Memoire Online - Transmission de l'entreprise par le biais de la cession d'actions d'une société par actions simplifiées

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE Master 2 Droit des affaires, droit des PME-PMI

LA TRANSMISSION DE L'ENTREPRISE PAR LE BIAIS DE
LA CESSION D'ACTIONS D'UNE SOCIETE PAR ACTIONS
SIMPLIFIEE

Sous la direction de Mme Pauline PAILLER, professeur à l'université de Reims Champagne Ardenne.

Madame Pauline PAILLER, professeur à l'université de Reims Champagne Ardenne. Monsieur Cristophe LACHIEZE, professeur à l'université de Reims Champagne Ardenne.

REMERCIEMENTS

A ma directrice de mémoire, Madame Pauline PAILLER, professeur à l'université de Reims Champagne pour son assistance et ses conseils dans la réalisation de ce mémoire.

A tout le corps professoral de la faculté de droit pour m'avoir assuré une formation de qualité. A mon directeur de Master M. Emmanuel BROCARD, responsable du M2 DROIT DES AFFAIRES, PME-PMI et à Madame Murielle LARGEN, secrétaire du Master.

A mes parents, mes frères et soeurs ainsi que toute la famille qui ont toujours cru en moi et m'ont soutenu pendant tout mon cursus. Mention spéciale à mon père Babacar NIANG qui m'a tout donné.

A Monsieur Younoussa Ba, contrôleur des impôts au Sénégal qui m'a toujours encouragé dans les études.

A tous mes amis particulièrement à Makhtar BADJI, Boubacar CAMARA et Ahmadou BARRO pour leur soutien moral durant toute la rédaction de ce mémoire.

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

C. cass (1e, 2e et 3e) : Cour de cassation Chambre civile, première, deuxième et troisième

C.civ : Code civil

C.com : Code de commerce

T.com : Tribunal de Commerce TGI : Tribunal de Grande Instance TI : Tribunal d'Instance

SOMMAIRE

PARTIE 1- L'EXPRESSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

Chapitre 2- Les clauses statutaires ou extrastatutaires non visées par la loi ...27

Section 1- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires en matière de cession

PARTIE 2- LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

Section 1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect des droits essentiels

Chapitre 2- La transposition du principe du contradictoire au droit des

INTRODUCTION

L'entreprise occupe une place de choix dans l'économie nationale. Le terme « entreprise » est une notion économique qui désigne une « unité économique qui implique la mise en oeuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie »¹. Dans le langage courant, on assimile les termes entreprise et société, mais la société est une notion juridique qui désigne une technique d'organisation de l'entreprise.

Le législateur définit la société à l'article 1832 al 1 C. civ « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. Il est possible qu'elle soit unipersonnelle, c'est-à-dire constituée par une seule personne.

Les sociétés revêtent différentes formes. Nous pouvons distinguer les sociétés civiles des sociétés commerciales. Les premières sont considérées comme telles puisqu'elles exercent une activité civile, il en est ainsi par exemple des sociétés civiles immobilières. Tandis que les secondes ont une activité commerciale, on parle alors de sociétés commerciales par l'objet, mais il existe des sociétés commerciales par la forme. Ces dernières sont limitativement énumérées par le code civil, et sont commerciales quelles que soient leurs activités civiles ou non. Il en est ainsi de la société anonyme (SA), la société à responsabilité limitée (SARL), la société par actions simplifiée (SAS), la société en commandite par actions (SCA), la société en commandite simple (SCS), la société en nom collectif (SNC). C'est justement la SAS qui nous intéresse dans le cadre de cette étude.

Ces sociétés commerciales sont regroupées en sociétés de personnes et en sociétés de capitaux. Les premières sont des sociétés qui, comme leur nom l'indique, accordent une valeur prédominante à la personne des associés ; un pouvoir important est accordé à chacun des associés. L'esprit des sociétés de personnes est que celles-ci sont organisées autour des associés. C'est pourquoi on les appelle des sociétés fermées. Les associés reçoivent, en contrepartie de leurs apports, des parts sociales qui ne peuvent librement être cédées.

En revanche, les sociétés de capitaux sont les sociétés qui permettent aux entrepreneurs de lever des capitaux. Il s'agit de sociétés ouvertes dans le sens où elles peuvent accueillir des capitaux, de nouveaux actionnaires. Ainsi, les droits des actionnaires dans le capital sont représentés par des actions et la société peut émettre, au cours de son existence, tant des actions que des obligations, afin d'obtenir de nouvelles entrées d'argent. La société de capitaux par excellence est la société anonyme. Mais nous pouvons classer la société par actions simplifiée parmi ces sociétés de capitaux.

La SAS est définie par l'article L227-1 du C.com comme une société pouvant « être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport ». Cette même disposition déclare applicables aux sociétés par actions simplifiées, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues pour elles, les règles concernant les sociétés anonymes à l'exception de certains articles² qui organisent, pour l'essentiel, la direction et l'administration des sociétés ainsi que le pouvoir des sociétés réunies en assemblée générale. La SA est une société de capitaux très complexe dont les règles d'administration, de fonctionnement et sont particulièrement contraignantes, alors que la SAS est marquée par une grande liberté dans son organisation et son fonctionnement.

La SAS est introduite récemment dans le paysage du droit des sociétés français par la loi du 3 janvier 1994³. Les dispositions de la loi de 1966⁴ relatives au droit des sociétés ont été jugées contraignantes. Le droit des sociétés anonymes ne répondait plus aux besoins des praticiens. Ainsi, dans l'exposé des motifs du projet de loi instituant ce nouveau type de société, était en effet et à juste titre dénoncé le caractère inadapté du droit français des sociétés par actions aux besoins spécifiques des filiales communes et des opérations de partenariat interentreprises ainsi que les risques notamment de délocalisation à l'étranger pouvant en résulter ⁵. En plus, la société anonyme baigne dans une multitude de dispositions impératives. Or, un tel système où la marge de liberté aux associés est minimale, ne s'avérera pas compatible avec la mondialisation et le besoin de coopération interentreprises⁶.

Les dispositions des sociétés anonymes étaient donc jugées très contraignantes du fait de leur caractère impératif. Pour contourner cette impérativité des dispositions, les

² L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8 du C.com.

³ Loi n°94-1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée.

⁵ Doc n° 144 enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 5 mai 1993, JO Ass. nat.

⁶ V. mémoire Hadrian Pham : « les limites à la liberté contractuelle dans les SAS », Université Montesquieu Bordeaux IV, 2012. P.6.

actionnaires d'une société anonyme recourent souvent aux conventions extrastatutaires, qui, si elles ont des avantages certains, présentent aussi des inconvénients non négligeables.

C'est pour pallier cette rigueur des dispositions des sociétés anonymes que le législateur a institué en 1994 une nouvelle société dénommée SAS.

Le rapport FIELD⁷ avait retenu la dénomination de « société anonyme simplifiée ». Cette société devrait être considérée comme une variante de la société anonyme, mais c'est finalement l'appellation de société par actions simplifiée qui a été retenue. Par la suite un projet de loi a été adopté par le conseil des ministres en juillet 1991 et déposé à l'assemblée nationale. Des débats se sont suivis et « marqués par une opposition entre deux rapporteurs du projet : M. Xavier de Roux, pour l'Assemblée nationale, s'est montré partisan de la plus complète libéralisation de l'utilisation et de l'organisation de la SAS ; M. Etienne Dailly, au Sénat, tout en acceptant le projet, s'est efforcé de limiter les utilisations possibles et d'encadrer le fonctionnement interne ; le débat, assez vif, s'est notamment cristallisé sur la question du montant du capital requis pour la SAS, l'un souhaitant maintenir le montant de 250000 francs ( 37000euros), l'autre tentant d'imposer un montant plus élevé, sans succès. L'examen en commissions, puis des navettes entre l'Assemblée nationale et le Sénat, ont duré de juin à décembre 1993, et le vote final est intervenu les 22 et 23 décembre 1993»⁸.

A l'origine, la SAS ne concernait que les personnes morales. Mais la réforme apportée par la loi de 1999⁹ élargit le champ de ces sociétés, désormais les personnes physiques peuvent être associés d'une SAS, la constitution d'une société par actions simplifiée unipersonnelle est aussi possible¹⁰. De même, afin d'adapter la SAS aux besoins des petites et moyennes entreprises la loi de modernisation de l'économie¹¹ a supprimé l'exigence d'un capital minimum ; désormais on peut constituer une SAS avec un seul euro. Elle précise notamment que la désignation de commissaires aux comptes est facultative dans les SAS de petite taille n'appartenant pas à des groupes de sociétés. C'est sans doute cette simplification du régime des SAS qui justifie que cette structure sociétaire soit la plus utilisée derrière la

⁷ Secrétaire général du groupe Saint-Gobain et président de la commission des affaires juridiques du CNPF (Conseil National du Patronat Français crée en 1945 et devenu en 1998 le Mouvement des Entreprises de France (MEDEF).

⁸ V. M.Germain et P-L. Perin « Société par actions simplifiée » p.7 et 8.éd 2013.

¹⁰ P.Le Cannu « La SAS pour tous », Bulletin Joly Sociétés, 01 août 1999 n° 8-9, P. 841

société à responsabilité limitée. Les SAS continuent à gagner du terrain sur les autres formes sociétaires. Le succès de ce type de société se confirme d'année en année¹².

Cette société est régie par les articles L227- 1 et s. du C.com qui renvoie aux textes applicables à la SA. Plus précisément, cet article dispose « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-

2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée ».Ainsi, son régime est en grande partie calqué sur celui de sa « grande soeur » à l'exception des règles relatives à « la direction, l'administration et les assemblées d'actionnaires »¹³. Le reste est laissé à la grande liberté des statuts. L'originalité du système légal de ce type de société est « d'être extrêmement bref, permissif sur l'organisation et le fonctionnement de la société »¹⁴.

Le législateur laisse une place importante aux statuts pour régir le fonctionnement et l'organisation de la société. En ce qui concerne la maîtrise du capital aussi la loi laisse la faculté aux associés de prévoir des clauses.

La SAS rémunère ses associés par des actions en contrepartie de leurs apports. Cette société est une société de capitaux tout comme la société anonyme. Mais, la particularité de ce type de société par rapport à la SA tient à ce qu'elle « est hybride, à mi-chemin des sociétés de personnes [du fait de son caractère un peu fermé] et des sociétés de capitaux¹⁵ ». Comme nous le savons les sociétés de capitaux sont des sociétés ouvertes qui, en principe, peuvent offrir leurs titres au public. Or, la SAS n'offre pas ses titres financiers au public. Ces actions peuvent faire l'objet de transmission par le biais d'une cession. La cession se fait de gré à gré et non par le biais du marché.

Le terme transmission est un terme général qui englobe la cession. Il désigne «toute opération par laquelle les droits ou les obligations d'une personne sont transférés à une autre

¹² V.INSEE (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques) : En 2014, 839 % des créateurs de sociétés privilégiaient cette catégorie juridique (après 29 % en 2013 et 19 % en 2012). Toutefois, les sociétés à responsabilité limitée (SARL) constituent encore la majorité des sociétés nouvellement créées, même si leur part décroît rapidement (57 % en 2014 après 67 % en 2013 et 77 % en 2012). En particulier, les SARL unipersonnelles, qui avaient connu un regain en 2011, ne constituent plus que 22 % des créations de sociétés. Quant aux autres SARL, elles poursuivent une baisse engagée depuis plusieurs années (35 % en 2014 après 43 % en 2013).

¹³ V. D. Legeais, Droit commercial et des affaires 22 ^e éd. SIREY 2015 p.315

(qui devient à sa place propriétaire, créancier, débiteur, etc.) soit par la volonté de l'homme (transmission conventionnelle ou testamentaire), soit en vertu de la loi (transmission universelle successorale ab intestat) ,
· soit entre vifs, soit à cause de mort ,
· soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, soit à titre universel (transmission héréditaire de tout

La cession, elle, est la «transmission entre vifs, du cédant au cessionnaire, d'un droit réel ou personnel, à titre onéreux ou gratuit »¹⁷. On utilise le terme « cession » au lieu de vente en matière de biens incorporels. La cession se distingue de l'apport dans la mesure où si le cédant n'est plus propriétaire du bien cédé, l'apporteur, en revanche, a vocation à récupérer son bien en cas de dissolution de la société. Nous nous intéresserons, dans le cadre de cette étude, à la cession d'actions à titre onéreux.

Les actionnaires d'une société de capitaux disposent d'un droit de céder leurs actions. Ce droit est « un droit pour tout actionnaire de liquider son investissement, de récupérer sa mise et d'encaisser le montant de la plus-value éventuelle »¹⁸. Contrairement aux parts sociales, les actions sont, en principe, librement cessibles et négociables.

La SAS est une société caractérisée par la liberté contractuelle dans le fonctionnement et l'organisation de la société. Cette liberté contractuelle se manifeste par la place laissée aux statuts de définir la gestion et l'organisation du pouvoir dans la société ainsi que la manière dont les actions de celle-ci seront cédées.

La notion de liberté contractuelle est une notion issue du droit des contrats. Elle signifie que les parties sont libres de définir elles-mêmes leurs propres contrats sans l'intervention d'autrui. Elle se décompose traditionnellement en deux éléments, la liberté de contracter et la liberté de déterminer le contenu du contrat¹⁹. Aucun texte ne le prévoit expressément. Mais, on peut le déduire implicitement de la lecture combinée des articles 1123 et 6 du C.civ qui prévoient respectivement que « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi » et qu'« On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ».

¹⁸ V. ouvrage M.Cozian, A.Viandier et F.Deboissy « Droit des sociétés » 28^e éd.2015, p 418.

¹⁹ L. Leveneur, « La liberté contractuelle en droit privé », AJDA 1998. 676.

Cette liberté contractuelle provient d'un principe qui gouverne le droit des contrats : c'est le principe de l'autonomie de la volonté qui regroupe la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat et le principe de l'effet relatif des conventions. Ce dernier principe prévu par l'article 1165 du C.civ signifie que le contrat ne produit d'effet qu'à l'égard des parties et ne peut nuire aux tiers. Mais, un contrat légalement formé peut leur être opposable.

C'est précisément la liberté contractuelle qui retiendra notre attention dans le cadre de cette étude. Elle concerne la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant mais aussi et surtout la liberté de choisir et de pouvoir discuter des clauses ou non de son contrat.

La notion de liberté contractuelle est aussi connue en droit des sociétés. De plus en plus nous constatons une « contractualisation du droit des sociétés ». « L'existence de la SAS révèle la tendance profonde à la contractualisation de notre droit des sociétés »²⁰. La SAS est « un lieu de savoir-faire contractuel »²¹ comme l'a remarqué le professeur P.Le Cannu.

