Droit de la migration et droit du travail

PARAGRAPHE I : les politiques publiques des Etats face à l'universalité

Il s'agira de voir dans ce paragraphe les politiques au sein de l'union Européenne (A) avant d'examiner les politiques dans l'espace Africain (B).

A. L'UE et les mécanismes universels

Selon la CJCE « aussi longtemps que les migrants effectuent des prestations de services pour et sous la direction d'autrui en contrepartie d'une rémunération, ils sont des « travailleurs » au regard des objectifs du droit communautaire »^76(*). L'activité du travailleur doit cependant être une activité économique, effective et réelle, qui englobe le travail à temps partiel, même si le revenu de la personne est complété par une assistance financière provenant de fonds publics.

Le principe de libre circulation au sein de la Communautaire ne s'applique pas, en vertu des dispositions de l'article 39 du Traité CE aux travailleurs migrants légaux ressortissants des pays tiers^77(*). En effet, sous la pression de la Commission Européenne, le Parlement européen, dans sa Résolution du 14 juin 1990 sur les travailleurs migrants des pays tiers, a fini par plaider en faveur d'une extension graduelle du Règlement (CEE) n° 1612/68 aux travailleurs migrants non communautaires, position réitérée par sa Résolution du 18 novembre 1992 sur la politique européenne d'immigration. Mais le résultat reste le même néanmoins, les travailleurs migrants non communautaires légaux bénéficient de certains droits, notamment :- le droit au regroupement familial, en vertu de la Directive 2003/86/CE du Conseil, du 22 septembre 2003, s'applique seulement « lorsque le regroupant est titulaire d'un titre de séjour délivré par un État membre d'une durée de validité supérieure ou égale à un an, ayant une perspective fondée d'obtenir un droit de séjour permanent, si les membres de sa famille sont des ressortissants de pays tiers, indépendamment de leur statut juridique ».Sont autorisés à entrer et séjourner, les membres de la famille suivants: le conjoint du regroupant; les enfants mineurs du regroupant et de son conjoint, y compris les enfants adoptés; les enfants mineurs non mariés, y compris les enfants adoptés, du regroupant, lorsque celui-ci a le droit de garde et en a la charge . ; Le partenaire non marié ressortissant d'un pays tiers qui a avec le regroupant une relation durable et stable dûment prouvée, ou le ressortissant de pays tiers qui est lié au regroupant par un partenariat enregistré. En revanche, si le regroupant est polygame et a déjà un conjoint vivant avec lui sur le territoire d'un État membre, ce dernier est tenu de ne pas autoriser le regroupement familial d'un autre conjoint (article 4). Les articles 7 et 8 posent les conditions que peuvent exiger les Etats membres pour l'exercice du regroupement familial : logement normal, assurance maladie, ressources stables, régulières et suffisantes, observation des mesures d'intégration, séjour légal du regroupant dans l'Etat membre pendant deux ans au plus. La même Directive du Conseil ajoute le droit d'accès à l'éducation, à un emploi salarié ou à une activité indépendante, à l'orientation, à la formation, au perfectionnement et au recyclage professionnels pour les membres de la famille du regroupant. La Directive 2003/109/CE du Conseil, du 25 novembre 2003, relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée, confère un statut européen de résidents de longue durée aux ressortissants de pays tiers résidant légalement et sans discontinuité pendant 5 ans sur le territoire des États membres de l'UE, conditionné à la justification de ressources stables et suffisantes et d'une assurance maladie, voire, selon les Etats membres, à des conditions d'intégration supplémentaires, telle que la maîtrise suffisante d'une langue nationale de l'État membre concerné. Or, les accords d'association et de coopération que la Communauté conclut avec les pays tiers (Turquie, pays d'Afrique du Nord, pays d'Europe de l'Est, pays ACP, etc.) contiennent des dispositions sur l'égalité de traitement en matière de conditions d'emploi et de travail, l'accès au marché de l'emploi et la sécurité sociale. Pour le reste, le statut des travailleurs migrants des pays tiers se singularise. L'obligation de Visa (de séjour de 3 mois au plus ou de transit) joue pleinement pour les ressortissants d'une liste commune de pays tiers définie par le Règlement (CE) n° 574/99 du Conseil, du 12 mars 1999, lors du franchissement des frontières extérieures des États membres. La Résolution du Conseil, du 30 novembre 1994, limite l'admission de ressortissants de pays tiers sur le territoire des États membres aux fins de l'exercice d'une activité professionnelle indépendante. La Résolution du Conseil, du 20 juin 1994 limite l'admission à des fins d'emploi de ressortissants de pays tiers sur le territoire des États membres^78(*). Enfin, la Directive 2004/114/CE du Conseil, du 13 décembre 2004, fixe les conditions communes d'admission des ressortissants de pays tiers, pour une durée supérieure à trois mois, à des fins d'études, d'échange, d'élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat.

