collectif perçoit un remboursement direct des fonds versés non utilisés. Nous pouvons parler alors de « cash-back » . Ce modèle se différencie des assurances classiques qui gardent les primes

15

perçues, il en va de même pour les assurances mutualistes. Ces dernières utilisent généralement le trop perçu des cotisations pour réduire celles de l'exercice suivant, ou pour augmenter ses fonds propres ou relever les plafonds de garantie. Ainsi, l'assuré d'une assurance participative peut être remboursé en cas de trop-perçu par le fond, ce qui peut constituer des économies non-négligeables pour le consommateur.

14

SITBON S., « L'Assurance Peer-to-Peer, mais qu'est-ce que c'est que ça, à la fin ?! », in Linkedin, 10 novembre 2015, disponible

sur : www.linkedin.com/pulse/lassurance-peer-to-peer-mais-quest-ce-que-cest-ça-à-la-sylvain-sitbon. Consulté le 20/07/2016..

15 SITBON S., « L'Assurance Peer-to-Peer, mais qu'est-ce que c'est que ça, à la fin ?! », in Linkedin, 10 novembre 2015, disponible sur : www.linkedin.com/pulse/lassurance-peer-to-peer-mais-quest-ce-que-cest-ça-à-la-sylvain-sitbon. Consulté le 20/07/2016..

10

De plus, les plateformes numériques ont pour avantage d'avoir un coût de gestion et de prise en charge des sinistres assez faibles. De même, les coûts de prospection de nouveaux clients sont faibles en raison de sa composante communautaire et numérique16.

Les plateformes d'assurance participative se rémunèrent généralement sous la forme d'une commission sur les fonds collectés, à l'image de la société Inspeer qui perçoit une commission

17

de dix pour cent.

L'essence même du développement de telles plateformes d'assurance participative est de proposer des prix inférieurs à ceux pratiqués par les assureurs traditionnels. Ce modèle va donc au-delà, du mécanisme proposé par certaines associations proposant à ses membres un achat groupé de produits d'assurance. Ces contrats souscrits par des associations sont négociés et développés de façon à répondre aux besoins de leurs membres. Nous pouvons mentionner l'initiative d'une commune qui propose à ses administrés de souscrire un contrat collectif de mutuelle santé, car ces derniers avaient du mal à trouver une garantie satisfaisante à un tarif moins cher18 19 .

De plus, le marché de l'assurance de particuliers est un secteur extrêmement concurrentiel qui contrairement au secteur bancaire, est marqué par une plus forte volatilité des consommateurs. L'assurance participative doit donc être capable de proposer des produits innovants pour saisir un marché de plusieurs milliards d'euros à l'échelle mondiale20.

2. Les garanties proposées par les assurances participatives

16 MALDONATO J., « Les assureurs et l'économie collaborative : vers l'assurance P2P ? », Les Echos, 14 octobre 2013.

17 www.inspeer.me

18 BENJAMIN A., « Les mutuelles de village, une innovation sociale ou un retour au XIXe siècle? » in Slate, 14 décembre 2014, disponible sur : www.slate.fr/story/94993/mutuelles-village-innovation-sociale. Consulté le 04/072016.

19 ADPassurance, « L'émergence du phénomène assurance collaborative peer-to-peer », in ADPassurance, disponible sur : www.adpassurances.fr/articles/l-assurance-collaborative-se-developpe-en-europe.html. Consulté le 22/07/2016.

20Accenture, « Un marché de 470 milliards à saisir » in Accenture, 31 août 2015, disponible sur : www.accenture.com/fr-fr/

company-newsroom-insurance-470-billion-grasp-accenturen. Consulté le 29/07/2016.

11

L'assurance participative se développe dans de nombreux pays, notamment dans les pays anglo-saxons et en France. Les garanties proposées couvrent des risques incendie, accidents et risques divers (a). Une majorité de ces garanties sont complémentaires à celles offertes par un contrat d'assurance (b).

a) Les risques couverts par l'assurance participative

A ce jour, il n'existe pas en France de plateforme d'assurance « peer-to-peer » pure et parfaite, c'est-à-dire une assurance participative reposant uniquement sur l'intervention de particuliers qui assurent d'autres particuliers. L'assurance participative vise essentiellement à couvrir les atteintes aux biens ou aux personnes. Il n'existe actuellement, aucune plateforme qui propose la souscription de contrat d'assurance-vie ou de produits financiers, se limitant ainsi à des garanties IARD .

21

Nous pouvons cependant citer la société néo-zélandaise PeerCover, ou encore la société canadienne Besurance Corporation, via son site besure.com. Ces deux sociétés qui proposent aussi bien une assurance habitation, automobile ou encore une assurance contre les accidents de la vie . Ces deux sociétés proposent à ses membres de couvrir l'intégralité de la valeur du bien.

22

Les autres plateformes d'assurances participatives ont un mécanisme différent qui consiste pour les membres de verser une prime qui sera ensuite divisée entre une cagnotte dédiée au groupe en cas de sinistre et une cagnotte globale à tous les groupes, si la première fait défaut . C'est le cas

23

21

Incendie, accidents et risques divers.

22 ROY H., « Économie de partage : un modèle voit le jour en assurance au Canada » in Journal Assurance, 8 avril 2016, disponible sur : journal-assurance.ca/article/economie-de-partage-un-modele-voit-le-jour-en-assurance-au-canada/. Consulté le 29/07/2016.

23

FREDOUELLE A., « En France, l'assurance P2P devra miser sur les communautés à risque » in Journal du Net, 8 mars 2016,

disponible sur : www.journaldunet.com/economie/finance/1174568-en-france-l-assurance-collaborative-devra-miser-sur-les-communautes-a-risque/. Consulté le 10/07/2016.

12

notamment du pionnier de l'assurance participative, la société allemande Friendsurance, ou encore la société britannique Guevara .

24

En France, la situation est différente. L'assurance participative est envisagée non pas comme une assurance en soit, mais plus comme une offre complémentaire à un contrat d'assurance traditionnelle . C'est le cas des sociétés Inspeer et Otherwise, qui sont actuellement en cours de

25

développement sur le marché français de l'assurance de dommage.

Mais l'assurance participative pourrait ne pas se contenter de couvrir des dommages aux biens. Le marché des complémentaires santé représente en France 33 milliards d'euros , et pourrait être un

26

marché porteur pour l'assurance participative. En effet, le vieillissement de la population entraine une augmentation des frais de santé, ce modèle pourrait donc « fonctionner dans la santé en visant les personnes aux risques aggravés qui ont du mal à s'assurer ou paient extrêmement cher » . Une

27

plateforme d'assurance participative pourrait être développée sur des sites de communauté de patients. A l'image du site français Carenity28, fondé en 2011 qui a la particularité d'être un réseau social santé sur internet destiné aux malades et à leurs proches, en proposant un suivi médical ainsi que des informations sur le traitement de maladies chroniques.

Un autre marché pourrait intéresser l'assurance participative, celui de l'assurance emprunteur. Notamment pour les crédits à la consommation au sens de l'article L 311-1 4° du code de la consommation. Ainsi, une plateforme constituée d'un collectif d'individus, pourrait assurer un prêt à la consommation contre une défaillance de remboursement de l'emprunteur, pour des opérations dont le montant total du crédit est compris entre 200 euros et 75 000 euros . Nous

29

24 BERNARD P., « Guevara, le « Che » de l'assurance », in C'est pas mon idée, 7 août 2014, disponible sur cestpasmonidee.blogspot.fr/2014/08/guevara-le-che-de-lassurance.html, 7 aout 2014. Consulté le 03/07/2016.

25

Les Echos, « De la mutualisation de franchises entre proches » in Les Echos, 18 mai 2015, disponible sur : www.lesechos.fr/

18/05/2015/LesEchos/21939-135-ECH_de-la-mutualisation-de-franchises-entre-proches.htm#xtor=CS1-33#moXQe3Xb8oPaLwpO.99. Consulté le 29/06/2016.

26 THOMAZEAU A-M., « Le marché de la complémentaire santé atteint 33 milliards d'euros », in Viva, 13 avril 2015, disponible sur : www.viva.presse.fr/le-marche-de-la-complementaire-sante-atteint-33-milliards-euros-170752. Consulté le 9/08/2016.

27

FREDOUELLE A., « En France, l'assurance P2P devra miser sur les communautés à risque » in Journal du Net, 8 mars 2016,

disponible sur : www.journaldunet.com/economie/finance/1174568-en-france-l-assurance-collaborative-devra-miser-sur-les-communautes-a-risque/. Consulté le 10/07/2016.

28 www.carenity.com

29Article L. 312-4 3° du code de la consommation.

13

écartons ainsi de périmètre de l'assurance participative, les assurances emprunteur des crédits immobiliers dont les montants pourraient être trop conséquents pour être pris en charge par une plateforme. De plus, sa mise en place peut être facilitée dès lors que l'assurance emprunteur n'est pas légalement obligatoire pour souscrire un crédit. Mais en pratique, cette assurance est quasiment systématiquement exigée par l'établissement de crédit. L'assurance participative permettrait de réduire le coût final du crédit. En effet, le taux de l'assurance emprunteur devient aujourd'hui, aussi important que les taux d'intérêt que se soit en crédit immobilier ou en crédit à la consommation30.

