La permanence de la qualité d'associé

SECTION II : LE CONTROLE JUDICIAIRE DE L'EXCLUSION 

Une fois le principe de la validité de l'exclusion d'un associé admis, par les textes ou la jurisprudence, une question surgit qui est celle du contrôle judiciaire de sa mise en oeuvre. La gravité de l'exclusion implique, en effet, que l'associé visé par cette mesure bénéficie de garanties, dont l'application sera contrôlée par le juge^466(*). A cet égard, un auteur a pu écrire que le contrôle judiciaire de l'application de l'exclusion apparaît « comme une facette impérative de l'intervention du juge dans la structure et le fonctionnement des sociétés »^467(*).

Ainsi, la rigueur de ladite mesure est-elle tempérée par l'existence d'un recours judiciaire permettant à l'associé exclu de contester la décision d'exclusion prise à son encontre^468(*). Par conséquent, les juges apportent à ce dernier une protection contre un éventuel arbitraire de la part de la société. La jurisprudence française est, à cet égard, bien établie^469(*). Une telle protection est d'autant plus assurée que le contrôle judiciaire de l'exclusion est considéré comme étant d'ordre public, les statuts ne pouvant en aucun cas supprimer un tel contrôle^470(*). Ainsi, nonobstant toute stipulation contraire, l'associé exclu a-t-il toujours le droit de demander en justice l'annulation de la mesure prononcée à son encontre^471(*). Ce caractère d'ordre public a été affirmé par un arrêt de la Cour de cassation française en date du 21 octobre 1997^472(*). Il paraît tout à fait justifié puisque l'exclusion porte atteinte au droit de l'associé de rester dans la société^473(*).

Le juge saisi est amené à effectuer un contrôle sur la décision d'exclusion dont il convient de préciser l'étendue (sous-section 1). Une fois effectué, ledit contrôle pourrait aboutir à la réintégration de l'associé exclu au sein de la société (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'étendue du contrôle 

La rigueur de la mesure d'exclusion est tempérée par l'existence d'un recours judiciaire qui permet au juge de contrôler aussi bien les motifs de l'exclusion que sa procédure. Afin d'éviter tout arbitraire de la part de la société, le juge doit, en effet, pouvoir contrôler tant les conditions de forme (paragraphe 1) que les conditions de fond (paragraphe 2) de l'exclusion.

Paragraphe 1 : Le contrôle de l'exclusion quant à la forme 

Les juges se voient reconnaître un pouvoir de contrôle de la procédure d'exclusion. Le juge saisi recherche, en effet, si les formalités de cette procédure sont régulières. Il s'agit de vérifier si ladite mesure a été prononcée par l'organe compétent (A). Il s'agit aussi de vérifier si le droit de la défense a été respecté (B).

A- L'organe compétent pour prononcer l'exclusion 

Lorsqu'un associé conteste la décision d'exclusion prononcée à son encontre, le juge saisi vérifie si ladite mesure a été prononcée par l'organe compétent^474(*). Mais quel est l'organe compétent pour prononcer l'exclusion ?

Il est des cas où l'exclusion d'un associé est prononcée par le juge^475(*). En dehors de ces cas, elle est prononcée par un organe social. A cet égard, la détermination de l'organe compétent dépend de la société en question.

Dans les sociétés à capital variable^476(*), l'exclusion ne peut être prononcée que par l'assemblée générale par application de l'art. 407, al. 5 du C.S.C. aux termes duquel « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale^477(*) aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts^478(*), que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ».

Dans les sociétés à capital fixe, l'organe compétent pour prononcer l'exclusion dépend de la forme sociale en question. Dans les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés de personnes et les sociétés en commandite par actions, l'exclusion doit être prononcée par l'assemblée des associés. En effet, dans les sociétés à responsabilité limitée, les noms des associés constituent l'une des mentions obligatoires des statuts conformément à l'art. 96 du C.S.C.^479(*). Par conséquent, l'exclusion d'un associé s'analyse comme une modification statutaire. Elle doit donc être prononcée par l'assemblée générale extraordinaire par application de l'art. 131 du même Code. Dans les sociétés de personnes et les sociétés en commandite par actions, il semble que seul un organe collégial soit compétent afin de ne pas permettre au gérant d'exclure de lui-même un associé^480(*). Dans les sociétés anonymes, deux hypothèses sont envisageables selon que l'exclusion entraîne ou non une modification des statuts. Si l'exclusion entraîne une modification des statuts^481(*), elle doit être prononcée par l'assemblée générale extraordinaire puisqu'une telle modification relève de la compétence exclusive de celle-ci conformément à l'art. 291 du C.S.C.^482(*). Si, au contraire, l'exclusion n'entraîne pas une modification des statuts, l'organe chargé de déclencher la procédure est celui indiqué dans les statuts. Il peut être indifféremment soit l'assemblée générale, soit le conseil d'administration ou le directoire. Dans le silence des statuts, cet organe ne peut être que l'assemblée générale^483(*) puisqu'elle est l'organe de délibération de la société.

