La permanence de la qualité d'associé

UNIVERSITE DE SFAX

FACULTE DE DROIT DE SFAX

LA PERMANENCE DE LA QUALITE D'ASSOCIE

MEMOIRE

POUR L'OBTENTION DU

MASTERE

EN DROIT DES AFFAIRES

Elaboré et soutenu par :

Inès KAMOUN

Sous la direction de :

M. Le Doyen Ahmed OMRANE

MEMBRES DU JURY :

PRESIDENT :

SUFFRAGANTS : -

-

Année universitaire 2006- 2007

Peut-on cesser d'être associé ? Un associé peut-il sortir ou être exclu d'une société ? Cette question évoque celle de la permanence ou du maintien de la qualité d'associé.

La permanence de la qualité d'associé signifie que celui-ci ne peut en aucune manière quitter la société ni sur sa propre initiative ni à l'initiative de la société. Elle peut être soit désirée, soit redoutée par l'associé. A cet égard, il semble que l'on puisse parler d'une « ambivalence consubstantielle aux sociétés : les fondateurs créent un être dont ils aimeraient qu'il se perpétue dans le temps car c'est la manifestation même de leur collective réussite en même temps qu'ils n'entendent pas être liés par la perpétuation de cet être, car cela leur ferait perdre les avantages qui autrement procèderaient de la cessation de l'implication sociale. Ce qui signifie que l'ambiguïté est clairement au coeur des sociétés, dont les associés souhaitent tout à la fois la perpétuité, mais que cette perpétuité ne se répercute pas sur leur engagement »^1(*). La permanence de la qualité d'associé revêt donc deux aspects. D'un côté, la personne qui acquiert la qualité d'associé ne veut pas avoir une situation précaire au sein de la société en relevant d'un « siège éjectable »^2(*). La permanence de sa qualité est, dans ce cas, par lui désirée. D'un autre côté, la personne qui acquiert la qualité d'associé espère pouvoir quitter la société lorsque la position de maintien dans le capital ne lui convient plus. Dans ce cas, la permanence de sa qualité est par lui redoutée. A une permanence désirée se substitue alors une permanence redoutée. Mais comment acquiert-on la qualité d'associé ? Une fois acquise, cette qualité est-elle permanente ?

Avant de présenter les modes d'acquisition de la qualité d'associé, il convient, au préalable, de déterminer ce qu'on entend par associé^3(*). Le terme « associé » peut être employé d'une manière générale pour désigner le membre d'une société, quelle qu'en soit la forme. Mais, il arrive qu'il soit utilisé plus spécialement dans les sociétés de personnes par opposition au terme d'actionnaire, employé dans les sociétés de capitaux. On adoptera une définition large du terme d'associé. A cet égard, la présente étude se limitera aux associés, ce qui exclut les membres d'autres groupements à savoir les associations^4(*) et les groupements d'intérêt économique^5(*). Les associés visés sont ceux des sociétés commerciales^6(*). Seule une allusion aux sociétés civiles sera faite au fur et à mesure des développements.

On devient associé en acquérant des droits sociaux^7(*). A cet égard, les modes d'acquisition de la qualité d'associé^8(*) sont divers. Ils peuvent être classés en deux catégories : les modes « originaires » et les modes « dérivés »^9(*). Les modes d'acquisition dérivés, opèrent lors d'un transfert de titres^10(*). Ainsi, peut-on devenir associé à la suite d'un contrat qui en transfère la propriété (contrat de vente^11(*), de donation, d'échange) ou lors d'une transmission universelle de patrimoine. Dans ce dernier cas, une personne pourrait acquérir la qualité d'associé à la suite d'un héritage, par exemple^12(*). Lors d'un héritage, les héritiers peuvent recueillir des droits sociaux. Ce faisant, ils pourront aussi recueillir la qualité d'associé. A cet égard, tout héritier n'acquiert pas automatiquement ladite qualité ; la situation varie selon la forme de la société^13(*). Il ne faut pas, en effet, confondre le fait de détenir des droits sociaux et le fait d'avoir la qualité d'associé^14(*) ; s'il est vrai que le titre d'associé est conditionné par la détention de droits sociaux, une personne peut détenir des droits sociaux sans pour autant acquérir la qualité d'associé. Il en est ainsi en cas de décès d'un associé^15(*) d'une S.A.R.L. La doctrine considère qu'en ce cas, la société continue, en principe, entre les associés survivants et les héritiers de l'associé décédé^16(*). Cependant, cette règle peut être aménagée par les statuts qui peuvent valablement prévoir une clause d'agrément s'appliquant aux héritiers^17(*). En cas de refus d'agrément, ces héritiers ne peuvent acquérir la qualité d'associé, bien qu'ils soient détenteurs de parts sociales ; ils sont seulement créanciers de la société et n'ont qu'un droit sur la valeur de ces parts.

Quant aux modes originaires d'acquisition de la qualité d'associé, ils correspondent aux cas où une personne obtient sa qualité d'associé directement auprès de la société émettrice^18(*). On peut subdiviser ces modes selon que l'opération se réalise à la constitution de la société ou en cours de vie sociale lors d'une augmentation de capital^19(*). Ainsi, celui qui veut devenir associé doit-il souscrire au capital social et libérer un apport^20(*). Il obtient donc des droits sociaux en contrepartie de son apport et acquiert par là même la qualité d'associé. La condition de libération d'un apport est expressément exigée par l'article 2 du C.S.C. qui dispose que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports ... ». Elle est également exigée par l'article 1249 du C.O.C. aux termes duquel « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois ... ». L'apport est donc l'un des critères indispensables à l'acquisition de la qualité d'associé^21(*).

Dans tous les cas, celui qui veut devenir associé doit être animé de l'affectio societatis, c'est-à-dire de la volonté de collaborer d'une manière active et égalitaire à la réalisation de l'oeuvre commune^22(*). Certes, cet élément d'ordre psychologique ne figure pas dans les articles 2 du C.S.C. et 1249 du C.O.C. susvisés. Mais il est unanimement considéré par la doctrine^23(*) et la jurisprudence^24(*) comme un élément obligatoire du contrat de société. A cet égard, l'affectio societatis permet de distinguer la société d'autres contrats comme le contrat de prêt avec participation aux bénéfices^25(*) et le contrat de travail avec participation aux bénéfices^26(*) et c'est la raison pour laquelle elle a été qualifiée par la doctrine comme le « révélateur de l'existence de la société »^27(*) et de la qualité d'associé^28(*).

Une fois acquise^29(*), la qualité d'associé est-elle permanente ? L'étude de la question de la permanence de la qualité d'associé revient à rechercher si des modes de sortie de l'associé de la société existent. A cet égard, la généralité du terme d'associé conduit à l'examen de la situation de l'associé dans toutes les formes de sociétés à savoir les sociétés de personnes, les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée.

L'étude de la question de la permanence de la qualité d'associé revêt un intérêt certain tant sur le plan théorique que sur le plan pratique. Des droits et des obligations sont, en effet, attachés à la qualité d'associé. Une fois acquise, celle-ci confère à l'associé certains droits et met à sa charge certaines obligations.

L'associé bénéficie dans ses rapports avec la société de droits^30(*) variés de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale. Pêle-mêle, on peut citer le droit aux dividendes^31(*) et aux réserves, le droit d'assister aux assemblées générales^32(*), le droit de vote^33(*), le droit à l'information^34(*), le droit à l'intangibilité des engagements sociaux^35(*), le droit préférentiel de souscription^36(*), le droit de rester associé et le droit de quitter volontairement la société. La doctrine a même élaboré une théorie des droits propres de l'associé^37(*). Cette théorie est apparue « lorsque les juristes du XIX^è siècle ont été confrontés aux besoins d'évolution des sociétés commerciales et à la question de savoir jusqu'où elles pouvaient modifier leur organisation première »^38(*). Il s'agissait plus précisément de savoir si l'assemblée générale extraordinaire avait la possibilité de modifier les statuts d'une société anonyme. Les droits propres des associés ont été donc mis en valeur par la doctrine. Selon les partisans de cette théorie^39(*), la modification des statuts peut intervenir à condition qu'elle n'atteigne pas un droit propre de l'associé. Mais l'enseignement de la théorie des droits propres dépasse la seule question des pouvoirs reconnus à l'assemblée extraordinaire de modifier les statuts^40(*). « Cette théorie, par le concept qu'elle a forgé, permet de distinguer les droits caractéristiques de la notion d'associé des autres prérogatives »^41(*). Les droits propres sontn effet, inhérents à la qualité d'associé et sont jugés par nature intangibles^42(*). Parmi ces droits, la doctrine cite, entre autres^43(*), le droit de rester associé^44(*) et donc de ne pas être exclu et celui de sortir de la société ou de quitter volontairement la société^45(*).

L'associé supporte aussi certaines obligations^46(*). Il s'agit, par exemple, de l'obligation de libérer l'apport souscrit^47(*) et de l'obligation de contribuer au passif de la société^48(*). Il s'agit également de l'obligation générale de bonne foi^49(*) et de l'obligation de non concurrence^50(*).

Tant que l'associé n'a pas perdu sa qualité, il doit pouvoir jouir de l'ensemble des prérogatives attachées à cette qualité et supporter la totalité des devoirs de ce statut.

De plus, la permanence de la qualité d'associé est une question située au carrefour de thèmes de réflexion essentiels en droit des sociétés comme l'intuitus personae^51(*), l'affectio societatis^52(*), l'intervention du juge dans la vie des sociétés^53(*), la nature contractuelle ou institutionnelle de la société, l'intérêt social^54(*) et la place de l'associé au sein de la société.

L'attention qui se porte sur la permanence de la qualité d'associé est donc pleinement justifiée par l'importance des intérêts en jeu. Il s'agit aussi bien de l'intérêt de la société que de celui de l'associé. La permanence de la qualité d'associé est, en effet, étroitement liée au conflit entre l'intérêt social et l'intérêt particulier de l'associé.

D'une part, la société a un intérêt propre qui peut être défini comme « l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres distincts notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise »^55(*). Cet intérêt exige dans certains cas le départ d'un ou de plusieurs associés et commande dans d'autres cas que ceux-ci demeurent dans la société.

D'autre part, l'étude de la question n'est pas dénuée de tout intérêt vis-à-vis des associés pour qui la stabilité de leur appartenance à la société ainsi que la possibilité pour eux de quitter volontairement celle-ci constituent des éléments essentiels lors de la détermination de leur choix de placement. En effet, L'affectio societatis qui anime l'associé lors de son entrée en société révèle la volonté de celui-ci d'être ou de se comporter en associé^56(*) et traduit son sentiment d'appartenance au groupement. Il existe donc chez l'associé un désir de permanence de sa qualité qui lui assure la stabilité au sein de ce groupement puisqu'il ne veut pas se trouver contraint à le quitter. En même temps, il est plus attractif d'entrer dans le capital d'une société dont on sait à l'avance que l'on ne risque pas d'en rester prisonnier contre son gré. Il arrive, en effet, qu'au cours de la vie sociale, l'associé perde l'affectio societatis qui l'animait lors de son entrée en société. Cet infléchissement de l'affectio societatis traduit le relâchement du sentiment d'appartenance à la société. L'associé désire alors quitter la société et la permanence de sa qualité est par lui redoutée. En fait, ce que redoute l'associé c'est de rester prisonnier de la société alors même qu'il espère y échapper.

Une double question se pose à cet égard à la lumière du droit tunisien : D'abord, la permanence de la qualité d'associé par lui désirée lui est-elle garantie ? La personne qui acquiert la qualité d'associé est-elle certaine de pouvoir demeurer dans la société autant qu'elle le désire ou, au contraire, risque-t-elle d'être évincée contre son gré ? Ensuite, y a-t-il des échappatoires permettant à l'associé de fuir la permanence de sa qualité par lui redoutée ? L'associé qui ne veut plus l'être dispose-t-il d'une porte de sortie lui permettant de quitter la société à son gré ?

De prime abord, les questions ainsi posées reçoivent une réponse négative ; le droit des contrats s'y opposerait. L'article 242 du Code des obligations et des contrats^57(*) pose, en effet, le principe de la force obligatoire du contrat en disposant que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Une convention ne peut donc se défaire par la volonté unilatérale de l'une de ses parties. Or, du fait de sa souscription de droits sociaux, l'associé est uni à la société par un lien contractuel.

Eu égard à son origine contractuelle, la qualité d'associé présente, a priori, un caractère permanent. L'application de la force obligatoire du contrat aboutit à la négation de toute possibilité de sortie de la société, que ce soit sous sa forme voulue ou subie. Cela signifie, d'une part, qu'une société ne peut contraindre l'un de ses associés à la quitter. Le caractère permanent de la qualité d'associé signifie, d'autre part, que celui-ci ne peut quitter la société dont il est membre sur sa propre initiative.

Cependant, le principe de la permanence de la qualité d'associé apparaît en la matière excessivement contraignant.

D'une part, L'analyse contractuelle de la société conduit à la réfutation de l'éviction d'un associé, fondée sur le droit propre de rester associé, droit excipé du lien contractuel unissant l'associé à la société. Mais l'intérêt social n'est-il pas ainsi méconnu ? L'aspect institutionnel de la société n'est-il pas ainsi négligé ? Il ne faut pas perdre de vue l'originalité de la société ; celle-ci est un contrat qui donne naissance à une personne morale. Ainsi, l'associé n'est-il pas seulement partie au contrat de société ; il est également membre d'un groupement ayant un intérêt propre, l'intérêt social. Si la société a une origine contractuelle, son aspect institutionnel ne doit pas pour autant être négligé. L'analyse institutionnelle de la société veut que celle-ci « ne soit pas qu'un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution, c'est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles »^58(*). En constituant une société, les associés donnent, en effet, naissance à une personne morale autonome, distincte d'eux. « Cette société a ensuite une vie propre, elle embauche des salariés, joue un rôle économique »^59(*). Elle a donc un intérêt propre qu'il faut protéger, une vie propre dont il faut, autant que possible, assurer la pérennité^60(*).

L'intérêt social mérite donc protection lorsqu'il vient éventuellement en conflit avec l'intérêt personnel des associés. Ainsi, s'explique notamment l'annulation des délibérations des associés entachées d'abus de majorité^61(*). En effet, « le pouvoir de décision qui appartient à la majorité lui est conféré non dans son intérêt personnel, mais dans celui de la société »^62(*). Le vote des assemblées n'est donc pas souverain et les tribunaux se réservent le droit de contrôler la conformité de la décision à l'intérêt social^63(*). En tant qu'institution ayant un intérêt propre, la société ne doit-elle pas également pouvoir se séparer d'un associé lorsque cet intérêt l'exige ? Dans certains cas, l'associé nuit à l'intérêt social soit par sa personne, soit par son comportement au point que le maintien de sa qualité ne puisse raisonnablement plus être toléré. Tel est, par exemple, le cas lorsqu'un associé perturbe le fonctionnement social en n'exécutant pas les obligations lui incombant ou en développant une attitude conflictuelle. Il y a là non seulement atteinte à l'intérêt social mais aussi disparition de l'affectio societatis, élément obligatoire du contrat de société et révélateur de la qualité d'associé^64(*). La perte de l'affectio societatis ne devrait-elle pas logiquement entraîner celle de la qualité d'associé ? N'a-t-on pas, à cet égard, affirmé que l'affectio societatis « donne son originalité au fonctionnement de la société »^65(*) et « explique en partie pourquoi les techniques sociétaires diffèrent de celles qui gouvernent l'exécution des contrats »^66(*) ?

L'atteinte à l'intérêt social peut également se produire dans les sociétés dominées par l'intuitus personae. Dans ces sociétés, les qualités des associés ont une importance primordiale ; le rôle joué par la personnalité des associés y est déterminant non seulement lors de la constitution de la société, mais encore tout au long de la vie sociale. La considération de la personne peut même exercer une influence sur la pérennité de la société. On comprend, dans ces conditions, que la vie sociale est toute entière conditionnée par le maintien des qualités personnelles de chaque associé. La perte d'une de ces qualités ne devrait-elle pas dès lors entraîner celle de la qualité d'associé ?

D'autre part, et c'est là une autre manifestation de l'aspect contraignant de la permanence de la qualité d'associé, l'analyse contractuelle, qui donne au contrat de société primauté à la stabilité, invalide toute possibilité de sortir volontairement de la société. Un associé risque donc de se voir prisonnier de ses titres. Mais l'associé n'est-il pas ainsi privé de son droit fondamental de quitter le groupement ? N'est-il pas illogique de maintenir un associé contre son gré bien qu'il ait perdu l'affectio societatis ? Il en est ainsi, par exemple, en cas de survenance d'un conflit au sein de la société. Si celle-ci repose en principe sur l'affectio societatis, elle est parfois le siège de conflits opposant dirigeants et associés ou associés entre eux. Dans un tel cas, l'esprit d'union qui caractérise les associés n'existe plus. Ne convient-il pas dès lors de laisser partir celui ou ceux d'entre eux qui ne veulent plus l'être ?

Il apparaît donc que si la permanence de la qualité d'associé se conçoit sans difficulté lorsqu'elle se fonde sur la force obligatoire du contrat, elle l'est dans une moindre mesure eu égard à l'intérêt de la société et au droit fondamental de l'associé de quitter le groupement.

Le constat ainsi dégagé conduit à poser la problématique suivante : la permanence, tant désirée que redoutée par l'associé, de sa qualité revêt-elle un caractère absolu ou, au contraire, admet-elle des atténuations permettant de prendre en considération l'intérêt de l'associé et celui de la société ?

L'aspect contraignant de la permanence de la qualité d'associé, tel qu'il découle de la force obligatoire du contrat, a fait que cette permanence, tant désirée que redoutée par l'associé, n'ait pas un caractère absolu. L'examen des différentes dispositions éparpillées régissant la matière (Code des sociétés commerciales, Code des obligations et des contrats, Règlement général de la bourse des valeurs mobilières, loi portant réorganisation du marché financier, loi relative à la dématérialisation des titres, etc.) montre que la permanence de la qualité d'associé connaît de nombreuses atténuations. Il est, en effet, plusieurs manières de sortir d'une société permettant ainsi un décrochage ou une séparation entre l'associé et la société dont il est membre. D'une part, il est possible de porter atteinte à la permanence de la qualité d'associé par lui désirée à travers l'exclusion de celui-ci de la société (première partie). D'autre part, l'associé a la possibilité de quitter le groupement sur sa propre initiative et d'échapper à la permanence de sa qualité par lui redoutée (deuxième partie).

La personne qui acquiert la qualité d'associé aspire à une certaine stabilité au sein de la société dont il est membre ; il espère y demeurer tant que son intérêt le commande. La permanence de sa qualité est, dans ce cas, par lui désirée. Mais ladite permanence lui est-elle garantie ? L'associé est-il à l'abri du risque d'être obligé de quitter la société ?

De prime abord, on pourrait être tenté de répondre à la question ainsi posée par la positive. Une telle réponse résulterait de la qualification de la société analysée en un contrat^67(*). Par sa souscription de droits sociaux, l'associé est, en effet, uni contractuellement à la société et la modification d'un contrat exige l'accord unanime des parties^68(*). Or, admettre que la société puisse imposer à un associé de partir impliquerait que lui soit reconnu le droit de modifier unilatéralement le contrat de société. Il s'ensuit que la société ne peut obliger un associé à la quitter. La stricte application de la force obligatoire du contrat assure donc à l'associé la permanence de sa qualité par lui désirée. D'ailleurs, la doctrine^69(*) et la jurisprudence^70(*) reconnaissent à l'associé un droit de rester dans la société^71(*) et par là même de préserver sa qualité au sein de celle-ci. Ce droit n'a aucun fondement légal mais il repose simplement sur l'origine contractuelle de la qualité d'associé^72(*). Il est considéré comme étant fondamental^73(*), voire intangible^74(*).

Cependant, le contrat de société^75(*) présente une spécificité ; c'est un contrat qui donne, en principe, naissance à une personne morale^76(*), à une institution^77(*). Ainsi, être associé n'est-il pas seulement être une partie au contrat de société^78(*), c'est aussi être membre d'un groupement autonome^79(*) doté d'un intérêt propre^80(*), l'intérêt social^81(*).

Or, l'intérêt social ne coïncide pas toujours avec celui de l'associé et on assiste parfois à un conflit d'intérêts^82(*). Il est, en effet, des cas où alors que l'associé désire demeurer dans la société, l'intérêt social nécessite son départ^83(*). C'est la raison pour laquelle la qualité d'associé « n'a pas de vocation à la permanence »^84(*) ; le droit de rester dans la société n'est pas absolu^85(*) et a pour contrepartie l'obligation de l'associé d'en sortir. A cet égard, un auteur a pu écrire que « le caractère institutionnel et l'enjeu économique introduisent une différence de nature entre le désengagement contractuel et le désengagement sociétaire »^86(*). Ainsi, l'exclusion^87(*)  d'un ou de plusieurs associés est-elle possible lorsque certaines circonstances l'imposent^88(*).

L'exclusion^89(*) est le droit pour la société de contraindre l'un de ses associés à partir en reprenant ses apports. Elle constitue donc un départ forcé de l'associé^90(*). La justification de cette mesure « puise aux racines mêmes du phénomène collectif, envisagé à l'aune du droit des sociétés »^91(*) ; la personne entre en société en abandonnant une partie de son autonomie au profit d'une collectivité incarnée en la société - personne morale. La cohésion, voire la survie de la collectivité commande que les personnes, parties d'un tout, se soumettent à sa loi naturelle^92(*).

L'exclusion d'un associé constitue ainsi une technique au service de la personne morale^93(*) lui permettant de préserver son intérêt propre. Cette idée a parfaitement été illustrée par un arrêt de la Cour d'appel de Reims^94(*). Celle-ci a, en effet, considéré que la mesure d'exclusion ayant pour but de modifier la composition de la société tout en assurant sa pérennité, est « conforme à la notion institutionnelle de la société qui veut que la société ne soit pas qu'un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution, c'est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société »^95(*).

