Le VIH/SIDA, une épreuve pour la science juridique. Illustrations en droit congolais et perspectives

III. Période de la juridicisation de la lutte contre le VIH/SIDA en droit congolais.

Dans notre pays, le VIH/SIDA a connu une courbe ascendante telle qu'il fallait imaginer une législation spécifique, susceptible de répondre aux impératifs et aux interrogations de l'heure.

Depuis le 14 juillet 2008, un instrument de lutte contre le SIDA est devenu une réalité en droit congolais. La loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées^((*)38), lève bien d'options fondamentales jusqu'ici inconnues dans notre droit positif (A).

Comme toute oeuvre humaine, cette loi ne manque pas des carences voire des dérapages (B).

A. Options sérojuridiques fondamentales

Suivant l'analyse que nous avons faite de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008 portant protection des droits des personnes vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées, il y a lieu de relever les dix options sérojuridiques fondamentales suivantes :

- la proclamation du droit des personnes vivant avec le VIH/SIDA au mariage et à la procréation, moyennant information et consentement éclairé^((*)39) : à travers cette disposition, le législateur a implicitement rendu obligatoire le test prénuptial de sérologie, sans lequel il sera difficile à chacun des candidats au mariage de donner un consentement éclairé c'est-à-dire non entaché d'erreur sur une qualité aussi essentielle que le statut sérologique de son futur conjoint. La lecture combinée de cette disposition avec celle de l'article 388 du code de la famille impose à l'officier de l'état civil de poser à chacun des comparants aux fins de la célébration du mariage, la question de savoir s'il a l'information exacte sur le statut VIH de son futur partenaire. A la négative, il devra s'induire qu'il y a en l'espèce, absence de consentement éclairé donnant lieu à nullité du mariage en vertu de l'article 405 du code de la famille, ainsi qu'aux pénalités à l'encontre de l'officier de l'état civil complaisant, conformément à l'article 395 du même code.

- L'obligation qu'a toute personne se sachant séropositive d'informer aussitôt son conjoint et ses partenaires sexuels de son statut sérologique. Toutefois, si le patient s'abstient de faire connaître son statut sérologique à son conjoint, le médecin peut, à titre exceptionnel, déroger au secret professionnel^((*)40) : évoquer dans un texte de loi « les partenaires sexuels » autres que le conjoint, semble légitimer le concubinage. C'est un regrettable recul dans notre droit où la fidélité est non seulement un devoir sacré entre époux^((*)41), mais aussi une valeur pénalement protégée ^((*)42)  ;

- le test de dépistage du VIH est volontaire, anonyme, confidentiel et gratuit. Il est précédé et suivi des conseils appropriés^((*)43) ;

- l'interdiction de révéler aux tiers les informations sur le test de dépistage du VIH pratiqué sur une personne, si ce n'est avec le consentement exprès de la personne concernée, dans l'intérêt de cette dernière ou sur réquisition des autorités judiciaires^((*)44) ;

- la gratuité de l'accès aux soins de prévention, aux traitements et à la prise en charge des personnes vivant avec le VIH/SIDA^((*)45) ;

- l'interdiction à tout employeur et à tout médecin oeuvrant dans ou pour le compte d'une entreprise d'exiger à un postulant ou à un employé le test sérologique au VIH, au cours d'une visite médicale d'aptitude au travail ou d'un examen médical périodique obligatoire^((*)46) ;

- tout employeur ou toute personne qui, en raison de ses fonctions, a accès au dossier de l'employé et des membres de sa famille, est tenu au respect de la confidentialité de leur statut sérologique au VIH ⁽⁴⁷⁾ ;

- le statut sérologique au VIH d'une personne, de son conjoint ou de ses proches ne peut constituer une cause de refus de promotion ou d'avantage pour un employé ou une cause de résiliation de contrat de travail^((*)48);

- la criminalisation de toute stigmatisation ou discrimination à l'endroit d'une personne vivant avec le VIH/SIDA et des personnes affectées^((*)49);