Comme l'a exprimé le professeur Y.Guyon « le droit des sociétés est plus que jamais soumis à deux tendances contradictoires : d'un côté la prolifération d'une réglementation de plus en plus tatillonne, de l'autre l'aspiration à davantage de souplesse et de liberté dans l'organisation et le fonctionnement de ces personnes morales²² ». Cela revient à dire qu'il existe en droit des sociétés des règles impératives d'une part et d'autre part une manifestation du libéralisme avec surtout l'instauration de la SAS. Une question se pose à l'instant de savoir comment concilier ces deux tendances contradictoires dans le cadre de la cession d'actions d'une SAS?

La cession d'actions d'une SAS est une cession particulière puisqu'elle est caractérisée par la liberté laissée aux statuts de définir la façon de céder les actions. Ainsi, les associés d'une SAS ont la maîtrise de leur capital. Ils disposent sans doute de la liberté de prévoir dans les statuts des clauses notamment pour interdire de céder les actions ou pour « filtrer » les nouveaux qui veulent entrer dans le capital. De même, ils ont la possibilité de recourir à des pactes extrastatutaires afin de prévoir d'autres clauses qui ne sont pas visées par la loi.

²¹ Paul Le Cannu « Un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la société par actions simplifiée », Defrénois 15 novembre 1994 n°21, p.1345

²² Yves Guyon « les sociétés : aménagements statutaires et conventions entre associés », 5^e éd.LGDJ.2002.p.7.

Dès lors, nous pouvons nous demander comment se manifeste la liberté contractuelle dans la cession d'actions d'une SAS ? Cette liberté contractuelle est-elle absolue ? Peut-elle porter atteinte à certaines règles impératives et grands principes reconnus en droit des sociétés et qui forment l'ordre public sociétaire ? Nous pouvons nous demander quelle est sa place dans la cession d'actions d'une SAS ? En d'autres termes, quelle est l'étendue de cette liberté contractuelle dans la cession d'actions d'une SAS ?

Dans les sociétés de capitaux, le principe de la libre négociabilité des actions est un principe fondamental. La libre négociabilité s'entend dans la liberté de disposer de son titre. En principe, tout associé est libre de céder ses titres. Le droit pour tout associé de céder ses actions est un droit constitutionnellement reconnu²³. Cependant, ce principe est remis en cause dans la société par actions simplifiée où règne une grande liberté contractuelle.

Cette liberté contractuelle se manifeste à travers des dispositions légales qui donnent la possibilité aux associés de la SAS de prévoir des clauses.

Toutefois, la liberté contractuelle doit respecter les règles impératives notamment l'ordre public.

Après avoir montré l'expression de la liberté contractuelle dans la cession d'actions de la SAS (partie I) d'une part, nous relèverons les limites de cette liberté dans la cession d'actions de la SAS (partie II).

Partie I- L'expression de la liberté contractuelle dans la cession d'actions
d'une société par actions simplifiée

La SAS est une société marquée par une grande liberté contractuelle. Le législateur a choisi de placer cette liberté contractuelle au coeur de la cession d'actions de ce type de société. Cette liberté s'exprime à travers des clauses statutaires que la loi prévoit expressément mais aussi à travers d'autres clauses statutaires ou extrastatutaires que les associés peuvent stipuler.

Il convient de préciser que le régime de ces clauses est différent selon qu'elles sont localisées dans les statuts ou hors des statuts. Les clauses statutaires qui organisent la stabilité du capital de la SAS ne peuvent être adoptées, modifiées qu'à l'unanimité des associés, alors que les clauses extrastatutaires obéissent à la règle de la majorité et ne concernent pas nécessairement tous les associés. De même l'article L227-15 du C.com dispose que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». Or la violation des clauses extrastatutaires est sanctionnée seulement par l'octroi de dommages et intérêts²⁴.

Ces clauses peuvent être regroupées en deux catégories : les clauses visées par la loi (chapitre I) et d'autres clauses qui peuvent être stipulées par les associés (chapitre II).

Chapitre I - Les clauses statutaires visées par la loi

La loi énumère de façon limitative les clauses statutaires qui peuvent être stipulées par les associés dans le cadre de l'opération de cession d'actions. Ces clauses sont prévues par les articles L227-13, L227-14, L227-16 et L227-17 du C.com. Dans chacune de ces dispositions, la loi commence par l'expression « les statuts peuvent prévoir...... ». Cela signifie que l'adoption de toutes ces clauses est une simple faculté pour les associés.

Ces dispositions sont d'une importance capitale puisqu'elles fondent juridiquement la validité de ces clauses. La SAS repose sur un affectio societatis fort fondé sur la confiance

²⁴ Cass. com., 27 mai 1986, Bull. Joly 1986, p. 687 ; Cass.com 7 mars 1989, n°87-17212.

mutuelle entre les associés et leur communauté d'objectifs qui traduit le pacte social. C'est aussi une société qui repose sur un fort intuitu personae. C'est pour cette raison que la loi valide des clauses qui portent même atteinte au grand principe de libre cessibilité et négociabilité des actions.

Si certaines clauses encadrent la libre cession des actions (section I) d'autres autorisent la cession forcée des actions (section II).

Section I- Les clauses encadrant la libre cession des actions

Certaines clauses, prévues par le code de commerce en ses articles L227-13 et L22714 encadrent la libre cession des actions. Il s'agit d'une part de la clause d'inaliénabilité (§1) et d'autre part de la clause d'agrément (§2).

§1- La clause d'inaliénabilité

La clause d'inaliénabilité peut être définie comme « la technique juridique qui, grevant un bien ou un droit, interdit à son propriétaire ou à son titulaire d'en disposer (à titre gratuit ou onéreux), afin d'assurer la protection d'intérêts particuliers ou généraux »²⁵.

La validité de cette clause a longtemps été discutée en doctrine²⁶ comme en jurisprudence²⁷ au motif qu'elle porte atteinte au principe de la libre cessibilité et négociabilité des actions.

Désormais la loi tranche la question en prévoyant à l'article L227-13 du C.com que « les statuts de la société peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions pour une durée n'excédant pas dix ans ».

Nous verrons d'abord le champ d'application (A) avant d'examiner ensuite le régime juridique de la clause d'inaliénabilité (B).

²⁵ Corvest H., L'inaliénabilité conventionnelle, Rép. Def. 1979, art. 32126, p. 1377.

²⁶ V. A. Couret, note sous Cass. 1re civ., 31 oct. 2007, Bull.Joly sociétés 2008, p. 123.Il considère que l'arrêt du 31 octobre 2007 pose un principe général de validité qui s'étend aux clauses d'inaliénabilité portant sur des actions.

En revanche, certains auteurs sont en défaveur de la validité : S.Schiller, La Cour de cassation a-t-elle révolutionné les conventions d'inaliénabilité en droit des sociétés ? Note sous Cass. 1re civ., 31 oct. 2007 : Rev. Sociétés 2008, 322 ; J. Mestre et D. Velardocchio, Lamy Sociétés commerciales, 2008, n° 4562, p. 2128.

²⁷ Cass.com. 22 oct. 1969 : JCP G 1970, II, 197, obs. J. Pailluseau : Cet arrêt a été rendu en matière de SA et déclare nulle la clause qui « supprime la possibilité pour l'actionnaire de sortir de la société anonyme ».

A- Le champ d'application de la clause d'inaliénabilité

La clause d'inaliénabilité est une clause vraiment particulière puisqu'elle heurte le principe de la libre cessibilité et négociabilité des actions. L'adoption de ce type de clause relève de la liberté contractuelle. Elle a pour objet de « souder l'actionnariat de la société par actions simplifiée et de constituer des noyaux durs particulièrement stables »²⁸.

D'abord, l'inaliénabilité ne concerne que les actions comme le précise l'article L22713 du C.com. Elle porte donc sur toutes les actions (actions ordinaires et actions de préférence). En revanche, cette faculté offerte aux associés ne s'applique pas aux autres titres émis par la SAS tels que les obligations par exemple. Or, selon le professeur P. Le Cannu « il serait conforme à l'esprit de la SAS d'étendre le domaine de la clause à tous les titres donnant droit à des titres de capital, puisqu'il s'agit d'assurer la stabilité de l'actionnariat »²⁹. En tout état de cause, le législateur dit que « les statuts de la société peuvent prévoir l'inaliénabilité des actions......³⁰ ».

Sauf stipulation contraire dans les statuts, la clause d'inaliénabilité s'applique à toutes les actions de tous les associés. Les statuts ont la particularité de concerner tous les associés.

En revanche si la clause est localisée dans un pacte, elle doit être précise. En effet comme elle constitue une atteinte au droit des associés de disposer de leurs actions, et donc à la liberté du commerce, cette clause doit être interprétée strictement. L'inaliénabilité pourra également être imposée de manière moins globale. Elle pourra ainsi ne concerner qu'une catégorie d'actions ou ne valoir qu'à l'égard de certains cessionnaires, les tiers ou les associés ou une partie d'entre eux.

Ensuite, toutes les opérations d'aliénation sont concernées par la clause d'inaliénabilité. Le terme d'aliénation est plus large que le terme cession. Ainsi pour éviter toute confusion les associés ont intérêt à préciser que tous les transferts résultant d'opération de fusion de scission ou de dissolution par confusion de patrimoines entrent dans le champ d'application de la clause d'inaliénabilité.

²⁹ Paul Le Cannu un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la SAS, Defrénois, 15 nov.1994 n° 21, P. 1345

Par ailleurs, une question fondamentale s'est posée de savoir si un nantissement portant sur des actions inaliénables est concevable. La doctrine est divisée sur cette question³¹. A défaut de réponse fournie par la loi, la jurisprudence répond par l'affirmative dans un arrêt en retenant que « l'indisponibilité d'une valeur mobilière, quand elle est temporaire, ne fait pas obstacle à son affectation en nantissement »³².

Cependant, selon certains auteurs « pour que ce nantissement ait un sens il faut que la date de fin de l'indisponibilité soit antérieure à l'exigibilité de la créance »³³.

Enfin, pour plus de précautions, il convient de préciser le sort de l'inaliénabilité en cas de décès d'un associé ou bien en cas d'inaptitude physique ou juridique³⁴. En cas de décès tout d'abord, il peut être prévu que l'inaliénabilité soit maintenue et s'impose aux héritiers, lesquels par ailleurs seront certainement soumis à une clause d'agrément. En cas d'inaptitude ensuite, une dérogation à l'inaliénabilité peut être prévue. Il est également possible, dans cette situation, de s'en remettre au jeu d'une clause d'exclusion.

La clause d'inaliénabilité obéit à un régime juridique qu'il convient d'analyser.

B- Le régime juridique de la clause d'inaliénabilité

Le texte³⁵ autorisant la clause d'inaliénabilité prévoit une seule contrainte, à savoir la durée de la clause qui ne doit pas dépasser dix ans. Cette limite temporelle est conforme à la tradition du droit des biens qui interdit la stipulation de clauses perpétuelles d'inaliénabilité. Il semble impossible de prévoir une prorogation ou un renouvellement sous peine de violer la limite de dix ans prévue par la loi³⁶. Mais, nous pouvons affirmer qu'à l'issue de la période de dix ans, les associés peuvent décider à l'unanimité de proroger la période de dix ans.

Il convient de remarquer que même si le texte prévoit une durée, il ne précise pas le point de départ de cette durée. Il appartient aux statuts de préciser le point de départ de la

³¹ V. Auteurs qui sont favorables à la saisissabilité : Ph. Delebecque, Société par actions simplifiée et pactes

d'actionnaires : ouvrage collectif GLN Joly, 1994, n° 137 ; et J.-J. Daigre: Les clauses relatives à la cession des actions : JCP E 1994, suppl. n° 2, p. 15.Ces auteurs considèrent qu'il s'agit de préserver les intérêts des créanciers de l'associé / Auteurs favorables à l'insaisissabilité V. Y. Guyon, Droit des affaires, t. 1 : Economica, 12e éd. 2003, n° 471-11 ; et P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés : LGDJ,6e éd. 2015, n° 1039

³² Cass.com 30 septembre 2008 n° 07-12768 M. Gourio c/ Sté Boursorama, note de S. Piedelièvre, JCP E n° 4546, 6 Novembre 2008, 2353.

³⁴ Stoufflet J., Aménagements statutaires et actionnariat de la société par actions simplifiée, RS 2000, p. 241.

durée, ils peuvent le fixer à la date de souscription, date d'acquisition des actions, création de la société.

A titre d'exemple³⁷, une société est immatriculée le 2 janvier 2000. Le 2 janvier 2003, de nouvelles actions sont émises par augmentation de capital. Une clause d'inaliénabilité est stipulée pour une durée de huit ans qui court à compter :

Hypothèse 2 : de la date d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. L'associé entre dans la SAS en cours de vie sociale le 2 janvier 2003.

Dans l'hypothèse 1, il faut considérer que les actions qu'il a acquises sont soumises à une nouvelle période d'inaliénabilité. Ses actions ne seront donc cessibles que le 2 janvier 2011.

Dans l'hypothèse 2, il est lié par le délai déjà entamé. Ses actions ne seront donc cessibles que le 2 janvier 2008.

A l'égard des tiers, l'inaliénabilité n'est opposable, en principe, qu'à partir de la publication des statuts.

La clause d'inaliénabilité peut être assortie d'une condition suspensive ou d'une condition résolutoire sans dépasser la durée de dix ans.

L'article 900-1 du code civil subordonne la validité d'une clause d'inaliénabilité relative à un bien donné ou légué aux conditions suivantes : la clause doit « être temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime ». La jurisprudence appliquait les mêmes conditions à la clause d'inaliénabilité prévue dans un acte à titre onéreux³⁸.

Cependant, ces conditions sont écartées par l'article L227-13 code de commerce qui ne fait pas référence au « caractère sérieux et légitime » de la clause.

En cas de violation de cette clause, la nullité de la cession est encourue. Cette nullité est opposable au cessionnaire et à ses ayants cause.

³⁷ Exemple tiré du Guide pratique Pascal Denis Guide pratique de la SAS et de la SASU, op.cit.p.185-186

Le code de commerce ne prévoit pas la levée de l'inaliénabilité lorsque l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou si un intérêt plus important l'exige comme le prévoit le droit commun de l'inaliénabilité³⁹.