Il apparaît ainsi que le droit individuel de demeurer associé doit parfois s'incliner devant l'intérêt social^96(*). Lorsque la présence d'un associé au sein de la société est de nature à compromettre cet intérêt, il serait, en effet, possible d'exclure l'associé en question. A cet égard, on constate que les cas d'exclusion se caractérisent par leur diversité, laquelle est source de précarité de la qualité d'associé (Chapitre I). Cependant, étant donné que l'exclusion déroge à la permanence de la qualité d'associé, la précarité de ladite qualité est contrebalancée par les garanties accordées à l'exclu (Chapitre II).

CHAPITRE I 

LA DIVERSITE DES CAS D'EXCLUSION, SOURCE

DE PRECARITE DE LA QUALITE D'ASSOCIE 

L'exclusion d'un associé est consacrée par le législateur lui-même ; plusieurs textes prévoient ladite mesure pour différentes raisons (section I). Il serait possible d'en déduire qu'en dehors de ces cas, l'exclusion n'est pas possible, d'autant plus que celle-ci semble se heurter à certains droits fondamentaux de l'associé tels que son droit de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. Cependant, la réalité est autre ; on constate qu'en dehors des cas légalement prévus, l'exclusion d'un associé demeure possible (Section II). Le souci de préserver l'intérêt social a, en effet, fait que les cas d'exclusion soient divers et a rendu, par là même, précaire l'appartenance de l'associé à la société.

SECTION I : LA CONSECRATION LEGISLATIVE DE DIVERS CAS

D'EXCLUSION 

En parcourant les dispositions régissant les sociétés commerciales^97(*), on relève l'absence d'une disposition d'ordre général relative à l'exclusion d'un associé ; aucun texte de portée générale ne fonde ni ne prohibe le principe de l'exclusion. Cependant, on constate que la loi consacre la possibilité d'exclure un associé dans divers cas. En effet, si l'associé bénéficie en principe du droit de rester dans la société^98(*), plusieurs dispositions^99(*) font échec à ce droit, qui reçoit de ce chef diverses atteintes.

L'examen des cas légaux d'exclusion montre qu'ils se cristallisent autour de deux éléments principaux de toute société à savoir les associés et le capital^100(*). Ainsi, l'exclusion peut-elle être prononcée pour des considérations qui tiennent soit à l'associé lui-même (sous-section 1), soit à la société dont il est membre (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'exclusion pour des considérations tenant à l'associé lui-même 

La présence d'un associé au sein d'une société pourrait parfois menacer l'intérêt social. Il est, en effet, des cas où la personne d'un associé ou son comportement se trouve contraire à l'intérêt de la société. Le souci de préserver cet intérêt pourrait donc fonder l'exclusion de l'associé qui mettrait en péril la société soit par sa personne (paragraphe 1), soit par son comportement (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exclusion pour des considérations tenant à la

personne de l'associé 

L'exclusion d'un associé peut être décidée pour des considérations tenant à sa personne^101(*). Lorsque la pérennité d'une société est compromise par certains évènements liés à la personne même d'un associé, il est possible d'y remédier en excluant celui dont les vicissitudes sont la cause du péril^102(*). En effet, eu égard à l'intuitus personae^103(*) qui les domine, certaines sociétés peuvent décider l'exclusion des associés qui viendraient à ne plus présenter certaines qualités ; l'importance de la place accordée à la personne^104(*) implique que puisse être contrôlée la composition de la société^105(*). Ainsi, l'art. 1327 du C.O.C. dispose-t-il que « dans tous les cas où la société est dissoute par la mort, l'absence, l'interdiction ou l'insolvabilité déclarée^106(*) de l'un des associés ou par la minorité des héritiers, les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ».

Le décès, l'absence, l'incapacité et la faillite sont des évènements qui pourraient affecter la personne d'un associé et qui pourraient aboutir à l'exclusion de l'associé en question lorsqu'ils seraient de nature à entraîner la dissolution de la société. A cet égard, ces évènements ont un impact différencié sur les sociétés.

En ce qui concerne le décès et l'absence^107(*) d'un associé, les dispositions de l'art. 1327 du C.O.C. ne s'appliquent qu'aux S.E.P^108(*). En effet, le décès n'entraîne pas, en principe, la dissolution des S.N.C.^109(*) et des S.C.S.^110(*). Le décès d'un associé d'une S.A.R.L.^111(*) ou d'une S.A.^112(*) n'entraîne pas non plus sa dissolution. En ce qui concerne la S.C.A., l'art. 405 du C.S.C. prévoit que le décès d'un commanditaire n'entraîne pas la dissolution de la société. Par contre, le décès d'un commandité entraîne, en principe, sa dissolution. Cependant, il peut être stipulé dans les statuts que celle-ci continue avec ses héritiers auquel cas ceux-ci deviennent commanditaires. Or, il est contradictoire que les associés prévoient, d'une part, la continuation de la société avec les héritiers et décident, d'autre part, l'exclusion de ceux-ci. S'agissant de la S.E.P., l'art. 87 du C.S.C. prévoit qu'elle prend fin par le décès de l'un des associés. Dans ce cas, si les autres associés décident que la société continue entre eux tout en refusant aux héritiers du décédé l'entrée dans le capital, il ne s'agit pas, semble-t-il, d'une véritable exclusion. Bien que les héritiers soient des « associés en puissance »^113(*), ils « ne sont pas exclus »^114(*) ; l'exclusion ne peut être confondue avec le refus d'admission parce qu'elle suppose la qualité de membre antérieurement acquise^115(*).

S'agissant de l'incapacité^116(*) et de la faillite d'un associé, l'art. 65 du C.S.C., régissant les S.N.C. et les S.C.S.^117(*), prévoit que si la société devrait être dissoute à cause de la survenance de l'incapacité ou de la faillite d'un associé, « les autres associés peuvent à l'unanimité décider que la société continuera entre eux, à l'exclusion..., de l'incapable ou du failli, mais à condition de procéder aux mesures de publicité légale »^118(*). Cette disposition est en conformité avec l'art. 11 du C.S.C. qui dispose, dans son alinéa premier, que « nul ne peut être associé dans une société en nom collectif ou commandité dans une société en commandite simple ou par actions s'il n'a pas la capacité requise pour la profession commerciale ». En outre, ces associés ont la qualité de commerçants^119(*). Or, le failli ne peut plus exercer le commerce. Il ne pourra donc plus être associé dans les sociétés où la qualité de commerçant est exigée. Pour cela, l'incapacité ou la faillite d'un associé d'une S.N.C. ou d'un commandité d'une S.C.S.^120(*) ou d'une S.C.A.^121(*) entraîne, en principe, la dissolution de la société^122(*). Cependant, le législateur laisse aux autres associés la possibilité d'éviter le risque de dissolution à travers l'exclusion de celui d'entre eux qui en est à l'origine^123(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être décidée en tant que substitut à la dissolution lorsque certains évènements liés à sa personne menacent la pérennité de la société. Si l'exclusion peut être décidée pour des considérations tenant à la personne de l'associé, elle peut aussi l'être pour des considérations tenant à son comportement.

Paragraphe 2 : L'exclusion pour des considérations tenant au

comportement de l'associé 

Le comportement d'un associé pourrait engendrer son exclusion de la société afin de préserver l'intérêt social. L'exclusion d'un associé pourrait, en effet, être décidée suite à son attitude dans deux séries d'hypothèses. Il s'agit, d'abord, de l'inexécution d'une obligation lui incombant (A). Il s'agit, ensuite, de certains cas où la société est menacée de dissolution en raison de son comportement. L'exclusion est alors décidée en tant que remède à la disparition de la société (B).

A- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution d'une obligation

L'associé dispose, en contrepartie de son apport, d'un certain nombre de prérogatives^124(*). Il est aussi tenu à certaines obligations envers la société dont il est membre^125(*). A cet égard, l'exclusion peut intervenir à titre de sanction encourue par l'associé qui ne respecte pas les obligations dont il est tenu^126(*). L'intérêt social justifie, en effet, l'existence d'un pouvoir de contrainte du comportement des associés ; la société doit pouvoir sanctionner les comportements exorbitants en procédant à l'exclusion de l'associé défaillant. Dans ce cas, ladite mesure constitue « le moyen d'assurer la discipline nécessaire à la bonne marche de la société »^127(*). C'est ainsi que le législateur réserve la sanction de l'exclusion à l'inexécution de l'obligation de libération de l'apport (a), au défaut d'inscription en compte des titres au porteur (b) et à la violation de l'obligation de non concurrence (c)^128(*).

a- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution de l'obligation de

libération de l'apport 

L'exclusion peut être le résultat d'une attitude fautive de l'associé qui n'a pas rempli ses engagements vis-à-vis de la société. Ainsi, l'associé qui n'exécute pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit^129(*) en ne répondant pas à l'appel du non versé^130(*) pourrait-il se voir exclu de la société. Il s'agit là d'une mesure coercitive qui sanctionne l'associé défaillant. Cette mesure dont il convient de préciser le domaine (2) se justifie par certaines considérations (1).

1) Justifications de l'exclusion 

L'exclusion de l'associé qui n'exécute pas son obligation de libérer l'apport^131(*) par lui souscrit se justifie, d'une part, par l'importance de cet élément en tant que critère d'acquisition de la qualité d'associé (1-1) et, d'autre part, par le souci d'assurer la réalité du capital social (1-2).

1-1- L'importance de l'apport en tant que critère d'acquisition de la

qualité d'associé

L'article 2 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société ». De son côté, l'article 1249 du C.O.C. dispose que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Il ressort de la lecture des articles susvisés que l'apport est bien l'un des critères de la notion d'associé^132(*). En effet, l'apport est indispensable à l'acquisition de la qualité d'associé^133(*) et sa libération constitue une obligation fondamentale de celui-ci^134(*). Par conséquent, la méconnaissance de cette obligation pourrait déboucher sur l'impossibilité de prétendre au statut d'associé. Ainsi, a-t-on pu affirmer que « l'acquisition de la qualité d'apporteur permet de prétendre à la qualité d'associé, de même que la perte de la qualité d'apporteur annonce la perte de la qualité d'associé »^135(*). Si l'associé se voit attribuer des droits sociaux en contrepartie de son apport, pourquoi lui laisser la propriété desdits droits alors même qu'il n'a pas fourni l'apport promis ?^136(*).

1-2- Le souci d'assurer la réalité du capital social 

Le capital social est régi par le principe de sa réalité^137(*). Selon Sabine DANA-DEMARET, « définir le principe de réalité du capital social revient à énoncer que le chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts doit impérativement correspondre aux apports promis et effectivement transmis »^138(*). Ainsi, la réalité du capital social est-elle assurée par la libération des apports souscrits.

L'obligation de libération de l'apport résulte de plusieurs textes. Elle résulte, d'abord, de l'art. 6 du C.S.C. aux termes duquel « chaque associé est débiteur de son apport à l'égard de la société ». Elle résulte aussi de l'art. 165 du C.S.C., applicable aux S.A.^139(*), qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société et que « la libération intégrale des actions de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société ». L'obligation de libération de l'apport résulte enfin d'une combinaison des articles 1262 et 1263 du C.O.C. En effet, l'art. 1262 dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé est débiteur envers les autres de tout ce qu'il a promis d'apporter à la société ». Quant à l'art. 1263, il dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé doit délivrer son apport à la date convenue, et s'il n'y a pas de terme fixé, aussitôt après la conclusion du contrat, sauf les délais provenant de la rupture de la chose ou les distances ».

Les divers textes susvisés montrent le souci du législateur d'assurer la réalité du capital social et c'est en réponse à cette exigence fondamentale qu'il prévoit la sanction de l'exclusion en cas d'inexécution de l'obligation de libération de l'apport souscrit. Le capital social est, en effet, un gage^140(*) des créanciers sociaux^141(*). Par conséquent, l'exclusion de l'associé qui ne libère pas son apport traduit l'idée selon laquelle « c'est seulement dans la mesure où les apports sont effectués que la garantie que constitue le capital social prend quelque consistance »^142(*). Le capital social est aussi « l'élément de base de financement de l'activité que l'entreprise exerce »^143(*). L'exclusion pour inexécution de l'obligation de libération de l'apport constitue donc un moyen de préserver les intérêts de la société contre les associés récalcitrants dont le comportement y porterait atteinte.

Les justifications de la mesure d'exclusion ainsi déterminées, encore faut-il en préciser le domaine.

2) Domaine de l'exclusion 

L'exclusion d'un associé pour manquement à l'obligation de libération de l'apport trouve application aussi bien dans les sociétés de personnes (2-1) que dans les sociétés par actions (2-2)^144(*).

2-1 Dans les sociétés de personnes 

L'art. 1263 du C.O.C. dispose, dans son al. 2, que « si l'un des associés est en demeure de faire son apport, les autres associés peuvent faire prononcer son exclusion, ou le contraindre à exécuter son engagement, sans préjudice des dommages, dans les deux cas ». Cet article constitue un texte d'ordre général qui s'applique aux sociétés de personnes, faute d'un texte spécifique dans le C.S.C. Il prévoit la sanction du défaut de libération de l'apport souscrit. En effet, si la société adresse à l'associé une mise en demeure de faire son apport et que cette mise en demeure reste infructueuse, elle dispose de deux moyens lui permettant le recouvrement de cet apport ; les autres associés bénéficient d'un choix entre le contraindre à exécuter son engagement^145(*) et l'exclure de la société. S'ils optent pour l'exclusion de l'associé défaillant, c'est le tribunal, et non pas la société, qui prononce ladite mesure puisque l'art. 1263 emploie l'expression « faire prononcer ». Dans ce cas, l'associé perd sa qualité et cesse alors de faire partie de la société.

La mise en oeuvre de l'art. 1263 du C.O.C. nécessite de déterminer les sociétés auxquelles il est applicable. Plus précisément, la question se pose de savoir si les sociétés en participation sont soumises aux dispositions de l'article susvisé. Cette question mérite d'être posée car lesdites sociétés, étant dépourvues de personnalité morale, ne sont pas dotées d'un capital^146(*). En réponse à cette question, un jugement du Tribunal de première instance de Tunis a considéré que l'article 1263 n'y est pas applicable. Selon ce jugement, aucun texte n'oblige les associés de ces sociétés de libérer des apports. Par conséquent, le défaut de libération n'est pas une cause d'exclusion d'un associé^147(*). Cependant, une telle position est critiquable pour deux raisons au moins. D'une part, l'obligation de libération de l'apport concerne toutes les sociétés quelle qu'en soit la forme^148(*). Or, la société en participation constitue bien une forme sociétaire^149(*). Certes, cette société présente un particularisme en ce qu'elle est dépourvue de personnalité morale et revêt un caractère occulte^150(*). Mais sa spécificité^151(*) ne lui enlève pas la qualification de société. L'art. 78 du C.S.C. dispose, d'ailleurs, que « la société en participation est soumise aux règles générales des sociétés ». A cet égard, l'absence de capital social qui caractérise la société en participation « est plutôt liée à l'absence de la personnalité morale ce qui n'exclut pas la nécessité d'effectuer des apports »^152(*). D'autre part, les termes de l'art. 1263 du C.O.C. sont généraux. Ils posent le principe de la nécessité de libérer un apport dans toutes les sociétés sans distinction. Ils sont, par conséquent, applicables aux sociétés en participation par application du principe qui veut qu'il ne faille pas distinguer là où la loi ne distingue pas^153(*). D'ailleurs, la majorité de la doctrine considère que l'exigence d'un apport n'est pas limitée aux seules sociétés dotées de la personnalité morale^154(*). La mesure d'exclusion concerne donc toutes les sociétés de personnes qu'elles soient dotées ou dépourvues de la personnalité morale. Elle concerne aussi les sociétés par actions.

2-2 Dans les sociétés par actions 

Les actions de numéraire^155(*) peuvent ne pas être entièrement libérées^156(*) au moment de la constitution de la société^157(*). C'est ce qui découle de l'art. 165 du C.S.C. qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société^158(*). Le même article ajoute que « la libération intégrale des actions^159(*) de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société »^160(*). Cet article précise le délai de la libération des apports aussi bien dans les sociétés anonymes que dans les sociétés en commandite par actions^161(*) concernant ceux des commandités^162(*). L'actionnaire qui ne verse pas la totalité des fonds représentant son apport dès la souscription des actions est, en effet, tenu envers la société d'une dette dite « le non versé »^163(*) qu'il doit exécuter dans les cinq ans au plus à compter de la constitution de la société^164(*).

Il est à remarquer que l'obligation de libération du non versé^165(*) incombe à tout actionnaire même si la société est prospère. Ainsi, le Tribunal de première instance de Gabès a-t-il jugé qu'un actionnaire ne peut se prévaloir du fait que la société n'ait pas besoin de fonds afin de ne pas libérer le reliquat de son apport^166(*). Cette position mérite d'être approuvée puisque l'art. 165 du C.S.C. traduit le souci du législateur de protéger le capital social^167(*). Cette protection est d'autant plus efficace que le législateur assortit le défaut de libération de l'apport dans le délai imparti de la sanction d'exclusion de l'associé récalcitrant^168(*). L'art. 325 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à défaut par l'actionnaire de libérer aux termes fixés par le conseil d'administration ou le directoire le reliquat du montant des actions par lui souscrites, la société lui adresse une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception. A l'expiration du délai d'un mois de la mise en demeure restée sans effet, la société procède à la vente en bourse desdites actions sans autorisation judiciaire...»^169(*). De son côté, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier^170(*) prévoit qu'« en cas d'appel de libération du capital resté sans effet, les sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent, après avoir accompli toutes les formalités légales, réglementaires et statutaires pour recouvrer le capital dû, procéder à l'exécution en bourse, même sur duplicata et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées revenant à l'actionnaire défaillant »^171(*).

Il ressort de la lecture des articles susvisés qu'à défaut d'exécution volontaire de l'obligation de libération de l'apport, un mécanisme contraignant existe dans les sociétés par actions ; l'actionnaire qui ne verserait pas, dans les délais prévus, le reliquat des fonds promis s'exposerait à une exclusion sous la forme de l'exécution en bourse^172(*). Celle-ci consiste en la vente forcée en bourse des actions non entièrement libérées sans avoir à obtenir une autorisation judiciaire^173(*). Elle a pour conséquence la perte forcée de la qualité d'actionnaire. A cet égard, elle constitue une mesure efficace permettant d'écarter les associés qui ne sont pas en règle avec la société. Cette mesure est d'autant plus efficace que le législateur anéantit tout obstacle de nature à empêcher sa réalisation. L'art. 322 du C.S.C. dispose, en effet, que « les clauses d'agrément et de préemption^174(*) sont réputées non écrites en cas d'exécution en bourse pour défaut de libération de la valeur de l'action ». Dans le même sens, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier dispose que « les clauses d'agrément et de préemption prévues dans les statuts des sociétés faisant appel public à l'épargne sont inopposables à l'acquéreur des actions non entièrement libérées conformé-ment aux dispositions du présent article ».

Il est à noter que l'actionnaire défaillant risque aussi de voir certains de ses droits suspendus. L'art. 326 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à l'expiration du délai fixé par l'alinéa premier de l'article 325 du présent code, les actions pour lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées d'actionnaires et sont déduits pour le calcul du quorum. Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital attaché à ces actions sont également suspendus... ». Une telle suspension se justifie pleinement puisque si on admet la validité de la vente des actions en bourse, sans autorisation de justice, on devrait admettre à plus forte raison, la validité de la suspension des droits attachés à ces actions. Ainsi qu'il a été écrit, « qui peut vendre les actions non libérées peut a fortiori prendre des mesures conservatoires pour empêcher l'actionnaire défaillant d'exercer les droits que le titre confère normalement à son titulaire »^175(*).

Ainsi, l'associé d'une société de personnes ou d'une société de capitaux risque-t-il d'en être exclu lorsqu'il ne respecte pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit. En outre, un associé court le même risque en cas de défaut d'inscription en compte de ses titres au porteur.

b- L'exclusion en tant que sanction du défaut d'inscription en compte

des titres au porteur 

Les détenteurs des titres au porteur qui ne les auraient pas présentés en vue de leur inscription en compte risquent de se trouver exclus de la société suite à la vente forcée desdits titres par celle-ci.

La compréhension de la procédure susvisée nécessite de rappeler au préalable le contexte dans lequel s'est inscrite l'adoption de ce procédé. Traditionnellement, on distinguait entre deux catégories de titres à savoir les titres nominatifs et les titres au porteur^176(*). Les premiers résultent d'une inscription de leur titulaire sur un registre tenu par la personne morale émettrice^177(*). Les seconds sont représentés par un support papier détenu par leur titulaire et sur lequel ne figure pas le nom de celui-ci^178(*). Cependant, dans le cadre de la dématérialisation des titres^179(*), la loi du 21 mars 2000^180(*) et le Code des sociétés commerciales ont exigé que les valeurs mobilières^181(*) soient nominatives et représentées par une inscription dans les comptes^182(*) de la personne morale émettrice ou d'un intermédiaire agréé^183(*). Ainsi, les détenteurs de titres au porteur sont-ils dans l'obligation de les présenter en vue de les faire inscrire en compte, et ce dans un délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi susvisée.

L'obligation d'inscription en compte des titres au porteur a nécessité une démarche active de la part de leurs titulaires^184(*). A cet égard, le législateur a assorti le non respect de ladite obligation de deux sanctions. En effet, la loi relative à la dématérialisation des titres a prévu, dans son art. 4, qu'à l'expiration du délai de deux ans, les détenteurs de valeurs mobilières au porteur qui ne les ont pas présentées aux fins de les faire inscrire en compte, « perdent l'exercice de leurs droits rattachés à ces titres ». Le même article ajoute que « les personnes morales émettrices devront procéder à la vente des droits correspondant aux valeurs mobilières non remises dans les délais fixés ».