Or, devant l'ampleur de l'immigration illégale des ressortissants des pays tiers, le combat va nécessiter des sanctions contre les employeurs^79(*), mais aussi des mesures d'ouverture, avec la régularisation^80(*) d'une partie des migrants illégaux, mais aussi une action coordonnée^81(*) des Etats membres. C'est ainsi que l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 organise la lutte contre l'immigration illégale et autres activités criminelles transfrontières. La Traité sur l'UE place la lutte contre l'immigration, la résidence et le travail non autorisés des ressortissants de pays tiers sur la liste des questions d'intérêt commun au titre du 3^ème Pilier, qui nécessite donc la coopération entre ministres de la Justice et de l'Intérieur des Etats membres en vue de l'adoption d'une politique commune (par exemple, le dispositif FRONTEX crée par le règlement 2007]2004 du 26 octobre 2004). Les pays tiers de départ des migrants illégaux sont mis à contribution à travers notamment des accords de réadmission. L'enjeu de la conférence ministérielle Euro- Africaine sur les migrations du 10 et 11 juillet 2005 à Rabat était de mettre en oeuvre cette approche globale à travers des projets précis^82(*). En revanche, rien n'est prévu en matière de droits des travailleurs migrants illégaux ressortissants des pays tiers se trouvant à l'intérieur des Etats membres de l'UE. Contrairement à leur homologues communautaires, qui ne peuvent être expulsés du territoire en cas de non respect des formalités de permis de résidence, les travailleurs migrants illégaux non communautaires ne jouissent d'aucune protection au regard du droit communautaire^83(*). D'ailleurs, le Parlement européen a effectué un pas de géant dans sa résolution du 24 février 2005 sur les priorités et les recommandations de l'Union dans la perspective de la 61e session de la Commission des droits de l'homme des Nations Unies^84(*).Dans cette résolution, les députés européens invitent « les États membres à ratifier la Convention des Nations unies sur les travailleurs migrants et à soutenir sa ratification universelle » et demandé « à cet égard, à l'Union européenne d'appuyer vigoureusement le renouvellement du mandat du rapporteur spécial sur les droits de l'homme des migrants »). Mais, malheureusement aucune avancée n'a été notée en ce sens à l'horizon de 2011. Or, il y a lieu de retenir que les politiques de protection diffèrent suivants les préoccupations propres à chaque région comparé à l'espace Africain.

A. L'espace Africain et le cadre universel

En Afrique, tant les facteurs générateurs des mouvements migratoires sont incessamment alimentés par les crises politiques, économiques et démographiques. La question de la rareté ou de l'abondance des ressources, la répartition des pôles de richesse sont autant d'éléments explicatifs de ces dysfonctionnements. C'est pourquoi la maîtrise des flux reste au coeur des préoccupations des Etats. Le continent compte, en effet, de nos jours 20 millions de travailleurs migrants^85(*), qu'il faut distinguer du phénomène conjoncturel des réfugiés. Le problème crucial qui se pose alors est comment garantir à cette frange vulnérable les droits requis dans des espaces d'accueil hostiles ? Nombre de pays d'accueil en Afrique ont recours à des mesures expéditives de masse pour se débarrasser de leur surplus de travailleurs migrants. L'histoire de ces violences n'est pas seulement liée à la conjoncture économique actuelle mais remonte de loin. Elles sont à la fois le fait des Etats mais aussi des populations autochtones^86(*) et s'exercent parfois en dehors de tout cadre légal. La liste des exactions voire des crimes contre les travailleurs migrants est longue, mais toujours en est-il que la criminalisation de la migration de travail, confondue à des pratiques délictueuses comme le trafic de drogue, la contrebande, la prostitution, l'insécurité, légitime les mesures expéditives à l'endroit de ces derniers^87(*).