Cela dit, une question se pose de savoir si l'associé dont l'exclusion est envisagée peut prendre part au vote quand il est membre de l'organe compétent pour prononcer ladite mesure^484(*). Selon la majorité de la doctrine, la réponse ne fait pas de doute : l'associé peut participer au vote portant sur sa propre exclusion^485(*), s'il est membre de l'organe compétent^486(*). Cette position ne peut être qu'approuvée puisque le droit de vote est unanimement reconnu comme étant d'ordre public^487(*) et ne peut donc être supprimé en dehors des cas expressément prévus par la loi^488(*). A cet égard, c'est seulement dans le cas de l'exécution en bourse^489(*) que l'associé est privé de son droit de vote puisque l'art. 326 du C.S.C. dispose qu'« à l'expiration du délai fixé par l'alinéa premier de l'article 325 du présent code, les actions pour lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées d'actionnaires et sont déduits pour le calcul du quorum ». Ainsi, l'associé dont l'exclusion est envisagée peut-il prendre part au vote lorsqu'il est membre de l'organe compétent pour prononcer ladite mesure. Qu'il soit ou non membre de cet organe, l'associé doit, dans tous les cas, pouvoir bénéficier du droit de la défense devant ledit organe.

B- Le respect du droit de la défense

La procédure d'exclusion doit garantir à l'associé le droit de la défense^490(*) et son corollaire, le principe du contradictoire^491(*). Il est, en effet, indispensable que le membre exclu ait été mis en mesure de présenter sa défense^492(*). Le droit de présenter sa défense suppose, en premier lieu, que l'associé soit alerté par l'organe compétent de la survenance de l'évènement donnant lieu à l'exclusion. En second lieu, l'associé a le droit de s'exprimer et d'exposer les arguments qu'il souhaite opposer aux différents griefs qui lui ont été imputés^493(*). La jurisprudence française impose, d'ailleurs, ces exigences et veille à ce qu'elles soient respectées^494(*). La doctrine considère aussi que ce droit étant un droit élémentaire de la personne^495(*), il s'agit là d'une formalité essentielle qui doit être respectée même en l'absence de toute procédure de défense prévue dans les statuts^496(*). En revanche, l'absence de l'associé concerné lors de la réunion statuant sur son exclusion ne remet pas en cause la validité de la procédure lorsque c'est volontairement que ce dernier s'est abstenu d'y participer^497(*).

Il est à remarquer que lorsque l'exclusion est prononcée par un organe de la société, l'associé dont l'exclusion est envisagée pourrait se faire assister par un avocat. Mais si la société lui refuse une telle possibilité, l'absence de l'avocat n'affecte pas la régularité procédurale de l'exclusion^498(*) puisque l'organe prononçant ladite mesure n'a pas un caractère juridictionnel^499(*).

Vérifier que l'exclusion n'est pas irrégulière revient pour le juge à vérifier que les formalités de l'exclusion ont été respectées. Mais il ne suffit pas au juge de rechercher si l'exclusion est régulière en la forme ; il est aussi tenu de constater si ladite mesure n'est pas entachée d'abus en exerçant un contrôle sur le fond de la décision.

Paragraphe 2 : Le contrôle de l'exclusion quant au fond : le contrôle

des motifs d'exclusion 

Il appartient au juge, quand il en est saisi, de vérifier que l'exclusion n'est pas abusive^500(*). Pour ce faire, il est amené à effectuer un contrôle sur la décision d'exclusion quant au fond qui porte sur les motifs pour lesquels ladite décision a été prononcée, c'est-à-dire les raisons pour lesquelles l'associé a été exclu de la société.

Le contrôle effectué par le juge sur les motifs d'exclusion consiste à vérifier tant leur existence que leur véracité. L'existence d'un motif d'exclusion est, en effet, une nécessité^501(*) pour que ladite faculté ne s'apparente pas à une décision arbitraire proche d'une exclusion ad nutum, c'est-à-dire sans le moindre motif^502(*). La jurisprudence française impose, d'ailleurs, l'obligation de motiver la décision d'exclusion^503(*). Une fois l'existence d'un motif d'exclusion constatée, il revient au juge de vérifier sa véracité^504(*).

L'étude du contrôle judiciaire des motifs d'exclusion conduit à analyser tant la teneur (A) que les caractères de ces motifs (B).