L'assurance participative est un modèle en plein développement, quelques start-up ont développé en France des plateformes.

b) Les exemples de plateforme d'assurance participative

Le marché français de l'assurance représente le 5ème marché mondial en terme de volume de primes, avec plus de 200 milliards de primes collectées dont plus de 50 milliards de primes en assurances de biens et de responsabilité31.

La société Otherwise, ex-Amalfi, est une plateforme d'assurance participative « peer-to-peer » complémentaire, qui sera lancée fin 2016 sur les marchés de l'assurance dommage et de l'assurance santé32. Otherwise à la particularité d'être d'un courtier proposant également une assurance de type collaborative. En effet, cette plateforme pratique l'intermédiation en assurance au sens de l'article L. 511-1 du code des assurances, car elle présente, propose et aide à conclusion de contrats d'assurance traditionnels. Les membres de la plateforme remplissent un questionnaire

30 CHEILAN O., « Le taux de l'assurance emprunteur presque aussi important que le taux d'un prêt immobilier » in Bousier.com, 22 juin 2016, disponible sur : argent.boursier.com/immobilier/analyses/le-taux-de-l-assurance-emprunteur-devient-presque-aussi-important-que-le-taux-d-un-pret-immobilier-3418.html. Consulté le 02/08/2016.

31 GRAS SAVOYE I CONSEIL & COURTAGE EN ASSURANCES, « Les marchés de l'assurance en 2016 Note de conjoncture », 17 septembre 2015.

32

THOMAS H-M., « Les fintech de l'assurance misent sur le collaboratif » in L'argus de l'assurance, 9 juin 2016, disponible sur :

www.argusdelassurance.com/intermediaires/courtiers-cgpi/les-fintech-de-l-assurance-misent-sur-le-collaboratif.108078. Consulté le 22/07/2016

14

afin de déterminer le produit d'assurance le plus adapté à leurs besoins. Une fois le contrat souscrit les cotisations vont dans un pot commun, une partie de ses sommes collectées est versée à un assureur qui prend en charge les sinistres les plus importants. L'autre partie des fonds sert à payer les petits sinistres. Là, encore en cas de trop-perçu, les sommes non utilisées du « pot commun du groupe » et du « fond de protection de la communauté » seront réparties équitablement entre les membres du groupe . Il faut cependant noter que la part des fonds

33

collectés versés à l'assureur sont définitivement acquis par ce dernier.

Une société d'assurance collaborative uniquement destinée à l'assurance automobile, la « startup » française Wecover , propose depuis 2016 via une application pour smartphone, de rejoint

34

des groupes selon le profil de conducteur, qu'il soit jeune conducteur ou encore, conducteur occasionnel. Et a pour ambition de couvrir l'ensemble des risques automobiles. L'intérêt est de regrouper des personnes exposées au même niveau de risque. De plus, l'application permet d'évaluer la conduite et de déterminer un « score de conduire » afin d'inciter le conducteur à limiter sa prise de risque.

Il existe un second modèle d'assurance participative, le mécanisme de rachat de franchise d'assurance collaborative développé par Inspeer, via une mutualisation des franchises d'assurances, et ce, sans changer de contrat d'assurance35. Ce mécanisme de rachat de franchise d'assurance s'applique aux contrats d'assurance automobile et d'habitation36. L'avantage d'une mutualisation est de permettre aux membres de la plateforme de souscrire des contrats d'assurance proposant une franchise plus importante. Ces types de contrat sont plus abordables que ceux proposant de plus faibles franchises. Ainsi, plus une franchise d'assurance est élevée dans un contrat, plus coût des cotisations diminue37. Dans la pratique, un assuré membre de la plateforme ayant subit un sinistre demande au collectif une contribution aux autres membres, après avoir

33 otherwise.fr/comment-ça-marche/

34 www.wecover.fr

35Assurance collaborative : Inspeer s'occupe de tout, Le Parisien Economie, 16 mars 2015, p. 17.

36 HAMMADI A., « Inspeer, la start-up qui repense l'assurance, Bourse des crédits » in Bourse des crédits, 9 décembre 2014, disponible sur : www.boursedescredits.com/actualite-inspeer-start-up-repense-assurance-131.php. Consulté le01/08/2016.

37 C.C, Une nouvelle économie fait sa révolution, hors-série Terra Eco, été 2015, p. 65

15

déclaré le sinistre auprès de son assureur 38. Les assurés peuvent ainsi se couvrir dès le premiereuro en « s'appuyant sur une communauté responsable et solidaire » . Ainsi, l'assuré ayant

39 40

bénéficié du rachat de franchise s'engage à contribuer de manière équivalente en cas de sinistre subit par un autre membre de la plateforme41. Ce modèle d'assurance participative a l'avantage de reposer sur des appels à contribution connus d'avance et limités car déterminés par les contrats souscrits avec les assureurs traditionnels

L'assurance participative connaît un développement rapide, mais reste encore confidentielle, en raison de la réglementation sur l'activité d'assurance.

B. L'assurance collaborative un modèle qui flirte avec la qualification juridique de l'opération d'assurance.

L'activité d'assurance est l'activité « déployée par une entreprise organisée à cette fin pour garantir le risque d'autrui » . L'entreprise d'assurance doit donc être organisée afin de pouvoir

42

garantir des risques susceptibles de se réaliser. L'assurance participative pratique une activité similaire à une opération d'assurance pratiquée par un assureur traditionnel (1) qui a des conséquences fiscales, mais également des conséquences en matière de financement des fonds de garantie (2).

38 ROBERT S., « Assurance auto : la franchise collaborative voit le jour ! » in Assurland, 20 mars 2015, disponible sur : www.assurland.com/assurance-blog/assurance-auto-actualite/assurance-auto-la-franchise-collaborative-voit-le-jour_123692.html. Consulté le 24/07/2016.

39

40

Assurance-Finance, La prime à ceux qui bousculent les géants, Management, Février 2016, p.58.

« Mutualisez vos franchises d'assurance avec vos proches » in L'Union des économes, 13 avril 2015, disponible sur : blog.pret-

dunion.fr/consommation-collaborative/mutualisez-vos-franchises-dassurance-avec-vos-proches/. Consulté le 01/08/2016.

41 Inspeer, « Plateforme d'assurance collaborative. Mutualisez vos franchises d'assurance dommage avec vos proches » in Bonjour Idée Magazine, 20 mars 2015, disponible sur : bonjouridee.com/inspeer/. Consulté le 28./07/2016

42 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 21

16

1. L'opération d'assurance participative appréhendée contractuellement

Les plateformes d'assurances participatives tendent à proposer des offres similaires à des contrats d'assurance sans pour autant le qualifier clairement comme telles. La doctrine a défini le contrat d'assurance comme la « convention par laquelle l'une des parties, appelée assureur, s'engage envers l'autre, appelée souscripteurs ou preneur d'assurance, en contrepartie du paiement d'une prime (b), à couvrir un risque, en fournissant au souscripteur ou à un tiers, une prestation en cas de réalisation de ce risque (a) È .

43

a) Les assurances participatives face à un risque d'aléa

La notion de risque est essentielle en matière d'assurance, cependant comme le contrat d'assurance, le code des assurances ne donne pas une de définition du risque. La doctrine l'a défini comme « un événement incertain et qui ne dépend pas exclusivement de la volonté des parties, spécialement de celle de l'assuré » 44 .

En premier lieu, l'incertitude qui est exprimée dans cette définition recouvre la notion d'aléa. Ce caractère aléatoire fait que ce risque devient un risque assurable. Cependant, le code des assurances ne donne pas définition de l'aléa.

Une définition de l'aléa était donnée par l'article 1964 du code civil avant son abrogation , qui le

45

définissait comme « le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain. Tels sont : Le contrat d'assurance [É] ».

43

44

Luc MAYAUX, in Encyclopédie DALLOZ, Droit civil, Ass. terr. n°138. Maurice PICARD et André BESSON, ass. terr, t. In n°21.

45 Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 5.

17

L'assurance participative intègre la notion de risque aléatoire, que ce soit dans sa forme « peer-to-peer » pure46 ou de « peer-to-peer » complémentaire à une offre d'assurance. Le membre du collectif d'assurance participative mutualise avec la communauté le risque de destruction ou de détérioration de ses biens ou de la détérioration de son état de santé. L'assurance participative pourra ainsi fournir une prestation de couverture en raison du sinistre subi directement par un de ses membres.

Cependant, nous pouvons émettre des réserves sur le mécanisme de rachat de franchise participative. En effet, la franchise est la conséquence du contrat d'assurance souscrit entre l'assuré membre du collectif d'assurance participative et l'assureur. La notion de risque semble dans ce cas de figure, être un élément connexe.