Dans certains pays, comme le Gabon, la question migratoire est devenue si sensible qu'elle était classée en 1994 au niveau institutionnel dans le domaine stratégique. Le Ministère de la Défense nationale, de la Sécurité et de l'Immigration, par sa dénomination, montre combien la migration de travail peut représenter une menace potentielle pour le pays d'accueil. Parmi les facteurs discriminants, il y a l'utilisation de l'instrument statistique comme le seuil de tolérance pour stigmatiser le surnombre des travailleurs allochtones. On note une différenciation entre les travailleurs migrants en matière de tarification des titres de séjours suivant les nationalités d'origine. Pour obtenir une carte de séjour un travailleur migrant sénégalais doit débourser deux fois plus qu'un Equato-guinéen et une fois et demie plus qu'un Ivoirien. La même politique est appliquée en Gambie envers exclusivement les travailleurs migrants africains dont les tarifs des titres administratifs ont augmenté de façon faramineuse. La carte d'étranger a connu une hausse de 2000 % en 2004 passant de 50 dalasi à 1000 dalasi, tandis que le permis de séjour a cru de 500 dalasi à 1300 dalasi. Cette augmentation s'appuie sur une économie administrative particulière, complexe et lourde. Il existe, en effet, deux sortes de titres de séjour auxquelles les travailleurs migrants sont soumises: l'« Alien Card » (carte d'étranger) et le « résidentiel permit » (permis de séjour). Cette distinction entre dans une logique purement économique qui tend, comme l'admet d'ailleurs le gouvernement, « à générer des recettes, surtout en situation de crise ». Ces mesures entrent en contradiction avec les accords et conventions de la CEDEAO et de l'Union Africaine. Nombre de migrants entrent alors en clandestinité, eu égard à ses tarifs prohibitifs, ou quittent simplement le pays. L'utilisation de menaces diverses (tracts, actes de vandalisme, d'agressions verbales et physiques, etc.) comme moyens de pressions psychologiques pour dissuader les travailleurs migrants conduit à des choix qui fragilisent les familles par la séparation de leurs membres obligés à regagner leur pays d'origine en laissant derrière elles les adultes mâles. Il est à déplorer, dans beaucoup de pays africains, l'absence d'institutions de médiation pour servir d'interface entre les Etats et les travailleurs migrants. Certains Etats, au moment des expulsions massives refusent aux travailleurs migrants même le transit, arguant d'hériter de populations non désirées. Ceci dans l'occultation des accords entre Etats membres de la CEDEAO qui accordent aux ressortissants des pays membres le droit de transiter sans Visa, dans l'espace communautaire.

Or, selon le juriste suisse Emmerich de Vattel «quiconque traite mal un citoyen porte indirectement préjudice à l'État, qui doit protéger ce citoyen »^88(*) Or, Si le droit interne d'un État peut l'obliger à exercer sa protection diplomatique^89(*) au profit de ses nationaux causé par le fait internationalement illicite^90(*).Or, le droit international n'impose pas une telle obligation^91(*). Cela a été clairement énoncé par la Cour internationale de Justice dans l'affaire de la Barcelona Traction^92(*)