- la criminalisation de l'acte de transmission délibérée du VIH/SIDA^((*)50) : une certaine doctrine avait défini cet acte comme étant « le crime perpétré par celui qui, se sachant infecté par le VIH à la suite d'un test sérologique confirmé, profite de la bonne santé que lui laisse la période d'incubation de la maladie afin de contaminer autrui, en évitant dans ses contacts avec ce dernier de recourir aux précautions préconisées par la médecine ^((*)51)». Cette définition de l'étudiant MBENGA MPIANA, qui a eu le mérite d'emporter la conviction scientifique du Professeur KASONGO MUIDINGE^((*)52), a perdu sa pertinence avec l'avènement de la loi sur le VIH/SIDA, dès lors que, dans la compréhension rationae personae de l'acte de transmission délibéré du virus, le législateur ne fait aucune distinction entre les porteurs sains relativement en bonne santé et les malades du SIDA à proprement parler. Par ailleurs, il est à observer que le législateur a fait de l'acte de transmission du VIH une infraction intentionnelle qui présuppose la connaissance par l'auteur de son sérostatut (statut sérologique) et sa volonté méchante de nuire à la victime. Ainsi ne commet pas l'infraction prévue et punie à l'article 45 de la loi du 14 juillet 2008, l'agent porteur et transmetteur du virus qui s'ignore de bonne foi. Cette option juridique présente le risque d'avoir pour effet de décourager d'aucuns à se faire dépister car il y va d'un alibi solide pour échapper à la répression. Aussi le législateur de 2008 a-t-il fait de l'acte délictueux sous étude, une infraction de résultat ; l'exposition au risque de contamination par le VIH, si intentionnelle soit-elle, ou une simple mise en danger de contamination ne sont pas punissables à l'état actuel du droit congolais. Dans tous les cas, il convient d'admettre qu'en pratique, les poursuites du chef de la transmission du VIH à autrui se heurteront inévitablement à un sérieux problème de preuve de l'origine de la transmission ou plus exactement du lien de causalité entre le VIH porté par le prévenu et la contamination virale du plaignant ou de la partie civile.

B. Quelques insuffisances de la loi

La plus grande faiblesse de la loi n° 08/011 du 14 juillet 2008, c'est d'avoir sacrifié l'approche globale, inclusive de différents aspects de la problématique du SIDA, au profit de la méthode individualiste⁽⁵³⁾ bornée sur la dimension des droits de la personne, ainsi que l'indique si bien l'intitulé même de la loi.

Cette attitude partisane et complaisante du législateur du 14 juillet 2008 a entre autres manifestations dans son oeuvre :

- l'absence des réponses ou prises de position attendues sur plusieurs problèmes sérojuridiques esquissés dans nos lignes précédentes ;

- le manquement à l'obligation morale de transposer dans un texte de ce genre, les trouvailles scientifiques les plus récentes dans le domaine de la médecine et de la santé publique;

- la présence des dispositions incompatibles avec l'objectif spécifique de lutte contre l'expansion de l'épidémie du SIDA.

A propos, observons que la réalisation de pareil objectif suggère la recherche des techniques juridiques à même de réduire au maximum la vulnérabilité au VIH, pour autant que dans le cadre du droit international des droits de l'homme, il a été affirmé le principe suivant lequel « les Etats peuvent, dans certains cas précis, imposer des restrictions nécessaires pour atteindre des objectifs qui priment sur les autres comme la santé publique » ^((*)54).

En ce sens, dans un arrêt qui fit beaucoup de bruits en Belgique, la Cour d'Appel de Liège avait jugé que « le principe du secret médical peut céder devant des valeurs supérieures telles que la vie ou la vérité, et que la règle du secret professionnel et du silence peut être primée, dans certaines circonstances, par celle de la sécurité (santé) publique » ^(55).

Malheureusement, à titre indicatif, on peut remarquer que notre législateur a fait des inquiétudes sur les risques de transmission du VIH horizontalement^((*)56) - à l'occasion des relations sexuelles non protégées -, et verticalement^((*)57), de la mère infectée au foetus ou à l'enfant, le cadet de tous ses soucis. La preuve en est que la consécration du droit à la procréation des personnes vivant avec le VIH, ne s'est faite assortir d'aucune restriction ni réserve.

- L'adoucissement de la situation punitive du propagateur volontaire du VIH ayant consisté à réduire à six ans au maximum de servitude pénale principale^((*)58), la peine de prison à perpétuité lui infligée sur pieds de l'article 174 i de la loi n° 06/018 du 20 juillet 2006 relative à la répression des violences sexuelles^((*)59).

En effet au fond, nous sommes ici en présence d'un conflit des lois pénales dans le temps qu'on aurait pu éviter aux praticiens du droit. Bien au contraire, ce conflit a été davantage nourri par la promulgation de la loi n°09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l'enfant^((*)60) ; en ce sens qu'en son article 177 est puni de servitude pénale à perpétuité, quiconque contamine délibérément un enfant d'une infection sexuellement transmissible incurable, notamment le VIH/SIDA.