Ainsi, la mise en application de la dématérialisation pourrait-elle engendrer l'exclusion de certains actionnaires qui n'ont pas respecté l'obligation leur incombant de présenter leurs titres au porteur en vue de leur inscription en compte. Cette mesure procède de la volonté du législateur de sanctionner un actionnariat négligeant, dont l'existence au sein de la société peut se révéler préjudiciable à l'intérêt de celle-ci. Elle permet, par exemple, d'écarter les actionnaires qui ne se sont pas manifestés depuis un certain temps et qui présentent une entrave au bon fonctionnement des assemblées. Il en est ainsi notamment « lorsqu'une résolution nécessite l'accord unanime des actionnaires ; l'absence systématique de l'un d'eux constitue un frein certain au fonctionnement efficace de la structure sociale »^185(*). L'exclusion des associés passifs permet ainsi de préserver l'intérêt social. Ce même souci de préserver l'intérêt social a aussi conduit le législateur à envisager l'exclusion comme sanction de la violation par l'associé de l'obligation de non concurrence.

c- L'exclusion en tant que sanction de la violation de l'obligation de

non concurrence 

Le législateur tunisien met à la charge de tout associé une obligation de non concurrence vis-à-vis de la société dont il est membre. C'est ce qui résulte de l'art. 1271 du C.O.C. aux termes duquel « un associé ne peut, sans le consentement des autres associés, faire pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers^186(*) des opérations^187(*) analogues à celles de la société, lorsque cette concurrence est de nature à nuire aux intérêts de la société »^188(*). L'art. 82 du C.S.C. prévoit la même obligation pour les associés des sociétés en participation en disposant que « l'associé d'une société en participation doit s'abstenir de toute activité concurrente à celle de la société, à moins que cette activité n'ait été exercée avant sa constitution »^189(*).

Vu l'importance de l'obligation de non concurrence en ce qu'elle préserve l'intérêt social^190(*), l'art. 1271 du C.O.C. prévoit qu'en cas de contravention à cette obligation, les autres associés peuvent demander des dommages-intérêts « ou prendre à leur compte les affaires engagées par l'associé et se faire verser les bénéfices par lui réalisés, le tout sans préjudice du droit de poursuivre l'exclusion de l'associé de la société^191(*) »^192(*). Ainsi, l'exclusion de l'associé concurrent peut-elle être prononcée. A cet égard, il ressort du texte que les associés ne prononcent pas par eux-mêmes l'exclusion ; ils doivent plutôt la solliciter du juge^193(*).

En France, un auteur affirme qu'une hésitation se rencontre à propos de la sanction de l'obligation légale de non concurrence. « Comme toute obligation de ne pas faire, elle semble se résoudre en de simples dommages-intérêts (C. civ., art. 1142). Cette solution n'est pas satisfaisante. Mieux vaudrait permettre soit une injonction judiciaire de cesser l'activité irrégulière, soit dans les cas les plus graves, une exclusion de l'associé fautif »^194(*).

L'exclusion de l'associé concurrent traduit l'idée selon laquelle « on ne peut pas être à la fois associé et concurrent »^195(*). L'obligation de non concurrence est, en effet, justifiée par le fait qu'on ne peut raisonnablement concourir effectivement à la réalisation de l'activité d'une société et lui faire en même temps concurrence^196(*). A cet égard, ladite obligation est « rattachée non seulement à l'affectio societatis^197(*) mais aussi à l'obligation de bonne foi qui préside à l'exécution de tout contrat^198(*) »^199(*).

Les différents cas d'exclusion qu'on vient d'analyser constituent une sanction de l'inexécution par un associé d'une obligation lui incombant. En outre, et en dehors de tout esprit sanctionnateur, l'exclusion peut être décidée en tant que remède à la disparition de la société^200(*).

B- L'exclusion en tant que remède à la disparition de la société 

L'exclusion d'un associé est parfois décidée en tant que substitut à la dissolution de la société. Dans ce cas, elle est prononcée dans un souci d'assurer la pérennité de la personne morale. Ainsi, l'associé qui est à l'origine d'une cause de dissolution de la société pourrait-il se trouver exclu de celle-ci afin d'assurer la continuité de l'activité sociale. La dissolution d'une société ruine, en effet, le projet des associés, menace l'emploi et met un terme à l'exploitation sociale^201(*). L'exclusion d'un associé s'apparente donc à un « remède »^202(*) auquel il est recouru dans le but d'éviter l'anéantissement de la société. Cela se vérifie dans deux séries d'hypothèses^203(*) à savoir l'introduction d'une action en dissolution de la société (a) et la défaillance de l'associé vis-à-vis de ses créanciers personnels (b).

a- L'exclusion suite à une demande de dissolution de la société 

Le souci du législateur d'assurer la pérennité de la société a conduit celui-ci à prévoir l'exclusion d'un associé lorsque la dissolution de la société a été demandée. En effet, afin d'écarter l'anéantissement de la personne morale, ladite mesure peut être mise en oeuvre lorsque la dissolution de la société a été réclamée pour justes motifs (1). Elle peut aussi être décidée lorsqu'un associé se trouve dans l'impossibilité de céder ses parts (2).

1) L'exclusion suite à une demande de dissolution de la société pour

justes motifs 

L'exclusion d'un associé peut être prononcée lorsque la dissolution de la société a été demandée pour justes motifs^204(*). Cette exclusion s'effectue sur le fondement de l'art. 1327 du C.O.C. qui dispose que « dans le cas de l'article 1323, ... les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ». De son côté, l'art. 1323 du même code dispose que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que des mésintelligences graves survenues entre les associés, le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir... ».

Il ressort de la combinaison des articles 1323 et 1327 susvisés que lorsque la dissolution de la société est demandée pour justes motifs, le juge saisi pourrait prononcer l'exclusion de l'associé^205(*) « qui donne lieu à la dissolution »^206(*). Ainsi, si un associé utilise l'arme de la dissolution pour justes motifs, celle-ci risque-t-elle de se retourner contre lui et entraîner son exclusion de la société. Une telle mesure dont l'importance est considérable (1-1) pose la question de la détermination de l'associé qui en est frappé (1-2).

1-1- L'importance de l'exclusion suite à une demande de dissolution

pour justes motifs 

L'exclusion d'un associé sur le fondement des articles 1323 et 1327 du C.O.C. est une mesure prévue par la loi dans le but de préserver l'intérêt social. Le législateur tunisien a, en effet, institué au profit des associés un choix entre la dissolution de la société et l'exclusion de celui d'entre eux qui donne lieu à cette dissolution. L'exclusion constitue donc un palliatif à la dissolution. Elle a pour but d'assurer la pérennité de l'entreprise en tant qu'entité économique, jouant un rôle primordial dans le développement du tissu économique national^207(*). Etant donné que mettre un terme anticipé à une personne morale est une mesure grave^208(*), il est préférable d'écarter celui qui se trouve à l'origine de sa disparition. C'est dans ce contexte que s'inscrivent certaines décisions^209(*). Ainsi, par un jugement en date du 25 octobre 1993, le tribunal de première instance de Jendouba^210(*) a-t-il décidé l'exclusion d'un associé sur le fondement des articles 1323 et 1327 du C.O.C. C'est dans le même sens que s'est prononcée la Cour de cassation dans ses arrêts du 13 mai 1999^211(*) et du 31 mars 2003^212(*) en se fondant sur les mêmes articles. Selon la Cour, la société est une entité économique et sociale qu'il faut protéger^213(*). C'est pour cela que le juge devrait prononcer l'exclusion de l'associé dont les agissements pourraient entraîner sa dissolution. Dans cette même affaire^214(*), la Cour d'appel de Tunis, en tant que juridiction de renvoi, a rendu un arrêt en date du 26 avril 2005^215(*) favorable à l'exclusion de l'associé qui est à l'origine de la dissolution. Après avoir rappelé les dispositions de l'art. 1327, cette juridiction a considéré que l'objectif du législateur est de préserver le rôle économique et social de la société en assurant sa continuation par l'exclusion de l'associé qui montre son désintérêt à l'égard de l'intérêt social. Toutes les décisions susvisées sont en parfaite conformité avec la lettre et l'esprit de l'article 1327 du C.O.C. dont l'objectif est d'assurer la pérennité de la personne morale au-delà des comportements des associés. Mais qui sont en fait ces associés ?

1-2 La détermination de l'associé visé par l'exclusion suite à une

demande de dissolution pour justes motifs 

Selon l'art. 1327 du C.O.C., lorsque la dissolution de la société est demandée par un associé pour justes motifs, les autres associés pourront demander au juge saisi l'exclusion de « l'associé qui donne lieu à la dissolution ». Mais qui est l'associé visé par cette disposition ? Concrètement, si la dissolution de la société est demandée pour justes motifs, faut-il exclure l'associé qui a introduit l'action en dissolution ou bien celui qui est à l'origine du trouble social ?

La question ainsi posée est sujette à discussion. Une partie de la doctrine considère que l'exclusion vise l'associé qui a demandé la dissolution^216(*), sans distinguer selon qu'il soit ou non à l'origine du trouble social. Selon les partisans de cette position, cette solution se justifie par le fait qu'en demandant la dissolution de la société, l'associé montre son désintérêt pour sa qualité et ne possède plus l'affectio societatis^217(*). En conséquence, il ne peut plus invoquer le droit de rester dans la société^218(*) puisque « l'associé ne peut, d'une part, provoquer la dissolution du groupement et, d'autre part, invoquer le droit d'y rester »^219(*).

Une autre partie de la doctrine considère, en revanche, que l'associé visé par la mesure d'exclusion devrait être celui qui a été à l'origine du trouble social. Ainsi, en cas de mésentente survenue entre les associés de nature à entraîner la dissolution de la société, une solution moins radicale est-elle préférable en écartant celui qui, par son comportement, est à l'origine de la perturbation des activités sociales^220(*).

Cette dernière position est défendable parce que la solution contraire « risquerait de provoquer des injustices, si on ignore qui est à l'origine de la brouille »^221(*). De plus, l'exclusion doit faire disparaître le trouble qui la justifie^222(*). Or, l'exclusion de l'associé demandeur à l'action en dissolution ne résout rien lorsque cet associé n'est pas à l'origine de la mésentente ; si le but de l'exclusion est d'éviter la dissolution de la société, un tel objectif ne peut être réalisé qu'en éliminant les causes directes du conflit. Il faut alors exclure « celui qui se trouve à l'origine de la mésentente et dont le comportement offense l'intérêt social »^223(*). Ainsi, le juge saisi d'une action en dissolution pour mésentente entre associés devrait-il tenir compte des causes initiales du conflit et voir quelles parts ont les défendeurs et le demandeur dans la mésentente dont il est fait état^224(*). S'il peut s'apercevoir que le demandeur n'est pas à l'origine du litige, il aura des raisons d'être réticent à prononcer son exclusion^225(*). D'ailleurs, dans un arrêt du 13 juin 2000^226(*), le Tribunal de première instance de Sousse a prononcé l'exclusion d'un associé défendeur à l'action en dissolution parce qu'il a été à l'origine d'une mésentente entre associés de nature à entraver le fonctionnement de la société^227(*). Il semble donc que c'est l'associé perturbateur qui soit visé par l'art. 1327 du C.O.C. et non pas le demandeur à l'action en dissolution en tant que tel.

Si l'exclusion d'un associé peut être un substitut à la dissolution de la société pour justes motifs, elle peut aussi jouer le même rôle lorsqu'un associé demande la dissolution suite à l'impossibilité dans laquelle il se trouve de céder ses parts.

2) L'exclusion d'un associé suite à l'impossibilité de céder ses parts

Aux termes de l'art. 65, al.1^er du C.S.C., régissant les S.N.C. et les S.C.S.^228(*), « outre les causes de dissolution communes à toutes les sociétés prévues au présent code, les sociétés en nom collectif sont soumises aux causes de dissolution suivantes :

1) L'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts si la société a été constituée à durée illimitée à condition que sa décision de céder ses parts ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la société eu égard aux circonstances dans lesquelles la décision de cession a été prise ».

Le même article ajoute, dans son al. 2, que « toutefois, les autres associés peuvent à l'unanimité décider que la société continuera entre eux, à l'exclusion du démissionnaire,..., mais à condition de procéder aux mesures de publicité légale ».

Il ressort de l'article susvisé que la dissolution de la société, engendrée par l'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts, peut être écartée par une décision des autres associés d'exclure l'associé en question. « Dans ce cas, l'associé qui va être exclu, a réclamé la dissolution car il souhaite quitter la société en raison du fait que d'une part, il se trouve dans l'impossibilité de céder ses parts et que d'autre part, la société est à durée illimitée^229(*). En réponse à sa demande de dissolution, les associés décident à l'unanimité de continuer l'aventure sociale sans lui »^230(*). Ce faisant, ils favorisent la protection de l'intérêt social contre le comportement d'un des leurs.

Le souci de préserver l'intérêt social peut également entraîner l'exclusion de l'associé qui menace la pérennité de la société suite à l'opposition à la prorogation de la société.

b- L'exclusion suite à l'opposition à la prorogation de la société 

L'exclusion d'un associé peut résulter d'une défaillance de ce dernier non pas vis-à-vis de la société dont il est membre^231(*) mais vis-à-vis de ses créanciers personnels. L'art. 1322 du C.O.C. dispose, en effet, que « les créanciers particuliers d'un associé peuvent faire opposition à la prorogation de la société...». Il ajoute que les autres associés pourront, toutefois, «faire prononcer l'exclusion de l'associé qui donne lieu à l'opposition^232(*)»^233(*).

Il ressort de la lecture de l'article susvisé que les créanciers personnels d'un associé peuvent s'opposer à la prorogation de la société^234(*) et paralyser ainsi son renouvellement^235(*). De prime abord, cette faculté reconnue aux créanciers personnels d'un associé peut paraître surprenante^236(*) dans la mesure où ceux-ci n'ont aucun lien juridique avec la société. Ces créanciers sont, en effet, des tiers par rapport à celle-ci et leur relation avec l'associé débiteur se situe en dehors du pacte social. Cependant, une telle possibilité se justifie par la volonté du législateur de conférer une garantie supplémentaire aux créanciers de l'associé défaillant qui se cache derrière la personnalité morale de la société^237(*). Selon certains auteurs, elle « se justifie par la crainte des créanciers personnels des associés des sociétés à responsabilité illimitée^238(*) d'être concurrencés par les créanciers de la société sur le patrimoine personnel des associés ; elle n'a pas de raison de s'appliquer dans les sociétés à risques limités puisque cette concurrence entre créanciers n'existe pas »^239(*).

Si l'opposition à la prorogation de la société vise à protéger les créanciers personnels d'un associé, l'exercice d'une telle possibilité présente un risque certain ; il peut entraîner la dissolution de la société à un moment où celle-ci est en pleine prospérité. L'associé qui ne paie pas ses dettes peut donc mettre en danger les intérêts de la société, qui sans l'opposition des créanciers aurait pu poursuivre normalement son activité^240(*). C'est la raison pour laquelle le législateur tunisien a permis aux autres associés de faire échec à cette opposition en faisant prononcer par le tribunal^241(*) l'exclusion de celui qui y donne lieu. Le recours à l'exclusion de l'associé défaillant constitue, par conséquent, un moyen permettant à la société de survivre en évinçant celui dont la présence menace son existence^242(*).

Les différentes hypothèses d'exclusion qu'on vient d'analyser montrent qu'un associé pourrait être obligé de quitter la société pour des raisons qui tiennent soit à sa personne soit à son comportement. Il est aussi des cas où un associé pourrait être exclu pour des motifs tenant à la société dont il est membre.

Sous-section 2 : L'exclusion pour des motifs tenant à la société 

Les impératifs sociaux pourraient avoir un impact sur la situation des associés. Ces impératifs soulèvent, en effet, un conflit entre l'intérêt social et les droits des associés qui doivent s'y soumettre. Ce conflit entraîne chez certains associés leur exclusion pour des raisons qui tiennent à la société dont ils sont membres et plus précisément au capital social. C'est ainsi que l'exclusion est expressément prévue par le législateur lorsque la société a opté pour la variabilité de son capital (paragraphe1). Elle peut aussi résulter de certaines opérations légalement autorisées sur ledit capital (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exclusion liée à la variabilité du capital social^243(*) 

Dans certaines sociétés, l'exclusion découle du type de la société. Il en est ainsi dans les sociétés à capital variable^244(*). Ainsi, aux termes de l'art. 407, al. 5 du C.S.C., « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société »^245(*). Le même article ajoute que l'associé qui cessera de faire partie de la société « par suite de décision de l'assemblée générale, restera tenu, pendant cinq ans envers les associés et les tiers, de toutes les obligations existantes au moment de son retrait^246(*), et ce, dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ ».

L'art. 407 susvisé suscite les remarques suivantes :

D'abord, les sociétés à capital variable sont autorisées, par disposition de la loi, à insérer dans leurs statuts une clause d'exclusion. Une telle faculté est importante pour la société. Celle-ci peut, en effet, l'utiliser afin de sauvegarder son intérêt lorsque la présence d'un ou de plusieurs associés y porterait atteinte. Mais l'exclusion sans clause est-elle possible ? Si les fondateurs de la société n'ont pas prévu la faculté d'exclusion, la société peut-elle malgré cela utiliser ce mécanisme ? Cette question mérite d'être posée parce que les nécessités de la vie sociale pourraient, en pratique, amener certaines sociétés à décider une exclusion en l'absence de toute clause.

Un auteur considère que « la réponse paraît devoir être positive puisque le législateur ne subordonne pas l'élimination d'un associé à l'existence effective d'une clause »^247(*). Mais cette position n'emporte pas la conviction pour deux raisons. D'une part, à s'en tenir à la lettre de l'article 407 susvisé - qui emploie l'expression « il pourra être stipulé dans les statuts » - l'exclusion est sans aucun doute subordonnée à l'existence d'une stipulation statutaire. D'autre part, le fait qu'on soit en présence d'une société à capital variable ne change rien. La clause ne peut être considérée comme tacite, sous-entendue puisque l'exclusion d'un associé n'est pas de l'essence de cette société^248(*). L'exigence d'une stipulation statutaire apparaît, d'ailleurs, clairement dans un jugement du Tribunal civil de la Seine^249(*) qui avait considéré qu'un associé d'une société à capital variable « n'a pu être exclu de la société par la volonté de celle-ci, puisque ses statuts n'autorisaient pas cette mesure... il peut être contraint à s'en retirer pourvu que... les statuts autorisent pareille stipulation »^250(*).

Ensuite, la décision d'exclusion d'un associé est, selon l'art. 407 du C.S.C., du ressort de l'assemblée générale. L'application de ce texte entraîne deux séries de conséquences. D'une part, l'intervention de l'assemblée générale est nécessaire ce qui rend nulle l'exclusion de plein droit d'un actionnaire. En effet, le fait qu'un motif d'exclusion ait été indiqué dans les statuts ne peut dispenser l'assemblée générale de prononcer cette mesure. Même lorsque l'exclusion paraît inéluctable, elle doit être prononcée par l'assemblée générale^251(*). D'autre part, l'assemblée générale dispose d'une compétence exclusive pour décider l'exclusion, ce qui exclut la compétence de tout autre organe de la société. En effet, en présence d'une clause statutaire d'exclusion, l'art. 407 précité ne laisse pas toute latitude à la société pour prendre la décision. Aux termes de l'alinéa 5 de cet article, « l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts^252(*), que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». Les termes de ce texte ne sont pas équivoques et permettent de réputer nulle toute clause statutaire qui confère le droit de prononcer l'exclusion au conseil d'administration ou au directoire.

Il est aussi à remarquer que l'art. 407 précité ne précise pas si la décision de l'assemblée générale doit être motivée^253(*). Est-ce à dire qu'une décision d'exclusion non motivée soit valable ? Selon certains auteurs, cette réglementation particulière de la variabilité du capital social « se caractérise par une grande souplesse laissée à l'assemblée générale des actionnaires de décider discrétionnairement l'exclusion d'un associé sans qu'il soit nécessaire que cette décision ne soit motivée. Ce texte n'impose aucune liste limitative des motifs d'exclusion qui peuvent être retenus. Il n'exige pas non plus que ces motifs soient déterminés dans les statuts »^254(*). Cependant, le silence du texte quant aux motifs de l'exclusion n'est pas un argument suffisant pour conférer à l'assemblée générale un pouvoir discrétionnaire en la matière^255(*). En effet, reconnaître à cet organe le pouvoir d'exclure un associé sans juste motif soumet les associés au risque de l'exclusion ad nutum^256(*). Or, celle-ci contredit le droit de l'associé de rester dans la société^257(*) et peut être qualifiée d'abusive^258(*). Le caractère abusif de l'exclusion ad nutum a, d'ailleurs, été affirmé par un arrêt de la Cour de cassation française en date du 21 octobre 1997^259(*).

Enfin, l'associé qui cesse de faire partie de la société du fait de son exclusion ne cesse pas pour autant d'être tenu de certaines obligations. En effet, l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que l'associé qui cessera de faire partie de la société « par suite de décision de l'assemblée générale, restera tenu, pendant cinq ans envers les associés et les tiers, de toutes les obligations existantes au moment de son retrait^260(*) et ce, dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ »^261(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être liée au type de la société dont il est membre. En outre, certaines opérations réalisées par celle-ci sur son capital peuvent entraîner ladite mesure.

