l'arbitrage et la promotion des investissements dans l'espace OHADA

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

La tenue des arbitrages en Europe^203(*) dans le passé rendait l'application de la sentence difficile en Afrique car les africains étaient méfiants vis-à-vis de l'arbitrage. C'est la raison pour laquelle il était souhaitable que davantage d'arbitrages commerciaux internationaux se tiennent ailleurs qu'en Europe et de préférence dans les pays en voie de développement^204(*). L'originalité du Règlement de la CCJA en ce qui a trait à l'exécution forcée de la sentence, c'est-à-dire l'exequatur, tient au fait qu'elle est accordée par une ordonnance du président de la CCJA. Cette ordonnance, communément appelée « exequatur communautaire », confère ainsi à la sentence un caractère exécutoire dans les 16 États membres de l'OHADA. Ce mécanisme s'applique indépendamment du siège choisi par les parties, à l'intérieur ou à l'extérieur de l'espace OHADA, remédiant ainsi à la difficulté d'exécution d'une sentence arbitrale rendue en dehors de l'espace OHADA soulevée ci-dessus au sujet de l'Acte uniforme. L'ordonnance du président de la CCJA revêt donc un caractère obligatoire et doit être exécutée dans chacun des États membres concernés. En outre, à travers le caractère supranational sentences de la CCJA, la jurisprudence est la même dans tous les pays membres de l'OHADA, constituant une garantie double pour les investisseurs. Cet exequatur communautaire a des avantages indéniables en ce sens qu'il permet l'application des sentences arbitrales directement dans les pays membres. En plus de cela, il est une garantie pour les investisseurs qui contractent avec les pays membres de l'OHADA n'ayant pas ratifié la convention de New York. L'OHADA a eu des retombées positives car a travers son droit de l'arbitrage, elle a permis de restaurer la confiance que les investisseurs avaient jadis perdue en ce qui concerne le système judicaire de ses pays membres. Cependant, des zones d'ombres planent encore au dessus de ce droit de l'arbitrage et méritent d'être rectifiées le plus tôt possible. L'immunité qualifiée de « choquante » par LEBOULANGER, risque de saboter le projet de voir prospérer l'arbitrage en Afrique sub-saharienne afin de promouvoir son développement économique.

CONCLUSION GENERALE

Au terme de notre travail de recherche, nous pouvons dire qu'après plus de dix ans d'existence de l'OHADA, l'idée quelque peu révolutionnaire ou utopique est devenue une réalité incontournable, et l'Organisation poursuit inlassablement sa tâche. Ainsi que l'a rappelé le Président Jacques CHIRAC lors de la XXIIème Conférence des Chefs d'Etat d'Afrique et de France, « l'aide publique au développement, si importante et si indispensable soit-elle, ne saurait suffire, à elle seule, à résoudre les problèmes du développement de l'Afrique. Ce sont les investisseurs privés qui créent la richesse, les emplois durables et la croissance. Pour attirer en Afrique énergies, talents et capitaux au profit du développement, il faut un environnement juridique et économique sûr et stable »^205(*). C'est précisément le but poursuivi par l'OHADA, dont les missions d'uniformisation de l'interprétation et de l'application des Actes uniformes confiées à la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage sont déterminantes pour que les investisseurs internationaux s'engagent plus nombreux en Afrique et favorisent enfin le développement de ce continent.

L'arbitrage étant le cheval de lance des investissements, les pays membres de l'OHADA qui par le passé lui étaient hostiles, ont soudain accordé beaucoup d'intérêt à l'arbitrage. En effet, ils ont traduit leur désir de développer leur pays en faisant de l'arbitrage un appât pour les investissements. « There is no doubt that continued investment and development cannot be achieved without a secure legal and commercial environment that will protect private property and a strong and independent judicial system that can ensure the proper application of the law and the efficient settlement of disputes^206(*) » ajoutait Martha SIMO TUMNDE.

Beaucoup de réformes ont été mises en marche. Le système d'arbitrage OHADA consacre à cet effet les grands principes classiques de l'arbitrage international^207(*). Il s'inspire du droit français, de la LDIP, du règlement d'arbitrage de la CCI et de la loi type de la CNUDCI. Deux types d'arbitrage cohabitent à cet effet au sein de l'OHADA et nécessitent pour leur mise en oeuvre une convention d'arbitrage valable. L'arbitrage traditionnel (ad hoc) institué par l'AUA, tout au long de sa procédure, dénote d'une certaine liberté des parties, qui est un des principes clés de l'arbitrage. En outre, l'arbitrage peut faire appel si les parties le désirent aux usages du commerce international. Le juge est accoutumée à la procédure, nous voyons dans cela une astuce pour le législateur OHADA de faciliter l'accueil de la sentence arbitrale par les juridictions nationales. Cependant, il serait souhaitable que les interventions du juge dans le contrôle de la régularité de la procédure arbitrale soient limitées, car de la justesse de ses interventions dépend l'efficacité d'une procédure à laquelle les parties ne voulaient pas l'associer^208(*). L'arbitrage institutionnalisé quant à lui est placé sous le règlement d'arbitrage de la CCJA, qui abrite la cour en tant que centre d'arbitrage. Un très grand rôle lui est conféré car c'est elle qui ordonne l'exéquatur des sentences de l'arbitrage CCJA et est compétente pour tous les recours contre la sentence arbitrale des deux types d'arbitrages.