L'article L227-13 du C.com prévoit que les associés peuvent prévoir dans leurs statuts cette clause. Cependant, du fait du caractère contractuel qui marque la SAS, rien n'interdit aux associés de prévoir une telle clause dans un pacte extrastatutaire. Dans ce cas, la clause sera soumise au régime de « droit commun des clauses d'inaliénabilité » portant sur des actions. Cela revient donc à dire qu'elle sera soumise aux conditions posées à l'article 900-1 du C.civ. En cas de violation de cette clause contenue dans le pacte extrastatutaire, la sanction demeure logiquement l'octroi de dommages et intérêts⁴⁰.

La clause d'inaliénabilité est une clause particulière en ce qu'elle porte atteinte au principe de la libre cessibilité et négociabilité des actions. Cette remise en cause de ce principe est justifiée par la grande place de la liberté contractuelle dans les SAS. C'est sans doute ce qui fait sa force, force qui se manifeste par son champ d'application et par un régime moins rigoureux puisque la seule limite prévue par la loi est la durée de dix ans. La loi vise aussi une autre clause statutaire qui a pour objet d'encadrer la libre cession des actions. Il s'agit de la clause d'agrément qu'il convient d'examiner.

§2 - La clause d'agrément, une clause protégeant la composition de
l'actionnariat

Aux termes de l'article L227-14 du C.com « les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société ». L'agrément est le consentement donné par la société à la cession de ses droits sociaux que projette un associé. L'agrément permet à la société et aux associés de contrôler l'entrée éventuelle d'étrangers dans la société mais aussi de contrôler la répartition du capital au sein de la société. La clause d'agrément doit être adoptée à l'unanimité des associés. Toute violation de la clause entraine la nullité de la cession. La procédure d'agrément est librement définie par les statuts de la société.

La loi parle de toute cession, d'où le domaine très large de la clause d'agrément dans la société par actions simplifiée (A). Après avoir traité du domaine de cette clause, nous verrons le régime de l'agrément (B).

A- Le domaine large de la clause d'agrément

L'agrément est une technique juridique qui vise à contrôler l'entrée, au sein de la société, de nouveaux associés, en cours de vie sociale⁴¹. La clause d'agrément permet le contrôle de l'entrée de nouveaux associés dans le capital social. En vertu de la loi⁴², les associés ont la faculté de prévoir une clause d'agrément dans les statuts afin de soumettre toute cession à l'agrément préalable de la société. Cet agrément a pour objet de renforcer le caractère intuitu personae de la SAS.

La clause d'agrément prévue par l'article L227-14 du C.com a un domaine d'application plus large que celle prévue à l'article L228-23 du même code qui a un domaine restreint car elle limite l'agrément à certaines cessions. Ce dernier article prévoit que la clause est écartée « en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant ». Or le premier article parle de « toute cession ». Il vise la cession en cas de succession, cession à un membre de la famille. Comme l'a parfaitement exprimé un auteur « le souci de cohésion l'emporte donc sur celui de ne pas entraver les règlements ou arrangements familiaux »⁴³.Ce domaine large de la clause se justifie par la grande liberté contractuelle qui marque la SAS.

S'agissant des titres susceptibles d'être soumis à l'agrément, l'article L227-14 du C.com prévoit clairement que seule la « cession d'actions » peut être concernée. En revanche, l'article L228-23 du même code précise que « la cession d'actions ou de valeurs mobilières donnant accès au capital...., peut être soumise à l'agrément de la société par une clause des statuts ». On entend par « valeurs mobilières donnant accès au capital », notamment les obligations à bons de souscription d'actions ou échangeables ou convertibles en actions⁴⁴. L'article L228-23 du C.com considéré comme le « droit commun des clauses d'agrément » en matière de cession d'actions, peut être applicable en matière de cession d'actions d'une SAS. « Specialia generalibus derogant », la règle spéciale déroge à la règle générale. Cependant, dans la mesure où l'article L228-23 du C.com⁴⁵, élargissant les titres pouvant être soumis à l'agrément, est compatible à l'esprit même de la liberté contractuelle qui gouverne la SAS, son application semble logiquement justifiée.

⁴³ Randoux D., Une forme sociale ordinaire: la société par actions simplifiée (SAS), JCP éd. N 1999, p. 1567.

⁴⁴ B. Saintourens, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. Sociétés 2004. 611

En prévoyant toute « cession d'actions », l'article L227-14 du C.com semble ne pas exclure une approche extensive du champ d'application de la clause d'agrément. C'est dire donc qu'il est possible d'inclure le transfert résultant d'une fusion ou une scission dans le champ d'application de la clause d'agrément. Cependant, pour éviter tout contentieux, il est conseillé aux rédacteurs de la clause de préciser expressément les opérations concernées. Ils pourront par exemple utilisés des termes généraux tels que « transferts », « transmission », ou « mutations », et ajouter l'expression « à quelque titre que ce soit ».

L'article L227-14 du C.com a un domaine très large prévoyant l'application de la clause d'agrément à toute cession d'actions. Voyons à présent le régime juridique de la clause.

B- Le régime juridique de la clause d'agrément

Conformément à l'article L227-14 du C.com les associés peuvent décider d'agréer ou non le nouvel entrant. En cas d'agrément, le nouvel entrant devient associé de la SAS. En revanche, en cas de refus d'agrément deux questions se posent.

D'abord, se pose la question de l'obligation de rachat en cas de refus d'agrément. Cette obligation de rachat des actions du cédant existe dans la SA à l'article L228 -24 du C.com qui prévoit qu'en cas de refus par la société d'agréer le cessionnaire, celle-ci est tenue dans un délai de trois mois à compter de la notification de ce refus, de racheter les titres du cédant. Cette obligation est-elle applicable dans les SAS ? La doctrine est divisée sur cette question. Certains auteurs⁴⁶ considèrent que dans les SAS, l'associé cédant ne saurait non plus « demeurer prisonnier de son titre » après un refus d'agrément au motif que l'article L228-24 du C.com est applicable sur renvoi de l'article L227-1 al 3. De plus, le droit de l'associé de disposer de ses actions peut être aménagé sans jamais pouvoir être supprimé. Il faut reconnaître, en revanche, que ce droit propre à tout associé de ne pas rester prisonnier de son titre, est limité dans les SAS car une clause d'inaliénabilité⁴⁷ peut être prévue. Ainsi, d'autres auteurs, par respect de la liberté statutaire, laissent aux statuts le soin de régler la question et

⁴⁶ Le Cannu .P et Dondero.B, droit des sociétés, LGDJ, coll précis Domat 2013, 5^e éd n°1042 ; Mestre. J, D.Velardocchio et A.-S. Mestre Chami, Lamy Sociétés commerciales, 2013, n°4228 ; Mémento Lefebvre Sociétés commerciales, 2014, n°60701.

On peut citer un jugement du TGI de Bressiure, 3 septembre 2007,n°07-00038, SAS! Groupe Rambaud c! consorts R., Bull.Joly Sociétés, janvier 2008, p. 64 : les statuts prévoyaient l'obligation de rachat, mais pas de sanction en cas de non-rachat ; le TGI considère que dans ce cas l'agrément est acquis, comme le prévoit l'article L228-24 du code de commerce.

font remarquer que le régime de la SAS admet qu'un associé puisse demeurer prisonnier de ses titres comme l'atteste la validation des clauses d'inaliénabilité qui font échec à toute demande de rachat durant la période convenue⁴⁸. Mais, dans ce cas la durée limitée est nécessaire.

Ensuite, la question du « droit de repentir » s'est posée. Ce droit de repentir consiste, pour un associé qui n'a pas été agréé, de renoncer à la cession. Ce « droit légal de repentir »49 est applicable dans les SA. Ce droit pourra aussi être applicable dans la SAS.

Les clauses d'inaliénabilité et d'agrément constituent un obstacle à la cession volontaire des actions. Ces clauses statutaires expriment la grande liberté contractuelle qui fait la particularité des SAS par rapport aux SA. La loi vise aussi d'autres clauses qui autorisent la cession forcée des actions.

Section 2- Les clauses autorisant la cession forcée des actions

Les clauses qui autorisent la cession forcée des actions sont expressément prévues par la loi. Les articles L227-16 et L227-17 du C.com prévoient respectivement la clause d'exclusion, que nous désignerons comme la clause d'exclusion au sens strict (§1) et la clause de suspension des droits non pécuniaires et ou exclusion forcée (§2).

§1 - La clause d'exclusion stricto sensu

L'article L227-16 alinéa 1 du C.com dispose que « Dans les conditions qu'ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions ».

Cette clause contraint l'associé, dans certaines circonstances, à céder ses actions. La question est de savoir si cette clause est conforme au droit de propriété. Le protocole additionnel n°1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme précise qu'aucune personne ne peut, en principe, être privée de son droit de disposer de ses biens⁵⁰.

⁴⁸ M. Jeantin, « Les associés de la société par actions simplifiée » : revue. Sociétés 1994, p.223, spéc.n°30 ; J. Stoufflet, « Aménagements statutaires et actionnariat de la SAS » : Rev. Sociétés 2000, p.241.

⁴⁹ Article L228-24 alinéa 2 avant dernière phrase, issu de l'ordonnance de 2004-604 du 24 juin 2004.

⁵⁰Article 1 du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Paris, 20.03.1952 : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ».

Soit la clause préexiste à son entrée dans la société, soit elle est adoptée après son entrée, ce qui nécessitait le consentement de l'associé. Dans tous les cas, l'associé accepte la clause. Par conséquent nous pouvons dire que la clause respecte bien son droit de propriété.

Il convient maintenant d'examiner d'abord les motifs de l'exclusion, qui doivent être déterminés par les statuts (A) et nous verrons ensuite la procédure d'exclusion (B). Nous préciserons enfin le rachat forcé des actions de l'associé exclu (C).

A- Les motifs de l'exclusion librement déterminés par les statuts

Selon l'article L227-16 du C.com, il appartient aux statuts de déterminer les « conditions » d'exclusion de l'associé. Par « conditions », il faut entendre les motifs qui justifient la cession forcée des actions. L'exigence de motifs permet d'« empêcher qu'un associé soit soumis au chantage permanent de ses associés »⁵¹. C'est dire que l'exclusion doit être fondée sur des motifs objectifs et précis. Les statuts doivent, avec précision, déterminer les motifs susceptibles de justifier l'exclusion de l'associé. Il est conseillé de ne pas utiliser des formules trop générales sujettes à discussions comme les « justes motifs ».

Ni la loi, ni la jurisprudence ne fixent les motifs d'exclusion. On se contentera de relever les motifs envisageables. L'exclusion d'un associé peut être, soit un remède à un blocage ou « exclusion remède » ; soit une sanction de la faute de l'associé ou « exclusion sanction » ; soit liée à la modification de la situation de l'associé.

-Exclusion remède : Il peut s'agir d'un différend grave compromettant l'intérêt social. Nous pouvons aussi imaginer une situation de blocage des décisions ou de l'une d'entre elles, un désintérêt pour la gestion de la société (absentéisme répété), une obstruction à une augmentation de capital ou à une autre décision prédéfinie (transformation dissolution), une opposition à une décision de prorogation de la durée de la société⁵².

-Exclusion sanction : Ici l'exclusion sanctionne la faute de l'associé comme une infraction aux statuts ou à la loi, une faute de gestion dans la conduite des affaires de la société, une concurrence interdite ou concurrence déloyale, un manquement à une obligation

d'exclusivité, un dénigrement de la société, une atteinte aux intérêts, à la réputation ou à l'image de marque de la société⁵³.

-Exclusion liée à la modification de la situation de l'associé : Cela concerne l'hypothèse où l'associé ne répond plus à des conditions particulières d'appartenance à la société. Nous pouvons citer notamment la cessation des fonctions de dirigeant ou de salarié de l'associé, l'incapacité juridique, l'inaptitude temporaire de longue durée à l'exercice des fonctions de dirigeant ou salarié⁵⁴.

Il convient de préciser que la liste des motifs d'exclusion n'est pas exhaustive, d'autres motifs pouvant être envisagés. L'essentiel est que ces motifs soient objectifs et précis pour éviter tout arbitraire. Une procédure particulière doit être respectée pour que la clause d'exclusion soit effectivement mise en oeuvre.

B- La procédure d'exclusion de l'associé

L'article L227-16 du C.com laisse la liberté aux statuts de déterminer les conditions de la procédure d'exclusion. La détermination de la procédure d'exclusion impose de s'interroger sur l'organe habilité à prendre la décision d'exclusion. Cet organe sera compétent pour décider la mise en oeuvre de la clause de cession forcée ainsi que pour fixer le déroulement de la procédure. La décision d'exclusion peut aussi être confiée à la collectivité des associés ou un organe dirigeant⁵⁵ ou enfin à un tiers. Lorsque la décision d'exclusion est prise par la collectivité des associés, la Cour de cassation veille à ce que l'associé menacé d'exclusion ne puisse pas être privé de son droit fondamental de vote⁵⁶.

Par ailleurs, les statuts peuvent-ils recourir à une décision de justice ? En d'autres termes, l'exclusion judiciaire est-elle possible ? Une clause des statuts peut donner pouvoir

⁵⁴ CA de Nîmes 4 mars 2010 n°07-02975, SAS cabinet Hudault ; note de M. Rousille, Dr. Sociétés, déc.2010.

En l'espèce, un associé, également salarié, se trouvant en arrêt maladie de longue durée depuis plus d'un an, les autres associés prononçaient son exclusion. La Cour d'appel de Nîmes, décide que « c'est d'ajouter au texte des statuts que de considérer qu'une inaptitude temporaire, pour raison médicale, à exercer l'activité salariée au service de la société caractérise la perte de cette activité professionnelle entraînant de plein droit la perte de la qualité d'associé et l'obligation de céder ses actions », et en conséquence annule la décision d'exclusion pour abus de majorité.

⁵⁵ Cass.com., 20mars 2012, n°11-10855, Maucollot c/Sté Finamag, Rev. Sociétés 2012, page 435, note A. Couret ; Bull.Joly sociétés, juill. Aout 2012, p. 538, note de F.X. Lucas.

aux juges de décider l'exclusion, pouvoir qui sera limité aux cas prévus dans les statuts⁵⁷. On sait que le juge aura toujours le pouvoir de contrôle des modalités de mise en oeuvre de la clause. Cette exclusion judiciaire peut être mise en oeuvre dans le cas où il y a contentieux entre les associés désirant exclure l'associé et ce dernier qui prétend que son droit fondamental de participer au vote n'a pas été respecté. Mais, cette exclusion judiciaire n'est admise que si les conditions d'exclusion sont prévues par les statuts. Dans ce cas « l'exclusion conserverait un fondement statutaire, quand bien même l'organe désigné par les statuts pour la prononcer serait judiciaire⁵⁸ »

La procédure d'exclusion doit respecter certaines formalités notamment les conditions d'information de l'associé concerné par l'exclusion ; les modalités d'information des autres associés et les conditions dans lesquelles l'associé intéressé exerce sa défense. La procédure du contradictoire⁵⁹ doit être respectée pour que la clause d'exclusion soit pleinement efficace. Qu'en est-il du rachat forcé des actions de l'associé exclu ?