A- La teneur des motifs 

Lorsque l'exclusion est prévue par la loi, le motif d'exclusion est prévu par le législateur lui-même^505(*). Lorsqu'elle est prévue par une clause, la détermination des évènements qui ouvrent droit à une telle faculté est une nécessité ; la clause ne sera valable que si elle prévoit les motifs de son prononcé^506(*). A cet égard, les motifs d'exclusion se caractérisent par leur diversité, laquelle repose sur la liberté contractuelle^507(*). Ainsi, l'exclusion peut-elle être stipulée pour des raisons tenant soit au comportement de l'associé^508(*), soit à sa personne. Elle constitue, dans ces hypothèses, une conséquence de l'intuitus personae qui domine la société. Ceci se vérifie non seulement pour les sociétés de personnes mais aussi pour les sociétés de capitaux. En effet, « il est admis que même dans les sociétés de capitaux, l'intuitus personae peut être pris en considération »^509(*) et les actionnaires gardent la faculté de prévoir des motifs d'exclusion en rapport^510(*).

Ainsi, un associé peut-il être exclu lorsqu'il vient à perdre une qualité exigée par la société^511(*). On trouve dans la jurisprudence française de nombreuses illustrations de cette règle. C'est ainsi que dans un arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes, la clause d'exclusion sanctionnait la perte par un actionnaire de sa qualité de commerçant^512(*). Dans un arrêt du 12 avril 1996, la Cour de Paris a donné plein effet à une clause prévoyant que l'actionnaire qui perd la qualité de salarié de la société perd simultanément celle d'associé^513(*).

Des statuts ont même pu prévoir que serait exclue « toute société dans laquelle interviendraient des modifications dans l'administration, la direction générale ou la gérance, susceptibles d'amener une prise de contrôle de ladite société par un groupe de personnes qui ne seraient pas susceptibles d'être agréées en tant que cessionnaires des actions de la présente société »^514(*). En l'espèce, la Cour d'appel de Rouen^515(*) a admis la validité de cette clause au motif que « reconnaître, comme le font une doctrine et une jurisprudence constantes, la valeur des clauses d'agrément est reconnaître qu'une société peut préserver ses intérêts en assurant une continuité de pensée et d'action par le refus qu'elle oppose à l'entrée dans son sein de nouveaux actionnaires qui ont des buts ou des conceptions autres ; que si la pérennité d'une société exige que l'introduction de nouveaux actionnaires soit soumise à agrément, il est incontestable qu'elle peut également exiger que la société puisse exclure les actionnaires dont la présence apporte, par suite d'une modification importante de leur situation juridique ou économique, un risque sérieux de voir la société détournée de son but ou placée dans l'incapacité de le poursuivre »^516(*). Dans le même sens, un auteur affirme qu'« afin de renforcer le verrouillage de la société, les statuts peuvent stipuler que l'associé personne morale sera exclu s'il passe sous le contrôle d'un tiers, sans avoir obtenu l'agrément de ses co-associés »^517(*). « Certes, il n'y a pas cessions de parts, puisque celles-ci continuent d'appartenir à la même personne morale. Mais il y a atteinte à l'« intuitus personae », ce qui justifie cet agrément au second degré »^518(*). Dans le même ordre d'idées, d'autres auteurs considèrent que l'introduction dans les statuts d'une clause d'exclusion en cas de changement de contrôle d'une personne morale associée^519(*) constitue un moyen de défense efficace contre les acquisitions indirectes de droits sociaux^520(*). Lorsque l'agrément a été donné à une personne morale, le changement de contrôle postérieur de cet actionnaire permet, en effet, de faire entrer un étranger dans la société, et la clause d'agrément est inefficace^521(*) puisque, formellement, l'actionnaire n'a pas changé^522(*).

Les différents motifs susvisés peuvent être prévus par la clause d'exclusion. Mais s'ils sont de nature à justifier ladite mesure, encore faut-il qu'ils présentent certains caractères pour qu'ils soient valables.

B- Les caractères des motifs 

Les motifs d'exclusion doivent présenter certains caractères afin d'être valables. Lorsque l'exclusion est conventionnelle, ils doivent être déterminés avec précision dans la clause et pouvoir faire l'objet d'une appréciation objective^523(*). Ce n'est, en effet, qu'en considérant des motifs précis et objectivement déterminés que l'associé court le risque de devoir quitter la société^524(*). « La validité de son engagement dépend donc des caractères des motifs sur lesquels il repose »^525(*).

Pour être valables, les motifs d'exclusion doivent, d'une part, être objectifs. Ainsi, le fait générateur de l'exclusion doit-il correspondre à un évènement susceptible de faire l'objet d'une appréciation objective^526(*). C'est pourquoi les motifs d'exclusion impliquant l'appréciation d'éléments subjectifs - comme la perte de confiance en la personne de l'associé - seront difficilement admissibles^527(*). Seront également difficilement admissibles les motifs d'exclusion imprécis.