C'est la raison pour laquelle, la société Inspeer spécialisée dans le rachat de franchise, ne mentionne jamais dans ses conditions générales le terme « assurance », et délègue à l'assureur de ses membres le traitement des déclarations de sinistres faites par les membres de la communauté. Ces derniers doivent déclarer la survenance du sinistre à leur assureur pour être couvert conformément à l'article L. 113-2 4° du code des assurances.

En deuxième lieu, l'assurance est caractérisée par la notion de garantie d'assurance qui impose à l'assureur de rembourser ou de mettre en oeuvre la prestations convenue dans le contrat d'assurance. Cette notion semble difficilement envisageable en matière d'assurance participative notamment dans sa forme « peer-to-peer » pure qui repose uniquement sur la communauté pour engager ou non la prestation espérée par un de ses membres ayant subit un sinistre.

En troisième et dernier lieu, l'assurance est caractérisée aussi par la notion de prime, mais aussi dans la prise en charge du risque, c'est la technique actuarielle. Qui consiste à établir un ratio entre la fréquence et l'intensité du risque47.

46

Nota bene : La forme la plus aboutie d'assurance participative sans l'intervention d'un assureur. 47Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 40

18

L'assurance participative repose sur un fort pouvoir décisionnel des membres de la communauté qui choisissent de prendre en charge ou non un risque. Or, en l'absence de données fiables les membres peuvent accepter de couvrir un risque sans connaitre les probables conséquences sur la plateforme d'assurance participative. Ignorer cette notion peut avoir de graves conséquences sur la pérennité de la plateforme. Pour rappel, classiquement le contrat d'assurance est conclu intuitu personae, l'assureur peut donc refuser de contracter sans pour autant pratiquer une discrimination caractérisée48. Cette fonction est laissée à la communauté qui choisit de prendre en charge ou non les conséquences du sinistre. Et enclenchera une procédure proche de la « prestation d'assurance » qui peut, se définir comme l'engage de l'assureur à verser une somme d'argent, que ce soit un capital ou une rente qui sera servie périodiquement.

Nous pouvons remettre en cause l'objectivité de ses membres, notamment sur leurs capacités à sélectionner les risques qui seront couverts par une prestation d'indemnisation.

Il est important de rappeler que pour être valable l'objet du contrat d'assurance doit exister, être déterminé et licite49. Nous pouvons mentionner une initiative développée par des usagers de transports en commun qui ont mis en place un mécanisme analogue à l'assurance participative. Ce mécanisme consiste pour les usagers à verser chaque mois une somme d'argent à une « mutuelle », en échange celle-ci prend en charge les amendes des usagers dépourvus de titres de transport50.

Mais le contrat d'assurance n'est pas seulement caractérisé par un risque et une prestation d'assurance, mais également par la notion de prime d'assurance.

b) La nature des fonds collectés par l'assurance participative

48 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 475 49Article 1108 du Code civil.

50 « Avec 7 € par mois, on paie toutes nos amendes » in Le Parisien, 03 mai 2010, disponible sur : www.leparisien.fr/transports/ avec-7-eur-par-mois-on-paie-toutes-nos-amendes-03-05-2010-907335.php. Consulté le 11/08/2016.

19

En matière de contrats d'assurance, conformément à l'article L. 113-2 du code des assurances, l'assuré à l'obligation de « payer la prime ou cotisation ». Selon la forme juridique de l'assureur, nous pouvons parler de « primes » pour les entreprises assurances ou de « cotisations » pour les mutuelles d'assurances. Ces primes ou ses cotisations représentent le prix qui couvre un risque en échange de sa prise en charge, sans pour autant représenter le cout réel de la garantie du risque .

51

Plus exactement, il s'agit de « la contrepartie de l'obligation de l'assureur » . Les auteurs

52

PICARD et BESSON ont même affirmé, « s'il n'y a pas d'assurance sans risque, il n'y a pas d'avantage d'assurance sans primes » 53 .

L'assurance participative cherche à réduire les coûts pour ses membres, au plus près du coût réel, en limitant les chargements commerciaux, voire également les chargements fiscaux et parafiscaux.

Peut-on parler de prime pour qualifier les fonds versés par les membres d'une plateforme d'assurance participative ?

Les assurances participatives sont alimentées par des fonds versés par membres de la communauté. Pour les assurances participatives de type « peer-to-peer» complémentaire, les fonds destinés à l'assureur peuvent sans conteste être qualifiés de primes ou de cotisations, puisque la plateforme les collecte en qualité d'intermédiaire en assurance comme mentionné à l'article L. 512-7 du code des assurances. Les sommes restantes destinées à la plateforme sont difficilement dissociables des primes versées. Il y a une véritable incorporation des sommes dès lors qu'il s'agit d'un versement unique fait par l'assuré membre à la plateforme qui agit comme intermédiaire. La plateforme Otherwise, présente les fonds versés comme des cotisations .

54

Toute la problématique repose sur la nature des sommes versées destinées à constituer un fonds commun sur la plateforme d'assurance participative.

51 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 43 52Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 607

53 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 44, Maurice PICARD et André BESSON, ass. terr, t. In n°28.

54 www.otherwise.fr

20

La société Inspeer évoque dans ses conditions générales la notion de « contribution » , qui revêt

55

l'idée « d'une dépense en vue de contribuer à une charge commune ». La particularité de la société Inspeer est que celle-ci ne collecte pas directement les fonds, mais mandate une société spécialisée dans la collecte et la gestion de fonds par internet pour les acteurs de l'économie collaborative . Autre particularité, contrairement à un assureur traditionnel qui collecte les primes

56

avant la réalisation d'un sinistre, la communauté verse des fonds après la réalisation du sinistre.

Certaines plateformes peuvent déléguer l'encaissement des fonds à une autre société spécialisée mais, peut également les encaisser pour un assureur, notamment lorsqu'il s'agit d'une assurance participative « peer-to-peer » complémentaire à une offre d'assurance traditionnelle. Cependant, nous pouvons nous interroger sur la nature des fonds qui sont collectés et gardés par la plateforme. Ce pot commun de la communauté n'entre dans aucune définition juridique. Mais pourrait se rapprocher dangereusement des méthodes pratiquées par un assureur traditionnel. Celui-ci, en effet, collecte et garde les primes ou les cotisations versés par ses assurés.

Nous sommes ainsi, loin de la définition de la prime d'assurance et de son caractère obligatoire. L'assurance participative évite ainsi d'adopter le vocabulaire propre aux assureurs traditionnels, mais cela n'est pas sans conséquence.

2. Les incidences de l'exclusion de la notion de prime d'assurance

Le rejet de la notion de prime d'assurance à également des conséquences en matière de fiscalité (a) et de financement des fonds de garantie (b).

55

Conditions générales Inspeer, www.inspeer.me/informations-juridiques/. Consulté le 13/07/2016.

56 Nota bene : La société Mangopay filiale de Leetchi.

21

a) Les conséquences fiscales de l'assurance participative

Ecarter la notion de prime d'assurance, n'est pas sans conséquence notamment sur le plan fiscal. En effet, une fiscalité est appliquée sur les primes collectées par les assureurs conformément aux articles 991 à 1004 du code général des impôts.

Ainsi, le fait de ne pas définir les fonds collectés comme des primes ou des cotisations d'assurance reviendrait à s'exonérer des taxes. En application de l'article 991 du code général des impôts57, cette taxe s'applique à « toute convention d'assurance conclue avec une société ou compagnie d'assurances ou avec tout autre assureur français ou étranger ». Ce même article précise également que « la taxe est perçue sur le montant des sommes stipulées au profit de l'assureur et de tous accessoires dont celui-ci bénéficie directement ou indirectement du fait de l'assuré ». L'assiette de la taxe sur les différents types de contrats d'assurance est fixée par l'article 1001 du code général des impôts.

La problématique repose sur le fait de savoir si une assurance participative est une entreprise d'assurance. Cela est déterminant pour savoir si les fonds récoltés sont taxables ou non.

La notion « d'entreprise d'assurance » désigne les entreprises mentionnées à l'article L. 310-1 du code des assurances, qui mentionne :

« 1° les entreprises qui sous forme d'assurance directe contractent des engagements dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine, s'engagent à verser un capital en cas de mariage ou de naissance d'enfants, ou font appel à l'épargne en vue de la capitalisation et contractent à cet effet des engagements déterminés ,
·

2° les entreprises qui sous forme d'assurance directe couvrent les risques de dommages corporels liés aux accidents et à la maladie ,
·

3° les entreprises qui sous forme d'assurance directe couvrent d'autres risques y compris ceux liés à une activité d'assistance".

57 Loi 2004-1485 2004-12-30 art. 95 I D Finances rectificative pour 2004 JORF 31 décembre 2004 en vigueur le 1er janvier 2006.

22

Ce même article mentionne également les mutuelles ou les unions régies par le livre II du code de la mutualité, ainsi que les institutions de prévoyance ou les unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale et les institutions régies par l'article L. 727-2 du code rural.