C- Le rachat forcé des actions de l'associé exclu

Il convient de préciser d'abord que la décision d'exclusion n'entraîne pas transfert de propriété des actions de l'associé concerné par l'exclusion. Ce n'est qu'au jour du remboursement effectif de ses actions, et non à la date de la décision d'exclusion, que l'exclu perd officiellement sa qualité d'associé⁶⁰. L'associé exclu conserve la propriété de ses actions jusqu'à ce que la cession forcée intervienne. Le rachat forcé des actions intervient après la décision prononçant l'exclusion.

La procédure de rachat forcé doit être précisée par les statuts. La cession peut être faite soit au profit d'un associé, soit d'un tiers ou de la société elle-même. Dans la mesure où la cession peut être faite au profit d'un tiers, il est conseillé de prévoir une clause d'agrément

⁵⁷ CA de Grenoble, 9 février.2012, n°11-03662, SAS Diois Gravier, Dr. Sociétés, juillet 2012, n°123, p.24, obs.D. Gallois-Cochet. En l'espèce, le tribunal de commerce avait décidé l'exclusion d'un associé en se fondant sur un article des statuts autorisant l'exclusion judiciaire, à la suite d'un changement de contrôle d'un associé. La Cour d'appel annule cette décision aux motifs que l'exclusion par décision de justice n'était prévue que pour le cas de comportement de nature à nuire ou à porter gravement atteinte à l'intérêt social.

⁵⁸ D.Gallois-Cochet « Exclusion statutaire et exclusion judiciaire », note sous CA, 9 février 2012, op.cit. Dr. Sociétés n°7 juillet 2012.

afin de « filtrer » les nouveaux associés. Lorsque c'est la société qui rachète les actions de l'associé exclu, elle est tenue de les céder ou de les annuler dans le délai de six mois⁶¹.

S'agissant des conditions de prix, il résulte de l'article L227-18 alinéa 1 du C.com que « Si les statuts ne précisent pas les modalités du prix de cession des actions lorsque la société met en oeuvre une clause introduite en application des articles f...] L. 227-16 et L. 227-17, ce prix est fixé par accord entre les parties ou, à défaut, déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil ».

La clause d'exclusion doit être justifiée par des motifs objectifs et précis déterminés par les statuts. Elle obéit à une procédure particulière avec le respect des droits de la défense de l'associé exclu et du principe du contradictoire.

Une autre clause est prévue par la loi, c'est la clause de suspension des droits non pécuniaires et ou d'exclusion.

§2 - La clause de suspension des droits non pécuniaires et ou exclusion

forcée

La clause de suspension des droits non pécuniaires est d'abord prévue à l'al 2 de l'article L227-16 du C.com. La décision d'exclusion ne fait pas perdre à l'associé sa qualité d'associé. La clause de suspension vient réduire seulement les droits de l'associé notamment ce dernier ne bénéficie plus du droit à l'information, le droit de vote. Elle peut être un moyen pour la société de mettre en place le rachat forcé des actions de l'associé.

Cette clause est aussi prévue à L227-17 du C.com. Elle concerne une société associée d'une SAS. Ainsi les droits non pécuniaires de cette société associée peuvent être suspendus dans certains cas, et une exclusion peut s'en suivre.

Nous verrons d'abord les changements de contrôle visés par l'article L227-17 du C.com (A), avant d'examiner ensuite la procédure de mise en oeuvre de cette clause définie, en partie, par les statuts (B).

A- Les changements de contrôle visés par la loi

Selon l'article L227-17 du C.com « Les statuts peuvent prévoir que la société associée dont le contrôle est modifié au sens de l'article L. 233-3 doit, dès cette modification, en informer la société par actions simplifiée. Celle-ci peut décider, dans les conditions fixées par les statuts, de suspendre l'exercice des droits non pécuniaires de cet associé et de l'exclure.

Les dispositions de l'alinéa précédent peuvent s'appliquer, dans les mêmes conditions, à l'associé qui a acquis cette qualité à la suite d'une opération de fusion, de scission ou de dissolution ».

L'article précité vise d'abord le cas du changement de contrôle au sens de l'article L233-3 du C.com. Ce contrôle peut être direct ou indirect, contrôle de droit ou de fait⁶² . A la lecture des dispositions de l'article L227-17 du C.com, seul le changement de contrôle défini à l'article L233-3 du même code est concerné par la clause de suspension des droits pécuniaires et ou d'exclusion. Il y a là une différence avec l'article L227-16 qui prévoit l'« exclusion simple » « qui peut être fondée sur toute définition du changement de contrôle⁶³ ».

Ensuite, l'article L227-17 évoque le cas d'une substitution d'une société associée à la suite d'opération de fusion, de scission ou de dissolution d'un associé unique personne morale. « L'associé qui a acquis cette qualité à la suite d'une opération de fusion, de scission ou de dissolution » peut donc être exclu de la société, à condition que les statuts l'aient prévu. Il s'agit de cas où la société associée de la SAS est absorbée, scindée ou dissoute. L'hypothèse où la société associée a absorbé une autre société n'est pas visée par l'article L227-17 alinéa 2 ; elle relève éventuellement de l'alinéa 1 de l'article L227-17, si le contrôle de la société associée s'en trouve modifié.

La loi précise les cas de changement de contrôle mais aussi la procédure de mise en oeuvre de la clause de suspension des droits non pécuniaires et ou d'exclusion.

⁶² Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu'elle déteint directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées de cette société (contrôle de droit) ; ou lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires ( contrôle conjoint) ; ou lorsque, compte tenu des circonstances (large diffusion des titres dans le public...), elle a en fait, par les droits de vote dont elle dispose, la possibilité de faire prévaloir son point de vue lors des assemblées générales ( contrôle de fait). Le contrôle est présumé lorsque la société dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieur à 40% et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne.

B- La procédure de mise en oeuvre de la clause

Aux termes des dispositions de l'article L227-17 du C.com, la société associée d'une société par action simplifiée dont le contrôle est modifié au sens de l'article L233-3 et par suite d'une absorption, d'une scission ou dissolution, est tenue d'informer la société par actions simplifiée. Cette information est donnée dès la modification. Il y a là une obligation d'information qui pèse sur la société associée concernée par cette modification.

Les statuts doivent prévoir les modalités de cette information (à savoir la forme et le délai). La Cour de cassation considère que l'information est due sans délai⁶⁴. La solution est rendue dans le cadre d'un GIE mais elle peut être étendue dans le cas des SAS marquées aussi par un fort intuitu personae.

Une fois l'obligation d'information accomplie, la société se prononce sur la suspension des droits pécuniaires et ou l'exclusion. Il faut entendre par « droits non pécuniaires » droits non évaluables en argent tels que le droit d'information, le droit de vote.

Il convient de préciser que les deux mesures prévues par l'article L227-17 du C.com peuvent se combiner c'est-à-dire, il est possible de procéder à la suspension des droits non pécuniaires avant de prononcer l'exclusion. En revanche, une suspension peut ne pas être prévue et l'exclusion prononcée directement. La suspension peut intervenir sur décision d'un organe désigné, mais les statuts peuvent la rendre automatique ou prévoir qu'elle intervient de plein droit à la demande d'un associé dès lors que la condition de changement de contrôle est intervenue⁶⁵. S'agissant des modalités d'exclusion, on renvoie au cas général d'exclusion prévu à l'article L227-16 du C.com.

La liberté contractuelle est une caractéristique importante des SAS. Elle s'exprime, en matière de cession d'actions, par des clauses qui sont expressément validées par la loi. Si les

⁶⁴ Cass.com, 29 janvier 2008, n°07-10797. En l'espèce, il s'agissait d'un GIE qui prévoyait qu'en cas de modification du contrôle d'un membre, celui-ci doit, dans le délai d'un mois, informer le GIE sous peine d'être exclu. La société membre du GIE a informé le GIE en ne respectant pas le délai. Une assemblée est convoquée et prononce l'exclusion. La cour de cassation refuse cette exclusion aux motifs que « Mais attendu qu'après avoir relevé que la procédure d'information avait été respectée par la société, la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturer les stipulations claires et précises du règlement intérieur du GIE, que la résolution prononçant l'exclusion du GIE de cette société avait été prise "hors l'hypothèse prévue, en cas de changement du contrôle d'un membre, à l'article 8 du règlement intérieur" et ne correspondait pas à une exécution loyale de la convention des parties, de sorte que l'exclusion constituait un trouble manifestement illicite qu'il appartenait au juge des référés de faire cesser en ordonnant la suspension de ses effets ; que le moyen n'est pas fondé ».

clauses d'inaliénabilité et d'agrément encadrent bien la cession volontaire, les clauses d'exclusion dite « simple » et de suspension des droits pécuniaires et ou exclusion autorisent la cession forcée des actions de l'associé.

Il existe d'autres clauses, statutaires ou extrastatutaires qui ne sont pas visées par la loi, que les associés peuvent librement prévoir.

Chapitre II- Les clauses statutaires ou extrastatutaires non visées par la loi

En principe, on voit les clauses non visées par la loi comme la clause de préemption, clause de retrait, dans les pactes extrastatutaires mais il est possible qu'elles figurent dans les statuts. Il y a là une articulation entre les pactes statutaires et les pactes extrastatutaires (section I). Nous verrons ensuite les différents types de clauses possibles (section II).

Section I- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires en
matière de cession d'actions d'une société par actions simplifiée

La loi régissant la cession d'actions d'une société par actions ne prévoit que certaines clauses statutaires que nous avons précédemment étudiées. Mais, le caractère libéral des sociétés par actions simplifiée permet de relever que les associés peuvent stipuler d'autres clauses. Ces clauses peuvent être localisées dans les statuts mais aussi hors des statuts. La question se pose, aux rédacteurs de clauses relatives à la composition du capital, de savoir si ces clauses doivent être insérées dans les statuts ou est-il préférable qu'elles soient placées hors des statuts ? Les clauses statutaires ont des avantages certains (§ 1). On peut douter de l'intérêt de recourir aux pactes extrastatutaires dans les sociétés par actions simplifiée. Malgré l'existence de société laissant plus de place à la liberté contractuelle, les pactes extrastatutaires restent d'actualité dans la mesure où ils assurent plus de liberté contractuelle dans les cessions d'actions (§ 2).

§1- Les vertus des pactes statutaires

Les pactes statutaires sont des pactes qui sont localisés dans les statuts. Ces pactes ont la particularité de concerner tous les associés contrairement aux pactes localisés hors des statuts. On note la primauté des pactes statutaires sur les pactes extrastatutaires en cas de

conflit (A). Les sanctions de la violation d'un pacte statutaire sont plus efficaces (B) que celle d'un pacte extrastatutaire.

A- Une primauté des pactes statutaires sur les pactes extrastatutaires en

Il peut arriver qu'une clause soit contenue dans les statuts et dans un pacte extrastatutaire. Dans ce cas un conflit peut naitre et on peut se demander laquelle des clauses doit s'appliquer ? La règle est que les pactes statuaires prévalent sur les pactes extrastatutaires. Cette solution est préconisée par la jurisprudence qui l'a appliqué à plusieurs reprises.

Dans un arrêt, la chambre commerciale retient qu'en cas de conflit entre deux droits de préemption, l'un statutaire et l'autre extrastatutaire, le droit de préemption statutaire doit l'emporter⁶⁶. Cet arrêt est généralement interprété comme consacrant le principe de supériorité des statuts sur les pactes extrastatutaires en cas de conflit entre ces normes. De même, en matière d'exclusion, il a été à plusieurs reprises jugé que des clauses d'exclusion extrastatutaires ne pouvaient être valides lorsqu'elles étaient contraires aux statuts⁶⁷.

Cette solution préconisée par la Cour de cassation est justifiée. Dans la mesure où les statuts sont d'essence collective et s'imposent à tous les associés, il paraît logique qu'ils ne puissent être contredits par des dispositions prises individuellement par certains associés.

La question de leur sanction se pose si les dispositions contenues dans un pacte d'actionnaires sont contradictoires avec les statuts. Cette question n'est pas réglée par la jurisprudence, à notre connaissance et la doctrine n'est pas unanime.

Selon certains auteurs⁶⁸, la sanction serait l'inopposabilité. Le professeur Guyon, partisan de cette solution précise que « en cas d'opposition [entre un pacte et les statuts], les statuts devraient l'emporter, à moins de prouver que le pacte extrastatutaire, adopté plus récemment que les statuts, équivaut à une modification informelle de ceux-ci. Mais dans ce

⁶⁶ Cass.com. 15 février 1994, Bull. Joly, 1994, p. 508, note D. Velardocchio.

⁶⁷ Cass.com., 8 févr. 1982, Bull. Joly 1982, p. 970 ; CA Paris, 21 déc. 1983, Dr. sociétés 1984, 3, n° 74, note Germain.

⁶⁸ Caroline Leroy, Le pacte d'actionnaires dans l'environnement sociétaire, thèse paris Créteil, 2010 ; Y. Guyon précité, p.310.

cas, cette modification serait inopposable aux tiers ». Cependant, cette solution n'est pas partagée par certains auteurs⁶⁹.

Les sanctions prévues en cas de violation d'une clause statuaire sont plus sévères que la sanction résultant de la violation d'un pacte extra-statutaire. D'où l'efficacité des sanctions qu'il convient d'examiner.

B- Une efficacité des sanctions des pactes statutaires

Nous pouvons relever deux principales sanctions en cas de violation des pactes statutaires à savoir l'inopposabilité et la nullité de la cession.

La sanction classique prononcée par la jurisprudence en cas de violation d'un pacte statutaire est l'inopposabilité à la société. Cette sanction de l'inopposabilité est très efficace car le cessionnaire en violation de la clause statutaire verra ses droits sociaux inopposables à la société, ce qui n'a aucun intérêt pour lui.

La loi rend plus efficace la sanction de la violation d'une clause statutaire en prévoyant la nullité de la cession. Autrement dit, la cession qui intervient en violation d'une clause statutaire est nulle. En matière de société par actions simplifiée, l'article L227-15 du C.com dispose que « Toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle ». Or la violation du pacte extrastatutaire est sanctionnée par l'octroi de dommages et intérêts⁷⁰. On voit ici que la sanction est plus rigoureuse quand une clause statutaire est violée.

Cette sanction est logique car les statuts concernent tous les associés qui sont tenus de respecter les clauses qui y sont contenues.

