Ajustement d'une PME familiale à son environnement socio économique: le cas de la société Mballa et fils SARL

II.3 Cadre juridique sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'acte uniforme OHADA23

La détermination de la notion d'entreprise en difficulté, s'avère difficile en raison de la diversité des modes d'analyse, des défaillances, des stades différents de gravité de la situation, de la rareté des critères permettant de les déceler et de l'hétérogénéité de leurs causes. L'approche de la défaillance d'une entreprise peut être opérée en examinant ses aspects économiques²⁴ ou l'aspect financier²⁵ ou en recourant aux procédures collectives²⁶ après une analyse à posteriori (P. Nguihé Kanté, 1999) des conséquences, essentiellement financières, de ses difficultés. Si les professionnels mettent davantage l'accent sur telle ou telle de ces approches pour canaliser l'entreprise en difficulté, le juriste quant à lui a plutôt tendance à l'observer au travers de la notion de cessation de paiements. Mais à dire vrai, aucune de ces manières d'examiner l'entreprise n'est à méme de fournir à elle seule un apport décisif à l'élaboration d'une notion de l'entreprise en difficulté, en raison de leur caractère fragmentaire et des objectifs parfois différents qu'elles poursuivent.

Il s'agit en outre d'une notion éminemment évolutive : on ne peut figer une situation par

23 OHADA signifie Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires ; cette structure regroupe

actuellement 16 pays membres.

²⁴ Ces aspects concernent essentiellement la rentabilité et l'efficacité de l'unité de production.

25 Cette situation concerne les problèmes de trésorerie, l'importance des fonds propres de l'entreprise et les besoins

de crédits.

²⁶ Procédure (sauvegarde, redressement judiciaire ou liquidation judiciaire) plaçant toute personne physique ou

morale de droit privé exerçant une activité économique en cessation des paiements ou menacée de tomber dans cette situation, sous le contrôle de la justice et la faisant bénéficier de la suspension des poursuites. Voir Encyclopédie pratique du droit et des contrats www.lawoperationnel.com/EncyclopédieJur. Consulté le 25/05/09.

nature changeante et fluctuante comme l'est celle d'une entreprise. A la limite, une entreprise d'apparence prospère se trouve toujours sous la menace de sérieuses difficultés. Il suffit, par exemple, qu'un nouveau brevet soit déposé et exploité pour que sa production soit à terme moins compétitive, ou que le principal dirigeant, possesseur de la majeure partie du capital, soit victime d'un accident, ou encore que survienne une crise économique ou une mésintelligence entre les associés.

La notion d'entreprise en difficulté est ainsi dynamique et complexe, rebelle à une détermination simple de ses éléments constitutifs. Cela se vérifie lorsque l'on tente d'établir des critères permettant de déceler la défaillance. On constate d'après P. Nguihé Kanté (1999) que la détérioration d'une exploitation se produit généralement en trois temps : dans un premier stade, malgré des résultats florissants, un esprit averti peut déjà percevoir certains signes d'accumulation probable de difficultés ou certains éléments de fragilité ; la deuxième phase voit ces difficultés potentielles se concrétiser dans la réalité économique et financière de l'entreprise ; et si aucune mesure n'est prise efficacement, la troisième sera constituée par le dénouement au travers d'une procédure de concours ou de décisions nécessaires d'une liquidation partielle ou totale ou d'une absorption.

Évidemment, poursuit P. Nguihé Kanté (idem), la multiplicité des critères est à la fois le résultat de la variété des situations qui peuvent se présenter, et du rôle que l'on veut leur assigner; prévoir une situation dangereuse à terme nécessite une précision d'analyse plus complexe que le simple constat d'un état avéré de cessation de paiements. En effet, si l'on s'accorde généralement pour reconnaître qu'il est possible de prévoir deux ou trois ans à l'avance le caractère insurmontable de certaines difficultés, il est moins aisé d'établir des critères offrant une fiabilité suffisante et ayant un caractère de généralité, tels qu'ils puissent être utilisés pour l'ensemble des entreprises. La définition objective du moment à partir duquel une entreprise se trouve en péril s'avère impossible; la pratique tout comme le droit positif mettent l'accent sur les conséquences des difficultés, telles qu'elles se traduisent dans les bilans, que ce soit pour fixer une condition d'ouverture d'une procédure collective de liquidation des biens ou pour utiliser d'autres techniques de redressement de l'entreprise. Les critères retenus, juridiques pour les premières, ou économiques pour les secondes, ont tendance à ne prendre en considérations que l'aspect strictement financier et comptable. Or, malgré d'incontestables progrès dans ce domaine, il est admis que les comptes publiés par les sociétés commerciales africaines jouent moins que dans d'autres pays européens et américains le rôle d'outil de diagnostic pour leurs associés comme pour leurs partenaires, principalement pour des raisons tenant au poids des contraintes fiscales. Il en résulte un scepticisme largement répandu à l'égard du caractère significatif des données fournies par les documents comptables des sociétés, et de nombreux risques dans la recherche, à l'aide par exemple de la technique de ratios, des moyens