Il semble difficile à la lecture de ces articles de rattacher l'activité de l'assurance participative à celle d'une entreprise d'assurance. Les fonds collectés semblent hors de portée de la fiscalité spéciale appliquée aux contrats d'assurance, créant ainsi, une inégalité entre les acteurs de l'assurance.

b) L'assurance participative exclue du financement des fonds de garantie

Ce sentiment d'inégalité peut être d'autant plus fort que l'assurance participative, qui ne fait intervenir aucun assureur traditionnel dans leur processus de couverture de risque, ne participe pas au financement des fonds spéciaux. Ces derniers sont financés par des prélèvements sur les contrats d'assurance.

Nous pouvons notamment citer le fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions, dont le financement est assis sur les primes ou cotisations des contrats d'assurance de biens qui garantissent les biens et les véhicules situés en France, conformément à l'article R. 321-1 du code des assurances. Depuis le 1er janvier 2016, la participation s'élève à 4,30 € par contrat, la législation ayant fixé un maximum de 6,50 € par contrat58.

Nous pouvons également mentionner le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages59, qui est lui aussi financé par les contrats d'assurance, et ce, proportionnellement aux primes ou aux cotisations perçues les entreprises d'assurance lors de son dernier exercice, en

58 Article R. 321-1 du code des assurances.

59Anciennement nommé Fonds de Garantie Automobile.

23

application de l'article L. 421-4-1 du code des assurances. Ces deux fonds de garantie connaissent

des difficultés chroniques de financement, car ces fonds sont de plus en plus sollicités .

60 61

Certes, l'assurance participative repose sur une solidarité entre les membres d'une plateforme. Mais nous pouvons porter un regard critique en ce que l'assurance participative, en application de la législation actuelle, ne participe pas à la solidarité à l'échelle nationale. Que ce soit sur le plan de l'impôt spécial ou sur les contrats d'assurance que sur le financement des fonds de garantie.

Ainsi, l'n'assurance participative pratique en apparence une activité d'assurance. Dès lors qu'aucun assureur intervient dans l'opération, cette pratique a des conséquences dans l'exercice même de l'opération d'assurance participative.

II. Un cadre juridique inadapté à l'exercice d'une

opération d'assurance participative sûre

Considérons que l'assurance participative est une assurance, est elle adaptée aux cadre juridique actuel ? Certains auteurs dont BESSON et HEMARD, ont fait la distinction entre le contrat d'assurance qui est le support juridique de l'opération d'assurance avec tous ses aspects techniques . L'opération d'assurance est une activité strictement réglementée par la législation

62

dans le but de protéger les intérêts des assurés notamment en cas de survenance d'un sinistre, mais doit également préserver l'équilibre du secteur de l'assurance (A). Une meilleure protection

60 GOUBERT G., « Le fonds de garantie des assurances, victimes de la crise, Fédération nationale des victimes d'attentats et d'accidents collectifs », 6 janvier 2009, disponible sur : www.fenvac.com/Le-fonds-de-garantie-des. Consulté le 01/08/2016.

61

DURANT D., « La «taxe terrorisme» va peser sur les contrats d'assurance » in Le Figaro Economique, 4 décembre 2015,

disponible sur : www.lefigaro.fr/impots/2015/12/04/05003-20151204ARTFIG00018-la-taxe-terrorisme-peut-encore-grimper-de-50.php. Consulté le 01/072016.

62 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 21

24

pourrait être envisagée par la création d'un statut d'intermédiation en assurance participative sur le modèle des intermédiaires en financement participatif (B).

A. Une exécution à risque de l'opération d'assurance

L'activité d'assurance est une activité réglementée par la législation. Le modèle de l'assurance participative semble présenter des risques pour l'assuré en cas de survenance de sinistre ou de contentieux (1). Nous pouvons également mettre en évidence les contraintes légales qui pèsent sur le marché de l'assurance (2).

1. Les conséquences en cas de sinistre

Classiquement, l'assureur doit en cas de survenance d'un sinistre, répondre des pertes et dommages de l'assuré, cependant le mécanisme de l'assurance participative peut présenter des difficultés pour le règlement du sinistre (a) mais également en cas contentieux (b).

a) Le règlement des sinistres et le recours subrogatoire de l'assureur

L'article L. 113-1 du code des assurances dispose que « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce même article précise également que l'assureur « ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ».

Cette obligation de règlement par l'assureur est clairement explicitée à l'article L. 113-5 du code des assurances qui dispose que « lors de la réalisation du risque ou à l'échéance du contrat,

25

l'assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà ».

Ainsi, l'assureur doit garantir les conséquences des sinistres survenus pendant la période de validité du contrat . Le sinistre doit s'entendre comme « la réalisation du risque, prévu au

63

contrat de nature à entraîner la garantie de l'assureur » .

64

Nous pouvons nous interroger sur l'applicabilité de ces mesures en matière d'assurance participative. En effet, si nous prenons le cas des assurances de « peer-to-peer » pur, il ne s'agit pas d'une entreprise d'assurance au sens de l'article L. 310-1 du code des assurances. Les engagements pris par cette assurance participative ne pourraient être couverts par les dispositions du code des assurances.

A défaut d'appliquer les dispositions spéciales du code des assurances, nous pourrions envisager l'application du droit commun et plus particulièrement de l'article 1134 du code civil à savoir : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Le contrat pourrait contraindre les membres de la communauté à contribuer au règlement du sinistre subit par un autre membre.

La plateforme participative de rachat de franchise, Inspeer, dans ses mentions légales ne

65

mentionne aucune obligation pour ses membres de régler le montant d'une franchise à la suite d'un appel à contribution. Il a seulement été mis en place un système de notation permettant d'évaluer le caractère « sérieux » de ses membres. Cette note augmente avec le nombre de contributions effectuées. Ainsi, un membre qui contribue activement sur la plateforme n'est pas certains de recevoir en retour une contribution. La participation à la contribution étant laissée à la bonne volonté de ses membres. L'assurance participative ne peut garantir à ses membres une prise en charge du sinistre subit par un de ses membres, dès lors qu'aucun engagement contraignant

63 Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 1608

64

Maurice PICARD et André BESSON, ass. terr, t. In n°21.

65 www.inspeer.me

n'est pris par tous les membres de la plateforme. Ainsi, l'engagement des membres n'est pas un engagement contractuel mais un engagement purement moral.

De plus, il est également probable que la communauté ne dispose pas de fonds suffisants. C'est la raison pour laquelle certaines plateformes, comme Inspeer, ont mis en place des plafonds maximum d'indemnisation.

Il existe un autre point d'imprécision, celui de l'évaluation du dommage subit par les membres. Les assureurs traditionnels demandent à leurs assurés des pièces justificatives permettant d'évaluer le dommage subit, mais ils ont également recours à des expertises. Celle-ci est le plus souvent une expertise contractuelle, mais elle peut être légale ou judiciaire. Le rôle de l'expert est de « décrire le sinistre, d'en rechercher éventuellement les causes, de constater et d'évaluer les pertes » . Son intervention n'est pas systématique et dépend généralement d'un seuil contractuel.

66

L'expert est généralement rémunéré par la partie qui l'a désigné, il s'agit le plus souvent de l'assureur. Or, il semble difficile d'imaginer pour une assurance participative de recourir à un expert, car celle-ci a un coût significatif. Cela conforte ainsi l'idée que l'assurance participative, dans sa forme actuelle, n'est destinée qu'à couvrir pour des risques de faibles montants.

Il pourrait exister également des difficultés pour mettre en place une pratique courante des assurances, le recours subrogatoire contre le tiers responsable du sinistre. Conformément à l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a indemnisé son assuré bénéficie de la subrogation légale dans les droits de ce dernier, à hauteur de l'indemnité versée . Il s'agit d'un

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« recours indispensable pour des raisons à la fois morales et sociales qui apparaîtrait en son absence ». Cependant, « l'assureur n'a aucun recours contre les enfants, descendants, ascendants, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques et généralement toutes les personnes habitant au foyer de l'assuré, sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes » .

68

66

Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN,

Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso

26

2ème édition, 2014, p. 922

67Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 1623.

68Article L. 121-12 al. 3 du code des assurances.

27

De plus, la subrogation légale trouve son fondement à l'article 1251-3° du code civil qui dispose que « La subrogation a lieu de plein droit : [É] 3° Au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ». L'assureur peut donc potentiellement bénéficier de la subrogation prévue par le code des assurances ou par le code civil, ou bien être conventionnelle .

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L'absence d'un tel recours aurait des répercussions sur les primes exigées aux assurés, en exposant la mutualité à l'impunité du tiers responsable70. Si nous considérons que l'assurance participative n'est pas une entreprise d'assurance, les dispositions du code des assurances sont alors écartées. La plateforme d'assurance participative peut éventuellement engager un tel recours contre le tiers responsable, sur le fondement de la subrogation légale.

L'assurance participative ne soulève pas seulement des difficultés en matière de règlement du sinistre, mais également en cas de survenance d'un contentieux.

b) Le règlement des litiges en matière d'assurance participative

L'assurance est naturellement source de contentieux . Les contentieux portent sur le contrat lui-

71

même, mais la majorité des contentieux portent sur l'assurance de responsabilité formé par les victimes des assurés ou de l'assureur contre le tiers responsable.