Pour être valables, les motifs d'exclusion doivent, d'autre part, être déterminés avec précision dans la clause afin de protéger l'associé contre l'arbitraire de l'organe de la société chargé de prononcer ladite mesure^528(*). Les motifs d'exclusion ne doivent donc pas être généraux^529(*) et les tribunaux seraient fondés à refuser d'admettre la validité des clauses d'exclusion dont les motifs ne sont pas assez précis^530(*). A cet égard, certains auteurs considèrent, à juste titre, que la référence à certains concepts flous comme la violation de l'intérêt social semble trop générale et dépend de l'interprétation arbitraire de l'organe chargé de déclencher l'exclusion^531(*). Ainsi qu'il a été écrit, la clause selon laquelle est susceptible d'exclusion toute personne qui effectue tout acte de nature à nuire aux intérêts de la société ne peut être retenue car il est difficile « malgré le confort que la stipulation procure, de marier la formule avec les exigences de la précision contractuelle »^532(*). Cependant, il semble qu'une clause se référant à la défense de l'intérêt social puisse être considérée comme valable dès lors qu'elle prévoit expressément quels sont les actes contraires à l'intérêt social^533(*). Il pourrait en être ainsi du refus par un associé de voter une augmentation de capital mettant en péril la société^534(*) ou du changement de contrôle d'une société^535(*).

Au total, nonobstant toute stipulation contraire, l'associé exclu a le droit de contester en justice la validité de la mesure prononcée à son encontre, soit pour vice de forme, soit pour des raisons de fond. Dans tous les cas, l'éventuelle annulation de la décision d'exclusion aura pour conséquence la réintégration de l'exclu au sein de la société.

* ⁴⁶⁶ Le contrôle judiciaire de l'exclusion constitue une garantie extrapatrimoniale à l'exclu.

* ⁴⁶⁷ Dominique VIDAL, Le contrôle judiciaire de l'exclusion d'un associé, Dr. soc., janvier 1998, p. 3.

* ⁴⁶⁸ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 549.

* ⁴⁶⁹ Cass. com., 21 octobre 1997, RTD com. 1998, p. 169, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Petites Affiches, 5 juin 1998, note L. GRYNBAUM ; Rev. soc. 1998, p. 99, note B. SAINTOURENS ; J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, note D. VELARDOCCHIO ; Dr. soc. janvier 1998, p. 10, note Th. BONNEAU.

* ⁴⁷⁰ V. en ce sens Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, art. préc. ; Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 245, n° 381.

* ⁴⁷² Cass. com., 21 octobre 1997, préc. En l'espèce, les statuts d'une société à capital variable comportaient une clause d'exclusion qui écartait tout contrôle judiciaire en dehors de celui qui doit consister à rechercher si les procedures de ladite mesure ont été respectées. La Cour de cassation française a jugé que malgré l'existence d'une telle clause, il appartient aux juges, quand ils en sont saisis, de verifier que l'exclusion n'est pas abusive. Bien que cette solution soit énoncée à propos d'une société à capital variable, elle a une portée générale. V. en ce sens Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷³ V. Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷⁴ La perfection de la décision d'exclusion exige, en outre, que soient respectées les conditions relatives à la régularité de la réunion de l'organe compétent, à peine de nullité de l'exclusion. Ainsi, le juge saisi vérifie-t-il si les règles de convocation et de délibération de l'organe compétent ont été respectées.

* ⁴⁷⁵ Sur l'exclusion judiciaire, V. supra p. 68 et s.

* ⁴⁷⁶ Sur l'exclusion d'un associé d'une société à capital variable, v. supra p. 46 et s.

* ⁴⁷⁷ L'art. 291 du C.S.C. dispose que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». Ce même article ajoute que « les délibérations de l'assemblée générale ne sont considérées valables que si les actionnaires présents ou les représentants au droit de vote détiennent au moins sur première convocation, la moitié du capital et sur deuxième convocation le tiers du capital. A défaut de ce dernier quorum, le délai de la tenue de l'assemblée générale peut être prorogé à une date postérieure ne dépassant pas deux mois à partir de la date de la convocation ».

* ⁴⁷⁸  L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 3, que l'assemblée générale extraordinaire « statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou des représentants ayant droit au vote ». L'art. 400 du même code, applicable aux S.C.A., dispose en outre que « la modification des statuts exige, sauf clause contraire, l'accord de tous les commandités ».

* ⁴⁷⁹ L'art. 96 du C.S.C. dispose, dans son al. 2, que « l'acte constitutif doit comporter les mentions suivantes : 1) pour les personnes physiques : les noms, prénoms et état civil, domicile et nationalité et pour les personnes morales : la dénomination sociale, la nationalité et le siège social ».