.L'évocation rapide de deux crises africaines majeures permet d'apprécier l'action de l'État ainsi que ses limites quand les ressortissants sénégalais sont inquiétés dans leurs pays d'accueil. Premièrement, là où les pays membres de l'UDEAC^93(*) n'ont pu infléchir la chasse à l'étranger, notamment la crise gabonaise de janvier 1995 les Sénégalais, venus de la lointaine Afrique de l'Ouest, ont été relativement bien traités. Seul poste diplomatique du Sénégal en Afrique centrale depuis la fermeture des services consulaires de Kinshasa et de Yaoundé, l'ambassade du Sénégal de Libreville prendra des dispositions utiles pour préserver l'intégrité physique des ressortissants sénégalais et de leurs biens « en violant, au besoin, la loi » ainsi que l'affirme un diplomate alors en poste à Libreville. Membre du Groupe africain du Corps Diplomatique accrédité à Libreville chargé d'intercéder auprès du Ministre gabonais de la Défense nationale, de la Sécurité et de l'Immigration, l'Ambassadeur du Sénégal ne se priva pas d'intervenir, à titre personnel, pour régler les problèmes de ses concitoyens et obtenir, par exemple, des dispenses de visa de sortie. Une cellule de crise ouverte dans les locaux de la Direction des Sénégalais de l'Extérieur à Dakar s'informait quotidiennement de l'évolution de la situation, preuve de l'intérêt national porté à la question de l'immigration et de son enjeu politique. Même si laisse paraitre la pression religieuse s'est avéré déterminante dans l'implication de l'appareil d'État sénégalais, soucieux de l'avenir de leurs disciples, grands pourvoyeurs de fonds^94(*) et les consignes secrètement distillées dans la hiérarchie militaire gabonaise pour un traitement scrupuleux des Sénégalais.« Chaque fois qu'un sénégalais était signalé à Gros Bouquet, les diplomates obtenaient vite sa libération »^95(*).On peut aussi noter l'option du Gouvernement sénégalais pour le maintien en Côte d'Ivoire de ses 100 000 citoyens lors de la crise pour éviter le départ précipité des autres communautés étrangères fortement décriée par la société civile, car relevant de l'implication du Sénégal dans le règlement du conflit était incompatible avec un rapatriement précipité de ses ressortissants.

Les Etats Africains ont également mis en place à terme, en collaboration avec le Gouvernement sénégalais, d'un observatoire régional des migrations en Afrique de l'Ouest afin de constituer une banque de données pour mieux renseigner les politiques publiques. Mais il faudra aller plus loin. Car au-delà de la mesure du phénomène migratoire, il y a d'autres réalités relatives à la dégradation de la santé des migrants qui mériteraient d'être localisées et reconnues par les pouvoirs publics^96(*). Et à cela s'ajoutent l'accompagnement des acteurs pour une plus grande efficacité des politiques migratoires,

* ⁷⁶(Affaires 66/] 85, Lawrie-Blum v. Land Baden-Württemberg, 1986; 344/87, Bettray v. Staatssecretaris van Justice, 1989).

* ⁷⁷Environ 12 millions de travailleurs migrants légaux provenant de la Turquie, de l'ex-Yougoslavie et des pays d'Afrique, soit 3 fois le nombre de travailleurs migrants ressortissants des Etats membres

* ⁷⁸Règlement 539]2001 du 15 Mars 2001 fixant la liste des pays tiers dont les ressortissants sont soumis a l'obligation de Visa pour franchir les frontières extérieurs des Etats membres et la liste de ceux dont les ressortissants sont exemptes de cette obligation modifie par le Règlement 2414[2001 du 7 décembre 2001,. Règlement 45[2003 du 6 Mars 2003, Règlement et le Règlement 851[2005

* ⁷⁹Ainsi, en France, la Loi du travail du 17 octobre 1981 prévoit, en cas de récidive, l'emprisonnement jusqu'à 4 ans de l'employeur et une amende qui n'excède pas 40 000 FF pour chaque migrant illégal engagé. La Loi du 31 décembre 1991 ajoute de nouvelles sanctions, comme la confiscation de biens, l'interdiction d'exercer l'activité concernée et l'exclusion des marchés publics et, si l'employeur de sans-papiers est étranger, l'expulsion du territoire français.

* ⁸⁰ La France a régularisé 1,4 million de sans-papiers entre 1948 et 1981, l'Italie, plus de 320 000 entre 1986 et 1990, l'Espagne, 100 000 en 1991

* ⁸¹ Traite d'AMSTERDAM du 2 octobre 1997 sur les conditions d'immigration, d'asile, des libertés, de surveillance des frontières, de justice... Cf. Articles 2, 61 à 69.