Paragraphe 2 : L'exclusion liée à des opérations sur le capital social 

Le capital social^262(*) est régi par le principe de sa fixité^263(*). Contrairement à ce qu'il pourrait laisser entendre, ce principe ne signifie pas que le capital social ne peut en aucun cas être modifié ; il subordonne seulement la modification du capital au respect des formalités prescrites pour la modification des statuts^264(*). Ainsi, le capital social peut-il être modifié. Au cours de la vie sociale, les données financières doivent, en effet, être adaptées aux données réelles^265(*) ce qui fait que certaines opérations sur le capital soient expressément admises par le législateur^266(*). Lesdites opérations ont parfois une incidence sur la situation des associés puisque leur mise en oeuvre pourrait aboutir à l'exclusion d'un ou de certains d'entre eux^267(*). Ceci se vérifie dans deux séries d'hypothèses à savoir la réduction du capital social^268(*) (A) et le « coup d'accordéon » (B).

A- L'exclusion suite à une réduction du capital^269(*) 

La réduction du capital social est « une opération juridique, réalisée par voie de modification statutaire^270(*), qui consiste à fixer pour l'avenir, dans une expression comptable inférieure à la précédente, la valeur abstraite du capital social »^271(*). Elle peut être soit motivée par des pertes^272(*) (réduction d'assainissement), soit non motivée par des pertes (réduction d'allègement). Dans les deux cas, elle est commandée par l'intérêt social. Dans le premier cas, elle permet à la société d'assainir sa situation financière en faisant disparaître ses pertes. Dans le second, le capital peut se révéler trop important pour les besoins sociaux et n'être qu'une entrave à la bonne marche des affaires^273(*). Ainsi, sa réduction permet-elle à la société d'alléger la charge de sa rémunération lorsque sa dimension et le volume des affaires qu'elle traite ne justifient plus son importance^274(*).

La société qui décide de réduire son capital peut choisir entre deux techniques pour réaliser l'opération. Elle peut soit réduire le nombre des titres^275(*), soit réduire la valeur nominale de chacun d'eux^276(*).

Le choix de la modalité de réduction du capital n'est pas sans effet sur la situation des associés. Lorsqu'elle est réalisée par voie de réduction du nombre des titres, certains associés risquent de se voir exclus de la société. En effet, cette opération s'effectue par un échange de titres ; elle est effectuée en vue de remplacer des titres par d'autres en nombre moindre mais de valeur nominale égale. L'inconvénient d'un tel procédé réside dans le fait qu'il pourrait entraîner l'existence de titres « rompus »^277(*). Si, par exemple, cinq titres anciens de dix dinars sont remplacés par un nouveau titre de dix dinars, un associé qui n'en possède que trois serait détenteur de deux titres rompus, c'est-à-dire de fractions de parts ou d'actions qui à eux seuls ne sont pas susceptibles de lui conférer la qualité d'associé^278(*). Dans ce cas, ledit associé est obligé d'acheter deux autres actions pour pouvoir rester dans la société, sinon il risque de se trouver exclu de la société.

Ainsi, si l'associé bénéficie, en principe, du droit de rester dans la société^279(*), il peut néanmoins voir son droit supprimé à l'occasion d'une réduction du capital social. Des sacrifices lui sont donc imposés au nom de l'intérêt social. A cet égard, l'exclusion suite à une réduction de capital n'est pas contestable lorsque cette réduction est motivée par des pertes. En revanche, si celle-ci n'est pas motivée par des pertes, l'exclusion ne devrait pouvoir être justifiée que par l'intérêt social et non par l'intérêt des associés majoritaires^280(*). Un associé peut également être contraint à perdre sa qualité suite à un « coup d'accordéon ».

B- L'exclusion suite à un « coup d'accordéon » 

Le « coup d'accordéon » est une opération sur le capital social qui consiste en une réduction, pouvant aller jusqu'à zéro, suivie d'une augmentation de celui-ci^281(*). Il constitue une mesure d'assainissement financier permettant de renflouer une société ayant subi des pertes. Plus exactement, l'hypothèse est que la valeur de l'actif social est devenue inférieure au montant du capital social. Ce dernier est alors réduit du montant des pertes. A l'extrême, si celles-ci ont entamé la totalité de l'actif social, il est même possible de ramener temporairement le capital social à zéro^282(*). La réduction du capital social aura alors pour effet de résorber les pertes. Son augmentation subséquente permet, d'une part, de ramener celui-ci jusqu'au minimum légal^283(*) s'il a été réduit au-dessous de ce minimum ou à néant. Elle permet, d'autre part, de reconstituer les fonds propres de la société^284(*) et de redresser la situation de celle-ci. Le coup d'accordéon est en cela conforme à l'intérêt social.

En Tunisie, la validité de ce procédé est reconnue par l'article 310 du C.S.C., applicable aux sociétés anonymes^285(*), aux termes duquel « la décision de réduction du capital social à néant, ou en dessous du chiffre minimum légal, ne pourra être prise qu'à la condition de transformer la société ou d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal ». En France, elle résulte de l'article L. 224-2 du C. com. et, dans l'hypothèse spécifique de la perte de plus de la moitié du capital social, de son article L. 224-248.

Le coup d'accordéon pourrait avoir un impact sur les actionnaires en ce qu'il pourrait aboutir à leur exclusion de la société^286(*). Comme le remarque M. GERMAIN, « voici le droit fondamental des actionnaires à faire partie de la société qui vole en éclats. Voici les actionnaires exclus »^287(*). En effet, comme toute réduction de capital, la première phase du coup d'accordéon pourrait aboutir à l'exclusion de certains actionnaires, lorsqu'elle est réalisée par voie de réduction du nombre d'actions^288(*). Cette opération peut alors avoir pour conséquence de faire perdre leur qualité d'actionnaires à ceux qui ne participent pas à l'augmentation de capital.

Deux hypothèses sont envisageables à propos de l'exclusion suite à un coup d'accordéon, selon que l'opération est réalisée avec ou sans maintien du droit préférentiel de souscription^289(*). Si ladite opération est réalisée avec maintien du droit préférentiel de souscription à l'augmentation du capital social, les associés demeurent dans la société tant qu'ils n'ont pas renoncé audit droit^290(*) conformément à l'art. 296 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 4, que « les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription ». A cet égard, le choix ne leur est plus offert : « être exclu ou payer, telle est l'alternative »^291(*). Or, « le montant de l'augmentation de capital, qui forme la deuxième étape du coup d'accordéon, est souvent si élevé qu'il interdit pratiquement aux actionnaires de participer effectivement à l'opération de reconstitution des fonds propres et consacre de facto leur éviction »^292(*).

Si le coup d'accordéon s'accompagne d'une suppression du droit préférentiel de souscription^293(*), il aboutit à l'exclusion de tous les actionnaires^294(*) ou de certains d'entre eux. En France, La validité de cette opération n'est pas unanimement admise dans cette hypothèse. En effet, lorsque le capital social est réduit à zéro, certaines difficultés juridiques apparaissent^295(*). Ainsi en est-il lorsque la société supprime le droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires et réserve l'augmentation du capital à un tiers. Dans ce cas, le coup d'accordéon s'accompagne de la transmission de l'entreprise audit tiers. A cet égard, certains considèrent que si le coup d'accordéon permet la recapitalisation de la société, il ne doit pas pour autant aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires et la transmission de l'entreprise à un tiers^296(*). Selon eux, le coup d'accordéon n'est valable que si les actionnaires antérieurs à la réduction du capital se voient reconnaître un droit préférentiel de souscription à l'augmentation corrélative, de telle sorte qu'ils puissent échapper à l'exclusion^297(*).

En revanche, certaines décisions françaises semblent favorables à la réservation de l'augmentation du capital à un tiers et à l'exclusion de tous les actionnaires. Ainsi, dans un arrêt du 2 décembre 1998, la Cour d'appel de Besançon^298(*) a-t-elle jugé valable un coup d'accordéon opéré avec suppression du droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires. Par son arrêt du 18 juin 2002, la Cour de cassation française^299(*) a confirmé celui de la Cour d'appel. Une partie de la doctrine adopte aussi cette position^300(*). Ainsi qu'il a été écrit, « dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, la dérogation au droit de demeurer associé semble valable » et « faire du droit de rester dans la société un droit totalement intangible serait condamner toute société en difficulté à une liquidation certaine en décourageant des investisseurs potentiels »^301(*).

En Tunisie, plusieurs arguments peuvent être invoqués à l'appui de la validité du procédé susvisé. En effet, l'art. 310 du C.S.C. ne précise rien quant au droit préférentiel de souscription ; la seule condition qu'il impose à la société pour que l'opération soit valable est « d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal », d'autant plus que l'article 300 du même code dispose que « l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription^302(*) pour la totalité de l'augmentation du capital »^303(*). Ainsi, dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, rien n'interdit de procéder à une augmentation de capital réservée à un tiers. D'ailleurs, c'est souvent la voie par laquelle il faut passer pour renflouer la société^304(*).

Au total, l'intérêt de la société peut être recherché au détriment de celui des associés dont ils sont membres. Le sauvetage de la personne morale peut être assuré à travers le procédé du coup d'accordéon qui présente un risque certain pour les actionnaires. Par la renonciation au droit préférentiel de souscription ou sa suppression, tous les associés ou certains d'entre eux pourraient, en effet, se voir sacrifier leur droit de rester dans la société afin de régulariser la situation déficitaire de la société. C'est, d'ailleurs, l'une des conséquences de l'appartenance de l'associé à la société qui justifie de privilégier l'intérêt de celle-ci sur les intérêts individuels de ses membres. Le coup d'accordéon est aussi « conforme au statut d'actionnaire dans la mesure où il le fait contribuer à l'apurement des pertes sociales^305(*) sans augmenter ses engagements »^306(*).

Cependant, dans tous les cas, le coup d'accordéon ne doit pas être un moyen détourné utilisé par les majoritaires afin d'exclure les minoritaires^307(*). C'est la raison pour laquelle les tribunaux s'assurent que le coup d'accordéon ne s'accompagne pas d'un abus de majorité^308(*) et ne traduit pas simplement la volonté d'éliminer les minoritaires. C'est ainsi que la Cour de Versailles a jugé qu'une telle opération est licite lorsqu'elle est justifiée par l'intérêt de la société « à la condition qu'elle ne constitue pas un abus de majorité »^309(*).

A travers l'étude des cas légaux d'exclusion d'un associé, on constate qu'ils se caractérisent par leur diversité. Cette diversité concerne la mesure d'exclusion d'une manière générale puisque ladite mesure peut être prononcée même en dehors des cas légaux.

SECTION II : L'ADMISSION DE L'EXCLUSION EN DEHORS DES CAS CONSACRES PAR LA LOI310(*) 

L'exclusion d'un associé est, comme on vient de l'exposer, prévue par le législateur lui-même dans divers cas. Il serait possible d'en déduire qu'en dehors de ces cas, l'exclusion n'est pas possible, d'autant plus que celle-ci semble se heurter à certains droits fondamentaux de l'associé tels que son droit de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. Ces droits ont, d'ailleurs, été avancés par certains comme des arguments allant à l'encontre de l'exclusion en dehors des cas légaux^311(*). Cependant, les critiques adressées n'emportent pas la conviction. On constate, en effet, qu'en dehors des cas légaux, l'exclusion d'un associé demeure possible dans un souci de préserver l'intérêt social. Une telle possibilité peut se révéler très utile pour la société puisque les cas légaux d'exclusion, bien qu'ils soient divers, ne couvrent pas toutes les hypothèses dans lesquelles ladite mesure est nécessaire à la sauvegarde de l'intérêt de la société. Ainsi, l'exclusion peut-elle être soit purement conventionnelle (sous-section 1), soit purement judiciaire (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'admission de l'exclusion purement conventionnelle

Par exclusion purement conventionnelle, on entend « toute stipulation expresse par laquelle les associés d'une société, dans laquelle la faculté d'exclusion n'a pas été expressément prévue par le législateur, renoncent par le jeu de leur propre volonté à leur droit de ne pas être exclu de la société »^312(*). En effet, lorsque le législateur est muet sur l'exclusion d'un associé, cette mesure peut être prévue par voie conventionnelle à travers l'insertion d'une clause d'exclusion. Celle-ci permet de conférer à un organe social^313(*) le droit d'exclure un associé lorsque certains évènements se produisent^314(*).

Le principe de la liberté contractuelle^315(*) peut servir de fondement pour admettre l'exclusion purement conventionnelle lorsque la présence de l'associé au sein de la société serait de nature à compromettre l'intérêt social. La prévision conventionnelle qui organise ce départ forcé « correspond ainsi à la souscription d'un engagement qui nie le droit de rester en toutes circonstances dans la société et « précarise » de ce fait la situation de l'associé »^316(*). L'exclusion purement conventionnelle constitue donc un instrument très important au service de la société lui permettant de contrôler son actionnariat ; le silence de la loi quant à l'exclusion peut être dépassé par la volonté des associés d'introduire une clause la stipulant. Cette volonté pose le problème de sa localisation. A cet égard, on constate qu'aussi bien l'accord manifesté dans les statuts (paragraphe1) que celui manifesté dans une convention extrastatutaire (paragraphe 2) peuvent fonder le droit d'exclusion dans son principe^317(*).

Paragraphe1 : L'admission de l'exclusion statutaire 

L'exclusion statutaire pose des problèmes de deux ordres^318(*). Le premier est relatif à sa validité (A). Le second se rapporte au moment de son insertion dans les statuts (B).

A- Validité de la clause statutaire d'exclusion^319(*) 

Le problème de la validité de la clause statutaire d'exclusion ne se pose pas lorsqu'une telle clause est insérée dans les statuts d'une société à capital variable^320(*). Cette possibilité est, en effet, expressément prévue par l'art. 407, al. 5 du C.S.C. aux termes duquel « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ».

En ce qui concerne les sociétés à capital fixe^321(*), le législateur est muet sur une telle possibilité. La question qui surgit alors est de savoir si, dans le silence des textes, les statuts peuvent prévoir la possibilité d'exclure un associé. Si l'un des principes généraux enseigne que tout ce qui n'est pas interdit est permis, il faut s'attendre à ce que les associés d'une société à capital fixe stipulent dans les statuts une clause d'exclusion. Quel serait alors le sort de cette clause ?^322(*). Si la validité des clauses statutaires d'exclusion expressément autorisées par la loi ne soulève pas de problème, celle des clauses stipulées en l'absence d'une autorisation législative a suscité des controverses.

Selon une position restrictive, les clauses d'exclusion seraient nulles en dehors des cas prévus par le législateur. Les arguments invoqués à l'appui de cette position tiennent à l'absence d'un texte autorisant l'exclusion et au fait que cette mesure ne respecte pas le droit de l'associé de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. C'est ainsi que M. Alain VIANDIER considère que « puisque des textes existent, visant des situations particulières, ne peut-on pas en déduire qu'en dehors de ces cas limités l'exclusion est impossible ? Le raisonnement « a contrario » est d'autant plus admissible qu'il permet de retrouver deux principes : celui qui est exprimé dans l'article 545 du Code civil^323(*) et celui aux termes duquel le droit de rester dans la société est un droit propre »^324(*). « Pour toutes ces raisons, il convient d'affirmer la nullité des clauses d'exclusion »^325(*).

Une autre position est, en revanche, favorable à l'exclusion statutaire^326(*). Les tenants de cette position considèrent que les difficultés que rencontre l'exclusion au regard du respect du droit de rester associé et du droit de propriété sont surmontables. Le respect de la volonté des parties permet, en effet, de neutraliser lesdits droits dans la mesure où « l'exclusion statutaire suppose que l'associé ait préalablement accepté le risque d'être obligé de quitter le groupement »^327(*). On a même pu considérer  l'adhésion à la clause d'exclusion «  comme une manifestation suprême de l'affectio societatis, puisque chaque associé, d'emblée, accepte le principe de son éviction éventuelle dans l'intérêt de la personne morale »^328(*). Les objections tombent donc face au consentement de l'associé^329(*) qui acquiesce au principe de l'exclusion comme modalité de fonctionnement de l'institution sociétaire^330(*).

La position favorable à l'exclusion statutaire ne peut être qu'approuvée ; le fait que l'associé ait été conscient de la précarité de sa qualité est de nature à fonder la clause d'exclusion. Certes, l'argument tiré du consentement de l'associé concerne surtout la clause insérée dans les statuts d'origine^331(*). Néanmoins, la validité de cet aménagement procède, dans tous les cas, de la liberté de compléter le régime légal de la société^332(*). On peut même soutenir que parce qu'elle fait référence à l'intérêt social, la clause d'exclusion se suffirait à elle seule comme portant en elle-même sa propre légitimité^333(*).

On constate ainsi que l'exclusion statutaire est valable dans son principe. Encore faut-il préciser le moment d'insertion de la clause dans les statuts.

B- Moment d'insertion de la clause statutaire d'exclusion 

Une clause d'exclusion d'un associé peut valablement être insérée dans les statuts d'origine d'une société ; dès la création de celle-ci, les associés peuvent renoncer à leur droit d'y rester. Chacun ayant dès l'origine conscience de la précarité de son droit de rester dans la société, la validité des clauses statutaires d'exclusion ne pose aucun problème eu égard au consentement donné par les signataires du pacte social^334(*). Cependant, la question se pose de savoir s'il est possible d'insérer une clause d'exclusion en cours de vie sociale^335(*). Cette question mérite d'être posée pour deux raisons. D'une part, parce que le législateur ne consacre ladite clause que dans le cadre des sociétés à capital variable^336(*). D'autre part, parce que même concernant ces sociétés, l'art. 407 du C.S.C. est muet sur la question du moment d'insertion de la clause d'exclusion^337(*).

La question de l'insertion d'une clause d'exclusion dans les statuts en cours de vie sociale est discutée. Certains auteurs considèrent, en effet, qu'une telle clause ne peut être insérée que dans les statuts d'origine. Selon eux, le consentement de l'associé, manifesté dans les statuts d'origine, sert de justification essentielle à la validité de la clause statutaire d'exclusion ; le fait que l'associé ait dès l'origine été conscient de la précarité de son droit de propriété conditionne la faculté qu'a la société de se prévaloir de la clause à son encontre^338(*).

D'autres auteurs sont, en revanche, favorables à l'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale^339(*). Là encore, la doctrine est partagée sur la question des modalités de cette insertion. Celle-ci soulève, au titre de la modification des statuts qu'elle entraîne, la question de son adoption, et plus précisément, des modalités de son vote. Il s'agit de savoir si celui-ci se fait aux conditions de majorité ou s'il requiert l'unanimité^340(*).

Une partie de la doctrine considère qu'une clause d'exclusion ne peut être insérée dans les statuts en cours de vie sociale qu'à la condition que cette décision soit prise à l'unanimité^341(*), et ce quelle que soit la forme de la société. Ainsi qu'il a été écrit, « la faculté d'exclusion, si elle n'est pas prévue par les statuts, ne pourrait y être insérée au cours de la société par un vote pris à la majorité, car son exercice constituerait une véritable expropriation, ou, si l'on préfère, porterait atteinte au droit propre et intangible qu'a tout actionnaire de garder son titre »^342(*). On a aussi considéré qu'au stade de l'insertion de la clause d'exclusion dans les statuts, « l'unanimité des associés s'impose car seul l'acquiescement de tous les intéressés efface l'atteinte portée au droit propre de rester associé et autorise une modification des termes du pacte social obligeant chaque signataire à titre d'associé »^343(*). La validité d'une clause d'exclusion résulte, en effet, du principe de la liberté contractuelle. Dès lors, il pourrait être soutenu qu'elle doit être acceptée par tous les associés^344(*). Cependant, cette position est critiquable en ce qu'elle fait une lecture contractualiste de la société tout en considérant le droit de rester associé comme étant intangible. Or, le contrat de société doit être laissé au second plan au profit des règles institutionnelles de fonctionnement de la forme sociale considérée.

Une question se pose de savoir si l'exigence de l'unanimité, indépendamment de la forme de la société en question, pourrait être admise sur le fondement de l'augmentation des engagements des associés^345(*). Une partie de la jurisprudence^346(*) et de la doctrine^347(*) françaises adopte cette position. Cependant, l'augmentation des engagements des associés peut être définie comme étant « une aggravation de la dette contractée par eux envers la société ou envers les tiers »^348(*). Elle diffère donc d'une simple diminution des droits^349(*). Par conséquent, force est de reconnaître qu'une clause d'exclusion insérée dans les statuts en cours de vie sociale constitue, certes, une diminution des droits des associés mais n'augmente pas pour autant leur engagement^350(*).

L'analyse des conditions de l'introduction en cours de vie sociale d'une clause d'exclusion doit donc se faire à l'aune de la summa divisio : sociétés de personnes, sociétés de capitaux. Ainsi, dans les sociétés de personnes, un tel procédé requiert-il, en principe, l'unanimité. En revanche, un vote majoritaire, dans les conditions requises pour toute modification statutaire^351(*), suffit pour procéder à l'insertion de la clause dans les statuts des sociétés de capitaux^352(*) et les S.A.R.L.^353(*). En effet, ces sociétés sont régies par la loi de la majorité^354(*) qui, tout en constituant une rupture avec les conceptions contractuelles classiques, s'explique par le caractère institutionnel desdites sociétés^355(*). En effet, « modifier les statuts n'est pas seulement modifier un contrat, mais aussi perfectionner un organisme »^356(*). La solution selon laquelle l'insertion dans les statuts d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L. d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale se fait à la majorité est, d'ailleurs, plus conforme à l'intérêt social puisque l'exigence de l'unanimité pourrait aboutir à l'impossibilité d'insertion de ladite clause. En effet, « reposant sur une présomption selon laquelle la majorité est présumée exprimer la volonté sociale, le mécanisme majoritaire permet d'éviter les situations de blocage dues à l'abstention ou au refus de certains actionnaires. La volonté de la majorité s'impose désormais aux récalcitrants qui n'auront d'autres alternatives que de s'incliner »^357(*).