Après avoir épuisé les voies de recours internes, l'assuré peut avant toute saisine du juge faire appel gratuitement au Médiateur des assurances en cas de litige, conformément à l'article L. 152-2 du code de la consommation72. Le Médiateur des assurances n'est pas un juge, mais il est compétent si le litige est relatif à un contrat d'assurance souscrit auprès d'une société ou d'une

69 CORONE S., « Le mécanisme complexe de la subrogation » in L'Argus de l'assurance, 1er février 2008, disponible sur : www.argusdelassurance.com/reglementation/legislation/le-mecanisme-complexe-de-la-subrogation.24089. Consulté le 27/07/2016.

70

Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso

2ème édition, 2014, p. 995.

71 Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 1071.

72 Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015.

28

mutuelle d'assurances établie en France et adhérente à la Médiation de l'Assurance. Le Médiateur des assurances est également compétent pour les litiges transfrontaliers avec une entreprise ou un intermédiaire établit dans un état de l'Union-Européenne73. Sa mission est de trouver un accord amiable entre l'assuré et l'assureur afin de mettre fin à un litige.

Le Médiateur des assurances devra en application des dispositions de l'article R. 152-4 du code de la consommation, fait « connaître aux parties la solution qu'il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :

a) Qu'elles sont libres d'accepter ou de refuser sa proposition de solution ;

b) Que la participation à la médiation n'exclut pas la possibilité d'un recours devant une juridiction

c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.

Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l'acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d'acceptation ou de refus de celle-ci ».

Le Médiateur à trois mois pour rendre une décision, les parties peuvent à tous moments mettre fin à la procédure, en application de l'article R. 152-2 du code de la consommation.

Cette procédure de médiation n'est cependant que partiellement applicable en assurance participative, elle s'applique uniquement si la plateforme est inscrite comme intermédiaire en assurance. Les autres formes d'assurances participatives, à défaut du statut d'entreprise d'assurance, ne peuvent être membres de la médiation d'assurance . Les membres des

74

plateformes d'assurances participatives sont donc exclus de la possibilité de saisir le Médiateur. Ils peuvent cependant saisir le Médiateur de la consommation qui est compétent pour tout litige qui oppose un consommateur et un professionnel.

Sur le plan procédural, l'assurance participative ne semble pas poser de contraintes particulières. Il semble de toute évidence que comme en matière d'assurance, en cas de litige les juridictions de droit commun sont compétentes. Ainsi, le juge de proximité est compétent si le litige porte sur un montant inférieur à 4 000 euros , le tribunal d'instance si le litige porte sur un montant inférieur à

75

73

74

www.mediation-assurance.org

Liste des adhérents à la Médiation d'assurance : www.mediation-assurance.org/Assureurs+adherents 75 Nota bene : Les juridictions de proximités seront supprimées le 1er janvier 2017

29

10 000 euros et le tribunal grande instance si le litige porte sur un montant supérieur à 10 000

euros.

L'assurance participative, à défaut de se voir appliquer les règles de résolutions des litiges propres à l'assurance, peut se tourner vers le droit commun. Les plateformes d'assurances participatives et ses membres ont ainsi, des moyens de recours en litiges.

2. Les obligations légales liées à l'assurance

L'assurance participative peut être confortée à des obligations légales, que ce soit en matière d'assurances obligatoires (a) que pour les règles de solvabilité et de contrôle (b).

a) Quid des assurances obligatoires

Par principe, la liberté contractuelle règne dans le cadre du contrat d'assurance, que ce soit dans le choix de l'assureur ou du preneur d'assurance . Cependant, il existe des cas où l'individu est

76

obligé par la force de la loi de contracter une garantie d'assurance et à l'inverse dans certains cas, l'assureur est obligé de contracter avec un candidat à l'assurance. Il s'agit essentiellement d'assurances de responsabilité notamment en matière d'assurance automobile77. Mais également des garanties plus particulières comme celles couvrant contre les risques technologiques ou

78

encore l'assurance de responsabilité du risque dit locatif. Conformément à l'article 34 de la constitution, seul le législateur peut imposer une assurance obligatoire79.

76Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 105

77

78

Articles L. 211-1 du code des assurances et L. 324-1 du code de la route.

Article L. 128-2 du code des assurances issu des de la loi n°2003-99 du 30 juillet 2003.

79 CE, 14 février 1969, n°71.978

30

Ainsi, les plateformes d'assurances participatives semblent inadaptées à la couverture de telles garanties dès lors qu'elles ne font intervenir aucune entreprise d'assurance. En effet, si nous prenons l'exemple de l'assurance automobile les articles L. 211-1 du code des assurances et L. 324-1 du code de la route disposent que « ces contrats doivent être souscrits auprès d'une entreprise d'assurance agréée pour pratiquer les opérations d'assurance contre les accidents résultant de l'emploi de véhicules automobiles ». Or, les plateformes d'assurances participatives n'ont pas le statut d'entreprise d'assurance aux sens à l'article L. 310-1 du code des assurances.

Il en est de même pour les assurances des risques de catastrophe technologique. Si l'obligation repose sous l'empire l'article L. 128-2 du code des assurances, l'article L. 128-3 du même code mentionne que « l'entreprise d'assurance intervenant au titre de l'article L. 128-2 est subrogée dans les droits des assurés indemnisés à concurrence des sommes versées à ce titre ». Là encore, il est fait référence à la notion d'entreprise d'assurance.

Il semble de toute évidence que l'assurance, notamment dans sa forme « peer-to-peer » pure n'est pas en mesure de fournir des contrats portant sur des assurances obligatoires. Ce qui réduit considérablement le marché de l'assurance participative sachant qu'il existe en France plus de cent quarante assurances obligatoires .

80

De plus, les candidats à l'adhésion d'une plateforme d'assurance participative, ne peuvent se prévaloir de la possibilité de saisir le Bureau central de tarification . Cet organisme permet

81

d'obliger un assureur à délivrer une garantie obligatoire qui a été refusée à un candidat à l'assurance. Quatre assurances de responsabilité sont visées, il s'agit de l'assurance construction ,

82

automobile 83 , exploitants de remontée mécanique , et pour les professionnels de santé . Et une

84 85

relative aux dommages causés aux biens, c'est l'assurance catastrophe naturelle .

86

80

Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 106

81 Article R. 250-1 du code des assurances.

82 Article L. 243-4 du code des assurances.

83 Article L. 212-1 du code des assurances.

84 Article L. 220-5 du code des assurances.

85 Article L. 252-1 du code des assurances.

86 Article L. 124-6 du code des assurances.

31

Ce n'est pas le seul obstacle réglementaire que doit franchir un assureur. La législation impose des règles de solvabilité et de contrôle par les autorités étatiques.

b) L'assurance participative face aux règles de solvabilité et de contrôle étatique

La Directive 2009/138/CE dite « Solvabilité II » a pour but de simplifier le cadre réglementaire, tout en renforçant par contrôle prudentiel la protection du marché de l'assurance et leurs consommateurs.

L'étude du mécanisme de l'assurance participative met en évidence une nouvelle fois les limites de ce modèle. En effet, l'article L. 352-1 du code des assurances issu de la transposition de la directive Solvabilité II, vise les exigences de capital réglementaire en matière prudentielle. L'article précise que « les entreprises d'assurance et de réassurance détiennent des fonds propres éligibles couvrant le capital de solvabilité requis ». Ainsi, les règles de solvabilité s'appliquent aux entreprises d'assurance et de réassurance au sens de l'article L. 310-1 du code des assurances. Cependant, ces règles s'appliquent uniquement aux entreprises d'assurance mentionnées à l'article L. 310-3-1 du code des assurances, qui doivent également être agrées comme telles par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

Bien évidement, nous pouvons relativiser la portée de cette absence de contrôle prudentiel pour les assurances participatives. Le marché de ces plateformes reste encore confidentiel, et a peu de chance en cas de défaillance d'impacter le marché de l'assurance. Cependant, à une moindre échelle, les conséquences pour le consommateur peuvent être plus préjudiciable, notamment en cas d'insolvabilité du fonds pour couvrir les engagements de la plateforme d'assurance participative, ou en cas de perte des fonds.

32

L'Autorité des marchés financiers canadienne a pris conscience du risque et a clairement mis en garde les consommateurs sur les dangers d'insolvabilité et de non paiement des réclamations d'indemnisation87.

De plus, le Titre 1er du Livre III du code des assurances prévoit des dispositions sur le contrôle effectué par l'Etat en matière d'assurance. L'article L. 310-1 du code des assurances dispose que « le contrôle de l'Etat s'exerce dans l'intérêt des assurés, souscripteurs et bénéficiaires de contrats d'assurance et de capitalisation ». L'Etat joue donc un rôle dans la protection du consommateur, mais protège également le marché.