Les clauses statutaires concernent tous les associés, c'est la raison pour laquelle elles priment sur celles contenues dans les pactes extrastatutaires qui les contredisent. Les sanctions de leur violation sont plus rigoureuses que celle des clauses extrastatutaires.

On pourrait se demander pourquoi recourir aux pactes extrastatutaires dans les sociétés par actions simplifiées qui sont marquées par une liberté contractuelle.

⁶⁹ M.-Ch. Monsallier, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, LGDJ, 1998, n°82 et H. Henry et Gh. Bouillet-Cordonnier, Pactes d'actionnaires et privilèges statutaires, éd. EFE, 2003, n°218.

§2- Les pactes extrastatutaires, un grand « espace de liberté contractuelle »

La pratique emploie la dénomination de « pactes d'actionnaires » concernant les conventions extrastatutaires conclues entre les associés. Pour une raison de précision nous préférons l'utilisation de pactes extrastatutaires. Les pactes extrastatutaires sont des conventions signées par les associés essentiellement pour organiser le pouvoir et les cessions de titres. Le recours à ces pactes concourt au phénomène de contractualisation du droit des sociétés⁷¹. L'utilisation de ces pactes dans les sociétés par actions simplifiée, fortement marquée par une liberté contractuelle, peut paraître étonnante. Mais l'usage des pactes extrastatutaires se justifie par leur périmètre d'application librement circonscrit (A) et leur discrétion (B).

A- Un périmètre d'application librement circonscrit

Le pacte extrastatutaire a une géométrie variable. C'est dire que l'on peut limiter le pacte, l'accord, à certains associés seulement contrairement aux statuts, qui eux, s'imposent à toute la collectivité des associés. Comme l'a exprimé un auteur « Une des raisons de la conclusion et de la multiplication de pactes extrastatutaires réside en ce que les dispositions desdits pactes n'ont pas vocation à s'appliquer, de manière universelle, à l'ensemble des actionnaires ou associés de la société, mais à ne bénéficier (ou à n'être mis à la charge) que de certains d'entre eux seulement »⁷² . De même le pacte pourra avoir une durée plus courte que celle des statuts.

Les pactes extrastatutaires sont des conventions qui doivent respecter les conditions posées par le droit commun des contrats⁷³. Ils sont soumis durant toute leur existence au principe de l'autonomie de la volonté dont résulte la liberté contractuelle. Ce principe implique la liberté pour toute personne de contracter ou refuser de contracter, de déterminer d'un commun accord le contenu du contrat, dans la limite de l'ordre public et des bonnes moeurs, et d'exprimer sa volonté sous une forme quelconque dès lors qu'il y a échange des consentements.

Ils sont également soumis au principe de l'effet relatif des conventions selon lequel, « les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et non à l'égard des tiers

⁷¹ G.Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit des sociétés, thèse université Nice Sophia-Antipolis, 1999.

⁷² P.Brunswick, SAS et capital investissement : vers la fin des pactes d'actionnaires extra-statutaires ? Recueil Dalloz 2000 p.595.

auxquels elles ne peuvent, en principe, ni nuire ni profiter »⁷⁴ . En vertu de ce principe, le contenu du pacte extrastatutaire ne lie ni les associés non signataires ni les tiers à la société.

B- Une discrétion des pactes extrastatutaires

La transparence des statuts et le carcan législatif poussent parfois les associés à rechercher un agencement plus discret et plus fin de leurs relations à travers une convention entre associés que l'on désigne sous le vocable de pactes extrastatutaires.

L'avantage fondamental des pactes extrastatutaires est qu'ils sont discrets. La confidentialité règne dans ces pactes. Les statuts font parties des documents qui doivent être publiés au greffe du tribunal de commerce, les tiers sont donc susceptibles de les consulter librement. C'est un inconvénient majeur des pactes statutaires.

Dans la plupart des cas les associés qui décident de conclure des conventions extrastatutaires souhaitent préserver la confidentialité de ces conventions. Pour pallier le risque de divulgation du contenu de leurs conventions, il serait préférable pour eux de les prévoir dans les pactes extrastatutaires. Du fait de la confidentialité, les pactes extrastatutaires ne sont pas soumis à une publicité. Cependant, les sociétés cotées doivent communiquer les clauses concernant les conditions d'acquisition et de cessions des actions à l'Autorité des marchés financiers. La société par actions simplifiée est, en principe, une société qui n'offre pas ses titres au public. Par conséquent, aucune obligation de publicité des pactes extrastatutaires n'est requise.

Comme nous l'avons vu précédemment, il y a une articulation entre les pactes prévus dans les statuts et ceux prévus en dehors des statuts.

Section II - Les différents types de clauses possibles

Les autres clauses non prévues par la loi régissant la cession d'actions des sociétés par actions simplifiées sont nombreuses mais nous nous intéresserons seulement à la clause de préemption ou de préférence (§1) et à la clause de retrait (§2).

§1- La clause de préemption ou le pacte de préférence

La clause de préemption impose à un associé qui décide de céder ses actions d'en proposer la cession par priorité aux associés. La clause de préemption et le pacte de préférence sont employés indifféremment et sont soumis au même régime.

La validité de la clause de préemption a suscité des difficultés. Il faut distinguer les clauses statutaires de préemption des clauses extrastatutaires de préemption.

D'abord, la question de la validité des clauses de préemption contenues dans les statuts s'est longtemps posée. Par une décision très ancienne ⁷⁵ le tribunal de grande instance de Dijon avait admis la validité de ces clauses. Cette décision est confirmée par un arrêt rendu récemment par la Cour d'appel de Limoges selon lequel « le statut des associés dans les sociétés par actions simplifiée est très largement dominé par la liberté contractuelle, que la validité des clauses statutaires de préemption est maintenant consacrée »⁷⁶. On constate dans cette solution que la Cour d'appel se fonde sur la liberté contractuelle des sociétés par actions simplifiée pour valider les clauses statutaires de préemption. Cette solution est conforme à l'esprit même de la société par actions simplifiée.

Ensuite, concernant les clauses extrastatutaires de préemption, la jurisprudence⁷⁷ et la doctrine⁷⁸ s'accordent sur la validité de telles clauses. Cette validité est justifiée par le principe de la liberté contractuelle et par le fait que la clause de préemption n'est pas attentatoire à la libre cessibilité des actions.

S'agissant de la procédure de mise en oeuvre de la clause, il faut d'abord préciser l'obligation pour le cédant de notifier aux autres associés le nombre d'actions à céder, le prix, les autres conditions et le nom du cessionnaire. Cela permettra aux associés de vérifier la réalité et les modalités du projet de cession.

Ensuite il faut déterminer avec précision les opérations qui donnent lieu à préemption : cession à titre onéreux, apport, échange, fusion et scission.

⁷⁷ Cass. com. 7 mars 1989, sol. impl. : Rev. Sociétés 1989, 478, note Faugerolas ; Com. 7 janv. 2004, Bull. Joly 2004. 544, note P. Le Cannu : la chambre commerciale valide la clause à une triple condition que le pacte ne porte atteinte ni au principe de libre négociabilité des actions, ni aux intérêts du cédant, et qu'il ne soit contraire, ni à l'ordre public, ni à l'intérêt social.

⁷⁸ Faugerolas note sous 7 mars 1989, préc et P.Le Cannu, note sous 7 janvier 2004, préc.

Enfin, une précision doit être faite concernant l'ordre de priorité dans l'exercice des droits de préemption et répartition en cas de demandes excédant le nombre d'actions cédées.

En cas de violation de la clause, la nullité peut être prononcée. La substitution est aussi possible. Cette solution a été préconisée par une chambre mixte du 26 mai 2006⁷⁹ et est ensuite reprise par l'article 1123 du code civil nouveau⁸⁰ : « Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ». On constate de plus en plus que le législateur codifie le droit prétorien.

§2- La clause de retrait

La clause de retrait est une clause qui permet à un associé de quitter la société quand il le souhaite en obtenant que celle-ci ou ses coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux⁸¹. Le retrayant n'a pas l'obligation de trouver un acquéreur de ses actions⁸².

Les actions de l'associé qui sort sont rachetées par ses coassociés ou par la société. La clause de retrait insérée dans les statuts suppose le rachat par la société des actions de l'associé retrayant avec comme conséquence la réduction du capital. Le retrait ne doit pas être discrétionnaire pour ne pas menacer le fonctionnement de la société.

La clause de retrait n'est pas prévue par la loi sur la société par actions simplifiée donc on pourrait penser qu'elle parait impossible dans ce type de société.

Cependant, selon certains auteurs, « il semble que le retrait puisse exister que s'il s'appuie sur des fondements originaux. On en voit au moins deux : une clause de variabilité du capital, selon le régime prévu par les articles L231-1 et suivants [du code de commerce],

79 Ch.mixte du 26 mai 2006 n° 03-19376 « Mais attendu que, si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ; qu'ayant retenu qu'il n'était pas démontré que la société Emeraude savait que Mme Y ... avait l'intention de se prévaloir de son droit de préférence, la cour d'appel a exactement déduit de ce seul motif, que la réalisation de la vente ne pouvait être ordonnée au profit de la bénéficiaire du pacte ».

⁸⁰ Article issu de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Il faut préciser que l'ordonnance entrera en vigueur en oct. 2016.

qui parait applicable à la SAS ou une promesse d'achat extrastatutaire permettant à un associé de céder sa participation à un autre⁸³ ».

Il est souhaitable de prévoir la clause de retrait dans les pactes extrastatutaires. Dans ce cas, elle prend la forme d'une promesse unilatérale d'achat sous condition suspensive. Cette condition suspensive tient à la survenance d'un évènement que les parties ont préalablement défini et la levée de l'option par le bénéficiaire ne peut intervenir qu'une fois la condition réalisée.

Conclusion partie 1

La cession d'actions d'une société par actions simplifiée est une cession particulière. Cette particularité se justifie par la manifestation de la liberté contractuelle, trait caractéristique de la SAS. Cette liberté contractuelle s'exprime par les clauses statutaires prévues expressément par la loi qui se regroupe en deux catégories : d'une part les clauses ayant pour objet d'encadrer la libre cession des actions et d'autre part celles qui ont vocation à autoriser la cession forcée des actions. Ces clauses ont pour but essentiel de garantir la stabilité du capital de la SAS et la cohésion de son actionnariat. A côté, de ces clauses, les associés peuvent stipuler des clauses statutaires ou extrastatutaires qui ne sont pas visées par la loi. En fonction de leurs intérêts, ils peuvent les insérer soit dans les statuts ; soit hors des statuts. La liberté contractuelle dans la cession d'actions ne doit pas être absolue, elle est tempérée pour tenir compte notamment de l'ordre public sociétaire.

Partie II- Les limites de la liberté contractuelle dans la cession d'actions

d'une société par actions simplifiée

La liberté contractuelle qui caractérise la société par actions simplifiée n'est pas absolue. Il existe des limites à cette liberté contractuelle. Ces limites sont à rechercher dans les règles impératives et dans certains grands principes du droit des sociétés qui forment l'ordre public sociétaire. On note les résurgences de l'ordre public sociétaire (chapitre I). L'expression de cette liberté contractuelle est relative dans la mesure où certaines règles de droits fondamentaux doivent être respectées. Nous transposerons le principe du contradictoire au droit des sociétés (chapitre II).

Chapitre I- Les résurgences de l'ordre public sociétaire

Comme nous l'avons démontré dans nos développements précédents, la liberté contractuelle est au coeur de la cession d'actions de la société par actions simplifiée. Mais cette liberté s'exprime sous réserve du respect de l'ordre public sociétaire composé de principes généraux et de règles particulières.

L'ordre public économique de direction « manifeste ainsi la volonté de l'Etat d'intervenir dans le mécanisme de l'offre et de la demande », tandis que l'ordre public économique de protection est « la marque de la volonté de l'Etat de limiter les conséquences de l'inégalité économique des contractants en multipliant les règles impératives protectrices du contractant jugé faible »⁸⁴. Nous verrons seulement l'ordre public de protection dans le cadre de cette étude.

Les règles de cet ordre public dans le droit des sociétés ont une double origine : protéger les associés, d'une part, en leur garantissant une information suffisante et un minium de droits, et protéger les tiers, d'autre part, en délimitant clairement les garanties que leur offre la forme sociale. La Cour de cassation veille au respect de cet ordre public en l'imposant comme condition de validité des conventions extrastatutaires⁸⁵.

⁸⁴ Yvaine Buffelan-Lanore et Virginie Larribau-Terneyre « droit civil les obligations »Dalloz 14^e éd 2014.p 240

⁸⁵ Cass. Com. 13 février 1996, Rev. Sociétés, 1996, p. 781, note J.-J. Daigre et Cass. Com. 7 janvier 2004, Bull. Joly, 2004.544, note P. Le Cannu. La Cour de cassation valide en effet les conventions extrastatutaires entre

Nous verrons successivement l'ordre public sociétaire, protecteur des associés (section I) et l'ordre public sociétaire, protecteur du tiers cessionnaire (section II) en tant que limites de la liberté contractuelle.

Section1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect des
droits essentiels des associés

L'ordre public recouvre le respect des règles impératives et le respect de droits fondamentaux des associés. Seuls les droits essentiels des associés seront traités dans le cadre de cette étude. Quels sont ces droits essentiels qui retiendront notre attention ? Ce sont les droits qui suscitent plus de contentieux. Nous verrons d'une part le droit de l'associé de participer au vote (§1) et d'autre part le droit de l'associé de sortir de la société (§2).

§1-Le droit de l'associé de participer au vote

« Tout associé est citoyen de cette cité qu'est la société, d'où ses prérogatives politiques⁸⁶ ». Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Cela revient à dire qu'il doit être informé de la politique sociale, ce qui lui permettra de participer aux assemblées et d'exprimer son vote.

Ce droit de participer au vote est un droit fondamental, d'ordre public, reconnu à tout associé (A). Sa violation est sanctionnée par les juges (B).

A- Le caractère d'ordre public du droit de participer au vote

Le fondement légal de ce droit de participer au vote est l'article 1844 du C.civ « Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». Cet article ne prévoit aucune dérogation. Le caractère d'ordre public postule que ni les statuts ni les conventions extrastatutaires ne peuvent supprimer le droit de l'associé de participer au vote.

actionnaires, sous le visa de l'article 1134 du Code civil, « lorsqu'elles ne sont pas contraires à une règle d'ordre public, à une stipulation impérative des statuts ou à l'intérêt social »

⁸⁶M. Cozian, A. Viandier et F.Deboissy, droit des sociétés, 28^e éd.2015, LexisNexis, p 210.

Le caractère d'ordre public de ce droit de vote a été consacré pour la première fois dans l'affaire Château d'Yquem⁸⁷ qui concernait la société en commandite par actions.