* ⁴⁸⁰ Laurent GODON, Les obligations des associés, op., cit., p. 244, n° 378. V., dans le même sens, Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁴⁸¹ L'exclusion entraîne une modification des statuts si l'identité des associés y figure ou si elle a pour effet la réduction du capital social suite à l'annulation des droits sociaux de l'exclu.

* ⁴⁸² L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». Selon l'art. 197 du même code, « le conseil d'administration ne peut empiéter sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées générales des actionnaires ».

* ⁴⁸³ Il s'agit de l'assemblée générale ordinaire (A.G.O.) puisque celle-ci a une compétence de principe alors que l'assemblée générale extraordinaire a une compétence d'exception. Cette idée est clairement affirmée par l'art. 278 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions que celles relatives aux questions visées aux articles 291 à 295, aux articles 288 et 300 et aux articles 307 à 310 du présent code ». Sur l'A.G.O., v. au niveau de la doctrine Abderraouf YAICH, L'AGO annuelle dans les sociétés anonymes, éd. Raouf YAICH, Sfax, 2006.

* ⁴⁸⁴ La question du vote de l'associé lors de la mise en oeuvre de la clause d'exclusion est ici différente de celle relative au vote nécessaire à l'insertion de ladite clause en cours de vie sociale (Cette dernière question a déjà été analysée. V. supra p. 62). V. Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 244, n° 379.

* ⁴⁸⁵ V. pour un vote par un associé de sa propre exclusion, Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644.

* ⁴⁸⁶ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548. V. cependant Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 244, n° 379 : « comme il paraît illusoire que l'associé que l'on cherche à écarter vote en faveur de sa propre expulsion, on peut s montrer défavorable à l'exigence d'un vote unanime pour la mise en oeuvre de la clause d'exclusion... La majorité semble donc suffire pour pouvoir prononcer l'exclusion d'un associé ».

* ⁴⁸⁷  Le droit de vote est reconnu comme étant d'ordre public. C'est une prérogative essentielle de l'associé que les statuts ne peuvent l'en priver. Il n'y a que la loi qui puisse autoriser de le priver de cette prérogative. L'art. 1844 du Code civil français prévoit expressément que tout associé a le droit de voter et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. V. en jurisprudence française Cass., 9 février 1999 (Château d'Yquem), Rev. soc. 1999, p. 81, note LE CANNU ; D. 2000, sommaires commentés, p. 231, note J.-C. HALLOUIN. V. également Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 382.

* ⁴⁸⁸ La loi prévoit la suppression du droit de vote dans certaines hypothèses. V. les articles 173, 175, 202 du C.S.C. V. également les articles 15 et 19 de la loi portant réorganisation du marché financier, Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. Sur les cas de suppression du droit de vote en droit français, v. Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 382, n° 1607.

* ⁴⁸⁹ Sur l'exécution en bourse, v. supra p. 31 et s.

* ⁴⁹⁰ Ces exigences sont expressément prévues par l'art. 14 de la loi portant statut général de la coopération aux termes duquel « peut être exclu dans les conditions prévues à l'article 13 ci-dessus et après avoir été rendu attentif à ses obligations par le conseil d'administration, tout coopérateur qui agit d'une façon contraire aux statuts de la coopérative ou qui porte atteinte aux intérêts moraux ou matériels de celle-ci ». Le même article ajoute que « l'intéressé a le droit de présenter sa défense devant l'assemblée générale », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ⁴⁹¹ V. Dominique VIDAL, Le respect du contradictoire : une exigence du droit des sociétés ?, Dr. soc., novembre 1998, p. 3 ; Henri HOVASSE, Pas d'assistance d'un avocat pour l'exclusion d'un associé, note sous Cass. com., 10 mai 2006, Dr. soc. juillet 2006, commentaire 110. V. en jurisprudence française CA Dijon, 15 juin 2004. V. annexes. 

* ⁴⁹² M. DAIGRE parle aussi du « droit d'être entendu », La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548. Selon cet auteur, « une série d'arrêts est venue imposer aux sociétés d'entendre un dirigeant avant de le révoquer ou, à tout le moins, de lui proposer de l'entendre ; on y a vu l'extension du principe de la contradiction. A plus forte raison, faut-il étendre cette garantie à l'exclusion d'un actionnaire ». V. également Paul LE CANNU, Droit des sociétés, op. cit., p. 328, n° 545 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 413 ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, art. préc. ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Tribunal de grande instance de Mâcon, 10 avril 1989, RTD com. 1990, p. 426, n° 10.

* ⁴⁹³ Laurent GODON, Les obligations des associés, op., cit., p. 244 et 245, n° 380.