En effet, il est important de rappeler que l'exercice de l'assurance nécessite un agrément administratif conformément à l'article L. 321-1 du code des assurances, les entreprises d'assurance ayant leur siège social en France « ne peuvent commencer leurs opérations qu'après avoir obtenu un agrément administratif délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ». Cet agrément administratif est donné après un contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution en application de l'article L. 321-10 du code des assurances.

Le modèle de l'assurance participative ne remplie pas les conditions pour être considéré comme une entreprise d'assurance, ni pour bénéficier du contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

L'activité d'assurance participative n'a aucune autorité de tutelle, cependant l'assurance participative pourrait bénéficier d'un statut d'intermédiaire à défaut de pouvoir être considérée comme une entreprise d'assurance.

B. Une activité d'intermédiation en assurance participative

87

Autorité des marchés financiers, Prudence à l'égard des plateformes de partage de risques entre particuliers (« peer-to-peer risk

sharing »), 19 avril 2016, disponible sur : www.lautorite.qc.ca/fr/communiques-2016-corpo.html_2016_plateformes-partage-risque-peer-to-peer-risk-sharing.html. Consulté le 01/08/2016.

33

Le livre V du code des assurances règlemente toute l'intermédiation en assurance. Cependant, il n'existe aucun statut spécifique pour les plateformes d'assurances participatives. Pour les formes d'assurance participative « peer-to-peer» complémentaire, un statut d'intermédiaire peut leur être appliqué (1) dès lors qu'intervient dans l'opération un assureur « traditionnel ». Afin de permettre le développement les autres formes d'assurances participatives, tout particulièrement des plateformes qui ne peuvent être considérées comme des intermédiaires en assurance, nous pouvons envisager un statut similaire à celui de conseiller en investissement en financements participatifs ou d'intermédiaire en financement participatif (2).

1. Les critères de l'intermédiation applicable à l'assurance participative

L'intermédiation en assurance est issue de la transposition de la directive européenne 2002/92 du 9 décembre 2002. L'intermédiation repose sur deux critères principaux, la première est liée à l'activité consistant à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance, la seconde repose sur le fait de percevoir une rémunération pour l'exercice d'activité (a). Ces notions peuvent être appliquées qu'aux plateformes d'assurances participatives qui proposent de couvrir un risque en collaboration avec un assureur. Dès lors que ces critères sont remplis l'inscription à l'ORIAS pourrait être obligatoire (b).

a) L'activité consistant à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance contre une rémunération

En application des dispositions de l'article L. 511-1 du code des assurances, « l'intermédiation en assurance ou en réassurance est l'activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance ou de réassurance ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur

34

conclusion. N'est pas considérée comme de l'intermédiation en assurance ou en réassurance l'activité consistant exclusivement en la gestion, l'estimation et la liquidation des sinistres ».

Ainsi, les plateformes d'assurance participative comme Otherwise88, proposent des contrats d'assurance adaptés aux besoins de ses membres.

De plus, l'article R. 511-1 du code des assurance précise qu'est « considérée comme présentation, proposition ou aide à la conclusion d'une opération d'assurance, le fait pour toute personne physique ou personne morale de solliciter ou de recueillir la souscription d'un contrat ou l'adhésion à un tel contrat, ou d'exposer oralement ou par écrit à un souscripteur ou un adhérent éventuel, en vue de cette souscription ou adhésion, les conditions de garantie d'un contrat ».

Un second critère s'applique, celui de la rémunération qui s'entend au sens de ce même article L. 511-1 du code des assurances qui dispose qu'est « un intermédiaire d'assurance ou de réassurance toute personne qui, contre rémunération, exerce une activité d'intermédiation en assurance ou en réassurance ». Cette rémunération est entendue selon l'article R. 511-3 du Code des assurances « comme tout versement pécuniaire ou tout autre forme d'avantage économique convenu et lié à la prestation d'intermédiation ».

Dans les faits, toutes les formes d'assurances participatives répondent au critère de rémunérations, car leurs rémunérations se font généralement sur une commission sur les fonds collectés.

De plus, un statut d'intermédiaire renforcerait la protection du consommateur d'assurance participative, car les intermédiaires en assurance comme les assureurs doivent respecter un devoir d'information du consommateur lors de la phase pré-contractuelle . L'objectif de ces mesures est

89

d'établir « une relation de confiance entre le client et son courtier fondée sur la transparence ».

90

88

THOMAS H-M., « Les fintech de l'assurance misent sur le collaboratif » in L'argus de l'assurance, 9 juin 2016, disponible sur : www.argusdelassurance.com/intermediaires/courtiers-cgpi/les-fintech-de-l-assurance-misent-sur-le-collaboratif.108078. Consulté le 22/07/2016.

89

90

Articles L. 511-1 à L. 530-3 et R. 511-1 à R. 530-12 du Code des assurances.

BERNARD E., « Devoir de conseil des intermédiaires : Entre loi et jurisprudence, où en est la réglementation ? » in L'Argus de l'assurance, 20 septembre 2011, disponible sur : www.argusdelassurance.com/reglementation/jurisprudence/devoir-de-conseil-des-intermediaires-entre-loi-et-jurisprudence-ou-en-est-la-reglementation.51464. Consulté le 15/08/2016.

35

Ainsi, l'intermédiaire doit d'abord se présenter à leurs clients, les informer sur eux-mêmes , en

91

fournissant au candidat à l'assurance son identité, son immatriculation, aux procédures de recours et de réclamation et le cas échéant, à l'existence de liens financiers avec une ou plusieurs entreprises d'assurances92. L'intermédiaire devra également préciser à son client quelle est sa qualité pour proposer ou gérer des contrats d'assurance . Sur les informations relatives au contrat

93

d'assurance proposé, l'intermédiaire en assurance devra fournir un minimum de « précision » pré-contractuelles. Les conseils donnés par l'intermédiaire doivent tenir compte des exigences et les besoins du candidat à l'assurance.

Les assurances de forme participatives qui remplissent les critères de l'article L. 511-1 du code des assurances ont l'obligation de s'immatriculer à l'ORIAS.

b) Une obligation d'immatriculation à l'ORIAS

L'article L. 512-1 du Code des assurances rend obligatoire l'inscription à l'ORIAS, pour les personnes ou les sociétés qui répondent aux critères de l'article L. 511-1 du code des assurances, sous peine de sanctions administratives et pénales94.

De plus, l'article L. 512-2 du code des assurances qui impose aux entreprises d'assurance de ne recourir qu'à des intermédiaires immatriculés à l'ORIAS, ou des intermédiaires autorisés à exercer en France par voie de libre établissement ou de libre prestation de service95.

A titre d'exemple, la plateforme Otherwise est inscrite dans la catégorie de courtier d'assurances ou de réassurance96.

91 BLOCH L. « Devoir d'information et de conseil en matière d'assurance » in Jurisclasseur Civil Annexes, Fasc. 6, 25 octobre 2015.

92Article L. 520-1 du code des assurances.

93 BLOCH L. « Devoir d'information et de conseil en matière d'assurance » in Jurisclasseur Civil Annexes, Fasc. 6, 25 octobre 2015.

94 Articles L. 514-1 et L. 514-2 du code des assurances.

95 Articles L. 515-1 et L. 515-2 du code des assurances.

96Registre public de l'ORIAS disponible sur www.orias.fr.

36

L'article R. 513-1 du code des assurances exclut de la qualification d'intermédiaire en assurance les personnes qui exercent l'intermédiation au titre d'une activité accessoire, lorsque les contrats d'assurance répondent à l'ensemble des caractéristiques suivantes:

« 1° Le contrat d'assurance requiert uniquement une connaissance de la couverture offerte par l'assurance ;

2° Le contrat d'assurance n'est pas un contrat d'assurance vie ;

3° Le contrat d'assurance ne comporte aucune couverture de la responsabilité civile ;

4° Le contrat d'assurance constitue un complément au produit ou au service fourni par un fournisseur et couvre :

a) Soit le risque de mauvais fonctionnement, de perte, y compris vol, ou d'endommagement des biens fournis ;

b) Soit l'endommagement ou la perte, y compris le vol, de bagages et les autres risques liés à un voyage même si l'assurance couvre la vie ou la responsabilité civile, à la condition que cette couverture soit accessoire à la couverture principale relative aux risques liés à ce voyage ;

5° Le montant de la prime annuelle ne dépasse pas 500 euros et la durée totale du contrat d'assurance, reconductions éventuelles comprises, n'est pas supérieure à cinq ans. »

Ces caractéristiques ne sont pas de nature a écarter les assurances participatives de type « peer-to-peer » complémentaire, d'une inscription à l'ORIAS. Mais l'activité des autres formes d'assurances participative, que sont la forme dite « peer-to-peer » pure ou sous la forme de plateforme de rachat de franchise participative, n'entrent pas dans le champ du livre V sur l'intermédiation en assurance.

37

Une inscription à l'ORIAS permettrait une meilleure protection du consommateur d'assurance et du marché de l'assurance. En effet, l'intermédiaire en assurance transmettrait au registre unique des informations relatives à sa capacité professionnelle97, une assurance de responsabilité , et le

98

cas échéant, une garantie financière99.

