Droit de la migration et droit du travail

B. Les travailleurs migrants irréguliers

Le migrant ou le travailleur migrant irrégulier est celui qui contrevient à la réglementation du pays d'origine, de transit ou de destination, soit qu'il soit entré irrégulièrement sur le territoire d'un Etat, soit qu'il s'y soit maintenu au-delà de la durée de validité du titre de séjour, soit encore qu'il se soit soustrait à l'exécution d'une mesure d'éloignement.

Aux termes de l'article 69 de la Convention de 1990, « lorsque des travailleurs migrants^207(*) et des membres de leur famille en situation irrégulière se trouvent sur leur territoire, les Etats parties prennent des mesures appropriées pour que cette situation ne se prolonge pas » (alinéa 1) et « chaque fois que les Etats parties intéressés envisagent la possibilité de régulariser la situation de ces personnes conformément aux dispositions de la législation nationale et aux accords bilatéraux ou multilatéraux applicables, ils tiennent dûment compte des circonstances de leur entrée, de la durée de leur séjour dans l'Etat d'emploi^208(*)ainsi qu'à leur situation familiale» (alinéa 2). La régularisation de la situation est une position positive qui consiste à accorder aux personnes qui résident ou travaillent de manière illégale dans le pays le droit d'y rester et d'y être légalement employées, en leur octroyant un permis de résidence^209(*) La France a régularisé 1,4 million de sans-papiers entre 1948 et 1981, l'Italie, plus de 320 000 entre 1986 et 1990, l'Espagne, 100 000 en 1991. En réalité, cette campagne de régularisation a sorti l'Espagne du nationalisme ou du régionalisme juridique en adhérant au traité multilatéral puisque tous ses migrants irréguliers ne proviennent pas de l'UE, dont les directives lient Madrid^210(*).

Les Etats parties, qu'il soit de départ, de transit ou de destination, s'engagent à mettre un terme au trafic de main d'oeuvre en luttant, notamment, contre la circulation d'informations trompeuses (article 68 alinéa 1 a). Aussi conviennent-ils de sévir contre les personnes, les groupes ou les entités qui organisent l'immigration clandestine (article 68 alinéa 1 b) ou qui ont recours à la violence, à la menace ou à l'intimidation contre des travailleurs migrants (article 68 alinéa 1 c) et d'infliger des sanctions aux employeurs de travailleurs migrants en situation irrégulière (article 68 alinéa 2). Tandis que la presse s'emparait de la question aux Etats unis, des membres du Congrès présentèrent des projets de loi établissant des sanctions contre les employés d'étrangers en situation irrégulière. À l'approche « musclée » de l'opération Wetback était désormais préférée une méthode qui paraissait défendre les intérêts des travailleurs américains contre la concurrence des clandestins. Cependant, ce n'est qu'en 1986 qu'une loi fut finalement adoptée : l'Immigration Reform and Control Act I (RCA)^211(*) ,afin de lutter contre les flux migratoires. En revanche en 1990, avec l'adoption de la Legal Immigration Reform de 1990^212(*), le volet répressif a rarement été appliqué et n'a mis fin ni au travail clandestin, ni à l'afflux de nouveaux sans-papiers. Les sanctions contre les employeurs de travailleurs migrants illégaux visent à décourager leur emploi et leur exploitation. Ainsi, en France, la Loi du travail du 17 octobre 1981 prévoit, en cas de récidive, l'emprisonnement jusqu'à 4 ans de l'employeur et une amende qui n'excède pas 40 000 FF pour chaque migrant illégal engagé. La Loi du 31 décembre 1991 ajoute de nouvelles sanctions, comme la confiscation de biens, l'interdiction d'exercer l'activité concernée et l'exclusion des marchés publics et, si l'employeur de sans-papiers est étranger, l'expulsion du territoire français. En Allemagne^213(*), la Loi sur l'emploi temporaire pour combattre l'emploi illégal de 1981 prévoit l'emprisonnement de l'employeur de 1 à 5 ans et une amende ne dépassant pas 100 000 DM. En Italie, avec la Loi du 30 décembre 1986, l'employeur fautif est puni d'une peine d'emprisonnement de 1 an au plus et d'une amende n'excédant pas 2 millions de lire. Le non respect des conditions d'emploi est plus sévèrement puni : emprisonnement de 5 ans maximum et amende ne dépassant pas 10 millions de lire. L'Accord de Schengen du 14 juin 1985 organise la lutte contre l'immigration illégale et autres activités criminelles transfrontières.