Des moyens humains ont été aussi mis en oeuvres afin de pallier à cette tâche.. Une école, l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature pour la formation des juristes et la CCJA ont été crées pour servir à cette cause. L'école d'une part fournira les arbitres afin d'augmenter le volume des arbitres africains sur la scène mondiale et de former aussi des juristes pour instruire dans les matières qui font partie du droit des affaires selon le traité. Malgré ce manque d'infrastructures dues à l'insuffisance des moyens financiers, des séances de formations sont régulièrement organisées. Toutefois, l'on ne pourrait pas dire que le droit de l'arbitrage OHADA est parfait, loin de là car nous serons totalement dans l'utopie. L'arbitrage et les méthodes alternatives de règlements de différends doivent se développer davantage et être utilisés en Afrique afin de faciliter les activités commerciales, promouvoir l'accès à la justice et par conséquent encourager le développement économique du continent^209(*). Au Cameroun par exemple, le législateur a déjà sorti la loi^210(*) qui institue le juge compétent en matière arbitrale et l'immunité d'exécution dont se prévalent certains a été fortement critiquée par la doctrine camerounaise.

Certes des réformes restent à faire. A savoir l'immunité accordée aux arbitres de la CCJA allant à l'encontre du principe de l'égalité des parties, devrait être supprimée. De même, en vue d'une meilleure action de la CCJA, il serait plus judicieux d'en faire deux organes car ce sont les mêmes magistrats administrant l'instance arbitrale qui sont compétents pour la procédure d'exéquatur, ce qui affecte gravement le caractère d'impartialité et d'indépendance de l'arbitrage. Toutefois, les textes, même les meilleurs, ne suffisent pas : il faut également former non seulement les arbitres mais encore les juges étatiques dont le rôle est fondamental dans le déroulement de l'arbitrage. Il n'en reste pas moins que l'adoption de l'Acte Uniforme sur l'Arbitrage et du Règlement d'Arbitrage constitue un pas de géant. Ce pas ayant été franchi, les autres questions apparaissent plutôt comme des problèmes de détail qui peuvent être résolus aisément, même au niveau individuel...^211(*) cependant, « certains détails » peuvent devenir à la longue des boulets : nous faisons ici allusion à l'immunité d'exécution dont le système d'arbitrage de l'espace OHADA reste quasiment muet. N'oublions pas que le but de la procédure arbitrale, c'est rendre la justice, obtenir réparation du dommage qui nous a été causé. Mais si le gagnant ne peut asseoir des mesures conservatoires pour protéger ses intérêts à cause d'une mesure conservatoire qui paralyse l'exécution de la sentence arbitrale, la procédure arbitrale toute entière aura été vaine. Le législateur OHADA devrait donc s'inspirer de la solution proposée par l'arrêt Creighton dont nous avons précédemment en disposant que La sentence arbitrale revêt un caractère obligatoire pour les parties. Par la soumission de leur différend au présent Règlement, les parties s'engagent à exécuter sans délai la sentence à intervenir, et sont réputées avoir renoncé à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer^212(*).

Dorénavant les ingrédients de l'arbitrage sont posés. De cette manière, le besoin de perfectionnement ou de quelque chose allant dans ce sens les efforts pourront donner des résultats. Toutefois, n'ayons pas peur d'enfoncer des portes ouvertes : lorsque la guerre civile couve ou règne, que la corruption, l'impéritie et l'impunité sévissent, que l'arbitraire administratif et judiciaire se donnent libre cours, les meilleures normes du monde n'inciteront pas à investir, même si la zone regorge de richesses humaines et matérielles^213(*) surtout si nous nous penchons sur le cas de la république Démocratique du Congo dont la procédure d'accession à l'OHADA est imminente, est en proie a des tensions internes. Toutefois, ce ne sont pas des détails qui dissuaderont les Etats membres de l'OHADA qui ont voulu par l'arbitrage garantir un espace juridique viable et stable pour les investissements. La Cote d'Ivoire qui vit des troubles internes est le premier pays qui applique l'OHADA de façon notable^214(*). Notre travail de recherche a été aussi bien sûr l'occasion de promouvoir le droit OHADA dans le Maghreb, qui suscite un intérêt croissant en Amérique Latine et dans la Caraïbe, intérêt conforté par la dynamique OHADAC (Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires dans la Caraïbe) actuellement en cours de mise en oeuvre dans cette partie du monde. Au total, bien que le système OHADA reste perfectible, et sans verser dans l'autosatisfaction, on ne peut que constater, sur la base des points que nous avons développés que le bilan est globalement positif.