De plus, un contrôle d'honorabilité serait effectué sur la base du bulletin numéro 2 du casier judiciaire des « intermédiaires personnes physiques qui exercent en leur nom propre, les personnes qui dirigent, gèrent ou administrent des intermédiaires personnes morales, les personnes qui sont membres d'un organe de contrôle, disposent du pouvoir de signer pour le compte ou sont directement responsables de l'activité d'intermédiation au sein de ces intermédiaires, ainsi que les salariés des entreprises d'assurance qui sont directement responsables de l'activité d'intermédiation »100.

Il existe une autre possibilité pour ces plateformes d'assurances participatives leur permettant de contourner l'obligation d'immatriculation à l'ORIAS. Celles-ci exercer leur activité en qualité d'indicateur d'assurance au sens de l'article R. 511-3 du code des assurances, « dont le rôle se borne à mettre en relation l'assuré et l'assureur ou à signaler l'un à l'autre ». Cela, suppose que la plateforme ne doit faire mention d`aucun contrat d'assurance ni d'évoquer son contenu, et se limiter à mettre en relation les membres de la communauté avec un assureur.

Il serait ainsi, opportun de mettre en place une réglementation obligeant les plateformes d'assurances participatives qui n'ont pas opté pour une activité d'intermédiaire en assurance, à s'immatriculer au Registre unique à l'image de l'activité des plateformes de financement participatif. Cela permettrait de sécuriser d'avantage les consommateurs d'assurance et le marché de l'assurance, mais permettrait également de mettre en place un cadre juridique clair autour de la pratique de l'assurance participative.

97 Article L. 512-5 du code des assurances.

98 Article L. 512-6 du code des assurances.

99 Article L. 512-7 du code des assurances.

100 Article L. 512-4 du code des assurances.

38

2. La création d'un statut réglementé sur le modèle du financement participatif

Créé par l'ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014 relative au financement participatif, a mis en place un régime juridique pour l'exercice des métiers du financement participatif, que sont les activités de conseillers en investissement participatif et d'intermédiaire en investissement

101

participatif 102 . Il serait envisageable de développer un régime similaire en matière d'assurance participative (a), toujours dans l'objectif de protéger le consommateur et le secteur de l'assurance (b).

a) Un régime juridique spécifique pour l'exercice des métiers de l'assurance participative

Nous pouvons écarter l'idée que l'assurance participative est une entreprise d'assurance aux sens à l'article L. 310-1 du code des assurances. Car l'assurance participative, particulièrement dans sa forme « peer-to-peer » pure, ne propose pas de contrat d'assurance ni ne se voit transmettre le risque de l'assuré, puisqu'en matière d'assurance participative ce risque est mutualisé dans une communauté.

Cependant, nous pouvons concevoir un régime obligatoire, analogue au financement participatif applicable à l'assurance participative, avec les métiers de conseiller en assurance participative et d'intermédiaire en assurance participative.

Le code monétaire définit le conseiller en financement participatif comme « les personnes

103

morales exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en investissement

101

102

Articles L. 547-1 et suivants du code monétaire et financier. Articles L. 548-2 et suivants du code monétaire et financier. 103 Article L. 547-1 du code monétaire et financier.

39

mentionnée au 5 de l'article L. 321-1 portant sur des offres de titres de capital et de titres de créance définies par décret. [É] Cette activité est menée au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ». Conformément à l'article L. 511-6 du code monétaire et financier, les prêts ne peuvent excéder 1000 euros par projet ou 4000 euros s'il s'agit d'un prêt sans intérêt .

104

Nous pouvons ainsi, concevoir par analogie une définition du conseiller en assurance participative, comme une personne morale exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil en assurance participative. Il semble important d'apporter une limitation dans l'étendue du conseil en le limitant à l'assurance participative.

Mais la pertinence de l'existence d'un statut de conseiller en assurance participative ne semble pas aussi évidente qu'en matière d'investissement participatif. En effet, un conseiller en financement participatif peut conformément à l'article L. 547-1 du code monétaire, exercer des services connexes sur matières variées telles que des conseils sur la structure de capital d'une entreprise, sur la stratégie industrielle encore en matière de fusions et de rachat d'entreprises105. Or, il n'existe en matière d'assurance des matières aussi variées.

Cependant, il semble que la création du statut d'intermédiaire en assurance participative soit, quant à lui pertinent. Si nous nous appuyons sur la définition de l'intermédiaire en financement participatif comme « des personnes qui exercent, à titre habituel, l'intermédiation au sens de l'article L. 548-1 pour les opérations de prêt à titre onéreux ou sans intérêt. Seules les personnes morales peuvent être intermédiaires en financement participatif » et qui « consiste à mettre en relation, au moyen d'un site internet, les porteurs d'un projet déterminé et les personnes finançant ce projet » . Nous pouvons donner la définition suivante de l'intermédiaire en assurance

106

participative, comme consistant à mettre en relation, au moyen d'un site internet, une plateforme d'assurance participative et les personnes souhaitant couvrir leurs risques via celle-ci. Les plateformes d'assurances participatives pourraient obtenir un cadre légal facilitant ainsi leur développement avec une plus grande sécurité.

104

105

Article D. 548-1 issu du Décret n° 2014-1053 du 16 septembre 2014 relatif au financement participatif. Fiche ORIAS sur le conseiller en investissement participatif disponible sur www.orias.fr.

106 Articles L. 548-1 et L. 548-2 du Code monétaire et financier.

40

A ce jour, aucun projet de loi n'envisage de créer un statut d'intermédiaire en assurance participative. Cela s'explique par le caractère confidentiel et limité du marché de l'assurance participative qui souffre également d'une réglementation inadaptée.

A titre de comparaison, le financement participatif est apparu dès les années 1990, mais a connu un fort développement au milieu des années 2000. Il aura cependant fallu attendre 2013 et les Assises de l'entrepreneuriat107, et que les pouvoirs publics légifèrent, après consultation publique sur le financement participatif, par ordonnance en 2014108.

Comme le statut d'intermédiaire en assurance, la création d'un statut d'intermédiaire en assurance participative, est également vecteur de plus de sécurité pour le marché de l'assurance et pour les consommateurs.

b) Un régime juridique renforcé par une assurance de responsabilité civile

Les pouvoirs publics ont également pris des mesures pour renforcer les activités de l'économie participative, notamment en matière de financement participatif en imposant une assurance de responsabilité civile professionnelle.

Si l'idée d'une assurance de responsabilité civile professionnelle est acquise depuis plusieurs années en matière d'intermédiation en assurance109 et d'intermédiation en opérations de banque et en services de paiement , dès lors que l'intermédiaire encaisse des fonds. L'intérêt d'une telle

110

assurance est de faire face à une éventuelle défaillance de l'intermédiaire.

107 Mesures issues des Assises de l'entrepreneuriat, Le portail de l'Economie et des Finances, 29 avril 2013, disponible sur : www.economie.gouv.fr/mesures-issues-des-assises-lentrepreneuriat. Consulté le 02/08/2016.

108

109

Ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014, article 17, en vigueur le 1er octobre 2014.

Article L. 512-7 du code des assurances.

110 Article L. 519-4 du code monétaire et financier.

41

Cependant, en matière de financement participatif la souscription d'une assurance de responsabilité civile professionnelle n'était pas obligatoire jusqu'à un décret du 16 juin 2016 pour une entrée en vigueur le 1er juillet 2016111.

Les pouvoirs publics par ce décret, ont voulu renforcer la protection du consommateur et du secteur du financement. En rendant l'assurance de responsabilité civile professionnelle obligatoire, les pouvoirs publics ont également cherché à lutter contre les plateformes de financement frauduleuses, en durcissant les conditions d'inscription à l'ORIAS.

Ainsi, l'article 2 du décret du 16 juin 2016, a inséré dans le code monétaire et financier un article D. 547-3 qui impose la souscription de « garanties dont le montant ne peut être inférieur à 250 000 euros par sinistre et 500 000 euros par année d'assurance. Ce dernier montant doit permettre la couverture d'au moins deux sinistres sur une même année d'assurance ».

Il y a donc une véritable prise de conscience par les pouvoirs publics, du risque que représente l'économie participative.

Par analogie, si un régime encadrant l'activité d'assurance participative, notamment dans sa forme « peer-to-peer » pure ou de rachat de franchise participative, voit le jour, nous pourrions sans conteste affirmer que le législateur insérera une obligation d'assurance pour ces activités. En effet, il est important de protéger le consommateur contre un dysfonctionnement même de la plateforme qui pourrait porter préjudice aux membres de la communauté. Mais également en cas de non respect des règles classiques du devoir d'information dû par le professionnel au consommateur .

112

Nous pouvons nous demander si les assureurs avaient réellement anticipé le développement de l'économie participative, ou si les assureurs sont réellement convaincus du développement de ce marché. Cette fébrilité des assureurs peut s'expliquer par l'absence de données actuarielles sur les risques d'une telle activité économique. De plus, le marché est encore assez restreint, les perspectives de profits sont pour l'instant quasiment nulles à court terme, mais l'économie participative connaît une forte croissance.