L'admission de l'exclusion statutaire concerne ainsi tant les clauses insérées dans les statuts d'origine que celles qui le sont en cours de vie sociale. Les clauses d'exclusion extrastatutaires sont également admises.

Paragraphe 2 : L'admission de l'exclusion extrastatutaire^358(*) 

Les conventions extrastatutaires ou pactes d'associés^359(*) sont souvent conçues comme un instrument idéal de souplesse contractuelle libéré des règles impératives régissant les rapports sociaux^360(*), qui auraient dû être respectées si la même disposition avait été stipulée dans les statuts^361(*). Ainsi, la rigidité du droit des sociétés peut-elle conduire les associés à délaisser le cadre statutaire et recourir aux accords extrastatutaires^362(*). Vu la souplesse offerte par les pactes d'associés, l'exclusion extrastatutaire peut se révéler intéressante^363(*). Mais la question se pose, à cet égard, de savoir si une clause d'exclusion insérée dans un document extrastatutaire est valable.

La question ainsi posée fait l'objet d'un débat jurisprudentiel et doctrinal. Selon une position restrictive, la clause d'exclusion relève du « domaine réservé » des statuts^364(*). Certaines décisions françaises^365(*) ont adopté cette solution^366(*). Il convient, à cet égard, de citer un arrêt rendu le 8 février 1982 par la Cour de cassation française qui a annulé une convention extrastatutaire qui prévoyait l'exclusion d'un associé en jugeant qu'« il semble acquis aujourd'hui qu'une convention extrastatutaire d'exclusion ne peut jamais ambitionner de se substituer aux statuts pour retirer à l'un des signataires sa qualité d'associé »^367(*). Une partie de la doctrine française rejoint cette position et considère qu'il n'est pas permis qu'une convention extrastatutaire, distincte du contrat de société, puisse retirer à l'un des associés cette qualité^368(*). Elle justifie sa position par le fait que la qualité d'associé est née par la signature du contrat de société. Dès lors, il ne semble pas possible qu'une convention extrastatutaire, donc en dehors du contrat de société, puisse ôter cette qualité^369(*).

Cependant, cette position restrictive n'emporte pas la conviction ; le principe de la liberté contractuelle devrait en principe permettre de prévoir l'exclusion d'un associé dans une convention extrastatutaire. Cette validité peut s'autoriser des dispositions de l'art. 242 du C.O.C. aux termes duquel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ». Ainsi, bien que les conventions extrastatutaires d'exclusion ne fassent pas l'objet d'une disposition du droit des sociétés, elles restent régies par le droit des contrats et des obligations ; leur validité est admise au nom du principe de la liberté contractuelle, d'autant plus que l'exclusion d'un associé n'est pas contraire à l'ordre public^370(*). En Tunisie, la jurisprudence n'a pas eu à se prononcer sur la validité de ces conventions. Une partie de la doctrine y est pourtant favorable^371(*). Une partie de la jurisprudence^372(*) et de la doctrine^373(*) françaises considère aussi que l'accord des volontés, « manifesté par une convention extrastatutaire peut efficacement fonder le droit d'exclusion dans son principe »^374(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être stipulée soit dans les statuts, soit dans une convention extrastatutaire. Mieux encore, ladite mesure peut être décidée par les juges même en l'absence de toute autorisation législative ou conventionnelle.

Sous-section 2 : L'admission de l'exclusion purement judiciaire

L'exclusion purement judiciaire désigne l'exclusion d'un associé prononcée par un juge en dehors de toute autorisation législative et de toute stipulation conventionnelle^375(*) la prévoyant. A cet égard, la question se pose de savoir si, en l'absence de telles autorisations, le juge est fondé à prononcer ladite mesure. L'exclusion purement judiciaire est une question controversée. Afin de l'aborder, On va, d'abord, poser le problème suscité par une telle mesure (paragraphe 1) et démontrer, ensuite, sa possible justification (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La position du problème suscité par l'exclusion

purement judiciaire

En Tunisie, l'exclusion judiciaire est expressément prévue par le législateur dans des hypothèses précises^376(*). C'est ainsi que l'art. 1263 du C.O.C. dispose, dans son al. 2, que « si l'un des associés est en demeure de faire son apport, les autres associés peuvent faire prononcer son exclusion, ou le contraindre à exécuter son engagement, sans préjudice des dommages, dans les deux cas ». De même, l'art. 1271 du C.O.C. prévoit la possibilité de « poursuivre^377(*) l'exclusion » de l'associé concurrent à la société. De son côté, l'art. 1322 du même code dispose que « les créanciers particuliers d'un associé peuvent faire opposition à la prorogation de la société » et que les autres associés « pourront faire prononcer l'exclusion de l'associé qui donne lieu à l'opposition ». L'art. 1327 du C.O.C. prévoit une autre hypothèse d'exclusion judiciaire en disposant que dans le cas où la dissolution de la société a été demandée pour justes motifs sur la base de l'article 1323 du même code et « dans tous les cas où la société est dissoute par la mort, l'absence, l'interdiction ou l'insolvabilité déclarée de l'un des associés ou par la minorité des héritiers, les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ».

Le problème qui se pose est de savoir si, en dehors de ces cas et en l'absence de toute stipulation conventionnelle, l'exclusion judiciaire est possible. En Tunisie, ce problème pourrait se poser, par exemple, lorsqu'aucune action en dissolution n'a été introduite^378(*) ou qu'une telle action a été introduite mais que ses conditions ne sont pas réunies. L'art. 1327 du C.O.C. consacre, en effet, la mesure d'exclusion en tant que substitut à la dissolution. Ladite mesure n'est donc pas autonome^379(*). Ainsi, le problème pourrait-il se poser concernant une société par actions. En effet, certaines décisions considèrent, concernant la mésentente entre associés d'une société anonyme, que puisqu'il s'agit d'une société de capitaux, l'intuitus personae y est négligeable et l'idée de confiance entre les associés ne joue pas un rôle déterminant. Par conséquent, l'art. 1323 du C.O.C. devrait être écarté, d'autant plus que les actionnaires peuvent quitter la société en cédant leurs actions. Il ne saurait donc y avoir de dissolution sur ce fondement dans ce type de sociétés^380(*). En France, le problème se pose surtout parce que l'art. 1844-7, 5° du Code civil^381(*) - qui prévoit la dissolution judiciaire de la société pour justes motifs - ne consacre pas l'exclusion en tant que substitut à la dissolution.

Une position restrictive s'oppose à l'exclusion purement judiciaire. Selon les tenants de cette position, il est interdit au juge de prononcer l'exclusion d'un associé en l'absence d'une autorisation législative ou conventionnelle^382(*). Cette position hostile à l'exclusion purement judiciaire repose principalement sur trois arguments. En premier lieu, comme l'a reconnu la Cour de cassation française, l'absence d'une disposition légale constitue un obstacle à l'exclusion purement judiciaire^383(*). Dans le même sens, une partie de la doctrine considère que « dans le silence de la loi, il est douteux que le juge puisse imposer à un associé de se retirer de la société »^384(*). En deuxième lieu, permettre au juge d'exclure un associé est, pour certains^385(*), une atteinte au droit de propriété. Ainsi, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a-t-elle affirmé que l'exclusion judiciaire de l'associé équivaut à une « expropriation pour utilité privée »^386(*). En troisième lieu, certains considèrent que l'exclusion purement judiciaire porte atteinte au droit fondamental de rester associé. Selon eux, l'associé a un droit acquis à ne pas être exclu de la société. Il s'agit d'« un droit inhérent à la qualité d'associé »^387(*) et paralysant le pouvoir d'intervention du juge dans la vie des sociétés. A cet égard, les tenants de cette position font référence à THALLER qui considère que l'associé a « un droit acquis à ne pas être exclu de la société ». Cette position s'explique par le fait que l'associé est uni contractuellement à la société et que le juge n'a pas le pouvoir de défaire ce lien contractuel.

De prime abord, on pourrait être tenté d'approuver la position hostile à l'exclusion purement judiciaire ; on pourrait soutenir qu'en dehors des cas d'exclusion judiciaire prévus par le législateur et en l'absence de toute clause réglant la question, il faut déduire par une lecture a contrario que le juge ne peut prononcer ladite mesure. Cependant, une telle position n'emporte pas la conviction et la justification de ladite mesure demeure possible.

Paragraphe 2 : La possible justification de l'exclusion purement

judiciaire  

La position hostile à l'exclusion purement judiciaire paraît discutable et pour le moins empreinte de rigidité. A cet égard, les arguments invoqués à son appui ne sont pas insurmontables. Il s'agit donc de dissiper ces objections en y répondant point par point avant d'avancer certains fondements en faveur de l'admission de ladite mesure.

En ce qui concerne l'absence d'un fondement textuel permettant au juge de prononcer l'exclusion, cet argument est moins évident qu'il ne paraît. On ne devrait pas, en effet, s'abriter derrière la lettre de la loi pour arriver au raisonnement erroné que tout ce qui n'est pas écrit serait interdit^388(*). D'ailleurs, l'exclusion purement judiciaire constituerait un moyen pour combler les lacunes de la loi et serait révélatrice du rôle créateur du juge^389(*) en droit des sociétés. On pourrait même aller plus loin et soutenir que « sauf à faire preuve d'un légalisme désuet, on ne saurait dénier au juge le pouvoir de poser ainsi des principes supra leges, inspirés de l'équité et de la raison »^390(*).

S'agissant du droit de propriété de l'associé sur ses titres, on pourrait soutenir que cet argument est « dilaté à l'excès »^391(*) ; « parler ici de droit de propriété peut être discuté. En effet, l'associé est bénéficiaire d'un droit de créance sur la société. Or, le titulaire d'une créance n'a qu'un droit indirect sur la chose, il n'a pas de droit réel, donc il n'a pas la propriété de celle-ci »^392(*). « Certes, la psychologie du porteur est celle d'un propriétaire. Il n'en demeure pas moins que la qualification de droit personnel conduit à exclure le droit de propriété de l'associé »^393(*). Certains auteurs ont même proposé une lecture audacieuse de l'art. 545 du Code civil français selon lequel « nul ne peut être contraint à céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité » afin d'admettre l'expropriation d'un associé au nom d'un intérêt supérieur, celui de la société^394(*). C'est ce qu'un auteur a qualifié d'« expropriation pour cause d'utilité sociale »^395(*). On pourrait aussi soutenir qu'il est des cas où le comportement d'un associé révèle la disparition de son affectio societatis^396(*) et son désintérêt à l'égard de sa qualité. Or, les droits dont jouit un associé « ont tous pour fondement l'affectio societatis »^397(*). Par conséquent, l'associé ne peut, d'une part, perdre l'affectio societatis et invoquer, d'autre part, son droit de propriété sur ses titres afin d'empêcher son exclusion.

Pour ce qui est de l'argument tiré du droit de rester associé, on a déjà vu que les auteurs qui l'invoquent font référence à THALLER qui considère que l'associé a « un droit acquis à ne pas être exclu de la société ». Cependant, en relisant cette citation, on constate que, contrairement à ce que l'on a l'habitude d'affirmer, cet auteur ne faisait pas du droit de rester associé un droit absolu ; il mettait simplement une condition à l'exclusion, le remboursement de l'apport de l'exclu^398(*), en affirmant que l'associé a « un droit à ne pas être exclu de la société sans compensation quand les autres y restaient »^399(*). De plus, le droit de rester associé repose sur l'origine contractuelle de la qualité d'associé. Par conséquent, c'est la référence à la nature contractuelle de la société qui explique la position hostile à l'exclusion purement judiciaire. Mais l'intérêt social n'est-il pas ainsi méconnu ?^400(*). En effet, l'associé n'est pas seulement un contractant^401(*) ; il est aussi membre d'un groupement ayant un intérêt propre^402(*), l'intérêt social^403(*). Faire du droit de rester dans la société un droit totalement intangible serait donc négliger l'intérêt de celle-ci^404(*).

Ainsi, en l'absence d'une autorisation législative ou conventionnelle, le pouvoir judiciaire d'exclusion peut-il être fondé^405(*) par référence à la conception institutionnelle de la société^406(*) et au critère de l'intérêt social^407(*). Il est, en effet, bien évident que la solution la plus conforme à cet intérêt est d'exclure l'associé dont la présence y porterait atteinte. D'ailleurs, les divers cas d'exclusion prévus par le législateur^408(*) ont pour motif l'intérêt social^409(*). Ce même motif serait donc de nature à fonder l'exclusion purement judiciaire par application de l'art. 536 du C.O.C. aux termes duquel « ce que la loi prescrit au vu d'un motif déterminé doit s'appliquer toutes les fois que le même motif existe ». On pourrait aussi invoquer, au soutien de la thèse de l'exclusion judiciaire, plusieurs décisions françaises ayant admis ladite mesure au nom de l'intérêt social^410(*). Ainsi, la Cour d'appel de Reims^411(*) a-t-elle jugé que « cette exclusion n'étant pas statutairement prévue et ne faisant l'objet d'aucune disposition légale précise ... visant à modifier la composition de la société tout en assurant sa pérennité, est cependant conforme à la notion institutionnelle de la société qui veut que la société ne soit pas qu'un contrat abandonné en tant que tel à la volonté de ceux qui lui ont donné naissance, mais plutôt une institution, c'est-à-dire un corps social dépassant les volontés individuelles ; dans cette hypothèse, il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société ». L'exclusion purement judiciaire est également admise par une partie de la doctrine française^412(*) qui justifie aussi sa position par la préservation de l'intérêt social.

Outre le critère de l'intérêt social, les concepts d'affectio societatis et de bonne foi^413(*) fonderaient l'exclusion purement judiciaire. En effet, l'affectio societatis^414(*) est un élément obligatoire du contrat de société^415(*) qui doit exister non seulement lors de la constitution de celle-ci mais aussi pendant l'exécution du contrat de société^416(*). De même, la bonne foi est une obligation qui incombe à tout associé^417(*). Le Code des obligations et des contrats, en imposant d'exécuter de bonne foi les conventions légalement formées^418(*), pénètre le contrat de société lui-même^419(*). En se greffant sur le contrat de société à exécution successive, le devoir de bonne foi prend lui-même un caractère successif et incombe à chaque associé à tout instant de la vie sociale^420(*). L'affectio societatis impose, d'ailleurs, à l'associé une obligation générale de bonne foi à l'égard de la société^421(*).

L'affectio societatis et la bonne foi étant obligatoires et à caractère successif, leur disparition en cours de vie sociale constitue un motif légitime permettant au juge de décider l'exclusion^422(*). Ce faisant, le juge ne fera qu'intervenir pour apprécier la bonne exécution du contrat de société^423(*). Il en est ainsi lorsqu'un associé se comporte d'une manière nuisible à l'intérêt de la société. Dans ce cas, le juge devrait s'affranchir du respect excessif qu'il porte au contrat de société^424(*) et décider d'exclure l'associé qui contrevient à l'affectio societatis^425(*) et à l'obligation de bonne foi puisque se comportant ainsi, le contrat de société n'a plus de raison d'être à son égard. On a, d'ailleurs, pu affirmer que l'exclusion judiciaire constitue un remède à l'absence d'affectio societatis^426(*). Il a aussi été jugé que la disparition de l'affectio societatis entre associés permet à elle seule de prononcer l'exclusion de l'associé perturbateur. Ainsi, la Cour d'appel de Poitiers a-t-elle prononcé l'exclusion d'un associé pour perte d'affectio societatis dans la mesure où il avait procédé à un détournement de fonds et de clientèle^427(*).

De même, lorsqu'un associé, ayant perdu l'affectio societatis, se trouve à l'origine de la paralysie du fonctionnement de la société^428(*), il est équitable et opportun de débloquer celui-ci en écartant ledit associé^429(*). Ainsi en est-il en cas de mésentente grave survenue entre les associés. En mettant un terme au conflit, l'exclusion de l'associé perturbateur par le juge libère de sa paralysie le fonctionnement de la société. En France, plusieurs auteurs souhaitent également voir reconnaître au juge un plus grand pouvoir, de façon à permettre aux sociétés prospères de survivre en éliminant l'associé qui se trouve à l'origine de la dissolution^430(*). Ainsi qu'il a été écrit, « admettre ici l'exclusion judiciaire de l'associé perturbateur permettrait d'éviter un suicide collectif en préservant la pérennité d'un être social économiquement viable auquel sont attachés des emplois et des richesses car, on l'aura compris, cette difficile question (de l'exclusion judiciaire) n'est pas seulement juridique »^431(*).

On pourrait aussi penser à la commission d'un abus de minorité^432(*). L'hypothèse d'abus de minorité la plus fréquente est le refus des associés minoritaires de voter une modification statutaire vitale pour la société. Il serait, par exemple, abusif d'empêcher le vote d'une augmentation du capital afin de régulariser la situation financière de la société et éviter sa dissolution^433(*). Un tel abus est en contradiction avec l'obligation de bonne foi^434(*). Or, ladite obligation peut être considérée comme faisant partie des concepts à contenu variable^435(*), qui constituent des instruments d'intervention judiciaire, servant de correctif^436(*) à des comportements excessifs, voire abusifs^437(*). Ainsi, le juge pourrait-il se fonder sur le non respect de cette obligation afin de prononcer l'exclusion d'un associé ou de plusieurs associés en cas d'abus de minorité. Dans ce cas, l'exclusion constitue une issue radicale en ce sens qu'elle élimine le ou les auteurs de l'abus. Elle est conforme à l'intérêt social puisqu'« en excluant l'associé fautif, on évite le développement d'un grave conflit risquant de dégénérer en une véritable

mésentente entre membres susceptible de paralyser le fonctionnement de la société »^438(*). Dans un arrêt du 4 janvier 1995^439(*), la Cour de cassation française a, d'ailleurs, considéré qu'une faute grave d'un associé était de nature à justifier son exclusion et ce indépendamment même de la clause des statuts prévoyant cette sanction^440(*).

Au total, il semble que l'exclusion purement judiciaire puisse être admise pour deux raisons au moins. D'abord, l'absence d'un fondement textuel n'y est pas un obstacle dirimant. Ensuite, cette mesure constitue « un moindre mal^441(*) »^442(*) ; elle est justifiée par la préservation de l'intérêt social qui commande parfois de laisser les droits individuels des associés au second plan^443(*). Cependant, compte tenu des dangers que présente l'exclusion pour l'associé en ce qu'elle lui fait perdre sa qualité, il est hors de question d'admettre un pouvoir général du juge^444(*). En effet, il n'est ni souhaitable d'interdire l'exclusion purement judiciaire ni de la tolérer trop largement^445(*). Ainsi, serait-il souhaitable, afin d'éviter une trop facile remise en cause des intérêts de l'associé, que le comportement de ce dernier et l'intérêt social soient des paramètres à tenir en compte avant de considérer que l'associé est susceptible d'être exclu par le juge. Celui-ci ne devrait prononcer ladite mesure que lorsqu'un associé manque à ses engagements^446(*), portant ainsi atteinte à l'intérêt social et témoignant de l'épuisement de son affectio societatis ou encore de la violation de son obligation de bonne foi.

L'exclusion peut ainsi être d'origine légale, conventionnelle ou judiciaire. Quelle qu'en soit l'origine, elle constitue toujours une mesure radicale vis-à-vis de l'associé puisqu'elle a pour conséquence de lui faire perdre sa qualité avec tous les droits s'y attachant. Cependant, étant donné que l'exclusion déroge au principe de la permanence de la qualité d'associé, la précarité de ladite qualité est contrebalancée par les garanties accordées à l'exclu.

CHAPITRE II 

LA CONTREBALANCE DE LA PRECARITE

DE LA QUALITE D'ASSOCIE PAR LES GARANTIES

ACCORDEES A L'EXCLU447(*) 

Si l'exclusion d'un associé peut être justifiée par l'intérêt propre de la société, il n'en reste pas moins que sa mise en oeuvre doit être entourée de certaines garanties pour préserver les droits des associés. Ceux-ci ne doivent pas être négligés et nécessitent, par conséquent, leur protection. L'exclusion engendre, en effet, des conséquences graves sur la situation de l'associé en ce qu'elle lui fait perdre sa qualité^448(*) et tous les droits s'y attachant^449(*). En raison de sa gravité, l'exclusion doit prendre en compte les intérêts de l'exclu, même lorsqu'elle constitue une sanction^450(*). Mais de quelles garanties doit bénéficier l'associé qui risque d'être exclu ?

L'associé exclu bénéficie de deux types de garanties : les unes sont d'ordre patrimonial, les autres sont d'ordre extrapatrimonial. La protection des droits de l'associé interdit, en effet, qu'on puisse admettre son exclusion sans contrepartie et sans contrôle^451(*). Ainsi, la protection de l'exclu se manifeste-t-elle à deux niveaux à savoir le remboursement de l'apport, d'une part (section I) et le contrôle judiciaire de l'exclusion, d'autre part (section II). L'exclusion établit donc une conciliation entre l'intérêt de la société et celui de ses membres.

SECTION I : LE REMBOURSEMENT DE L'APPORT A L'EXCLU452(*) 

Lorsqu'un associé est exclu, il bénéficie d'une garantie d'ordre patrimonial ; il doit percevoir la valeur de ses droits sociaux^453(*) et sa part dans les bénéfices, liquidés au jour où l'exclusion a été prononcée^454(*). Ainsi, pour réaliser l'exclusion, il faut, d'une part, faire perdre à l'associé sa qualité et, d'autre part, « l'indemniser »^455(*).

Le remboursement de l'apport est dû à l'associé même lorsque son exclusion est prononcée à titre de sanction. L'exclusion est, en effet, une sanction en elle-même suffisante qui ne saurait s'accompagner d'une sanction pécuniaire consistant dans le non remboursement des droits sociaux^456(*).