Dans le cadre des SAS, ce caractère d'ordre public est rappelé à l'occasion du vote de la décision d'exclusion d'un associé d'une SAS par un arrêt de la chambre commerciale du 27 octobre 2007⁸⁸. En l'espèce, il s'agissait d'une SAS qui avait trois associés, un associé majoritaire et deux minoritaires. Une disposition des statuts de la société avait prévu qu'en cas d'exclusion, l'associé menacé ne participera pas au vote. Les associés minoritaires ont procédé au vote sans appeler le majoritaire à voter sur sa propre exclusion. Ce dernier conteste la décision d'exclusion en demandant l'annulation de celle-ci au motif que le droit de participation au vote est un droit absolu et qu'aucune clause statutaire ne peut y déroger. Sa demande a été rejetée par la Cour d'appel de Douai. Mais heureusement pour lui que la Cour de cassation a censuré la décision de la Cour d'appel, sous le visa de l'article 1844 alinéa 1 du code civil et de l'article L227-16 du code de commerce :

« Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ; que si, aux termes du second, les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent, dans les conditions qu'ils déterminent, prévoir qu'un associé peut être tenu de céder ses actions, ce texte n'autorise pas les statuts, lorsqu'ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés , à priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ».

Cette décision ne fait pas l'unanimité de la doctrine. Certains auteurs pensent qu'elle contredit le principe de la liberté d'organisation qui caractérise la SAS et qu'elle peut rendre en pratique impossibles certaines exclusions.⁸⁹ Pour éviter ce blocage, il est conseillé de désigner un organe habilité à prononcer la décision d'exclusion. Dans ce cas le droit de vote ne jouera pas contrairement au cas où c'est la collectivité d'associés qui se prononce.

⁸⁷ Cass.com., 9 février 1999, n°96-17.661 ; obs. J-J Daigre ; Bull Joly Sociétés 1999, p.566 ; J.C.P., éd. E., 1999. II. p. 724, note Y. Guyon

⁸⁸ Cass com 23 Octobre 2007 n° 06-16.537. Cet arrêt est confirmé par Cour d'appel de Montpellier du 05 janvier 2010, Juris-data n°2010-000303 et par un arrêt de la Cour d'appel de Colmar du 18 janvier 2011, Juris-Data n°2011-2991.

⁸⁹ A. Viander, « Vote de l'associé d'une SAS menacé d'exclusion », JCP E 2007, 2433. Pour l'auteur on ne peut dans le même temps affirmer que « les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu'ils prévoient » ( C. com., art. L. 227-9, al. 1er) et soumettre les mêmes statuts à l'exigence de l'article 1844, sauf à nier la nature de société purement contractuelle de la SAS.

B- La sanction en cas de violation du droit de participer au vote

Le droit de participer aux décisions collectives et de voter est une prérogative reconnue à tout associé en matière de cession d'actions d'une SAS. Ce droit fondamental est d'ordre public que la Cour de cassation contrôle avec rigueur. La violation de ce droit d'ordre public entraine une sanction vigoureuse qui est la nullité de la décision d'exclusion. La nullité de la décision d'exclusion signifie que la décision ne peut être mise en oeuvre. La conséquence est que l'associé qui était menacé par cette décision d'exclusion ne perd pas sa qualité d'associé de la société. En tout cas c'est l'enseignement que nous pouvons tirer de l'arrêt de la chambre commerciale du 23 octobre 2007⁹⁰.

La sanction du non-respect de droit de vote de l'associé menacé d'exclusion est précisée par la chambre commerciale dans deux arrêts⁹¹ rendus récemment. Un associé avait été exclu sans être appelé à voter, mais des tentatives de régularisation ont été faites pour lui permettre de participer et de voter à la décision d'exclusion.

Dans le premier arrêt n°11-27.235, la chambre commerciale annule la délibération de l'assemblée générale et estime que c'est l'intégralité de la clause d'exclusion qui est réputée non écrite conformément à l'article 1844-10, al 2 du C.civ selon lequel « Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre [titre du Code civil relatif à la société], dont la violation n'est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite ». Il résulte que la clause statuaire d'exclusion est contraire à l'article 1844 al 1 du C.civ prévoyant le droit de participer aux décisions collectives, qui est une disposition impérative. Par conséquent, c'est toute la clause qui est réputée non écrite et non une partie de la clause.

Dans le second arrêt n°12-21.238, la chambre commerciale décide que la régularisation (modification des statuts prévoyant l'exclusion de l'associé à la majorité des associés) n'est possible que par une décision prise à l'unanimité et « qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge de se substituer aux organes de la société en ordonnant la modification d'une clause statutaire ».

L'ordre public sociétaire protège le droit de participation et de vote de l'associé et la Cour de cassation veille scrupuleusement à son respect. Il protège un autre droit essentiel qui est le droit de l'associé de sortir de la société.

⁹¹ Cass. Com., 9 juill. 2013, n° 11-27.235 et Cass. Com., 9 juill. 2013, n° 12-21.238

§ 2-Le droit de l'associé de sortir de la société

Le droit de l'associé de sortir de la société est un droit fondamental reconnu à tout associé en vertu du principe de la libre négociabilité des actions. L'associé est titulaire des droits individuels garantis par certaines dispositions impératives et la jurisprudence y veille scrupuleusement. Parmi ses droits, le droit de sortie qui lui permet de céder ses titres. En principe, l'associé peut bien quitter la société de son propre gré sauf dans une seule hypothèse prévue par la loi, c'est celle qui prévoit une inaliénabilité des actions dans un délai ne dépassant pas dix ans.

Ce droit fondamental se justifie d'abord par la prohibition des engagements perpétuels. La Cour de cassation l'a jugé dans un arrêt du 6 novembre 2007⁹². En l'espèce, un pacte d'actionnaire stipulé pour le temps où les parties seront ensemble actionnaires est-il à durée déterminée ou indéterminée ? L'enjeu était de savoir si le pacte peut faire l'objet d'une résiliation unilatérale par l'une des parties. La Cour de cassation opte pour le caractère indéterminé de ce pacte. Elle considère que la clause selon laquelle le pacte est stipulé pour le temps où les parties seront ensemble actionnaires fait du pacte un contrat à durée indéterminé. Selon la prohibition des engagements perpétuels on doit autoriser la résiliation unilatérale de ce pacte.

En l'espèce, deux associés conclu un pacte d'actionnaire précisant qu'il s'appliquerait aussi longtemps que les compagnies maritimes seraient actionnaires de la filiale commune. Le pacte stipulait une clause d'offre alternative. Ici l'une des parties fait jouer la clause. L'autre refuse la mise en oeuvre de cette clause et demande la résiliation du contrat. La résiliation unilatérale du contrat est-elle valable ? La réponse est affirmative car il s'agit d'un engagement à durée indéterminée du fait de la rédaction de la clause.

L'associé est en principe libre d'entrer dans la société comme il est libre d'en sortir. Il ne peut pas être prisonnier de ses titres et être tenu de rester éternellement dans la société.

Ensuite, le principe de la libre négociabilité des actions permet à tout associé de quitter la société en cédant ses titres. Ce principe peut certes être aménagé, mais il ne peut jamais être supprimé.

Toutefois, il convient de souligner que la portée du droit de sortie est réduite par l'autorisation des clauses d'inaliénabilité qui interdisent dans une durée ne dépassant pas 10 ans la cession des actions.

L'ordre public sociétaire protège les associés en leur garantissant leurs droits essentiels dont le non-respect est vigoureusement sanctionné par la Cour de cassation. Cet ordre public sociétaire protège aussi le tiers cessionnaire.

Section 2- L'ordre public sociétaire protecteur du cessionnaire

L'ordre public sociétaire protège le cessionnaire à travers des garanties offertes par la forme sociale. Il existe des garanties légales (§1) qui peuvent être renforcées par des garanties contractuelles (§2).

§1- Les garanties légales du cessionnaire

Il convient de préciser ici qu'on applique les règles du droit commun de la vente et les garanties légales de la vente. La cession d'actions est un contrat, par conséquent les garanties légales du droit commun des contrats⁹³ doivent aussi s'appliquer. On distingue d'une part une interprétation stricte des garanties légales de la vente (A) et d'autre part une interprétation plus large des vices du consentement (B).

A- Une interprétation stricte des garanties légales de la vente

Nous verrons les garanties légales de la vente et plus précisément la garantie d'éviction du fait personnel (1) et la garantie des vices cachés (2) qui sont strictement appréciées par la jurisprudence.

Le cédant est tenu d'une obligation de garantie de l'éviction du fait personnel en garantissant au cessionnaire la possession paisible des actions. Cette obligation légale est prévue à l'article 1626 du C.civ qui dispose que « Quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente ». En matière de cession de droits sociaux, cela

signifie que le cédant doit garantir le cessionnaire qu'il s'abstiendra de tous actes qui pourraient le troubler dans l'exercice et la jouissance de ses parts ou des actions qu'il a acquises. Cette garantie d'éviction est d'ordre public, elle s'applique même en l'absence de stipulation dans l'acte de cession et aucune convention ne peut y déroger⁹⁴.

Cette garantie d'éviction du fait personnel est strictement appréciée par la Cour de cassation qui exige certaines conditions. Dans l'affaire Ducros⁹⁵, la haute juridiction juge que « la garantie légale d'éviction du fait personnel du vendeur n'entraine pour celui-ci, s'agissant de la cession des actions de la société, l'interdiction de se rétablir que si ce rétablissement est de nature à empêcher les acquéreurs de ces actions de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser l'objet social ». Selon la Cour de cassation, il faut, pour qu'il y'ait éviction au sens de l'article 1626 du code civil, une éviction totale et non une éviction partielle.

L'interprétation stricte par la jurisprudence de la garantie légale d'éviction se justifie par l'écran de la personnalité morale. Le rétablissement des cédants en concurrence de l'activité de la société cédée porte atteinte surtout à la société cédée et seulement indirectement aux associés cessionnaires. Il faut donc une éviction totale c'est à dire que la société ne puisse absolument pas poursuivre son objet social.

Il résulte de l'article 1641 du C.civ que « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus ». Cette disposition prévoit la garantie des vices cachés qui est une obligation qui pèse sur le cédant.

Comme dans la garantie d'éviction du fait personnel, la garantie des vices cachés est interprétée très strictement par la jurisprudence. Selon la Cour de cassation, la seule révélation d'un passif inconnu ne peut pas être sanctionnée sur le fondement de la garantie des vices cachés. Cette révélation d'un passif affecte seulement la valeur des titres sociaux et non

⁹⁴ V. article 1628 du C.civ Quoiqu'il soit dit que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie, il demeure cependant tenu de celle qui résulte d'un fait qui lui est personnel : toute convention contraire est nulle.

⁹⁵ Cass com 21 janvier 1997 n° 94-15.207 note de Paul Pigassou, Bull Joly Sociétés - 01/05/1997- n° 5 - p.421

l'usage de ces titres. Pour que la garantie des vices cachés puisse être mise en jeu, il faut que le vice affecte la chose elle-même, donc ici les titres sociaux.

Cette appréciation restrictive a été retenue dans un arrêt du 23 janvier 1990⁹⁶. La chambre commerciale estime qu'une dette fiscale révélée postérieurement à la cession n'affecte pas l'usage des parts, mais seulement leur valeur. Or la garantie de l'article 1641 du code civil « ne s'applique qu'à raison des défauts de la chose vendue elle-même ». En conséquence, « en l'absence de clause de garantie de passif ou de révision de prix, la révélation du passif fiscal ne constituait pas un vice caché des droits sociaux cédés ». De même, dans un arrêt du 12 décembre 1995⁹⁷, la haute juridiction censure une Cour d'appel en retenant que « la non-conformité des locaux aux normes de sécurité ne constitue pas un vice affectant les actions cédés dès lors que la société a pu, en engageant des dépenses supplémentaires, continuer à exercer l'activité économique constituant son objet social ».

Les garanties légales de la vente sont strictement appréciées par la jurisprudence qui pose certaines conditions. En revanche, les vices du consentement sont quant à eux appréciés plus largement.

B- Une interprétation plus large des vices du consentement

Le devoir de loyauté exige le cédant d'informer le cessionnaire et ce dernier de se renseigner. Cependant, si les parties ne respectent pas ces obligations et qu'en dépit des renseignements pris par le cessionnaire, certains éléments essentiels lui ont été cachés, le cessionnaire pourra agir sur le fondement du droit commun des contrats et plus précisément sur le terrain des vices du consentement. Il peut invoquer l'erreur, le dol ou a violence.

-L'erreur : L'erreur est l'idée fausse d'un titre cédé. La Cour de cassation exige une erreur sur les qualités essentielles des droits sociaux. Le cessionnaire pourra agir sur le fondement de l'erreur sur la substance dès lors que la société dont les actions sont cédées ne peut plus poursuivre l'activité économique constituant son objet social en raison par notamment de la disparition ou de l'indisponibilité de son actif essentiel.

-Le dol : On s'intéresse ici à la réticence dolosive .Dans ce cas, le cédant dissimule certaines informations. Le dol sera souvent caractérisé en cas de manquement du cédant à une

⁹⁷ Cass.com, 14 avril 1992, n°89-21182 ; Cass.com 12 décembre 1995 n° 93-21304 ; Com.com, 16 janvier 2001, n°98-21145.

obligation précontractuelle d'information. Mais le cessionnaire doit prouver l'intention du cédant. C'est ce qu'exige la jurisprudence dans un arrêt du 30 juin 2011 « le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci »⁹⁸.

-La violence : La violence peut être physique, morale mais on se contente de relever la violence économique. Cette dernière supposerait une exploitation abusive d'un état de dépendance économique comme le définit la jurisprudence⁹⁹. La jurisprudence impose un devoir de loyauté renforcée au dirigeant social dans l'affaire « Vilgrain ». Selon elle, le dirigeant social « a manqué au devoir de loyauté qui s'impose au dirigeant d'une société à l'égard de tout associé, en particulier lorsqu'il en est intermédiaire pour le reclassement de sa participation¹⁰⁰». De plus en plus la jurisprudence impose aux dirigeants des obligations complémentaires notamment l'obligation de collaboration¹⁰¹.

L'efficacité des garanties légales dont dispose le cessionnaire peut être remise en cause même si on note une appréciation plus souple des vices du consentement.

Cependant, les parties au contrat de cession peuvent prévoir des garanties conventionnelles qui viendront compléter les garanties légales.

§ 2- Un renforcement par des garanties conventionnelles

Les garanties légales peuvent être insuffisantes pour la protection du tiers cessionnaire du fait de leur interprétation très stricte de la jurisprudence. C'est pourquoi il est conseillé au tiers cessionnaire de prévoir des garanties conventionnelles. Celles-ci viennent en renfort des garanties légales et elles ne peuvent jamais empêcher de les faire jouer¹⁰². Ces garanties sont de deux ordres : la clause de non-concurrence (A) et la clause de garantie de passif (B).