de prévision des difficultés.

A ces différents facteurs d'imprécision de la notion d'entreprise en difficulté, s'ajoute l'hétérogénéité des causes des défaillances d'origine interne ou externe à l'entreprise. Pour P.G Pougoue et Y. Kalieu (1999:19), les facteurs internes tiennent ou bien aux dirigeants ou bien à la production, ou bien encore à l'état financier de l'entreprise. Les difficultés d'origine interne sont plus graves et plus faciles à déceler. Elles peuvent provenir de la forme sociale qui ne correspond pas à la dimension de l'entreprise. Elles peuvent aussi être la conséquence d'une mauvaise gestion résultant par exemple d'une comptabilité inexistante, d'un personnel pléthorique, d'une incohérence de la politique adoptée, des détournements ou des malversations commis par un dirigeant, un comptable ou un employé indélicat ou même d'une confusion des patrimoines.

F.M Sawadogo (2002:28), ajoute que la confusion des patrimoines est une réalité palpable en Afrique, où très souvent, le patrimoine personnel des dirigeants n'est pas dissocié de celui de l'entreprise. Les conséquences de cette confusion sont déplorables. En effet, parvenu à une telle situation, non seulement l'appréciation de la gestion n'est plus facile, mais aussi, la survenance de cette difficultés touchant personnellement le dirigeant se répercute inévitablement sur l'entreprise. Cette situation est prégnante dans les PME familiales au Cameroun.

Par contre, les facteurs de difficultés extérieures à l'entreprise n'ont bien souvent qu'un effet révélateur ou aggravant et on constate leur faible incidence -sauf exception- sur les défaillances des entreprises. Ils correspondent aux variations de la politique du crédit, aux événements aléatoires affectant l'économie -crises sectorielles, régionale ou nationale- ou à la défaillance d'un débiteur important ou de plusieurs d'entre eux. Généralement d'ordre économique, elles proviennent généralement des effets de la concurrence, de la fluctuation des coûts des produits ou de la monnaie, du poids de certaines charges.

Les signes visibles de ces difficultés sont extrêmement variés et vont depuis l'apparition de certains déséquilibres ou difficultés jusqu'aux reports d'échéances, un règlement tardif des impôts, taxes et cotisations sociales, l'inscription de privilèges²⁷, de protêts²⁸, un recours permanent au découvert bancaire ou encore des cessions d'actifs, une paralysie des organes de gestion etc. Chacune des causes spécifiques entraîne son lot de conséquences, et l'accumulation des facteurs

²⁷ En droit civil et commercial, un privilège est le droit d'origine légale accordé à un créancier d'être payé sur le

prix de vente des biens du débiteur de préférence aux autres créanciers. Voir Encyclopédie libre, www.wikipedia.org. Consulté le 25/05/09.

²⁸ Acte d'huissier préalable à un recouvrement de créance et constatant le non paiement d'un cheque ou d'un

effet de commerce. En cas d'impayé cet acte de procédure est nécessaire et il faut faire protester le cheque ou l'effet de commerce impayé. Un seul protêt est suffisant à caractériser l'état de cessation de paiement. Lorsque l'on sait qu'une société a des difficultés de trésorerie il faut périodiquement consulter le registre des protêts tenu au greffe du Tribunal de Commerce dont dépend le Registre du Commerce et des Sociétés où est immatriculée cette société. Voir Encyclopédie pratique du droit et des contrats www.lawoperationnel.com/EncyclopédieJur. Consulté le 25/05/09.

d'aggravation financière et sociale désespérée.