* ⁴⁹⁴ Reims, 17 octobre 1977, Rev. soc. 1978, p. 487 ; Cass. com., 7 juillet 1992, J.C.P., éd. E, 1993, I, Chronique droit des sociétés, n° 218, p. 67., note Alain VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. V., en matière d'associations, CA Paris, 1^ère ch. A, 1^er avril 2003, Dr. soc. octobre 2003, p. 19, note F.-X. LUCAS ; Cass. 1^ère civ., 19 mars 2002, Dr. soc. juin 2002, p. 11, note F.-X. LUCAS ; CA Versailles, 1^ère ch., 8 juin 2001, Dr. soc. novembre 2002, p. 12, note F.-X. LUCAS ; Cass. 1^ère civ., 22 avril 1997, Dr. soc. 1997, n° 98, note T. BONNEAU ; CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 109, note G. SOUSI ; Cass. civ., 3 décembre 1996 et 22 avril 1997, Rev. soc. 1997, p. 550, note Y. GUYON.

* ⁴⁹⁵ Gérard SOUSI, note sous CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 114. V., dans le même sens, Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 284 et 285.

* ⁴⁹⁶ Gérard SOUSI, note sous CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 114. Il est à noter que cet arrêt est rendu en matière d'associations. Mais la solution est transposable aux sociétés. La règle ici posée pour les associations semble pouvoir être regardée comme un principe général qui vaut pour tous les groupements.

* ⁴⁹⁷ Cass. com., 15 juillet 1992, Dr. soc. octobre 1992, n° 212, note H. LE NABASQUE, cité par Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. Il s'agissait en l'espèce de l'exclusion d'un membre d'un groupement d'intérêt économique. Mais la solution est susceptible d'être transposée à l'exclusion des associés.

* ⁴⁹⁸ Henri HOVASSE, Pas d'assistance d'un avocat pour l'exclusion d'un associé, note sous Cass. com., 10 mai 2006, Dr. soc. juillet 2006, commentaire 110.

* ⁴⁹⁹ V. en droit français Cass. com., 10 mai 2006, note Henri HOVASSE, préc. V. annexes. En l'espèce, un associé d'une S.A.R.L. prétendait que la mesure de son exclusion avait été prise au mépris des droits de la défense en ce que son avocat avait été empêché d'assister à l'assemblée générale prononçant ladite mesure. La Cour de cassation française avait, cependant, jugé que cet associé n'avait pas un droit à requérir l'assistance d'un avocat puisque « L'assemblée générale d'une société n'est pas un organisme juridictionnel ou disciplinaire mais un organe de gestion interne ». La solution ainsi adoptée et ses motifs ont déjà été formulés dans les mêmes termes. V. Cass. 1^re civ., 16 juin 1993, note Yves CHARTIER, Rev. soc. 1994, p. 295. En l'espèce, un associé coopérateur qui a fait l'objet d'une exclusion avait reproché à la Cour d'appel d'avoir rejeté son recours tendant à l'annulation de la délibération par laquelle l'assemblée générale avait prononcé son exclusion sans avoir entendu son avocat. La Cour d'appel lui avait refusé un tel droit en considérant que l'assemblée générale n'était pas un organe juridictionnel. L'associé s'est donc pourvu en cassation. Mais la Cour de cassation avait confirmé l'arrêt de la Cour d'appel en refusant également à l'assemblée générale tout caractère juridictionnel. Selon Yves CHARTIER, « comment ne pas l'en approuver ? C'était mélanger les genres que de vouloir en faire un tribunal. C'est à un stade ultérieur que peut intervenir un contrôle juridictionnel de la décision, et c'est alors seulement qu'intervient tout naturellement l'assistance de l'avocat ».

* ⁵⁰⁰ V. en droit français Cass. com. 21 octobre 1997, préc. Sur l'abus en droit des sociétés, v. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 76 et 77 ; Y. REINHARD, L'abus de droit dans le contrat de société, Cahiers de droit de l'entreprise n° 6, 21 juin 1998, p. 8. Il est à noter qu' « il ne s'agit pas d'un abus du droit au sens civiliste de l'expression » parce que l'exclusion d'un associé est plus un pouvoir qu'un droit reconnu à la société. V. en ce sens B. PETIT et Y. REINHARD, note sous Cass., 21 octobre 1997, préc., p. 170.

* ⁵⁰¹ V. en ce sens Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 412 et 413 ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, article préc. Cet auteur considère que concernant le contenu de la clause d'exclusion, « la plus grande précaution doit être de mise lors de sa rédaction. Doivent ainsi être clairement précisés les motifs susceptibles d'entraîner l'exclusion de l'associé, chaque associé devant connaître le risque social qu'il court ».

* ⁵⁰² Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 372 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547. Selon cet auteur, « l'exclusion ne peut être, en l'absence de texte, abandonnée au bon vouloir des actionnaires ou du juge. Autrement dit, elle ne peut être ad nutum... les cas d'exclusion doivent être définis par avance avec précision si le fondement en est une clause statutaire ».