A- La clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence interdit au cédant toute activité susceptible de concurrencer directement ou indirectement le cessionnaire, tandis que la garantie d'éviction

100 Cass.com 27 février 1996, n°94-11241, note de B. Bouloc Mélanges Le Cannu .D, 05 janvier 2014. Arrêt confirmé par une décision de Cass.com 12 mai 2004, n°00-15618.

102 Cass.com 15 décembre 2009 n° 08-20522 ; Bull. Joly 2010. 459, note A.Couret.

interdit uniquement au cédant de porter atteinte à l'activité effectivement cédée. La clause de non concurrence est stipulée pour pallier l'interprétation stricte de la jurisprudence sur la garantie d'éviction. Mais, la jurisprudence fixe un certain nombre de conditions à savoir que la clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée. Elle ajoute une condition en matière sociale qui est la condition financière.

Ces conditions sont rappelées dans un arrêt¹⁰³ du 8 octobre 2013 « une clause de non-concurrence prévue à l'occasion de la cession de droits sociaux est licite à l'égard des actionnaires qui la souscrivent dès lors qu'elle est limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; que sa validité n'est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière que dans le cas où ces associés ou actionnaires avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu'ils se sont engagés à ne pas concurrencer ».Dans le cas où un associé non salarié conclu une clause de non concurrence, puis acquiert cette qualité, une contrepartie financière sera-t-elle exigée ? La chambre commerciale décide que la contrepartie financière n'est pas non plus requise, on prend en compte la qualité de salarié au jour de la cession des droits sociaux¹⁰⁴.

Cependant, cette solution semble être contredite par la Cour d'appel de Paris¹⁰⁵ qui pose à titre de principe que « la clause de non-concurrence signée par [l'associé cédant] (...) n'est licite que si elle (...) comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière » contredit la chambre commerciale de la Cour de cassation qui refuse de retenir l'exigence d'une contrepartie financière s'agissant de l'engagement souscrit par un associé lors de la cession de ses titres lorsqu'il n'a pas, à cette date, la qualité de salarié.

B- La clause de garantie du passif

La clause de garantie du passif permet au cessionnaire de garantir la consistance de ses droits sociaux c'est à dire l'actif et le passif qui ont été révélé par les comptes sociaux. Grâce à cette clause, le cessionnaire peut s'assurer de la consistance du patrimoine de la société, il va pouvoir s'assurer contre les conséquences de l'apparition d'un passif qu'il ignorait au jour de la cession.

103 Com, 8 octobre 2013 n°12-25984 ; note de A. Couret et B. Dondero JCP E 2013, 100 ; F. Deboissy et G. Wicker chronique droit des sociétés JCP G n° 6, 8 Février 2016, doctr. 174.

En cas d'apparition du passif, la clause prévoit que le cessionnaire bénéficie d'une indemnisation ou alors il est prévu que le prix de vente est modifié pour prendre en compte le nouveau passif.

Il existe différentes catégories de clauses de garantie du passif : clause de garantie d'actif, clause de garantie du passif au sens strict et clause de révision du prix.

D'abord, dans la clause de garantie d'actif, le cédant s'engage à prendre en charge toute diminution de l'actif social dont l'origine est antérieure à la cession et qui se révèle après la cession.

Ensuite, dans la clause de garantie du passif au sens strict, le cédant s'engage à verser à un bénéficiaire des sommes qui correspondent à un passif dont l'origine est antérieure à une date déterminée. Le bénéficiaire de la clause est en principe le cessionnaire sauf stipulation expresse qui prévoit que le bénéficiaire est la société cédée¹⁰⁶.

Enfin la clause de révision de prix va jouer au profit du cessionnaire en proportion des droits sociaux acquis. Cette clause de révision de prix ne peut bénéficier qu'au cessionnaire. Le montant de l'indemnité versé par le cédant au cessionnaire ne peut excéder le prix de cession. La question de la nature de cette clause s'est posée. On s'est demandé si elle n'est pas un cautionnement. Cette qualification n'est pas convaincante par ce que le fait le générateur de la mise en oeuvre de la clause ne consiste pas dans la défaillance de la cible mais l'apparition d'un passif nouveau.

Pour la Cour de cassation, la garantie de passif s'analyse comme un accessoire de la convention principale de cession de droit sociaux¹⁰⁷. Le contrat principal et la garantie de passif forment un tout.

Chapitre II- La transposition du principe du contradictoire au droit des

sociétés

Le principe du contradictoire est l'un des principes les plus fondamentaux de la procédure civile. Selon l'article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme¹⁰⁸ « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». Ce texte pose les garanties d'un procès équitable.

La chambre commerciale décide de transposer ce principe du contradictoire au droit des sociétés. Dans le cadre d'une procédure d'exclusion, l'application du principe signifierait que l'exclu bénéficiera des garanties du procès équitable. Il faut toutefois préciser qu'il n'y a pas de procès car celui-ci suppose la saisine d'une juridiction.

Quoi qu'il en soit la jurisprudence exige que ce principe soit respecté dans les procédures d'exclusion d'un associé (section I). Ainsi, sa violation peut entraîner une sanction (section II).

Section I- Le respect du principe du contradictoire

Le principe du contradictoire est un principe naturel de l'instance que chaque partie soit en mesure de discuter les prétentions, les arguments et les preuves de son adversaire¹⁰⁹.

Ce principe est transposé en droit des sociétés plus précisément dans le cadre de la procédure d'exclusion d'un associé.

Nous verrons d'une part que ce principe est une mesure de protection de l'associé (§1) et d'autre part l'application de ce principe en droit des sociétés (§2).

109 S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand « Procédure civile, droit interne et droit de l'union européenne » Dalloz 31^e éd, page 545.

§1-Le principe du contradictoire, une mesure de protection de l'associé

En procédure civile, le principe du contradictoire permet d'assurer une garantie d'un procès équitable entre les parties. En revanche, ce même principe transposé à la procédure d'exclusion poursuit un but tout autre : la protection de l'associé. Il est invoqué pour accorder une protection minimale à l'associé qui subit une atteinte au droit de propriété sur ses actions et, partant, à son titre même d'associé. Ainsi, l'associé contre qui l'exclusion est demandée a le droit d'être informé des faits reprochés afin qu'il prépare sa défense.

La jurisprudence transpose les garanties processuelles fondées sur l'article 6, §1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Cette convention parle de « droit à un procès équitable », or dans la procédure d'exclusion il n'y a aucun procès. Un procès suppose deux parties devant une juridiction. La procédure d'exclusion peut être prise par un organe social. C'est sans doute ce qui justifie que l'associé menacé d'exclusion ne bénéficiera pas d'un autre « droit de la défense » qui est le droit à l'assistance d'un avocat.¹¹⁰

Ce principe du contradictoire a été rappelé dans beaucoup de décisions qui concernent la procédure d'exclusion d'un associé¹¹¹. Ces décisions concernent l'exclusion d'un membre d'un GIE et d'un membre d'une association mais le principe du contradictoire est un principe général qu'on peut bien appliquer en matière de SAS.

Il faut préciser que le principe du contradictoire signifie que l'associé doit être informé, entendu afin qu'il s'explique des faits qui lui sont reprochés.

Selon un arrêt de la chambre commerciale du 10 mai 2006¹¹² « les droits de la défense d'un associé exposé à une exclusion ne lui permettent pas de prétendre pouvoir être assisté par un avocat au cours de l'assemblée générale qui statue sur son sort ».La Cour de cassation considère que l'assemblée générale qui décide l'exclusion d'un associé gérant n'est pas un organisme juridictionnel ou disciplinaire, mais un organe de gestion interne à la société devant lequel l'associé ne peut prétendre être assisté d'un avocat. L'arrêt rappelle la différence

110 Voir Cass. com., 10 mai 2006 : Rev. Sociétés, 2007, p. 70, note L. Godon. Cet arrêt refuse que l'associé soit assisté d'un avocat.

111 Concernant l'exclusion d'un membre d'un GIE : Cass. com., 7 juill. 1992 : Rev. Sociétés, 1993, p. 109. Concernant l'exclusion d'un membre d'une association : Cass. 1re civ. 19 mars 2002 : Rev. Sociétés, 2002, p. 333, note Y. Guyon.

112 Cass. com., 10 mai 2006 : Rev. Sociétés, 2007, p. 70, note de L. Godon et note de F-X. Lucas, Revue des contrats 01 octobre 2006 n°4.

de nature qui existe entre les délibérations d'une assemblée d'associés et les décisions d'une juridiction¹¹³.

Le principe du contradictoire, dans le cadre de la procédure d'exclusion d'un associé est une mesure de protection de l'associé. Voyons à présent l'application du principe.

§2-L'application du principe du contradictoire

La cour de cassation a décidé de transposer le principe du contradictoire à la procédure d'exclusion d'un associé. Désormais, toute procédure d'exclusion d'un associé doit respecter cette exigence procédurale. Cela suppose que l'organe compétent pour prononcer la décision d'exclusion convoque l'associé afin que ce dernier s'explique sur les faits qui lui sont reprochés.

Toutefois, l'application de ce principe en droit des sociétés n'est pas exempte de critiques. Selon le professeur Lucas cette solution fait application de règles propres au procès hors du cadre de celui-ci¹¹⁴ .

Dans le même sillage, le professeur B. Dondero remarque que l'application du principe n'est pas toujours d'une mise en oeuvre évidente. Selon lui, « si l'on imagine une SAS dans laquelle la compétence pour exclure un associé aurait été confiée au président, il faudra que celui-ci s'entretienne avec l'associé dont il envisage l'exclusion, et ce dans un cadre qui n'est pas nécessairement prévu par les statuts. Concrètement, le président convoquera l'associé concerné à un « entretien », plus qu'à une délibération d'un organe qui n'a pas à se réunir pour prendre des décisions ».

Sous réserve de ces critiques, l'intéressé doit être régulièrement convoqué par l'organe qui va statuer sur son exclusion. La convocation doit lui être adressée dans un délai raisonnable, cela permettra à l'associé de préparer ses éventuelles observations et de préparer sa défense. En revanche, un associé qui a dûment été convoqué à une assemblée devant statuer sur son sort et qu'il a renoncé à s'y présenter ne peut pas se plaindre d'un défaut de

114 F.-X. Lucas, Le principe du contradictoire en droit des sociétés, in Libertés et droits fondamentaux, 16e éd., Dalloz, 2010, p. 741 s., qui évoque dans un premier temps « l'irruption » du principe de la contradiction en droit des sociétés, avant d'en dénoncer l'inadaptation.

contradictoire¹¹⁵. Un débat contradictoire va naitre entre l'organe compétent pour prendre la décision d'exclusion et l'associé.

Le principe du contradictoire doit être respecté par l'organe qui est compétent pour décider de l'exclusion d'un associé. La cour de cassation veille scrupuleusement au respect de ce principe en précisant la sanction en cas de non-respect de ce principe emprunté à la procédure civile.

Section II - La sanction en cas de non-respect du principe du contradictoire

Comme nous l'avons précédemment démontré le principe du contradictoire est très important dans les procédures d'exclusion d'associé. On se pose la question de la sanction en en cas de violation du principe par l'organe chargé de prononcer la décision d'exclusion. Doit-on retenir la nullité comme sanction ou bien considérer que la sanction sera l'octroi de dommages et intérêts ?

A priori le non-respect du principe devrait être sanctionné par la nullité. Mais, il semble que la cour de cassation écarte la sanction de la nullité (§1). Ce qui nous conduit à considérer que la seule sanction possible consiste à octroyer des dommages et intérêts à l'associé (§2).

§1- Le rejet de la nullité par la jurisprudence

Il semble que la sanction appropriée en cas de non-respect du principe général du contradictoire est la nullité. Cette solution avait été admise par la jurisprudence pendant un certain temps¹¹⁶ .

Mais, la chambre commerciale de la cour de cassation écarte aujourd'hui la sanction de la nullité de la délibération de l'organe compétent. Cette solution résulte de l'arrêt rendu par la chambre commerciale du 13 juillet 2010¹¹⁷ . En l'espèce, le conseil d'administration

115 CA de Paris, 26 janvier 2010,n°08-16326, SAS Groupe Helice/ Dieschbourg, Bull. Joly Sociétés, mai 2010, note de A.Couret.

116 V. Cass. com., 15 nov. 1976, n° 75-11.951, Bull. civ. IV, n° 288, p. 242, pour une société anonyme (SA) coopérative à capital variable ; pour une association, Cass. 1re civ., 19 mars 2002, n° 00-10.645, Bull.

civ. IV, n° 95, Dr sociétés 2002, comm. 107, obs. F.-X. Lucas ; Cass. 1re civ., 21 nov. 2006, n° 05-13.041, Bull. civ. I, n°496

117 Cass.com 13 juillet 2010 n° 09-16156, note de B.Dondero « L'exclusion d'un associé, les droits de la défense et le régime restrictif des nullités du droit des sociétés », Recueil Dalloz 2010.p 2880. Cet arrêt ne remet pas en cause le principe du contradictoire mais écarte la nullité en cas de non-respect du principe.

d'une société coopérative à forme anonyme à capital variable avait exclu un associé coopérateur, lui reprochant divers manquements aux engagements fondamentaux contractés à l'égard du groupement. Ce dernier avait agi en annulation de la décision d'exclusion en invoquant notamment que, faute pour l'exclusion d'avoir été inscrite à l'ordre du jour et portée à sa connaissance, absent de la réunion, il n'avait pu s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés. La Cour d'appel d'Aix-en-Provence a fait droit à sa demande. Mais la chambre commerciale censure la décision de la cour au visa de l'article L235-1 du code commerce « la nullité des actes ou délibérations des organes d'une société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du droit des sociétés ou des lois qui régissent les contrats et qu'en conséquence l'impossibilité pour l'associé exclu de venir s'expliquer devant l'organe décidant son exclusion n'est pas une cause de nullité de la délibération ayant prononcé l'exclusion, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».

On voit clairement que la chambre commerciale fonde sa décision sur l'article L235-1 du code de commerce qui limite les causes de nullité de la société commerciale ou de ses actes. Selon cet article, la nullité n'est possible qu'en cas de violation « d'une disposition impérative du présent livre [livre II du code de commerce] ou des lois qui régissent les contrats ».Par conséquent, la violation du principe du contradictoire ne peut entraîner la nullité de la décision qui prononce l'exclusion. Ainsi, comme l'a exprimé le professeur B.Dondero « La possibilité pour l'associé visé par une mesure d'exclusion de venir s'expliquer devant l'organe compétent n'étant pas prescrite par une telle disposition, sa non-comparution n'est pas une cause de nullité de la délibération ayant prononcé l'exclusion¹¹⁸ ».