Il apparaît ainsi difficile de donner une définition de l'entreprise en difficulté, concept économique (Y. Chaput in E de Lagrange, 1978:177) plus que juridique. Le législateur OHADA s'est d'ailleurs abstenu de régler clairement la question, ses actuels progrès se limitant tout simplement à la définition de la notion de cessation des paiements²⁹ et à l'énoncé de certaines indications relatives à la survenance d'une situation très préoccupante. Ainsi, d'après l'article 2 alinéas 2 et 4 de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA, la notion d'entreprise en difficulté va au delà du simple état de cessation de paiements et recouvre également toutes les situations caractéristiques de l'état de pré-cessation de paiements que sont l'insolvabilité, le surendettement, la simple situation difficile...

II.3.1 Un système de prévention - détection des difficultés peu satisfaisant

Il n'est jamais trop tôt pour prévoir les difficultés d'une entreprise. En effet, l'efficacité de la prévention résulte à n'en point douter de la rapidité avec laquelle les maux susceptibles de troubler le bien être de la société sont mis à jour et combattus. Les difficultés qui affectent l'entreprise sont toujours de nature à s'amplifier avec le temps. Elles prennent ainsi des proportions importantes, et, deviennent par conséquent difficiles à résoudre. Ici, l'expression « il vaut mieux prévenir que guérir » revêt tout son sens. Ceci exige un système d'information effectif et omniprésent, car pour mieux prévenir, il faut pouvoir mieux informer. Il est donc plus question, d'anticiper sur les difficultés afin de mieux les parer.

Il ressort ainsi clairement des articles 150 et suivants de l'acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUDSCGIE) que le commissaire aux comptes, au cas où il en existe et les associés, peuvent déclencher la procédure d'alerte et d'expertise de gestion en cas de nécessité. La doctrine pour sa part affirme qu'une bonne utilisation de ces procédures aboutit généralement à de bons résultats en favorisant l'élaboration des plans de redressement viables (Pougoue et Anoukaha, 1999 : 82).

Les mécanismes de prévention - détection consistent, en amont de la cessation des paiements, à repérer tout indice de crise susceptible d'enliser le fonctionnement de l'entreprise et de le résoudre le plus tôt possible. Pour ce faire, il existe deux procédures majeures permettant la réalisation de cet objectif : la procédure d'alerte et la procédure d'expertise de gestion.

La procédure d'alerte est celle par laquelle les commissaires aux comptes ou les associés demandent des explications aux dirigeants lorsqu'ils constatent des faits de nature à troubler la

29 L'article 25 du Code OHADA dispose ainsi : « le débiteur qui est dans l'impossibilité de faire face à son passif

exige avec son actif disponible est en état de cessation des paiements ».

continuité de l'exploitation³⁰.

Il ne s'agit que de prévenir les dirigeants des écueils prévisibles (Y.Chaput, 1999). Ainsi, pour une bonne utilisation de l'alerte, les organes concernés doivent rester en éveil afin de diagnostiquer à temps les difficultés, qu'ils soient internes ou externes. C'est dire que les alertes sont de deux types : l'alerte interne et l'alerte externe. L'alerte interne est mise en oeuvre par les organes normaux de la société. C'est la raison pour laquelle elle est parfaitement intégrée dans le droit des sociétés commerciales et non dans celui des procédures collectives. Elle peut être mise en oeuvre par les associés.

L'alerte externe quant à elle suppose l'intervention des personnes externes à l'entreprise. Contrairement à d'autres législations, l'OHADA n'y s'est pas beaucoup investi. L'AUDSCGIE ne l'a organisé qu'en faveur des commissaires aux comptes. Cela peut se comprendre aisément dans la mesure où cette forme d'alerte nécessite toujours l'existence d'un réseau important de professionnels bien organisé que les États membres de l'OHADA ne fournissent pas toujours.

L'expertise de gestion quant à elle est l'apanage des seuls associés. En effet, organisée par les articles 159 et 160 de l'AUDSCGIE, elle permet à ceux-ci pris collectivement ou individuellement et représentant au moins le cinquième du capital social, de demander au président de la juridiction compétente du siège social la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Elle est très restrictive quant à son domaine et aux organes qui l'exercent.

30 Par cette procédure, le législateur OHADA s'est arrimé aux réformes récentes du droit des sociétés dont la

volonté est d'améliorer l'information fournie sur le fonctionnement des sociétés. La procédure d'alerte est d'ailleurs une innovation pour la plupart des pays membres de l'OHADA, dont les droits ignoraient le mécanisme. Voir en ce sens F.M SAWADOGO voir supra, p.36.