La sécurité judiciaire apportée par la CCJA à travers la procédure arbitrale n'est également pas toujours suffisante. Les juges nationaux constituent des cibles aisées pour les pressions de toutes sortes et leurs salaires doivent être réajustés pour éviter ces pressions. Les investisseurs étrangers peuvent parfois avoir un rôle à jouer pour lutter contre l'effet de ces pressions. A titre d'exemple, on peut citer le processus de paiement original mis en place par une entreprise occidentale qui avait participé à la mise en oeuvre du projet pétrole au Tchad. Ayant été condamnée à verser environ 10 millions d'euros à 4.000 salariés, cette entreprise avait le choix entre payer de façon centralisée auprès d'un huissier ou bien de remettre son dû à chaque bénéficiaire. C'est cette dernière option qui a finalement été retenue et mise en oeuvre avec succès, constituant une ruse dans la mise en oeuvre des voies d'exécution. Cette opération - lourde - a permis d'éviter toute évaporation des fonds. En d'autres termes, les procédures des voies d'exécution permettront une meilleure circulation des sentences arbitrales. Il faudrait déjà que les pays membres de l'OHADA vont au bout du principe de la capacité à compromettre les personnes morales et les collectivités publique évitant de se prévaloir de l'immunité d'exécution qui peut être une manière de ne pas exécuter la sentence arbitrale. Cela ne ferait qu'empirer l'Etat actuel des choses car les investisseurs seraient encore plus méfiants. In fine, nous dirons que le germe de l'arbitrage planté dans l'espace OHADA il y a 9 ans a pris racine et c'est la volonté des Etats membres qui permettra une réussite de l'arbitrage en Afrique, comme nous l'avons vu avec le Cameroun.

A N N E X ES

Liste des annexes

* ²⁰³ Voir Droit et pratique de l'arbitrage commercial international, Alan REDFERN et Martin HUNTER, 2^ème édition, 1991, p. 246.

* ²⁰⁴ Idem.

* ²⁰⁵ Le rôle de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA dans la sécurisation juridique et judiciaire de l'environnement des affaires en Afrique, par Félix ONANA ETOUNDI,

* ²⁰⁶ the applicability of the OHADA treaty in Cameroon : problems and prospects By Martha SIMO TUMNDE née NJIKAM Senior Lecturer - Vice Dean Faculty of Social and Management Sciences University of Buea of Cameroon

* ²⁰⁷ La validité du recours à l'arbitrage, la libre désignation des arbitres par les parties, l'incompétence des tribunaux étatiques dans le litige soumis à l'arbitrage et la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales. On retrouve des dispositions analogues à l'article 28(6) du règlement de la CCI dans les règlements de la London Court of International Arbitration (LCIA) (art. 26(9)), de l'American Arbitration Association (AAA) (art. 27(1)) et de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) (art. 32(2)).

* ²⁰⁸ Denis Roger SOH FOGNO, Le contentieux de l'annulation des sentences issues de l'arbitrage traditionnel dans l'espace de L'OHADA, revue camerounaise de l'arbitrage, n°23, octobre-décembre 2003, p.3.Ohadata D-06-27

* ²⁰⁹ LADAN Muhammed Tawfiq, Harmonization of trade and investment (business) laws in Africa: issues, challenges and opportunities for ECOWAS. Actes du séminaire sur Le bi-juridisme au service de l'intégration et de la sécurité juridique en Afrique sous l'égide de l'OHADA, Actes du séminaire régional, Yaoundé, 13-17 décembre 2004, Agence internationale de la francophonie, p. 71.

* ²¹⁰

* ²¹¹ BOUBOU Pierre, « L'indépendance et l'impartialité de l'arbitre dans le droit OHADA », Revue camerounaise de l'arbitrage, 2000, n° 9, Ohadata D 05-05

* ²¹² Article 28 (6) du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998.

* ²¹³ Sécurité juridique des investissements internationaux par Laurent BENKEMOUN, Premier Vice-Président du tribunal de Grande Instance de Paris, publié dans la revue Penant n° 855, p. 193, Ohadata d-06-52. Cet article a fait l'objet d'une communication dans le cadre du colloque de Niamey sur la sécurité juridique et judiciaire dans l'espace UEMOA, du 17 au 24 mars 2006.

* ²¹⁴ Voir acet effet la note de bas de page n° 79 cité par ONANA ETOUNDI , « Les Principes d'UNIDROIT et la sécurité juridique des transactions commerciales dans l'avant-projet d'Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats » op. cit