En Tunisie, seuls quelques articles font allusion à la question du remboursement des droits sociaux^457(*). Ainsi, les articles 1322^458(*) et 1327^459(*) du C.O.C. prévoient-ils que l'associé exclu aura droit au remboursement de sa part dans le fonds social et dans les bénéfices, liquidés au jour où l'exclusion a été prononcée. De même, la loi relative à la dématérialisation des titres a prévu, dans son article 4, que si à l'expiration du délai de deux ans, les détenteurs de valeurs mobilières au porteur ne les ont pas présentés afin de les faire inscrire en compte, « les personnes morales émettrices devront procéder à la vente des droits correspondant aux valeurs mobilières non remises dans les délais fixés. Le produit de cette vente est consigné à la disposition des propriétaires des titres ou de leurs ayants droit ». Cependant, ce remboursement constitue un impératif catégorique^460(*) dans tous les cas où l'exclusion d'un associé est prononcée. La jurisprudence veille, d'ailleurs, au respect de cet impératif. Le Tribunal de première instance de Sousse^461(*) après avoir prononcé l'exclusion d'un associé, a affirmé le droit de ce dernier au remboursement de son apport^462(*). En France, la Cour d'appel de Paris a déjà affirmé que « la décision d'exclusion qui prive les associés de leurs parts sans indemnité... est nulle »^463(*). Quant à la doctrine, elle est unanime sur ce point. Selon M. THALLER, l'associé « a un droit acquis à ne pas être exclu de la société sans compensation quand les autres y restent »^464(*). Dans le même sens, un autre auteur^465(*) affirme que « naturellement, l'exclusion sans indemnité n'est pas acceptable ».

L'associé exclu bénéficie ainsi d'une garantie d'ordre pécuniaire qui consiste dans le remboursement de son apport. En outre, le contrôle judiciaire de la décision d'exclusion constitue une autre garantie qui profite à l'exclu.

SECTION II : LE CONTROLE JUDICIAIRE DE L'EXCLUSION 

Une fois le principe de la validité de l'exclusion d'un associé admis, par les textes ou la jurisprudence, une question surgit qui est celle du contrôle judiciaire de sa mise en oeuvre. La gravité de l'exclusion implique, en effet, que l'associé visé par cette mesure bénéficie de garanties, dont l'application sera contrôlée par le juge^466(*). A cet égard, un auteur a pu écrire que le contrôle judiciaire de l'application de l'exclusion apparaît « comme une facette impérative de l'intervention du juge dans la structure et le fonctionnement des sociétés »^467(*).

Ainsi, la rigueur de ladite mesure est-elle tempérée par l'existence d'un recours judiciaire permettant à l'associé exclu de contester la décision d'exclusion prise à son encontre^468(*). Par conséquent, les juges apportent à ce dernier une protection contre un éventuel arbitraire de la part de la société. La jurisprudence française est, à cet égard, bien établie^469(*). Une telle protection est d'autant plus assurée que le contrôle judiciaire de l'exclusion est considéré comme étant d'ordre public, les statuts ne pouvant en aucun cas supprimer un tel contrôle^470(*). Ainsi, nonobstant toute stipulation contraire, l'associé exclu a-t-il toujours le droit de demander en justice l'annulation de la mesure prononcée à son encontre^471(*). Ce caractère d'ordre public a été affirmé par un arrêt de la Cour de cassation française en date du 21 octobre 1997^472(*). Il paraît tout à fait justifié puisque l'exclusion porte atteinte au droit de l'associé de rester dans la société^473(*).

Le juge saisi est amené à effectuer un contrôle sur la décision d'exclusion dont il convient de préciser l'étendue (sous-section 1). Une fois effectué, ledit contrôle pourrait aboutir à la réintégration de l'associé exclu au sein de la société (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'étendue du contrôle 

La rigueur de la mesure d'exclusion est tempérée par l'existence d'un recours judiciaire qui permet au juge de contrôler aussi bien les motifs de l'exclusion que sa procédure. Afin d'éviter tout arbitraire de la part de la société, le juge doit, en effet, pouvoir contrôler tant les conditions de forme (paragraphe 1) que les conditions de fond (paragraphe 2) de l'exclusion.

Paragraphe 1 : Le contrôle de l'exclusion quant à la forme 

Les juges se voient reconnaître un pouvoir de contrôle de la procédure d'exclusion. Le juge saisi recherche, en effet, si les formalités de cette procédure sont régulières. Il s'agit de vérifier si ladite mesure a été prononcée par l'organe compétent (A). Il s'agit aussi de vérifier si le droit de la défense a été respecté (B).

A- L'organe compétent pour prononcer l'exclusion 

Lorsqu'un associé conteste la décision d'exclusion prononcée à son encontre, le juge saisi vérifie si ladite mesure a été prononcée par l'organe compétent^474(*). Mais quel est l'organe compétent pour prononcer l'exclusion ?

Il est des cas où l'exclusion d'un associé est prononcée par le juge^475(*). En dehors de ces cas, elle est prononcée par un organe social. A cet égard, la détermination de l'organe compétent dépend de la société en question.

Dans les sociétés à capital variable^476(*), l'exclusion ne peut être prononcée que par l'assemblée générale par application de l'art. 407, al. 5 du C.S.C. aux termes duquel « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale^477(*) aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts^478(*), que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ».

Dans les sociétés à capital fixe, l'organe compétent pour prononcer l'exclusion dépend de la forme sociale en question. Dans les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés de personnes et les sociétés en commandite par actions, l'exclusion doit être prononcée par l'assemblée des associés. En effet, dans les sociétés à responsabilité limitée, les noms des associés constituent l'une des mentions obligatoires des statuts conformément à l'art. 96 du C.S.C.^479(*). Par conséquent, l'exclusion d'un associé s'analyse comme une modification statutaire. Elle doit donc être prononcée par l'assemblée générale extraordinaire par application de l'art. 131 du même Code. Dans les sociétés de personnes et les sociétés en commandite par actions, il semble que seul un organe collégial soit compétent afin de ne pas permettre au gérant d'exclure de lui-même un associé^480(*). Dans les sociétés anonymes, deux hypothèses sont envisageables selon que l'exclusion entraîne ou non une modification des statuts. Si l'exclusion entraîne une modification des statuts^481(*), elle doit être prononcée par l'assemblée générale extraordinaire puisqu'une telle modification relève de la compétence exclusive de celle-ci conformément à l'art. 291 du C.S.C.^482(*). Si, au contraire, l'exclusion n'entraîne pas une modification des statuts, l'organe chargé de déclencher la procédure est celui indiqué dans les statuts. Il peut être indifféremment soit l'assemblée générale, soit le conseil d'administration ou le directoire. Dans le silence des statuts, cet organe ne peut être que l'assemblée générale^483(*) puisqu'elle est l'organe de délibération de la société.

Cela dit, une question se pose de savoir si l'associé dont l'exclusion est envisagée peut prendre part au vote quand il est membre de l'organe compétent pour prononcer ladite mesure^484(*). Selon la majorité de la doctrine, la réponse ne fait pas de doute : l'associé peut participer au vote portant sur sa propre exclusion^485(*), s'il est membre de l'organe compétent^486(*). Cette position ne peut être qu'approuvée puisque le droit de vote est unanimement reconnu comme étant d'ordre public^487(*) et ne peut donc être supprimé en dehors des cas expressément prévus par la loi^488(*). A cet égard, c'est seulement dans le cas de l'exécution en bourse^489(*) que l'associé est privé de son droit de vote puisque l'art. 326 du C.S.C. dispose qu'« à l'expiration du délai fixé par l'alinéa premier de l'article 325 du présent code, les actions pour lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées d'actionnaires et sont déduits pour le calcul du quorum ». Ainsi, l'associé dont l'exclusion est envisagée peut-il prendre part au vote lorsqu'il est membre de l'organe compétent pour prononcer ladite mesure. Qu'il soit ou non membre de cet organe, l'associé doit, dans tous les cas, pouvoir bénéficier du droit de la défense devant ledit organe.

B- Le respect du droit de la défense

La procédure d'exclusion doit garantir à l'associé le droit de la défense^490(*) et son corollaire, le principe du contradictoire^491(*). Il est, en effet, indispensable que le membre exclu ait été mis en mesure de présenter sa défense^492(*). Le droit de présenter sa défense suppose, en premier lieu, que l'associé soit alerté par l'organe compétent de la survenance de l'évènement donnant lieu à l'exclusion. En second lieu, l'associé a le droit de s'exprimer et d'exposer les arguments qu'il souhaite opposer aux différents griefs qui lui ont été imputés^493(*). La jurisprudence française impose, d'ailleurs, ces exigences et veille à ce qu'elles soient respectées^494(*). La doctrine considère aussi que ce droit étant un droit élémentaire de la personne^495(*), il s'agit là d'une formalité essentielle qui doit être respectée même en l'absence de toute procédure de défense prévue dans les statuts^496(*). En revanche, l'absence de l'associé concerné lors de la réunion statuant sur son exclusion ne remet pas en cause la validité de la procédure lorsque c'est volontairement que ce dernier s'est abstenu d'y participer^497(*).

Il est à remarquer que lorsque l'exclusion est prononcée par un organe de la société, l'associé dont l'exclusion est envisagée pourrait se faire assister par un avocat. Mais si la société lui refuse une telle possibilité, l'absence de l'avocat n'affecte pas la régularité procédurale de l'exclusion^498(*) puisque l'organe prononçant ladite mesure n'a pas un caractère juridictionnel^499(*).

Vérifier que l'exclusion n'est pas irrégulière revient pour le juge à vérifier que les formalités de l'exclusion ont été respectées. Mais il ne suffit pas au juge de rechercher si l'exclusion est régulière en la forme ; il est aussi tenu de constater si ladite mesure n'est pas entachée d'abus en exerçant un contrôle sur le fond de la décision.

Paragraphe 2 : Le contrôle de l'exclusion quant au fond : le contrôle

des motifs d'exclusion 

Il appartient au juge, quand il en est saisi, de vérifier que l'exclusion n'est pas abusive^500(*). Pour ce faire, il est amené à effectuer un contrôle sur la décision d'exclusion quant au fond qui porte sur les motifs pour lesquels ladite décision a été prononcée, c'est-à-dire les raisons pour lesquelles l'associé a été exclu de la société.

Le contrôle effectué par le juge sur les motifs d'exclusion consiste à vérifier tant leur existence que leur véracité. L'existence d'un motif d'exclusion est, en effet, une nécessité^501(*) pour que ladite faculté ne s'apparente pas à une décision arbitraire proche d'une exclusion ad nutum, c'est-à-dire sans le moindre motif^502(*). La jurisprudence française impose, d'ailleurs, l'obligation de motiver la décision d'exclusion^503(*). Une fois l'existence d'un motif d'exclusion constatée, il revient au juge de vérifier sa véracité^504(*).

L'étude du contrôle judiciaire des motifs d'exclusion conduit à analyser tant la teneur (A) que les caractères de ces motifs (B).

A- La teneur des motifs 

Lorsque l'exclusion est prévue par la loi, le motif d'exclusion est prévu par le législateur lui-même^505(*). Lorsqu'elle est prévue par une clause, la détermination des évènements qui ouvrent droit à une telle faculté est une nécessité ; la clause ne sera valable que si elle prévoit les motifs de son prononcé^506(*). A cet égard, les motifs d'exclusion se caractérisent par leur diversité, laquelle repose sur la liberté contractuelle^507(*). Ainsi, l'exclusion peut-elle être stipulée pour des raisons tenant soit au comportement de l'associé^508(*), soit à sa personne. Elle constitue, dans ces hypothèses, une conséquence de l'intuitus personae qui domine la société. Ceci se vérifie non seulement pour les sociétés de personnes mais aussi pour les sociétés de capitaux. En effet, « il est admis que même dans les sociétés de capitaux, l'intuitus personae peut être pris en considération »^509(*) et les actionnaires gardent la faculté de prévoir des motifs d'exclusion en rapport^510(*).

Ainsi, un associé peut-il être exclu lorsqu'il vient à perdre une qualité exigée par la société^511(*). On trouve dans la jurisprudence française de nombreuses illustrations de cette règle. C'est ainsi que dans un arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes, la clause d'exclusion sanctionnait la perte par un actionnaire de sa qualité de commerçant^512(*). Dans un arrêt du 12 avril 1996, la Cour de Paris a donné plein effet à une clause prévoyant que l'actionnaire qui perd la qualité de salarié de la société perd simultanément celle d'associé^513(*).

Des statuts ont même pu prévoir que serait exclue « toute société dans laquelle interviendraient des modifications dans l'administration, la direction générale ou la gérance, susceptibles d'amener une prise de contrôle de ladite société par un groupe de personnes qui ne seraient pas susceptibles d'être agréées en tant que cessionnaires des actions de la présente société »^514(*). En l'espèce, la Cour d'appel de Rouen^515(*) a admis la validité de cette clause au motif que « reconnaître, comme le font une doctrine et une jurisprudence constantes, la valeur des clauses d'agrément est reconnaître qu'une société peut préserver ses intérêts en assurant une continuité de pensée et d'action par le refus qu'elle oppose à l'entrée dans son sein de nouveaux actionnaires qui ont des buts ou des conceptions autres ; que si la pérennité d'une société exige que l'introduction de nouveaux actionnaires soit soumise à agrément, il est incontestable qu'elle peut également exiger que la société puisse exclure les actionnaires dont la présence apporte, par suite d'une modification importante de leur situation juridique ou économique, un risque sérieux de voir la société détournée de son but ou placée dans l'incapacité de le poursuivre »^516(*). Dans le même sens, un auteur affirme qu'« afin de renforcer le verrouillage de la société, les statuts peuvent stipuler que l'associé personne morale sera exclu s'il passe sous le contrôle d'un tiers, sans avoir obtenu l'agrément de ses co-associés »^517(*). « Certes, il n'y a pas cessions de parts, puisque celles-ci continuent d'appartenir à la même personne morale. Mais il y a atteinte à l'« intuitus personae », ce qui justifie cet agrément au second degré »^518(*). Dans le même ordre d'idées, d'autres auteurs considèrent que l'introduction dans les statuts d'une clause d'exclusion en cas de changement de contrôle d'une personne morale associée^519(*) constitue un moyen de défense efficace contre les acquisitions indirectes de droits sociaux^520(*). Lorsque l'agrément a été donné à une personne morale, le changement de contrôle postérieur de cet actionnaire permet, en effet, de faire entrer un étranger dans la société, et la clause d'agrément est inefficace^521(*) puisque, formellement, l'actionnaire n'a pas changé^522(*).

Les différents motifs susvisés peuvent être prévus par la clause d'exclusion. Mais s'ils sont de nature à justifier ladite mesure, encore faut-il qu'ils présentent certains caractères pour qu'ils soient valables.

B- Les caractères des motifs 

Les motifs d'exclusion doivent présenter certains caractères afin d'être valables. Lorsque l'exclusion est conventionnelle, ils doivent être déterminés avec précision dans la clause et pouvoir faire l'objet d'une appréciation objective^523(*). Ce n'est, en effet, qu'en considérant des motifs précis et objectivement déterminés que l'associé court le risque de devoir quitter la société^524(*). « La validité de son engagement dépend donc des caractères des motifs sur lesquels il repose »^525(*).

Pour être valables, les motifs d'exclusion doivent, d'une part, être objectifs. Ainsi, le fait générateur de l'exclusion doit-il correspondre à un évènement susceptible de faire l'objet d'une appréciation objective^526(*). C'est pourquoi les motifs d'exclusion impliquant l'appréciation d'éléments subjectifs - comme la perte de confiance en la personne de l'associé - seront difficilement admissibles^527(*). Seront également difficilement admissibles les motifs d'exclusion imprécis.

Pour être valables, les motifs d'exclusion doivent, d'autre part, être déterminés avec précision dans la clause afin de protéger l'associé contre l'arbitraire de l'organe de la société chargé de prononcer ladite mesure^528(*). Les motifs d'exclusion ne doivent donc pas être généraux^529(*) et les tribunaux seraient fondés à refuser d'admettre la validité des clauses d'exclusion dont les motifs ne sont pas assez précis^530(*). A cet égard, certains auteurs considèrent, à juste titre, que la référence à certains concepts flous comme la violation de l'intérêt social semble trop générale et dépend de l'interprétation arbitraire de l'organe chargé de déclencher l'exclusion^531(*). Ainsi qu'il a été écrit, la clause selon laquelle est susceptible d'exclusion toute personne qui effectue tout acte de nature à nuire aux intérêts de la société ne peut être retenue car il est difficile « malgré le confort que la stipulation procure, de marier la formule avec les exigences de la précision contractuelle »^532(*). Cependant, il semble qu'une clause se référant à la défense de l'intérêt social puisse être considérée comme valable dès lors qu'elle prévoit expressément quels sont les actes contraires à l'intérêt social^533(*). Il pourrait en être ainsi du refus par un associé de voter une augmentation de capital mettant en péril la société^534(*) ou du changement de contrôle d'une société^535(*).

Au total, nonobstant toute stipulation contraire, l'associé exclu a le droit de contester en justice la validité de la mesure prononcée à son encontre, soit pour vice de forme, soit pour des raisons de fond. Dans tous les cas, l'éventuelle annulation de la décision d'exclusion aura pour conséquence la réintégration de l'exclu au sein de la société.

Sous-section 2 : La conséquence du contrôle : l'éventuelle

réintégration de l'exclu

Le contrôle effectué par le juge sur la décision d'exclusion pourrait aboutir à son annulation s'il apparaît qu'elle était abusive ou irrégulière. Ainsi, ladite décision est anéantie avec tous ses effets^536(*). La décision d'exclusion étant sans valeur, l'état des choses antérieur se trouve rétabli de façon automatique^537(*). Par conséquent, l'associé injustement exclu réintègre la société^538(*). Il retrouve sa position initiale au sein du groupement et il est réputé n'avoir jamais cessé d'y appartenir. En effet, il doit être traité comme s'il avait toujours fait partie de la société. Ainsi, reprend-il par rétroactivité sa qualité d'associé avec tous ses droits dans le passé et dans l'avenir^539(*). L'annulation de la décision d'exclusion permet ainsi à l'associé exclu de connaître une situation identique à celle de ses coassociés.

En France, certains juges décident expressément que l'associé exclu doit être réintégré au sein de la société^540(*). D'autres, au contraire, ne font aucune mention de la réintégration de l'exclu et se contentent de déclarer que la décision d'exclusion est de nul effet^541(*). Dans les deux cas, le résultat est identique, l'annulation implique la réintégration. A cet égard, celle-ci « permet de donner à la nullité d'une décision d'exclusion sa véritable sanction dont il est vrai que dans cette matière comme dans nombre d'autres, l'allocation de dommages-intérêts est impuissante à assurer la réparation efficace du dommage subi »^542(*).

Il est à remarquer que si l'annulation d'une décision d'exclusion rend en principe à l'intéressé sa qualité d'associé, le tribunal ne peut imposer à la société sa réintégration effective^543(*), ladite annulation n'étant pas susceptible d'exécution forcée. Pour cela et afin d'assurer efficacement la réintégration, il peut être décidé de prononcer une astreinte par chaque jour de retard^544(*).

Conclusion de la première partie

Il existe chez tout associé un désir de permanence de sa qualité tant que son intérêt le commande ; il espère avoir une situation stable au sein de la société et ne veut donc pas en être exclu. Mais risque-t-il en fait de l'être ? La qualité d'associé est-elle stable ou précaire ?

La stricte application du droit des contrats assure à l'associé la permanence de sa qualité par lui désirée. C'est une conséquence de la force obligatoire du contrat découlant de l'art. 242 C.O.C. ; l'associé est un contractant qui ne peut être écarté du cercle contractuel de manière anticipée. Par conséquent, une société ne peut obliger un ou plusieurs de ses associés à la quitter. C'est, d'ailleurs, sur le fondement de l'origine contractuelle de la qualité d'associé que la jurisprudence et la doctrine reconnaissent à tout associé le droit de rester dans la société et le qualifient de fondamental, voire d'intangible. A côté du droit de l'associé de rester dans la société, le droit de propriété de ce dernier sur ses titres est souvent invoqué afin d'interdire son exclusion. Ladite mesure a, en effet, été parfois considérée comme étant une expropriation de l'associé pour cause d'utilité privée.

Cependant, la société n'est pas seulement un contrat ; c'est un contrat qui donne naissance à une personne morale ayant un intérêt propre distinct de celui de ses associés. Or, l'intérêt social et celui des associés ne coïncident pas nécessairement et on assiste parfois à un conflit d'intérêts. Alors qu'il est de l'intérêt d'un associé de demeurer dans la société et d'avoir une situation stable, la société pourrait, par exemple, avoir intérêt à ce que l'associé qui perturbe le fonctionnement social en n'exécutant pas ses obligations ou en développant une attitude conflictuelle ne participe plus à la société.

Le souci de préserver l'intérêt social a fait que l'intérêt qu'a la société dans le départ d'un associé puisse primer les droits individuels des associés. L'exclusion d'un associé est, en effet, possible dans divers cas. Elle est, d'abord, consacrée, directement ou indirectement, par divers textes. A cet égard, elle peut intervenir non seulement pour des considérations tenant à l'associé lui-même, mais aussi pour des considérations tenant à la société telle que la réduction du capital social.