Il convient de remarquer que la Cour de cassation parle de violation d'une « disposition impérative du droit des sociétés » et non d'une violation du livre II du code de commerce, qui est moins large.

La solution rendue par l'arrêt du 13 juillet 2010 concernait une société coopérative mais au regard du caractère général du principe du contradictoire, on peut étendre son application à d'autres sociétés notamment à la société par actions simplifiée.

On peut retenir que « le régime restrictif des nullités du droit des sociétés » en cas de violation du principe du contradictoire. On se pose à présent la question de savoir quelle sanction possible en cas de non-respect de ce principe.

§2- La sanction possible : l'octroi de dommages et intérêts

Dans l'arrêt du 13 juillet 2010, la chambre commerciale se contente de dire que la nullité de la décision prononçant l'exclusion de l'associé n'est pas possible. En revanche, elle ne se prononce pas sur la sanction encourue par l'organe qui a pris la décision d'exclusion. Doit-on comprendre par là qu'il n'y a pas de sanction si l'associé menacé d'exclusion n'a pas été entendu afin de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés ? A notre avis, la réponse est négative car même si la nullité on pourrait objecter que l'organe compétent pour prononcer l'exclusion a commis une faute dans la mise en oeuvre de l'exclusion. Il faut préciser que l'exclusion d'un associé est possible dans certaines circonstances¹¹⁹ , mais l'organe qui prononce cette exclusion doit respecter le contradictoire. Cela revient à dire que « l'exclusion apparaît abusive non dans son principe mais dans ses modalités factuelles de mise en oeuvre ; de sorte que la sanction de l'abus ne peut consister en annulation de la décision d'exclusion, mais dans l'octroi de dommages et intérêts à raison du caractère fautif des conditions de fait dans lesquelles elle a été prononcée¹²⁰ ».

Il ne fait pas de doute que l'organe compétent est tenu de respecter le contradictoire. On pourrait penser qu'il est tenu d'une obligation de faire consistant à informer l'associé menacé d'exclusion des faits qui lui sont reprochés et lui permettre de s'expliquer. Et en vertu de l'article 1142 du code civil « Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ». Par voie de conséquence, l'associé exclu pourra obtenir une indemnisation du fait qu'il n'a pu s'expliquer des faits qui lui sont reprochés.

La jurisprudence transpose le principe du contradictoire au droit des sociétés qui doit être respecté en cas de mise en oeuvre de l'exclusion d'un associé. La violation de ce principe a longtemps été sanctionnée par la jurisprudence par la nullité de la délibération mais aujourd'hui la jurisprudence refuse cette sanction. L'associé exclu a cependant la possibilité d'obtenir des dommages et intérêts.

Conclusion partie 2

En matière de cession d'actions d'une société par actions simplifiée, c'est la liberté contractuelle qui règne et qui gouverne. Cependant, elle n'est pas absolue. Elle ne doit pas heurter l'ordre public sociétaire de protection, gardien des droits essentiels des associés et protecteur du tiers cessionnaire. En plus, la jurisprudence emprunte un principe propre au procès civil et pénal : le respect du débat contradictoire qui permet à l'associé de présenter sa défense sans pouvoir bénéficier d'une assistance d'un avocat. La violation de ce principe est sanctionnée non pas par la nullité de la délibération mais par l'allocation de dommages et intérêts à l'associé exclu.

CONCLUSION GENERALE

La création de la SAS a participé au mouvement de contractualisation du droit des sociétés. Une grande souplesse dans le fonctionnement et dans l'organisation de la société est laissée aux associés. Cette souplesse est constatée dans le cadre de la maitrise du capital de la société. Les associés disposent de liberté pour contrôler la composition de leur capital social. Le législateur a choisi de placer la liberté contractuelle au coeur de la cession d'actions d'une SAS en permettant aux associés de stipuler en toute liberté des clauses statutaires comme extrastatutaires. Certaines de ces clauses statutaires contrôlent d'une part la stabilité de l'actionnariat en portant atteinte au principe fondamental de la libre négociabilité des actions (clause d'inaliénabilité) et d'autre part la géométrie de l'actionnariat en filtrant les étrangers qui désirent entrer dans le capital (clause d'agrément). Tandis que d'autres, peuvent exclure un associé dans certaines circonstances ou suspendre les droits non pécuniaires de celui-ci. La liberté contractuelle permet aussi aux associés de prévoir d'autres clauses que le législateur ne prévoit pas, soit dans les statuts soit hors de ceux-ci. Les clauses statutaires et extrastatutaires ont des avantages et des inconvénients. Il appartiendra alors aux rédacteurs des clauses de faire une balance des avantages et inconvénients des unes et des autres pour ensuite choisir d'insérer la clause en fonctions des intérêts poursuivis. Il convient de remarquer que le développement de la SAS peut entrainer, à l'avenir, une diminution des pactes extrastatutaires.

Cependant, cette liberté contractuelle, bien que réelle dans la cession d'actions d'une SAS n'est absolue. Elle est tempérée en tenant compte de l'ordre public sociétaire qui impose le respect de règles impératives et de principes qui gouvernent le droit des sociétés. Cet ordre public de protection protège les associés de la S.A.S en leur reconnaissant un certain nombre de droits qui sont essentiels tels que le droit de participer au vote et le droit de sortir de la société. Le tiers partie à l'opération de cession bénéficie de la protection de cet ordre public. La jurisprudence a aussi joué un rôle important dans le processus de protection des associés en développant un principe du contradictoire, connu dans le procès civil et pénal, dans le cadre des procédures d'exclusion d'associé.

En définitive, il convient de reconnaitre que le droit des sociétés est un droit spécial.

Les principes qui le gouvernent sont dérogatoires au droit commun notamment à la liberté

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> DONDERO (B), note sous com 13 juillet 2010 n°09-16156, L'exclusion d'un associé, les droits de la défense et le régime restrictif des nullités du droit des sociétés, Rec.D 2010. p.2880.

> GALLOIS-COCHET (D) : Note sous CA de Grenoble, 9 février.2012, n°11-03662, Dr. Sociétés, juillet 2012, n°123, p.24.

> GODON (L) : « La condition juridique de s'associé d'une SAS », Bulletin Joly Sociétés, 01 mars 2008 n° 3, p. 239 (Questions pratiques après l'arrêt du 23 octobre 2007).

> LIENHARD (A) : Note sous Com. 23 octobre 2007, n° 06-16.537, « Exclusion d'un associé de SAS par décision collective », Dalloz actualité 25 octobre 2007.

? PACLOT(Y) : Note sous Com. 23 oct. 2007, n° 06-16.537. « L'irréductible droit de vote de l'associé exclu », Recueil Dalloz 2008 p.47.

? PAILLUSSEAU (J) : Note sous Com. 23 oct. 2007, n° 06-16.537. « La liberté contractuelle dans la société par actions simplifiée et le droit de vote », Recueil Dalloz 2008 p.1563.

? PIEDELIEVRE (S), Note sous Cass. com., 30 sept. 2008, n° 07-12.768, JCP E n° 45-46, 6 Nov 2008, p.2353.

? SCHILLER(S) : Note sous Cass. 1re civ., 31 oct. 2007 n° 05-14238, « La Cour de cassation a-t-elle révolutionné les conventions d'inaliénabilité en droit des sociétés ? », Rev. sociétés 2008, p.322.

? VELARDOCCHIO (D) : Note sous Cass.com. 15 février 1994, Bull. Joly, 1994, p. 508.

TABLE DES MATIERES

PARTIE 1- L'EXPRESSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

CESSION D'ACTIONS D'UNE SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE	12
Chapitre 1 - Les clauses statutaires visées par la loi	.12
Section 1-Les clauses encadrant la libre cession des actions 13
§1-La clause d'inaliénabilité	.13
A-Le champ d'application de la clause d'inaliénabilité	.14
B- Le régime juridique de la clause d'inaliénabilité	15
§2-La clause d'agrément, une clause protégeant la composition de l'actionnariat	17
A-Le domaine large de la clause d'agrément	.18
B-Le régime juridique de la clause d'agrément	..19
Section 2- Les clauses autorisant la cession forcée des actions	.20
§1-La clause d'exclusion stricto sensu	.20
A-Les motifs de l'exclusion librement déterminés par les statuts	21
B-La procédure d'exclusion de l'associé	.22
C-Le rachat forcé des actions de l'associé exclu	.23
§2-La clause de suspension des droits non pécuniaires et ou exclusion forcée	24
A-Les changements de contrôle visés par la loi	25
B-La procédure de mise en oeuvre de la clause	26

Chapitre 2- Les clauses statutaires ou extrastatutaires non visées par la loi 27

Section 1- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires en matière de
cession d'actions d'une société par actions simplifiée	.27
§1-Les vertus des pactes statutaires	27
A-Une primauté des pactes statutaires sur les pactes extra-statutaires en cas de conflit	28
B-Une efficacité des sanctions des pactes statutaires	..29
§2- Les pactes extrastatutaires, un grand «espace de liberté contractuelle»	30
A-Un périmètre d'application librement circonscrit	30
B-Une discrétion des pactes extra-statutaires	..31
Section 2 - Les différents types de clauses possibles	31
§1-La clause de préemption ou le pacte de préférence	32
§2-La clause de retrait	..33
Conclusion partie 1	34

PARTIE 2- LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

CESSION D'ACTIONS D'UNE SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE 35 Chapitre 1- Les résurgences de l'ordre public sociétaire ..35 Section 1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect des droits
essentiels des associés			36
§1-Le droit de l'associé de participer au vote			.36
A-Le caractère d'ordre public du droit de participer au vote			..36
B-La sanction en cas de violation du droit de participer au vote			38
§2- Le droit de l'associé de sortir de la société			39
Section 2- L'ordre public sociétaire protecteur du cessionnaire			40
§1- Les garanties légales du cessionnaire			.40

			.40
1-La garantie d'éviction du fait personnel			..40
2-La garantie des vices cachés			41
B-Une interprétation plus large des vices du consentement			..42
§2- Un renforcement par des garanties conventionnelles			..43
A-La clause de non-concurrence			44
B-La clause de garantie du passif			45
Chapitre 2- La transposition du principe du contradictoire	au	droit	des
sociétés			.46
Section 1- Le respect du principe du contradictoire			46
§1- Le principe du contradictoire, une mesure de protection de l'associé			47
§2- L'application du principe du contradictoire			48
Section 2- La sanction en cas de non-respect du principe			..49
§1- Le rejet de la nullité par la jurisprudence			..49
§1- La sanction possible : l'octroi de dommages et intérêts			51
Conclusion partie 2			52
Conclusion générale			53
Bibliographie			..54
Tables des matières			59

Transmission de l'entreprise par le biais de la cession d'actions d'une société par actions simplifiées

REMERCIEMENTS

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

C. cass (1e, 2e et 3e) : Cour de cassation Chambre civile, première, deuxième et troisième

C.civ : Code civil

C.com : Code de commerce

SOMMAIRE

PARTIE 1- L'EXPRESSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

PARTIE 2- LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

Chapitre 2- La transposition du principe du contradictoire au droit des

INTRODUCTION

Partie I- L'expression de la liberté contractuelle dans la cession d'actions d'une société par actions simplifiée

Chapitre I - Les clauses statutaires visées par la loi

Section I- Les clauses encadrant la libre cession des actions

§1- La clause d'inaliénabilité

A- Le champ d'application de la clause d'inaliénabilité

B- Le régime juridique de la clause d'inaliénabilité

§2 - La clause d'agrément, une clause protégeant la composition del'actionnariat

A- Le domaine large de la clause d'agrément

B- Le régime juridique de la clause d'agrément

Section 2- Les clauses autorisant la cession forcée des actions

§1 - La clause d'exclusion stricto sensu

A- Les motifs de l'exclusion librement déterminés par les statuts

B- La procédure d'exclusion de l'associé

C- Le rachat forcé des actions de l'associé exclu

§2 - La clause de suspension des droits non pécuniaires et ou exclusion

forcée

A- Les changements de contrôle visés par la loi

B- La procédure de mise en oeuvre de la clause

Chapitre II- Les clauses statutaires ou extrastatutaires non visées par la loi

Section I- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires enmatière de cession d'actions d'une société par actions simplifiée

§1- Les vertus des pactes statutaires

A- Une primauté des pactes statutaires sur les pactes extrastatutaires en

B- Une efficacité des sanctions des pactes statutaires

§2- Les pactes extrastatutaires, un grand « espace de liberté contractuelle »

A- Un périmètre d'application librement circonscrit

B- Une discrétion des pactes extrastatutaires

Section II - Les différents types de clauses possibles

§1- La clause de préemption ou le pacte de préférence

§2- La clause de retrait

Conclusion partie 1

Partie II- Les limites de la liberté contractuelle dans la cession d'actions

d'une société par actions simplifiée

Chapitre I- Les résurgences de l'ordre public sociétaire

Section1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect desdroits essentiels des associés

§1-Le droit de l'associé de participer au vote

A- Le caractère d'ordre public du droit de participer au vote

B- La sanction en cas de violation du droit de participer au vote

§ 2-Le droit de l'associé de sortir de la société

Section 2- L'ordre public sociétaire protecteur du cessionnaire

§1- Les garanties légales du cessionnaire

A- Une interprétation stricte des garanties légales de la vente

B- Une interprétation plus large des vices du consentement

§ 2- Un renforcement par des garanties conventionnelles

A- La clause de non-concurrence

B- La clause de garantie du passif

Chapitre II- La transposition du principe du contradictoire au droit des

sociétés

Section I- Le respect du principe du contradictoire

§1-Le principe du contradictoire, une mesure de protection de l'associé

§2-L'application du principe du contradictoire

Section II - La sanction en cas de non-respect du principe du contradictoire

§1- Le rejet de la nullité par la jurisprudence

§2- La sanction possible : l'octroi de dommages et intérêts

Conclusion partie 2

CONCLUSION GENERALE

BIBLIOGRAPHIE

III- Ouvrages spéciaux

IV- Dictionnaire

VII- Principales notes de jurisprudence :

TABLE DES MATIERES

PARTIE 1- L'EXPRESSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

PARTIE 2- LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

Partie I- L'expression de la liberté contractuelle dans la cession d'actions
d'une société par actions simplifiée

§2 - La clause d'agrément, une clause protégeant la composition de
l'actionnariat

Section I- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires en
matière de cession d'actions d'une société par actions simplifiée

Section1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect des
droits essentiels des associés