111

Décret n°2016-799 du 16 juin 2016 relatif aux obligations d'assurance de responsabilité civile professionnelle des conseillers en

investissements participatifs et des intermédiaires en financement participatif.

112 Article L. 111-1 du Code de la consommation.

42

Même si une assurance obligatoire serait bénéfique pour sécuriser les activités d'assurance participative, cela ferait naitre un véritable paradoxe. En effet, si nous prenons le cas d'une assurance « peer-to-peer » pure qui dans son mécanisme et sa structure repose sur l'idée de s'exempter de toutes interventions d'un assureur traditionnel. Faire intervenir un assureur irait à l'encontre même de la philosophie de l'assurance participative.

Nous arrivons à un statu quo, où il faut choisir entre la sécurité du mécanisme d'assurance ou le tout participatif. En l'absence de toute initiative, le développement de l'assurance participative peut être freiné, d'autant plus que sans obligation légale, les assureurs traditionnels seraient peu enclins a faciliter la couverture des risques de potentiels concurrents.

Conclusion

L'assurance participative est un modèle innovant d'assurance tout en revenant sur les idées mutualistes originelles de l'assurance. Les individus qui adhèrent à une plateforme d'assurance participative recherchent avant tout de réduire le coût de l'assurance. Ce faible coût de garantie s'explique, par l'absence totale ou partielle d'un assureur traditionnel dans l'opération d'assurance, et par le faible coût d'exploitation d'une plateforme numérique. Mais également par le fait que les membres de la plateforme sont responsabilisés aux risques auxquels ils sont exposés, réduisant ainsi les cas de fraude.

Cependant, l'assurance participative, au regard des règles de droit actuelles, ne semble pas avoir d'avenir sans coopération avec les assureurs traditionnels, notamment en matière d'assurance obligatoire. L'assurance « peer-to-peer » pure présente de trop grands risques pour le consommateur d'assurance et doit donc se limiter à la couverture de risques nécessitant de très faibles sommes, comme sur des biens de consommation courante.

43

Il est en effet, difficile d'imaginer une assurance « peer-to-peer » couvrant des risques automobiles, qui relève d'une obligation légale en matière de responsabilité, mais dont les dommages peuvent être de plusieurs milliers d'euros pour les dommages matériels, et jusqu'à plusieurs centaines de milliers d'euros en cas de dommages corporels. Le risque de défaillance pour insuffisance de fonds est très élevé. De plus, ce type d'assurance participative ne peut rentrer dans aucun cadre légal, freinant ainsi davantage son développement.

Les assurances de type « peer-to-peer » complémentaire semblent développer un modèle plus viable. En effet, en mutualisant les risques les moins importants et en confiant les risques plus lourds à un assureur, le risque de défaillance est grandement réduit. De plus, le risque de non-paiement dû au refus de couverture par les membres de la plateforme doit porter uniquement sur la couverture de biens de faible valeur.

De même, cette activité peut être exercée sous le couvert d'une activité d'intermédiaire en assurance, sous couvert d'une immatriculation à l'ORIAS qui assure ainsi une meilleure protection du consommateur. Certaines de ces plateformes d'assurances participatives remplissent les critères de l'intermédiation en assurances. A titre d'exemple, l'activité de courtage peut être l'activité principale de la plateforme et l'activité d'assurance participative peut être accessoire.

Les sociétés participatives de rachat de franchise sont-elles aussi susceptibles de se développer en France, cependant l'offre proposée par des sociétés comme Inspeer est limitée. Car reposant sur une seule offre de service. Le risque porte uniquement sur la perte des fonds mis en commun par les membres de la plateforme. Ce risque est écarté, car la collecte des fonds est effectuée par une société tierce qui a elle-même souscrit une garantie financière auprès d'un établissement bancaire ou une entreprise d'assurance.

Sur le plan juridique, l'assurance participative n'est pas une activité d'assurance au sens des dispositions du code des assurances. Mais comme indiqué précédemment, l'assurance participative peut reposer sur le statut de l'intermédiaire en assurance, mais doit pour cela faire intervenir dans l'opération d'assurance, une entreprise d'assurance traditionnelle. L'autre solution serait de créer un statut spécifique pour les plateformes d'assurances participatives à l'image des intermédiaires en financement participatif.

44

Cependant, le nombre limité d'acteurs sur le marché et le manque de recul sur cette activé peut dissuader les pouvoirs publics d'intervenir pour créer un tel statut. Il faudra également du temps pour que les consommateurs prennent connaissance et appréhendent ce modèle d'assurance. Comme dans le secteur bancaire, les consommateurs d'assurance sont extrêmement sensibles à la santé financière des entreprises, la confiance est la clé de la relation contractuelle.

Même si la philosophie qui guide l'assurance participative est louable, l'idée de s'affranchir de toute intervention d'un assureur semble de toute évidence utopique au regard des contraintes imposées par la législation française. De fait, l'intérêt de recourir à l'assurance participative perd de son intérêt. Nous retrouvons une problématique similaire, en matière de financement participatif, où les frais prélevés par la plateforme sont parfois plus importants que les taux d'intérêts pratiqués par un établissement bancaire.

L'assurance participative est ainsi confrontée à la réalité économique et juridique. Les assureurs traditionnels en sont conscients, à l'image du géant de l'assurance, Generali qui avait lancé une plateforme d'assurance participative avant d'abandonner cette offre après quelques mois faute

113

de souscripteurs. Ainsi, même de grands assureurs dotés d'une force commerciale et financière importante n'ont pas réussi à imposer le modèle de l'assurance participative. Peut-être que l'offre de Generali était prématurée au regard du contexte de crise dans laquelle l'offre a été lancée.

Pour se démarquer l'assurance participative mise sur les nouvelles technologies et sur les réseaux sociaux, afin de se rapprocher au plus près des attentes du consommateur.

Il faudra semble t-il, du temps et quelques ajustements législatifs pour que l'assurance participative s'impose en France. Il ne fait aucun doute qu'en cas de succès de ce modèle, les assureurs traditionnels riposteront.

113 Kontsurnous.fr

45

Des sociétés innovantes, comme Uber ou Airbnb, qui ont su profiter de vides juridiques pour se développer de façon exponentielle et s'imposer sur leurs marchés respectifs . Les failles

114

juridiques sont peu nombreuses voir inexistantes pour permettre un développement « sauvage » de l'assurance participative en France.

Faut-il alors miser sur l'assurance participative ? Nous répondrons avec la réponse laconique suivante, « non mais ». Non, car l'assurance participative est peu sûre en raison de l'absence de réglementation spécifique. De plus, l'assurance participative ne semble pas encore avoir, à ce jour, la confiance des consommateurs et des autorités. Cela peut remettre en cause la viabilité économique et juridique de ce modèle d'assurance. Mais l'assurance participative ose et fait le pari de l'innovation en proposant un nouveau modèle d'assurance totalement dématérialisé et plus économique pour l'assuré.

114

LEGROS C., « Michel Bauwens : « Uber et Airbnb n'ont rien à voir avec l'économie de partage » in Le Monde, 25 aout 2015, disponible sur : www.lemonde.fr/entreprises/article/2015/06/25/michel-bauwens-uber-et-airbnb-n-ont-rien-a-voir-avec-l-economie-de-partage_4661680_1656994.html#phUr1tXXcEeG6Huu.99. Consulté le 02/08/2016.

46

Bibliographie

Ouvrages :

- Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014

- Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002

- Marcus FELSON et Joe L. SPAETH, « Community Structure and Collaborative Consumption: A Routine Activity Approach », American Behavioral Scientist, 1978

Revues :

- Accenture, Un marché de 470 milliards à saisir, 31 août 2015

- ADPassurance, L'émergence du phénomène assurance collaborative peer-to-peer, 22 juillet

2016

- AMA Assurance, Assurance peer-to-peer : ubériser ou se faire ubériser ?, 11 mars 2016

- A. BENJAMIN, Les mutuelles de village, une innovation sociale ou un retour au XIXe siècle?,

Slate, 14 décembre 2014

- Assurance-Finance, La prime à ceux qui bousculent les géants, Management, Février 2016

- E.l BERNARD, Devoir de conseil des intermédiaires : Entre loi et jurisprudence, où en est la

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- Code monétaire et financier, Dalloz, 2015

- « Le financement participatif ou crowdfunding », Direction générale des entreprises

- « Plateformes numériques collaboratives : les recommandations du Conseil national de la

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- « Prudence à l'égard des plateformes de partage de risque entre particuliers », Portail Québec

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- Rappport annuel de l'ORIAS 2015

- Mesures issues des Assises de l'entrepreneuriat, Le portail de l'Economie et des Finances, 29 avril 2013

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Je dédie ce mémoire de fin d'études à mon cousin et ami, Jamil BEN-MAIZ.






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"Il existe une chose plus puissante que toutes les armées du monde, c'est une idée dont l'heure est venue"   Victor Hugo