En dehors des cas légaux d'exclusion, les obstacles juridiques opposés d'ordinaire à cette mesure ne sont pas insurmontables. Ainsi, le droit de rester associé et le droit de propriété peuvent-ils être neutralisés par une stipulation statutaire ou extrastatutaire. Le principe de la liberté contractuelle peut, en effet, fonder l'exclusion purement conventionnelle. Par conséquent, le droit des contrats, soutenu par certains afin d'interdire l'exclusion, pourrait lui-même justifier ladite mesure. Mieux encore, l'exclusion peut être prononcée par les tribunaux. Certes, une partie de la jurisprudence et de la doctrine y est hostile et invoque principalement trois arguments : l'absence d'un fondement textuel, le droit de demeurer associé et le droit de propriété de celui-ci sur ses titres. Cependant, on a pu démontrer que la justification de l'exclusion purement judiciaire demeure possible. A cet égard, on a, dans un premier temps, pu dissiper les objections avancées à l'encontre d'une telle possibilité. Dans un second temps, on a pu avancer des arguments susceptibles de conforter le raisonnement qui y est favorable (préservation de l'intérêt social, disparition de l'affectio societatis et violation de l'obligation de bonne foi).

L'exclusion est donc caractérisée par une diversité quant à son origine. A travers l'étude des divers cas d'exclusion, on constate également qu'elle est caractérisée par une diversité quant à ses buts. Dans certains cas, elle constitue une sanction encourue par l'associé qui manque à ses obligations. Elle est alors conçue comme un correctif à des comportements excessifs, voire abusifs. Dans d'autres cas, elle est conçue comme un remède auquel il est fait recours afin d'assurer le bon fonctionnement de la société, voire la pérennité de celle-ci. Ainsi, la qualité d'associé par lui désirée n'a-t-elle pas de vocation à la permanence. Au contraire, la diversité des cas d'exclusion rend précaire cette qualité. A cet égard, Il est à noter que quoique divers, les cas d'exclusion consacrés ne couvrent pas toutes les hypothèses dans lesquelles l'intérêt social se trouve compromis. Une meilleure protection de cet intérêt nécessite donc une intervention législative dans le sens d'une consécration d'autres cas d'exclusion. Le législateur peut ainsi s'inspirer du droit belge pour insérer, par exemple, la faculté d'exclure un associé en tant que mode autonome de résolution des conflits, indépendant de toute action en dissolution. En effet, en l'état actuel des textes, l'exclusion présente dans certains cas un caractère subsidiaire. Il en est ainsi, par exemple, lorsqu'elle est décidée en tant que substitut à la dissolution de la société pour justes motifs. Il en résulte, que si une mésintelligence survient entre les associés, et qu'aucune action en dissolution n'est introduite, les textes ne permettent pas de demander au juge l'exclusion de l'associé qui est à l'origine de la mésintelligence. Certes, on a pu démontrer que l'exclusion purement judiciaire demeure possible. Mais il s'agit là d'une question controversée et la solution dépend de la position adoptée par le juge. Il est, par conséquent, souhaitable qu'une intervention législative vienne, par exemple, autonomiser l'exclusion par rapport à la dissolution.

Il est à noter, enfin, que la précarité de la qualité d'associé est contrebalancée par les garanties accordées à l'exclu. Etant donné que l'exclusion est une mesure grave pour l'associé en ce qu'elle lui fait perdre sa qualité, il est nécessaire de protéger celui-ci en lui accordant certaines garanties. A cet égard, on peut distinguer deux types de garanties. Il s'agit, d'une part, d'une garantie d'ordre patrimonial : l'exclu a un droit au remboursement de son apport et à sa part dans les bénéfices. Il s'agit, d'autre part, d'une garantie d'ordre extrapatrimonial : l'exclu peut soumettre au juge le contrôle de la décision d'exclusion, à la fois quant à la forme et quant au fond, afin d'écarter toute exclusion arbitraire. Le contrôle judiciaire quant à la forme porte sur la procédure de l'exclusion ; le juge vérifie si ladite mesure a été prononcée par l'organe compétent et si l'exclu a été en mesure de présenter sa défense et même de voter s'il est membre dudit organe. S'agissant du contrôle quant au fond, il porte tant sur l'existence des motifs d'exclusion que sur leur véracité. Le contrôle judiciaire de la décision d'exclusion est tellement important qu'il a été considéré par la jurisprudence et par la doctrine comme étant d'ordre public. L'importance de ce contrôle se révèle aussi au niveau de son aboutissement. Si, en effet, le juge constate que la décision d'exclusion était irrégulière ou abusive, il annule ladite décision ce qui a pour conséquence la réintégration de l'associé exclu qui reprend ainsi sa qualité.

Si la permanence de la qualité d'associé est, en général, par lui désirée, il arrive, en revanche, qu'elle devienne par lui redoutée. Il s'agit de l'hypothèse d'un associé à qui la position de maintien dans le capital social ne convient plus et qui voudrait sortir de la société. Il se peut, en effet, qu'il perde toute affectio societatis en cours de vie sociale et désire alors quitter le groupement. Dans ce cas, son départ relève de sa propre initiative^545(*). Mais un associé est-il en mesure de sortir volontairement de la société ?

De prime abord, la question posée reçoit une réponse négative ; le droit des contrats s'y opposerait. L'art. 242 du C.O.C. dispose, en effet, que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». La stricte application de la force obligatoire du contrat, telle qu'elle découle de cet article, aboutit à ce qu'un associé ne puisse quitter la société sur sa propre initiative ; par application de ce principe, l'associé, uni contractuellement à la société, ne devrait pouvoir révoquer son engagement social. Ainsi, l'analyse contractuelle, qui donne au contrat de société primauté à la stabilité, invalide-t-elle toute possibilité de sortir librement de la société^546(*). Par conséquent, un associé désireux de quitter la société risque de se trouver confronté à la permanence de sa qualité par lui redoutée.

Cependant, la permanence de la qualité d'associé apparaît en la matière excessivement contraignante puisqu'un associé désireux de quitter la société risquerait de s'y voir prisonnier. Or, la doctrine^547(*) et la jurisprudence^548(*) considèrent unanimement que l'associé bénéficie du droit de ne pas rester prisonnier de ses titres et par là même du droit de quitter volontairement la société^549(*). Ainsi qu'il a été écrit, « l'entrée au sein de la collectivité repose sur un acte pur de volonté. Cet acte est générateur d'un véritable engagement de la part de celui qui l'émet... C'est parce que cet acte de volonté postule en lui-même une soumission, voire une abdication face au groupe », qu'on doit autoriser celui qui s'est engagé à pouvoir se soustraire à la contrainte de la collectivité^550(*). Le désir de quitter la société paraît d'autant plus légitime que le contrat de société est « un contrat successif, dont l'équilibre peut être progressivement altéré, et où la volonté perd de sa force créatrice au fil du temps : l'associé offre son concours à l'entreprise sociale mais ne saurait s'y engager indéfiniment »^551(*).

Pour toutes ces raisons, la qualité d'associé n'a pas de vocation à la permanence^552(*) ; plusieurs tempéraments viennent affecter la permanence de la qualité d'associé par lui redoutée. Ainsi, un associé pourrait-il quitter la société sur sa propre initiative. A cet égard, le désir de quitter la société va entraîner deux séries de conséquences : les unes ont une incidence sur les associés envisagés individuellement, les autres sur la société elle-même^553(*). Dans le premier cas, le départ de l'associé s'effectue avec maintien de la société (chapitre I). Dans le second cas, son départ s'effectue à travers la dissolution de la société ce qui entraîne sa disparition (chapitre II).

CHAPITRE I 

LE DEPART VOULU DE L'ASSOCIE

AVEC MAINTIEN DE LA SOCIETE 

Lorsque l'affectio societatis fait défaut à un associé et que celui-ci désire quitter la société, la solution la plus simple et généralement la plus avantageuse pour tous, consiste à lui permettre de partir^554(*). En effet, si l'associé ne parvient pas à s'épanouir dans la société ou à la dominer, « il ne lui reste que l'agression ou l'échappatoire »^555(*). De cette idée découle le principe fondamental, unanimement reconnu^556(*), qui s'oppose à ce qu'un associé demeure prisonnier de ses droits sociaux. Il doit, par conséquent, pouvoir sortir de la société aussi librement qu'il y est entré^557(*).

Le départ volontaire de l'associé peut emprunter deux voies, sans entraîner la disparition de la société : l'une indirecte qui résulte de la cession des titres (section I), l'autre directe qui est le retrait de l'associé de la société (section II).

SECTION I : LA CESSION DES TITRES558(*) COMME ECHAPPATOIRE A LA PERMANENCE DE LA QUALITE D'ASSOCIE PAR LUI REDOUTEE 

Parmi les droits dont dispose un associé figure celui de céder ses titres^559(*). A cet égard, « le moyen le plus habituel de quitter une société est de transmettre la propriété de ses droits sociaux à un acquéreur »^560(*) au moyen de leur cession. Un associé désireux de quitter la société dont il est membre va donc conférer sa qualité à autrui. Par conséquent, si la cession des droits sociaux est un contrat passé entre deux personnes, elle intéresse directement la société émettrice puisqu'elle soulève un problème lié à l'entrée d'un nouvel associé dans la société, risquant d'aller à l'encontre de l'intuitus personae qui domine certaines sociétés. Il n'est pas étonnant alors que la cession soit plus ou moins aisée selon la nature de la société. Ainsi, dans les sociétés de personnes, la sortie de l'associé par la cession de ses parts ne constitue-t-elle pas une échappatoire garantie par la loi (sous-section 1). En revanche, une telle sortie est garantie aux associés des sociétés de capitaux et des sociétés à responsabilité limitée (sous-section 2).

Sous-section 1 : La cession dans une société de personnes, une échappatoire non garantie par la loi 

Les sociétés de personnes^561(*) sont animées par un fort intuitus personae ; elles se distinguent par l'importance attachée à la personne des associés. Dans ces sociétés, l'autonomie de la personne morale par rapport à ses associés est, en effet, atténuée. L'associé ne s'efface pas totalement derrière l'être moral puisque la personnalité morale desdites sociétés est transparente dans une large mesure^562(*).

« L'intensité de l'intuitus personae fait de la cession un pertuis bien étroit »^563(*) dans les sociétés de personnes ; la sortie de l'associé de ces sociétés par voie de cession de ses parts n'est pas facile sinon impossible. En effet, mis à part le cas des sociétés en participation^564(*), ladite cession obéit à un régime rigoureux. L'associé risque donc fort de se voir prisonnier de ses titres.

S'agissant des sociétés en nom collectif, l'art. 56 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, qu' « à l'exception des cas expressément prévus dans l'acte constitutif de la société, l'associé ne peut céder sa part d'intérêt à un tiers sauf consentement unanime des autres associés et à condition de se conformer aux obligations de publicité »^565(*). Il ressort de la lecture de cet article que le régime de cession des parts des S.N.C. diffère selon que le cessionnaire est un associé ou un tiers. La cession à un associé est, en effet, libre car elle n'a pas pour effet l'entrée d'un nouvel associé dans la société. En revanche, la cession effectuée à un tiers requiert, en principe^566(*), l'accord unanime des coassociés du cédant^567(*). Cette règle rigoureuse se justifie par la prédominance de l'intuitus personae dans les S.N.C. ; l'importance de cet élément dans lesdites sociétés fait que celles-ci contrôlent leur composition, en empêchant l'entrée en leur sein de tiers indésirables.

En France, le régime de cession des parts d'intérêt est plus rigoureux. L'art. L. 221-13 C. com. prévoit, en effet, que ces parts ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés. Contrairement au législateur tunisien, le législateur français pose la règle de l'unanimité sans distinguer selon que le cessionnaire est un associé ou un tiers. Cette règle apparaît d'autant plus rigoureuse qu'elle est d'ordre public puisque le même article précise que toute clause contraire est réputée non écrite.

Pour ce qui est des sociétés en commandite simple, l'art.75 du C.S.C. dispose que « les parts sociales ne peuvent être cédées qu'avec le consentement de tous les associés.

Toutefois, les statuts peuvent stipuler :

1) que la cession des parts des associés commanditaires est libre entre associés.

2) que la cession des parts des associés commanditaires au profit des non associés ne peut être faite qu'avec le consentement de tous les associés commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

3) qu'un associé commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers étranger à la société dans les conditions prévues au deuxième alinéa du présent article ».

Il ressort des dispositions précitées que la cession des parts d'une S.C.S. doit en principe être agréée par l'unanimité des associés, qu'elle soit faite à un coassocié ou à un tiers. Certes, la loi reconnaît aux statuts la faculté d'organiser autrement cette cession mais cette faculté n'est possible que dans des cas limitativement énumérés.

Au total, les associés des sociétés de personnes peuvent quitter la société par voie de cession de leurs titres. Cependant, leur départ se révèle difficile puisque cette cession requiert, en principe, l'accord unanime des associés. En outre, en cas de refus d'agrément, aucune obligation d'achat n'existe en pareil cas^568(*). Ladite opération ne peut donc aboutir. La porte de sortie de la société est, par conséquent, fermée et l'associé est prisonnier de ses titres. Il en va autrement dans les sociétés de capitaux et les S.A.R.L. où la cession constitue une échappatoire garantie par la loi.

Sous-section 2 : La cession dans une société de capitaux ou une S.A.R.L, une échappatoire garantie par la loi

Si les associés d'une société de personnes risquent de se voir prisonniers de leurs titres, ceux d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L. ne courent jamais ce risque. D'une part, il est plus facile de sortir d'une société par actions ou d'une S.A.R.L. que d'une société de personnes, la cession des droits sociaux dans les premières étant plus libre (Paragraphe 1). D'autre part, ladite cession est toujours garantie à l'associé par la loi^569(*). En effet, bien qu'elle puisse être soumise à agrément^570(*), celui-ci est tempéré par une obligation légale d'achat des titres dont le projet de cession a été repoussé (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Une cession plus libre que celle dans une société de

personnes 

Si la cession des droits sociaux doit, en principe, être agréée par l'unanimité des associés dans les sociétés de personnes^571(*), elle obéit à un régime

plus libéral dans les sociétés de capitaux (A) et les S.A.R.L. (B).

A- Une cession plus libre dans les sociétés de capitaux 

Le régime légal de cession le plus libéral s'applique dans les sociétés de capitaux à savoir les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions^572(*). Dans ces sociétés, le principe est celui de la libre cessibilité des actions^573(*). Les actions y sont en principe^574(*) librement cessibles puisque la loi n'exige aucune autorisation des coassociés de celui qui envisage la cession de ses titres. A cet égard, les actionnaires bénéficient d'un droit fondamental de céder leurs actions. Ainsi, M. Philippe MERLE a-t-il écrit que « la loi par certaines de ses dispositions impératives, et la jurisprudence ont reconnu que l'actionnaire était titulaire de droits irréductibles, de droits propres (ou encore droits individuels) auxquels les statuts ou la décision d'un organe social ne peuvent pas porter atteinte ». Parmi ces droits figure celui de sortir de la société en cédant ses actions^575(*) ; l'actionnaire peut, en principe, la quitter librement dès lors qu'il a trouvé un acquéreur pour ses actions^576(*). Un tel principe se justifie par le fait que contrairement aux sociétés de personnes, les sociétés par actions négligent en théorie l'intuitus personae^577(*). La personne du cessionnaire n'est donc, en principe, pas un élément à prendre en considération lorsqu'une cession d'actions est envisagée.

La libre cessibilité des actions est un principe relevant de l'ordre public^578(*) sociétaire^579(*). Par conséquent, s'il peut être aménagé^580(*), il ne peut en aucune manière être supprimé^581(*). Ainsi, une clause statutaire stipulant l'inaliénabilité des actions est-elle nulle lorsqu'elle a pour effet de rendre l'actionnaire prisonnier de ses titres ; seule une clause prévoyant une inaliénabilité temporaire peut être considérée comme valable^582(*).

Il est à remarquer que la souplesse du régime juridique de la cession des actions est complétée, lorsque la société est cotée en bourse, par l'organisation d'un marché qui rapproche acheteurs et vendeurs^583(*). Ainsi, le droit boursier, lorsqu'il trouve à s'appliquer, peut-il faciliter la réalisation de la cession des actions.

En outre, certains mécanismes offrent une porte de sortie aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne, lorsque certaines opérations sur les titres affectent la répartition de l'actionnariat. Il en est ainsi de l'offre publique d'achat (O.P.A.) obligatoire prévue par la loi portant réorganisation du marché financier. L'art. 7 (nouveau)^584(*) de cette loi dispose, en effet, que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert et par n'importe quel moyen, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer une part de droit de vote^585(*), supérieure à une proportion fixée par décret, dans une société faisant appel public à l'épargne, le conseil du marché financier peut l'ordonner soit de procéder à une offre d'achat portant sur le reste des actions qu'il ne détient pas sous forme d'une offre publique d'achat ou sous forme de procédure de maintien de prix fixé à condition que le prix dans les deux cas ne soit pas inférieur au minimum prévu par le règlement général de la bourse ».

L'art. 7 susvisé consacre le mécanisme de l'offre publique d'achat obligatoire. Ce mécanisme profite aux actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne. Plus précisément, lorsqu'une personne ou un groupe de personnes acquiert un bloc de titres susceptible de lui conférer la majorité des droits de vote, un actionnaire minoritaire désireux de quitter la société est en mesure de demander au C.M.F. d'imposer au majoritaire l'achat de ses titres. A cet égard, l'offre publique d'achat obligatoire a été instituée dans un souci de protection des actionnaires minoritaires pour leur permettre de céder leurs actions^586(*) et de ne pas rester prisonniers de la société. La jurisprudence tunisienne a déjà eu l'occasion de se prononcer en ce sens. C'est ainsi que par un arrêt du 1^er juillet 2003, la Cour d'appel de Tunis^587(*) avait jugé que la consécration de l'art. 7 de la loi portant réorganisation du marché financier vise à protéger les actionnaires minoritaires contre la dominance de la majorité et à ne pas les condamner à rester prisonniers de la société, en leur permettant de céder leurs actions suite à une offre publique d'achat imposée au majoritaire^588(*). Dans cette même affaire, la Cour de cassation s'était prononcée dans le même sens en évoquant également le droit de ne pas rester prisonnier de ses titres^589(*).

C'est cette même logique qui justifie la consécration de l'offre publique de retrait^590(*) (O.P.R.). L'art. 172 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières (R.G.B.V.M.T.) dispose, en effet, que « lorsqu'une personne physique ou morale ou un groupe de personnes physiques ou morales agissant de concert arrive à détenir au moins 95 % des droits de vote d'une société dont les titres sont admis à la cote ou dont les titres sont négociés sur le marché hors cote, tout autre détenteur de titres conférant des droits de vote peut demander au CMF de requérir le dépôt par cet actionnaire ou par ce groupe majoritaire d'un projet d'offre publique de retrait.

Après avoir procédé aux vérifications nécessaires, le CMF se prononce sur la demande qui lui est présentée et s'il la déclare recevable, il la notifie à l'actionnaire ou au groupe majoritaire et lui impose le lancement d'une offre publique de retrait ».

Le minoritaire dans une société cotée en bourse peut ainsi solliciter du C.M.F. qu'il contraigne le majoritaire à lancer une O.P.R. visant l'achat de ses titres. Ce mécanisme offre un droit de sortie au minoritaire lorsque le majoritaire devient « écrasant », si l'on peut traduire ainsi le fait d'atteindre, seul ou de concert, le seuil de 95 % des droits de vote^591(*).

L'offre publique d'achat obligatoire et l'offre publique de retrait se justifient par le fait que les prises de contrôle mettent en cause la valorisation de la participation des minoritaires. « Il faut prendre conscience que toute prise de contrôle implique une réorganisation, une modification du jeu interne »^592(*) dans la société. « C'est le problème du risque politique de l'actionnaire minoritaire, risque doublé d'un risque économique : après une prise de contrôle, il n'est pas rare que le cours des actions acquises s'effondre. En fait, les actionnaires minoritaires risquent de se trouver dans un environnement hostile et à la tête d'un patrimoine diminué »^593(*). Dans ces conditions, il était nécessaire d'offrir aux minoritaires une porte de sortie de la société.

Au total, la sortie des associés d'une société de capitaux est plus libre que celle d'une société de personnes. La même affirmation se vérifie également en ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée.

B- Une cession plus libre dans les S.A.R.L. 

Si la cession des parts d'une société de personnes exige, en principe, l'accord unanime des associés, celle d'une S.A.R.L. est plus libre. En effet, l'art. 109 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social »^594(*).

L'article susvisé prévoit les conditions de fond^595(*) de la cession des parts d'une S.A.R.L. Il ressort de la lecture de cet article que ladite cession varie avec la qualité de l'acquéreur ; la personne de celui-ci est, en effet, à considérer. Ainsi, la cession est-elle libre lorsqu'elle est réalisée entre associés ; le cédant n'est tenu d'obtenir aucun agrément de ses coassociés. Bien que ladite cession ne soit pas expressément visée par l'art. 109, elle est en principe libre car elle n'a pas d'effet l'entrée d'un nouvel associé dans la société^596(*). En revanche, la cession à des tiers^597(*) requiert l'approbation des autres associés, soit de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social^598(*). L'exigence d'une telle majorité trouve son fondement dans l'intuitus personae qui anime les sociétés à responsabilité limitée^599(*) et qui les conduit à préserver leur intérêt en empêchant l'entrée de tiers indésirables.

L'analyse de la cession des titres dans les sociétés de capitaux ainsi que dans les sociétés à responsabilité limitée montre qu'elle est soumise à un régime légal plus libéral que celui qui s'applique aux sociétés de personnes. Mieux encore, si l'associé risque de se voir prisonnier de ces dernières, il ne court jamais ce risque dans les premières, à partir du moment où il trouve un acquéreur pour ses titres, puisque la loi impose une obligation de rachat en cas de refus d'agrément.

Paragraphe 2 : Une cession garantie par l'obligation légale d'achat en

cas de refus d'agrément

Le mécanisme de l'agrément consiste à soumettre un cessionnaire de droits sociaux à l'accord de la société. Ce mécanisme confère donc à celle-ci la faculté de refuser l'entrée d'un candidat associé, lui assurant de la sorte un contrôle préventif de sa composition.