* ⁵⁰³ Voir en droit français Com. 26 janvier 1981, RTD com. 1981, p. 318, note ALFANDARI et JEANTIN ; Civ. 8 novembre 1976, Rev. soc. 1977, p. 285, note ATIAS ; 16 juin 1993, Rev. soc. 1994, p. 295, note Y. CHARTIER ; Com. 21 octobre 1997, J.C.P. 1998, II, 10047, note D. VELARDOCCHIO ; RTD com. 1998, p. 169, note B. PETIT et Y. REINHARD ; D. 1998, sommaires commentés, 400, note J.-C. HALLOUIN ; Dr. soc. janvier 1998, p. 10, note BONNEAU.

* ⁵⁰⁴ La véracité ou réalité du motif d'exclusion signifie que le motif invoqué par la société pour exclure un associé coïncide avec celui prévu par le législateur ou par la clause d'exclusion. Sur la nécessité du contrôle de la véracité du motif d'exclusion, v. Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 110. V. en jurisprudence française Cass. civ., 16 juin 1993, note Yves CHARTIER, préc., p. 297. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française avait jugé que la Cour d'appel n'avait pas légalement justifié sa décision en se prononçant sans vérifier la réalité des fautes retenues par l'assemblée générale à l'appui de la mesure d'exclusion litigieuse. Par un autre arrêt du 8 novembre 1976, la Cour de cassation française avait déjà jugé qu'en présence d'une stipulation statutaire ne permettant d'exclure un associé que pour des raisons graves, il ne suffisait pas à la Cour d'appel « de rechercher si l'exclusion résultant d'une décision prise par les organes compétents était régulière en la forme, mais qu'elle était encore tenue de constater si, conformément au pacte social accepté par les parties et qui leur tenait lieu de loi, l'exclusion du demandeur procédait d'un motif grave légitimant la mesure disciplinaire prise contre lui », cité par Yves CHARTIER, note sous Cass. civ., 16 juin 1993, préc.

* ⁵⁰⁵ Cette question a déjà été analysée dans le cadre de la première partie de ce mémoire. V., à titre d'exemple, l'art. 325 du C.S.C. concernant l'inexécution par un actionnaire de l'obligation de libération de son apport. Il est à noter que s'agissant des sociétés à capital variable, le législateur prévoit la possibilité d'insérer dans les statuts une clause d'exclusion sans dresser une liste des motifs pouvant être invoqués à l'appui de ladite mesure.

* ⁵⁰⁶ V. en droit français Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108. V. aussi supra p. 91.

* ⁵⁰⁷ V. en ce sens, Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 279, n° 667.

* ⁵⁰⁸ Il peut s'agir, par exemple, de l'inexécution par un associé d'une obligation imposée par les statuts. V. CA Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644, note Y. GUYON. En l'espèce, une S.A.R.L. dont les statuts stipulaient qu'« aucun associé ne peut céder la part qu'il possède dans la société sans le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social... » a pu prononcer l'exclusion d'un associé qui avait « décidé unilatéralement de son successeur ». Il peut s'agir aussi de l'hypothèse d'un abus de minorité. V. en ce sens Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 88 et 92. Cet auteur avance l'exemple du refus abusif de prorogation de la société. Il considère qu'un tel comportement « peut être extrêmement fâcheux, en particulier si la société est prospère ; pour l'éviter, il convient de prévoir dans les statuts une clause obligeant les minoritaires opposants, en cas de désaccord sur la prorogation, à céder leurs parts, si les majoritaires ou la société le leur demandent ». V. également F.-X. LUCAS,  La réparation du préjudice causé par un abus de minorité en droit des sociétés, art. préc. Une réponse ministérielle avait aussi invité à sortir de la situation de blocage que pouvait créer un abus de minorité en stipulant dans les statuts une clause prévoyant la possibilité d'exclure les minoritaires auteurs de l'abus, Réponse ministérielle du 19 septembre 1985, Rev. soc. 1985, p. 891.

* ⁵⁰⁹ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255 et s. V. en droit français CA Rouen, 8 février 1974, RTD com. 1974, p. 290, note HOUIN ; Rev. soc. 1974, p. 507, note RODIERE ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 276 ; S. HELOT, La place de l'intuitus personae dans la société de capitaux , D. 1991, Chronique 143 ; J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ?, Rev. soc. 1925, p. 441.

* ⁵¹⁰ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108.

* ⁵¹¹ V., dans le même sens, Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés, illustrations, art. préc., p. 412. Cet auteur a écrit qu' « à côté du motif qui est une faute de l'associé, d'autres circonstances non fautives peuvent être retenues comme causes d'exclusion. Ainsi en irait-il de l'hypothèse où une clause statutaire imposerait une qualité particulière à l'associé. A défaut de celle-ci, les statuts pourraient prévoir l'exclusion ».