Il nous est d'avis que ce conflit est d'emblée résolu par la prudence légistique qui a poussé le législateur du 14 juillet 2008 à édicter que « sont abrogées, toutes les dispositions antérieures contraires à la présente loi » ^((*)61). C'est autant dire que les dispositions de l'article 174i précité sont abrogées en faveur de la peine la moins forte prévue à l'article 45 de la loi nouvelle.

Cet argument de texte est du reste conforté par deux adages de droit : l'un (specialia generalibus derogant) se prononce en faveur de la loi spéciale^((*)62) et l'autre (lex posterior, lex melior), quant à lui, préfère la loi postérieure, qu'il tient par présomption pour la meilleure, à la loi antérieure, in specie, la loi sur les violences sexuelles.

Il sied en outre de faire remarquer que les lois du 20 juillet 2006 et du 10 janvier 2009 font du mode de transmission du VIH par voie sexuelle un élément matériel sans lequel l'infraction n'est pas établie ; tandis que de son côté, la loi du 14 juillet 2008 ne vise pas un mode de transmission spécifique, avec cette implication que la transfusion sanguine, l'injection intraveineuse, l'allaitement maternel, l'utilisation d'un objet tranchant ou tout autre mode de transmission du VIH scientifiquement prouvé sont autant punissables.

Comme quoi, il est regrettable de constater que dans l'espace de trois ans seulement, entre 2006 et 2009, la cohérence et l'harmonie dans l'ordonnancement juridique du pays, ont été sacrifiées. Il semble s'être agi d'un travail de tâtonnement de la part du législateur congolais, serait-ce sous la poussée des partenaires extérieurs.

D'où le rôle combien exaltant de la doctrine tendant à dresser le front de la réforme du droit national parfois courbé vers le bas, au gré des vagues politiques et surtout du militantisme de certains groupes de pression^((*)63).

* ⁽³⁹⁾ Article 8 de la loi du 14 juillet 2008

* ⁽⁴⁰⁾ Article 41 de la même loi

* ⁽⁴¹⁾ Article 459 du Code de la famille.

* ⁽⁴²⁾ Article 467 du même code.

* ⁽⁴³⁾ Article 36 de la loi du 14 juillet 2008.

* ⁽⁴⁴⁾ Article 40, alinéa 1, de la même loi.

* ⁽⁴⁵⁾ Article 11, alinéa 1.

* ⁽⁴⁶⁾ Article 22.

* ⁽⁴⁷⁾ Article 26 de la loi du 14 juillet 2008.

⁽⁴⁸⁾ Article 21

* ⁽⁴⁹⁾ Article 42

* ⁽⁵⁰⁾ Article 45. La pénalisation de l'acte de transmission délibérée du VIH n'est pas en réalité une innovation de la loi du 14 juillet 2008, ainsi que nous le démontrerons infra.

* ⁽⁵¹⁾ MBENGA MPIANA cité par KASONGO MUIDINGE, « Le droit face au Sida : approche du Criminologue », in Annales de la Faculté de Droit de l'Université de Kinshasa, Vol. XI-XXVII, P.U.Z., 2004, p. 25.

* ⁽⁵²⁾ Idem

⁽⁵³⁾ Expression empruntée à JEAN CARBONNIER, Op. Cit, p. 54

* ⁽⁵⁴⁾ Cas des dispositions de l'article 8. Voy. Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l'Homme et ONUSIDA, Op. Cit, p. 58

⁽⁵⁵⁾ Liège (Ch. mis. acc.), 22 janvier 1987, J.L.M.B. , 1987, p. 217.

* ⁽⁵⁶⁾ C'est-à-dire d'un époux infecté à l'autre.

* ⁽⁵⁷⁾ Une femme atteinte d'infection à VIH a environs une chance sur trois de donner naissance à un bébé positif pour le VIH. Ce taux peut être sensiblement réduit si la femme a la possibilité d'être traitée au stade prénatal et postnatal avec des antirétroviraux.

* ⁽⁵⁸⁾ Voir article 45 de la loi du 14 juillet 2008.

* ⁽⁵⁹⁾ Journal officiel, numéro spécial d'août 2008

* ⁽⁶⁰⁾ Journal Officiel, numéro spécial du 12 janvier 2009

* ⁽⁶¹⁾ Article 46 de la loi du 14 juillet 2008

* ⁽⁶²⁾ In specie, il s'agit de la loi spécifique au VIH/SIDA

* ⁽⁶³⁾On rapporte que de l'élaboration de la loi du 14 juillet 2008 jusqu'à sa promulgation, les différents intervenants publics ont été la cible d'un lobbying très prononcé de la part des réseaux et associations acquis à la cause des personnes vivant avec le VIH.