Droit de la migration et droit du travail

B. L'absence de valeur contraignante des certains textes internationaux

Plusieurs instruments juridiques internationaux garantissent des normes minima de protection aux migrants: Déclaration Universelle des droits de l'homme,1948; Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels, 1966; Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 1966; Déclaration de l'OIT relative aux principes et droits fondamentaux au travail, 1998; Déclaration de l'OIT relative à une justice sociale pour une mondialisation équitable, 2008...Ces instruments, qui n'ont pas tous force de loi, constituent le droit international de la migration, un droit non élaboré mais en pleine évolution en raison de la croissance des mouvements migratoires. En effet, c'est notamment, le cas de la recommandation (no 86) sur les travailleurs migrants (révisée) 1949, préconisant l'élaboration de contrats types pour régir la situation des travailleurs migrants., qui comprend une annexe intitulée Accord type sur les migrations temporaires et permanentes de travailleurs, y compris les réfugiés et personnes déplacées, laquelle dispose aussi, à l'article 22, que les accords bilatéraux devraient inclure des dispositions concernant l'égalité de traitement des migrants et des nationaux et des arrangements appropriés relatifs aux droits acquis dans le domaine de la sécurité sociale.

De surcroit, « Les principes énoncés dans la Déclaration Universelle des Droits de L'Homme restent fondamentaux soixante ans après leur rédaction mais ils ne profitent toujours pas à l'humanité » a regretté le Mercredi 1O Décembre 2OO9 le Secrétaire général des Nations Unies, BAN-KI MOON à l'occasion de la journée des droits de l'homme. Ce constat amer du secrétaire général de l'ONU montre une certaine ineffectivité et inapplicabilité des droits et liberté consacrés dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 Décembre 1948. On peut aussi y inclure bien d'autres textes issus de l'entreprise des NU et de l'OIT. De même les pays occidentaux sont accusés de vouloir relancer indirectement une politique colonialiste, de haut le monde à l'image qu'ils souhaitent donner d'eux-mêmes. Cette crise a été particulièrement aigues en ce qui concerne le principe de l'ingérence humanitaire, qualifié par Bernard KOUCHNER de droit d'ingérence, voire de devoir d'ingérence (obligation faite à tout état de fournir assistance à la demande de l'autorité supranational)

Confrontés à un problème de justiciabilité, les droits contenus dans par exemple les Pactes (relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels et aux droits civils et politiques) ne semblent engager la responsabilité des Etats lorsque ceux-ci n'assurent pas une application effective de ces droits y compris la participation à la vie culturelle de chacun, en particulier des migrants. David WEISSBRODT, souligne l'importance des droits des migrants dans ses travaux sur les non-ressortissants^230(*) Instruments juridiques mais non contraignants. La Déclaration sur les droits de l'homme des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent du 13 décembre 1985^231(*) a particulièrement poussé loin la couverture juridique des migrants en termes de droits culturels. L'article 5 est l'épicentre des droits garantis. Son alinéa 1 f déclare que les étrangers, y compris les migrants ont « le droit de conserver leur langue maternelle, leur culture et leurs traditions ». Cette disposition résume à elle seule l'essentiel des droits culturels des migrants

C'est d'ailleurs cet état de fait qui a pousse certains Etats regroupés en région géographique et conscients de leur spécificité mais surtout du caractère non contraignant^232(*) de la dite déclaration ont eu à adopter leur propre instrument de protection des droits de l'homme et assortie en général d'un organe de sanction.

Au delà du cadre régional, certaines religions ont adopté leur propre déclaration universelle des droits de l'homme. Il en est ainsi de la Déclaration des droits de l'homme en Islam^233(*) adoptée le 5 Août 1990 par l'Organisation de la Conférence Islamique, qui proclame dans son article 10 que l'Islam est la religion naturelle de l'homme » et la Déclaration Islamique Universelle des Droits de L'homme rédigée à l'initiative du Conseil Islamique pour l'Europe a été proclamé le 19 Septembre 1981 à Paris par Salem Azzam, secrétaire générale du Conseil Islamique. Ces deux déclarations affirme que l'Islam a donné à l'humanité un code idéal des droits de l'homme, il y'à quatorze siècles. Ces droits ont pour but de conférer l'honneur et dignité à l'humanité et d'éliminer l'exploitation, l'oppression et l'injustice. Et les droits de l'homme, dans l'Islam, sont fortement enracinés dans la conviction que DIEU, et DIEU seul, est l'Auteur de la loi et la Source de tous les droits de l'homme. Etant donné leur origine divine consacrée dans le Coran et la Sounnah, aucune assemblée ni autorité ne peut restreindre, abroger ni violer en aucune manière les droits de l'homme conférés par Dieu

En définitive, de nombreuses résolutions ont été votées de part et d'autres pour éclairer les Etats sur l'urgence relative à la protection des travailleurs migrants. Mais, malheureusement, ces dernières^234(*) n'ayant pas de force contraignantes sont souvent ignores par les Etats. L'exemple de l''européanisation des politiques migratoires^235(*) est en effet loin d'être achevée. De nombreux sujets divisent encore les Européens aussi bien dans la maîtrise des flux que dans la gestion des stocks. Les législations sont différentes, parfois inexistantes et de nombreuses questions restent posées avec pour chacun des réponses différentes^236(*)

* ²³⁰Voir le document de travail de WEISSBRODT (David) et ses trois rapports à la Sous-commission des Nations Unies pour la promotion et la protection des droits de l'homme. E/CN.4/Sub.2/1999/7 (Document de travail), E/CN.4/Sub.2/2001/20 (Rapport préliminaire), E/CN.4/Sub.2/2002/25 (Rapport intérimaire) et E/CN.4/Sub.2/2003 (Rapport final).

* ²³¹En 1976, ELLES, (la Baronne) experte de la Sous-commission pour la promotion et la protection des droits de l'homme a réalisé une étude intitulée Dispositions internationales pour la protection des droits de l'homme des non-ressortissants (Publication des Nations Unies, N° de vente : F.80.XIV.2.). La Déclaration sur les droits de l'homme des personnes qui ne possèdent pas la nationalité du pays dans lequel elles vivent, adoptées le 13 décembre 1985 par consensus et contenue dans la résolution 40/144, s'est inspirée de cette étude.

* ²³² ROOSSEVELT (FRANKLIN D), « It is not a treaty, it is not an international agreement, it is not and does not purport to be a Statement of law or of legal obligation... », Statement by Mrs. the Department of State Bulletin, December 19, 1948, vol. XIX, n°494, p. 751.

* ²³³ALDEEB ABU SAHLIEH (Sami) « la définition internationale des droits de l'homme en Islam », RGDIP 1985 n° 3 p. 625-718

* ²³⁴Comme la RECOMMANDATION No 22 du 18 juin 2008 de l'UE concernant la jurisprudence gottardo(CJCE) « les avantages découlant d'une convention bilatérale de sécurité sociale entre un Etat membre et un Etat tiers prévus pour les travailleurs nationaux doivent être accordes aux travailleurs ressortissant d'un autre Etat membre »

* ²³⁵Résolution importante de l'Assemblée parlementaire du conseil de l'Europe Doc, 11526. 11 février 2007 « L'immigration en provenance d'Afrique subsaharienne » Rapport de la Commission des migrations, des réfugiés et de la population 14 pages.

* ²³⁶Il en est ainsi du regroupement familial, de l'aide médicale, l'apprentissage de la langue du pays d'accueil et du respect des pratiques religieuses