* ⁵¹² CA Rennes, 12 juillet 1912, Journal des sociétés 1913, p. 23, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108.

* ⁵¹³ CA Paris, 12 avril 1996, Rev. soc. 1996, p. 596, note GUYON. V. également CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note H. HOVASSE. En l'espèce, les associés d'une société anonyme avaient conclu un pacte extrastatutaire qui créait un lien entre la qualité d'actionnaire et celle de salarié ou de dirigeant, de telle sorte que si l'un d'eux venait à perdre sa qualité de salarié ou de dirigeant, il devait céder ses actions. La Cour d'appel de Poitiers avait admis la validité de ce pacte en jugeant que les parties ont voulu contrôler le développement de la société fondé sur des changements importants de sa structure et qu'il n'est pas démontré que ce type de pacte viole la législation en vigueur.

* ⁵¹⁴ Dans le même sens et sous l'empire de la loi du 24 juillet 1966, une proposition de loi prévoyait d'inclure dans ladite loi un nouvel article 276-1 rédigé de la manière suivante : « les statuts peuvent soumettre à l'accord de la société le maintien dans le capital d'une société actionnaire dont le contrôle au sens de l'article 355-1 de la loi viendrait à être modifié. En cas de refus d'agrément, la société actionnaire est tenue de céder les actions qu'elle détient à un prix déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil. Les actions sont acquises en leur totalité par une ou plusieurs personnes désignées par la société », Journal Officiel du Sénat, 18 novembre 1991, p. 3814, citée par Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁵¹⁵ CA Rouen, 8 février 1974, préc.

* ⁵¹⁶ M. VASSEUR considère que la solution retenue par la Cour de Rouen mérite d'être approuvée puisque la clause d'exclusion constitue, dans ce ces, « l'homologue de la clause d'agrément. En effet, la clause d'agrément est le moyen pour la société de ne pas permettre à quelqu'un d'entrer dans la société, si ce quelqu'un n'est pas désiré. Corrélativement, si quelqu'un est entré, qui cesse d'être désiré, il faut pouvoir l'exclure de la société », discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 122.

* ⁵¹⁷ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 96.

* ⁵¹⁸ Ibid.

* ⁵¹⁹ La doctrine française utilise aussi l'expression de « clause de rachat » pour désigner une telle clause. V. Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, J.C.P., éd. E, 2005, n° 1587, p. 1883 ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc. ; Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, J.C.P., éd. E, 1995, I, 483.

* ⁵²⁰ Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, art. préc., p. 1883 ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc. ; Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, art. préc.

* ⁵²¹ Ce contournement possible de la clause d'agrément est limité par l'hypothèse de fraude. Cependant, la Cour de cassation française a pu rappeler que la fraude ne se présume pas. La fraude n'est ainsi pas constituée par la seule « prise de participation, même majoritaire, dans le capital d'une ou plusieurs sociétés actionnaires d'une autre société », Cass. com., 13 décembre 1994, Rev. soc. 1995, p. 298, note RANDOUX ; J.C.P., éd. E, 1995, II, 705, note PACLOT.

* ⁵²² Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, art. préc., p. 1883.

* ⁵²³ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 674 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 412 et 413 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁵²⁴ V. en ce sens Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, article préc.

* ⁵²⁵ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 372.

* ⁵²⁶ Ibid, p. 242, n° 374 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 684 ; François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 27 mars 2001, préc.

* ⁵²⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 242, n° 374 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 684.

* ⁵²⁸ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 675 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547.

* ⁵²⁹ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 675.

* ⁵³⁰ V. en jurisprudence française CA Paris, 27 mars 2001, note F.-X. LUCAS, préc. En l'espèce, la Cour d'appel de Paris a annulé la résolution d'une assemblée générale visant à insérer dans les statuts une clause prévoyant l'exclusion de tout actionnaire en cas de faits graves et, notamment, en cas d'exercice, directement ou indirectement, d'une activité concurrente et déloyale, de dénigrement, d'actions malveillantes répétées contre la société et de condamnation pénale. Selon la cour, « une telle clause réduisant la liberté de commerce et de travail constitue une augmentation des engagements des actionnaires requérant l'unanimité, alors surtout qu'elle laisse à la seule appréciation de la société la caractère déloyal de l'activité de l'actionnaire et peut permettre d'écarter arbitrairement un associé ».

* ⁵³¹ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 685 ; H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc., p. 10, n° 2.

* ⁵³² H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc., p. 10, n° 2.

* ⁵³³  Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 288, n° 688.

* ⁵³⁴ Ibid.

* ⁵³⁵ V. en droit français, Rouen, 8 février 1974, préc.