Au sein du MERCOSUR, nous constatons l'existence de trois instruments qui plus est de tracer les mécanismes qui facilitent la circulation^214(*) ou la régularisation des travailleurs en situation irrégulière^215(*), protègent aussi quelques droits de ces travailleurs. C'est le cas par exemple du tout récent accord sur le trafic illicite de migrants ,de l'accord pour la résidence des pays membres et associes et de la « Déclaration sociolaboral del MERCOSUR » Cependant, le renvoi aux normes nationales et les questions entourant la nature juridique de ces instruments nous amènent à conclure que le respect et la promotion des droits reconnus par le droit de la migration dépendent de la manière dont les pays membres auront l'interpréter et réceptionner les garanties et droits prévus dans ces instruments. Malgré cela l'intégration des normes internationales dans les normes internes reste asymétrique et il est difficile de ne pas souligner qu'il existe toujours un fossé entre l'élaboration des normes et leur application^216(*). Cie qui pose les problèmes lies au contrôle.

* ²⁰⁷AMNESTY INTERNATIONAL DÉCLARATION PUBLIQUE « Corée du Sud. Le gouvernement doit protéger les droits des travailleurs Migrants » Index A - mette fin à la répression ciblée des travailleurs migrants en situation irrégulière - veille à ce que les droits des travailleurs migrants soient pleinement protégés - ratifie et applique les quatre conventions de base de l'OIT non encore ratifiées la Convention n° 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, la Convention n° 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective, Convention n° 29 sur le travail forcé, et la Convention n° 105 sur l'abolition du travail forcé I : ASA 25/004/2009 - ÉFAI 26 avril 2009

* ²⁰⁸D'après une enquête réalisée auprès des travailleurs migrants haïtiens par l'Organisation internationale des Migrations (OIM) et la Faculté latino américaine de Sciences sociales (FLACSO), une part importante des travailleurs migrants pénètrent dans le pays munis d'un passeport haïtien et d'un visa dominicain6. Cependant ils intègrent le marché du travail et prolongent leur séjour au-delà de la durée de leur visa se retrouvant ainsi en situation irrégulière. Encuesta sobre inmigrantes haitianos en la República Dominican: Resumen de Resultados, Saint-Domingue, 2004.

* ²⁰⁹MORICE (ALAIN), POTOT (SWANIE) De l'ouvrier sans-papiers au travailleur détaché : les migrants dans la « modernisation » du salariat, Paris, Karthala, 2010, pp.201-224.

* ²¹⁰BONET PEREZ, (J). Las políticas migratorias y la protección internacional de los derechos y libertades de los inmigrantes, Bilbao (Espagne), 2003, p. 53-60.

* ²¹¹ Public Law 99-603, June 6 1986 (House Resolution 2816)

* ²¹²Public Law 101-649, November 29 1990 (Senate Report 101-55)

* ²¹³MARTIN (PHILIP) et MILLEY) (M) («Employer sanction french Germany and USA experience « cahier des migrations internationales « Vol 36 BIT Genève 2005. .P.3-18.

* ²¹⁴Voir par exemple Mercaro commun Acuerdo creacion de la »Visa Nercosur »Mercosus[ CMC[DEC Numéro 16-03-2003 Wn ligne Mercosur « http www.mercosur.orgu.pypaginalesp.htm(date d'après 03-02-2005Consejo mercado comminmecanismo para el ejercicion) professional temporario MERCOSUR[SMS[VEC num 25-03 En ligne

MERCOSUR « http www.mercosur.orgu.pypaginalesp.htm(date (date d'accès 01-04-2005)

* ²¹⁵Réunion des Ministres de l'interieur del MERCOSUR de la Repiblica de Bolivia,de la Republica de CHILIE. Accuerd o(num 11[02) rIntern de ciudadanos del MERCOSU r Regularizacion migratoriaIntern de ciudadanod del MERCOSUR .MERCOSUR[CMC[ DEC (num 28-02en ligne MERCOSUR ) http www.mercosur.orgu.pypaginalesp.htm(date (date d'accès 01-04-2005

* ²¹⁶ Le site officiel du MERCOSUR sur internet http://www.mercosur.org.uy/ (v. aussi el SERVICIO INFORMATIVO SOBRE EL MERCADO COMUN DEL MERCOSUR Sur: http://www.merco-sur.net/).