* ⁸²C'est aussi la première fois que sont prises en compte à la fois les politiques de développement et de Co-développement, l'organisation des migrations légales et la lutte contre l'immigration irrégulière

* ⁸³Article 1 (alinéa 1 a) relatif au champ d'application de la DIRECTIVE de « retour » adoptée le 17 juin 2008 en 367 voix sur 206 par le parlement Européen.

* ⁸⁴Résolution du Parlement européen sur les priorités et les recommandations de l'Union européenne dans la perspective de la 61e session de la commission des droits de l'homme des Nations Unies, qui se tiendra à Genève du 14 mars au 22 avril 2005, Page 6_TA-PROV(2005)0051

* ⁸⁵Rien qu'en Afrique de l'Ouest (hors Nigeria) près de 40 % de la population ne réside plus dans sa localité d'origine

* ⁸⁶Plusieurs dates charnières en tracent les péripéties. D'abord en Afrique de l'Ouest, au Gabon, dès 1953, les couches populaires ont commis des exactions contre les commerçants originaires du Togo et du Dahomey (actuel Bénin) en s'attaquant aux personnes et aux biens. En Côte d'Ivoire, en 1958, le même scénario s'est produit contre les fonctionnaires allochtones, principalement les Mossi de Haute-Volta (actuel Burkina Faso) et les Ghanéens. En Angola, en 1984, des rafles policières ont visé les commerçants originaires du Zaïre et ont détruit par la même occasion leurs échoppes dans les marchés. En 1966, c'est le tour des pêcheurs du Ghana à subir des exactions en Sierra Léone et en Guinée. En 1989, des travailleurs migrants originaires de la Mauritanie et du Sénégal furent l'objet des deux côtés de la frontière de lynchages qui tournèrent au massacre avec un bilan humain qui s'élevait à plusieurs centaines de morts

* ⁸⁷ La plus massive de ces opérations est celle menée par le Nigeria en 1983 qui touchait trois millions de personnes, la plupart originaires de pays de la CEDEAO, pourtant liés entre eux par un accord de libre circulation des personnes.

* ⁸⁸De Vattel, E. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains, vol. III (1758), chap. VI, p. 136

* ⁸⁹La procédure employée par l'État de nationalité de la personne lésée pour protéger cette personne et obtenir réparation du préjudice causé par le fait internationalement illicite

* ⁹⁰ Voir Documents officiels de l'Assemblée générale, cinquante-sixième session, Supplément no 10 (A/56/10), par. 77, commentaire général, par. 1 à 3..

* ⁹¹CONVENTION de MONTEVIDEO sur LES DROITS et les DEVOIRS DES ETATS 1933 (entrée en vigueur le 26 décembre 1934)( R.T.S.D.N)Vol 1965 p 19.

* ⁹² Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, (Belgique c. Espagne), deuxième phase, Arrêt, C.I.J. Recueil 1970, p. 44.

* ⁹³L'Union douanière et économique de l'Afrique centrale, créée en 1964 (RCA, Gabon, Cameroun et Congo après le retrait du Tchad en 1968), ambitionne de mettre en place un marché commun mais, l'accord de libre circulation n'est pas ratifiée par le Parlement gabonais.

* ⁹⁴ Il est vraisemblable que la visite du Ministre d'État, Ministre des Affaires étrangères et des Sénégalais de l'Extérieur pour « une intervention en haut lieu » ait été prise après les multiples interventions des marabouts auprès du Président Diouf. (Le Soleil, 13 février 1995)

* ⁹⁵(Le Soleil, 22-23 avril 1995).

* ⁹⁶Il existe, en Afrique du Sud, de nombreux cas de travailleurs migrants qui sont gravement atteints de maladies pulmonaires à cause des conditions dangereuses de travail dans les mines. Ils demeurent sans indemnités parce qu'il n'existe pas de liens entre le système institutionnel et ces derniers.