Qu'il s'agisse d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L., si l'agrément de cession n'a pas été donné à l'associé désireux de quitter la société, le refus d'agrément n'a pas pour conséquence de rendre celui-ci prisonnier de la société. La loi impose, en effet, une obligation d'achat des titres dont le projet de cession a été refusé. Avant d'aborder ladite obligation, il convient d'abord de préciser les cas dans lesquels il peut y avoir refus d'agrément.

S'agissant des sociétés à responsabilité limitée, on a déjà vu que la cession des parts sociales à un tiers requiert l'accord de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social^600(*).

Pour ce qui est des sociétés de capitaux, la cession des actions peut être soumise à une clause d'agrément^601(*). Celle-ci constitue une atteinte légale au principe de la libre cessibilité des actions. A cet égard, l'art. 321 du C.S.C.^602(*) dispose, dans son alinéa premier, que « sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant, la cession à un tiers^603(*). d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne^604(*), peut être soumise à l'agrément de la société par une clause

statutaire^605(*) »^606(*).

Il est à noter que les clauses d'agrément permettent d'introduire une dose d'intuitus personae dans les sociétés de capitaux théoriquement caractérisées par l'anonymat^607(*). Ainsi qu'il a été écrit, par le jeu des clauses d'agrément, « les associés peuvent s'assurer d'une maîtrise des mouvements de titres qu'il ne faut jamais réduire à un simple flux financier car la pratique montre combien la personnalité des détenteurs d'actions compte pour la pérennité de l'entreprise sociétaire »^608(*). En effet, l'associé cédant quitte le groupement et le cessionnaire le remplace et entre, à son tour, dans la société^609(*). L'ambiance au sein de la personne morale risque alors de subir certains changements ; des dissentiments entre les associés, voire une modification de la majorité^610(*), peuvent apparaître^611(*) ce qui, dans les deux cas, produit des conséquences souvent déterminantes pour l'avenir de la société^612(*). La prise en considération de la personne traduit ici le souci de protéger la cohésion ou la stabilité de l'actionnariat. Dans d'autres hypothèses, elle peut traduire le souci de prémunir la société contre l'arrivée d'une personne concurrente dont l'unique dessein est de rechercher la disparition de la société^613(*). Par conséquent, l'insertion dans les statuts d'une clause d'agrément a pour but de protéger l'intérêt social. On comprend, dès lors, aisément que les associés déjà en place ressentent la nécessité de choisir le nouvel arrivant, d'étudier sa personnalité et ses motivations avant de l'accepter en leur sein^614(*).

Que ce soit dans les sociétés de capitaux ou dans les S.A.R.L., le refus d'agrément est une décision discrétionnaire qui n'a pas à être motivée^615(*). Il n'en demeure pas moins qu'une telle décision s'accompagne d'une obligation légale d'achat des titres dont le projet de cession a été repoussé. La nécessité d'obtenir un agrément ne doit pas, en effet, avoir pour conséquence de rendre l'associé prisonnier de la société^616(*).

L'obligation d'achat dans les sociétés de capitaux est prévue par l'art. 321 du C.S.C.^617(*) qui dispose, dans son al. 4, que « si la société n'agrée pas le cessionnaire proposé, le conseil d'administration ou le directoire est tenu, dans un délai de trois mois^618(*) à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, ou par un tiers, soit, avec le consentement du cédant, par la société elle-même. Dans ce dernier cas, le capital social devra être réduit de l'équivalent de la valeur de ces actions ». Le même article ajoute qu'« à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent, si l'achat n'est pas réalisé, l'agrément est considéré comme donné ».

En ce qui concerne les sociétés à responsabilité limitée, la même obligation est prévue par l'art. 109 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 4, que « si la société manifeste son refus d'approuver la cession, les associés sont tenus d'acquérir ou de faire acquérir les parts dans un délai de trois mois^619(*) à compter de la date du refus ». Le même article ajoute que « la société peut également, dans le même délai et avec le consentement express du cédant, racheter les parts au prix fixé selon les modalités énoncées ci-dessus^620(*) et réduire son capital du montant de la valeur nominale des parts cédées^621(*)...

Si à l'expiration du délai imparti aucune des solutions prévues au présent article n'est intervenue, l'associé pourra réaliser la cession initialement prévue ».

Il ressort des articles 321 et 109 précités que si le projet de cession est refusé, une obligation^622(*) pèse sur les associés non cédants : acquérir ou faire acquérir les titres dans un délai de trois mois à compter de la date où la société manifeste son refus. Si à l'expiration de ce délai l'achat n'est pas réalisé, l'associé désireux de quitter la société peut réaliser le projet de cession qui a été repoussé. L'objectif de cette règle est clair : l'associé cédant ne doit pas demeurer à la merci de la société au-delà d'un certain délai. Le législateur est, par conséquent, orienté vers une préservation du droit du cédant de quitter la société^623(*), droit qui compte beaucoup dans l'équilibre d'ensemble du dispositif légal de l'agrément^624(*).

Ainsi, la cession des titres constitue-t-elle une échappatoire garantie par la loi aux associés des sociétés de capitaux et des S.A.R.L. Parmi les droits dont jouit tout actionnaire figure, en effet, celui de céder ses actions, nul ne pouvant être prisonnier de ses titres^625(*). Bien que cette liberté de cession, principe d'ordre public^626(*), puisse être limitée par le jeu des clauses d'agrément, elle ne peut en aucun cas disparaître intégralement. Pour être valable, une clause d'agrément doit donc être assortie d'une obligation de « préemption »^627(*). Une clause d'agrément pure et simple est, par conséquent, nulle. Dans les S.A.R.L. également, si la subordination de la cession à un tiers à l'accord de la majorité de trois quarts risque de rendre l'associé prisonnier de la société, l'obligation d'achat instituée par la loi permet d'éviter cet inconvénient. Il s'agit là d'une innovation apportée par le C.S.C. Sous l'empire du C. com., lorsqu'un associé d'une S.A.R.L. désirait la quitter et qu'il n'obtenait pas l'approbation de la cession, aucune obligation d'achat n'était prévue par la loi^628(*). Dans ce cas, l'associé risquait de se voir prisonnier de la société^629(*) et ne pouvait que demander la dissolution de celle-ci pour pouvoir en sortir. Le désir de l'associé de quitter la société pouvait donc entraîner la disparition de celle-ci. Un tel risque n'existe plus depuis l'entrée en vigueur du C.S.C.^630(*) ; l'obligation d'achat par lui instituée assure à l'associé la sortie de la société, sortie d'autant plus assurée que cette obligation relève de l'ordre public^631(*). Ladite obligation permet ainsi la conciliation des intérêts en présence. Elle permet à l'associé de quitter la société et à celle-ci de survivre tout en empêchant l'entrée en son sein de tiers indésirables.

Il est à noter qu'en cas de refus d'agrément, l'associé peut logiquement renoncer à son projet de cession et conserver ses titres^632(*). Il s'agit là du droit de repentir^633(*). Une telle affirmation vaut aussi bien pour la S.A. que pour la S.A.R.L., compte tenu de la similitude des dispositions en la matière^634(*). Ainsi, le cédant demeure-t-il parfaitement libre de renoncer à la cession comme de la poursuivre dans les conditions qui font suite au refus d'agrément du cessionnaire proposé, selon l'appréciation que lui-même portera en fonction de ses intérêts^635(*). Il en est ainsi si, par exemple, le prix de cession fixé par l'expert^636(*) est inférieur à celui pour lequel l'actionnaire avait trouvé un cessionnaire. Dans ce cas et pour éviter que le mécanisme d'achat ne se retourne finalement contre lui^637(*), l'associé est en mesure de renoncer à la cession et de conserver sa qualité.

Au total, le régime des cessions des actions et des parts sociales s'articule autour de deux axes : d'une part, le respect des intérêts de la société et des associés non cédants, lesquels peuvent refuser d'agréer un projet de cession ; d'autre part, le respect des intérêts des associés cédants. Aucune contrainte ne peut, en effet, procéder des articles 321 et 109 du C.S.C. à l'encontre du cédant, lorsque la société n'a pas consenti la cession. D'abord, l'agrément légal ou statutaire, selon la forme sociale, n'est pas un obstacle à la sortie d'un associé d'une société de capitaux ou d'une société à responsabilité limitée, puisque le législateur a réglementé l'obligation d'achat qui doit accompagner le refus d'agrément. Il n'y a donc pas de cas, dans ces sociétés, où l'associé risque de demeurer prisonnier de ses titres^638(*). Ensuite, le cédant a la possibilité de revenir sur sa décision initiale de quitter la société ; le mécanisme de l'agrément ne doit pas se retourner contre lui en l'obligeant à vendre dans des conditions différentes de celles qui avaient pu le déterminer à envisager son projet de cession, notamment à un acquéreur différent ou à un prix différent^639(*).

La cession des titres constitue ainsi une échappatoire à l'associé désireux de quitter la société. A côté de la cession, qui constitue le mode normal de sortie à l'initiative de l'associé, il en existe un autre à savoir le retrait.

SECTION II : LE RETRAIT COMME ECHAPPATOIRE A LA PERMANENCE DE LA QUALITE D'ASSOCIE PAR LUI REDOUTEE 

Le retrait de l'associé peut être défini, d'une manière générale, comme étant un acte par lequel celui-ci cesse de faire partie de la société en abandonnant sa qualité d'associé. Plus précisément, c'est « la faculté reconnue à un associé de quitter la société, en obtenant que celle-ci ou ses coassociés lui remboursent la valeur de ses droits sociaux »^640(*). Il y a donc retrait « à l'état pur »^641(*) lorsqu'un associé désireux de quitter la société, sans avoir à proposer un quelconque remplaçant, exige le remboursement de son apport^642(*).

Le mécanisme de retrait participe de l'idée de finalisation de la perte de l'affectio societatis par le retrayant^643(*). Il assure à l'associé le pouvoir de se désolidariser d'un groupement ne répondant plus, objectivement ou subjectivement, à ses propres aspirations^644(*). C'est une faveur accordée à l'associé « puisque ce dernier dispose alors d'un choix : celui de rester ou de partir de la société »^645(*). C'est non seulement une formule qui garantit la liberté de l'associé de sortir de la société mais aussi qui permet aux autres associés de demeurer entre eux^646(*). A cet égard, le droit de retrait se distingue d'autres institutions.

Le retrait se distingue, d'abord, de l'exclusion^647(*). Certes, aussi bien le retrait que l'exclusion entraînent la sortie de l'associé de la société et par là même la perte de la qualité d'associé. Mais, bien que l'issue soit la même, le retrait diffère de l'exclusion dans la mesure où il relève non pas de l'initiative de la société mais plutôt de celle de l'associé lui-même^648(*).

Le retrait se distingue, ensuite, de la cession des droits sociaux^649(*). D'une part, « le retrait ne constitue pas l'objet d'une convention passée avec la société mais procède d'une décision unilatérale de celui qui l'exerce »^650(*). D'autre part, la cession nécessite de trouver un acquéreur qui remplacera l'associé sortant et n'entraîne pas une réduction du capital social. En revanche, le retrait n'oblige pas son auteur à trouver un acquéreur et peut entraîner une réduction du capital^651(*).

Le retrait se distingue, enfin, de la dissolution^652(*) et de la renonciation de l'associé au contrat de société prévue par l'art. 1324 du C.O.C. aux termes duquel « lorsque la durée de la société n'est pas déterminée, soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire, chacun des associés peut y renoncer en notifiant sa renonciation à tous les autres... ». Cette renonciation entraîne la dissolution de la société^653(*) et diffère donc du retrait qui n'exerce aucune influence sur l'existence de celle-ci^654(*). Elle est, par conséquent, hors du champ de cette étude. Elle est aussi hors de ce champ puisqu'elle ne concerne pas les sociétés commerciales. La renonciation n'est, en effet, possible que dans les sociétés à durée indéterminée^655(*). Or, depuis l'entrée en vigueur du C.S.C., la durée de la société doit être déterminée puisque l'article 9 en fait une mention obligatoire des statuts^656(*).

Le droit de retrait traduit la volonté de l'associé désireux de mettre fin à sa participation sociale. Il marque chez lui la disparition de l'affectio societatis^657(*). En exerçant ce droit, l'associé renonce à sa qualité sans avoir à obtenir le consentement mutuel qu'exige l'art. 242 du C.O.C.^658(*) pour défaire le contrat. Une telle faculté lui est reconnue par le droit tunisien (sous-section 1). Néanmoins, elle n'est pas érigée en principe général ce qui conduit à se demander s'il ne fallait pas que le droit tunisien évolue en la matière (sous-section 2).

Sous-section 1 : La reconnaissance du retrait par le droit tunisien

Le droit de retrait est expressément consacré par le législateur tunisien au profit des associés des sociétés à capital variable (paragraphe 1). Ce droit peut aussi être reconnu par une clause aux associés des sociétés à capital fixe^659(*) (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La consécration législative du retrait dans les sociétés

à capital variable^660(*) 

Le législateur tunisien reconnaît un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital variable^661(*). En effet, l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable »^662(*). Ainsi, le droit de retrait d'un associé d'une société à capital variable est-il consacré dans son principe par le législateur lui-même (A). Il a même été unanimement considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant d'ordre public (B).

A- Le principe même de retrait 

Le droit de retrait est généralement perçu comme la contrepartie du droit d'exclusion de l'associé^663(*).

Ce droit est unanimement considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant de l'essence même des sociétés à capital variable^664(*). En effet, contrairement à l'exclusion d'un associé de ces sociétés dont l'exercice est subordonné à l'existence d'une stipulation statutaire^665(*), le droit de retrait peut être exercé même en l'absence d'une telle stipulation. L'art. 407 du C.S.C. est, à cet égard, clair. En ce qui concerne l'exclusion, il dispose, dans son al. 5, qu' « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». En revanche, il dispose que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable », sans subordonner l'exercice du droit de retrait à l'existence d'une stipulation statutaire.

Le retrait d'un associé d'une société à capital variable n'a pas à être motivé. En effet, l'expression « lorsqu'il le jugera convenable » signifie que l'associé dispose d'un droit légal de retrait qu'il peut exercer à sa guise sans avoir à exciper d'un juste motif de retrait^666(*). Le retrait dans le cadre de la société à capital variable participe donc de l'idée d'un groupement peu contraignant pour les associés qui le composent ; le principe de la « porte ouverte » leur autorise de pouvoir en sortir facilement^667(*).

Ainsi envisagée, la société à capital variable témoigne d'une « structure d'accueil transitoire »^668(*). Ce caractère transitoire confère à l'engagement de l'associé une nature telle qu'il n'a pas de vocation à rester indéfiniment au sein de la société ; le passage de la personne dans une telle société « est comparable à une phase de construction-déconstruction de la qualité d'associé : ce qui, un jour, est, devient susceptible de ne plus être le lendemain »^669(*).

Il est à remarquer que l'associé qui se retire bénéficie de certains droits^670(*) et supporte aussi certaines obligations^671(*). D'un côté, il a droit au remboursement de son apport^672(*) et à sa quote-part dans les éventuels bénéfices et réserves^673(*). La reprise de l'apport est, en effet, un corollaire du retrait. Il s'agit d'un droit d'ordre public qui ne peut être supprimé^674(*). Toute tentative de suppression de ce droit serait donc inéluctablement vouée à l'échec^675(*).

D'un autre côté, il ressort de l'art. 407 du C.S.C. que l'associé retiré reste tenu pendant cinq ans envers la société et envers les tiers de toutes les obligations existant au moment de son retrait et ce dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ^676(*). En raison de la perpétuation de ces obligations, un auteur parle d'une « rupture lente du lien social »^677(*).

Le retrait d'un associé d'une société à capital variable permet ainsi la conciliation des intérêts en présence, à savoir l'intérêt de l'associé, d'une part et celui de la société et des tiers, d'autre part. On permet, en effet, à l'associé d'abandonner sa qualité et d'être investi de certains droits à l'encontre de la société tout en préservant les intérêts de celle-ci et des tiers à travers les obligations incombant au retrayant.

B- Le caractère d'ordre public du droit de retrait 

L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable, à moins de convention contraire et sauf l'application de l'alinéa 3 du présent article^678(*) ».

De prime abord et à s'en tenir à la lettre de l'art. 407 susvisé, on pourrait être amené à considérer que le droit de retrait pourrait être supprimé par les statuts. Cependant, la doctrine^679(*) et la jurisprudence^680(*) sont unanimes sur le caractère d'ordre public du droit de retrait. Par conséquent, ce droit pourrait être aménagé (a) sans pour autant pouvoir être supprimé (b).

a- La possibilité d'aménager le droit de retrait 

Afin de réaliser un certain compromis entre l'intérêt de l'associé qui envisage de se retirer de la société et l'intérêt de celle-ci, le législateur a consacré « des règles ni trop simples ni trop brutales »^681(*). Tout en reconnaissant un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital variable, le législateur prévoit certaines limites à l'exercice dudit droit. En effet, le droit de retrait peut subir des restrictions d'ordre légal ou statutaire.

Ainsi, la mise en oeuvre de ce droit est-elle contenue dans des limites d'origine légale puisque l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans ses al. 2 et 3, que « les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports et des retraits des associés. Cette somme ne pourra être inférieure au vingtième du capital social ».

L'exigence d'un seuil au-dessous duquel le capital ne peut être réduit est prévue par le législateur afin que le retrait d'un associé n'entraîne pas la fragilisation de la société. Selon certains auteurs, Cela revient à interdire tout retrait lorsque le seuil est atteint. Dans ce cas, l'associé qui envisage de se retirer devrait attendre que le capital ait suffisamment augmenté pour pouvoir exercer son droit^682(*). Cependant, cette position est repoussée par la Cour de cassation française pour qui l'associé peut exercer son droit de retrait, alors même que le capital minimum serait atteint. Seule demeure paralysée la reprise des apports inhérente au droit de retrait, et ceci jusqu'à la prochaine augmentation du capital^683(*).

La mise en oeuvre du retrait peut aussi être contenue dans des limites d'origine conventionnelle puisque les statuts peuvent en subordonner l'exercice à certaines conditions^684(*).

Les restrictions statutaires à l'exercice du droit de retrait peuvent tenir à des conditions de forme. Ainsi, les statuts peuvent-ils le subordonner à un certain délai de préavis^685(*). Ils peuvent aussi imposer à l'associé qui envisage de se retirer de faire connaître sa décision sous une forme donnée^686(*). Ils peuvent, par exemple, indiquer que la demande de retrait devra être exprimée par lettre recommandée avec accusé de réception^687(*).

Les statuts peuvent aussi valablement interdire aux associés de se retirer pendant une certaine durée^688(*). Il est, en effet, licite de convenir que l'exercice de ce droit soit soumis à l'écoulement d'un délai minimal afin d'assurer une certaine stabilité parmi les associés et ne pas exposer la société à un mouvement trop rapide de départs d'associés^689(*). Cependant, ce délai doit être limité et ne saurait être d'une telle importance qu'en réalité il ferait obstacle à la liberté de retrait de l'associé. En effet, tant la jurisprudence que la doctrine^690(*) françaises considèrent que les statuts ne peuvent réglementer l'exercice du droit de retrait que dans une mesure compatible avec le respect de la liberté individuelle de l'associé. Ainsi, ont été annulées une clause prévoyant un engagement d'une durée de 60 ans^691(*), celles stipulant une durée de 50 ans^692(*), de 40 ans^693(*) et même de 36 ans^694(*). En revanche, une durée de 10^695(*) et de 30^696(*) ans ont été considérées comme licites, parce qu'elles sont inférieures à la moyenne de la vie professionnelle et ne portent pas atteinte à la liberté de l'associé^697(*).

Les restrictions apportées au droit de retrait de l'associé dénotent un souci de contrôler son exercice par la société. Le retrait apparaît donc comme une « liberté contrôlée »^698(*). Néanmoins, si le droit de retrait peut être limité dans son exercice, il ne peut en aucun cas être supprimé.

b- L'impossibilité de supprimer le droit de retrait 

L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que « chaque associé pourra se retirer de la société lorsqu'il le jugera convenable, à moins de convention contraire ». Cette disposition est tellement ambiguë qu'elle se prête à bien des interprétations. De prime abord, on pourrait être tenté de soutenir que l'expression « à moins de convention contraire » autorise le fait que le droit de retrait soit supprimé par une clause. Pourtant, c'est la position contraire qui mérite d'être approuvée. En effet, on peut affirmer que ladite expression se rattache à « lorsqu'il le jugera convenable » et non à « pourra se retirer de la société »^699(*).

D'ailleurs, ce droit est, comme on l'a déjà vu, de l'essence même des sociétés à capital variable^700(*). C'est la raison pour laquelle il est considéré comme étant d'ordre public^701(*). A cet égard, la Cour de cassation française^702(*) a jugé que « le droit de retrait de chaque associé est de l'essence de toute société à capital variable et qu'il est seulement permis aux statuts sociaux de réglementer dans la mesure compatible avec le respect d'une disposition d'ordre public l'exercice de ce droit »^703(*).

Par conséquent, si le droit de retrait peut être limité dans son exercice, il ne saurait être affecté dans son existence même. En effet, ledit droit ne peut être supprimé^704(*) et toute clause qui tendrait directement ou indirectement à le supprimer serait donc nulle^705(*). Ainsi, dans la mesure où les prévisions contractuelles conduisent à l'impossibilité matérielle de quitter la société, la stipulation s'avère-t-elle non valable^706(*). On ne saurait, par exemple, valider une clause qui conférerait au conseil d'administration^707(*), au directoire ou à l'assemblée générale de la société un pouvoir souverain d'appréciation du droit de retrait et qui aboutirait à un droit de veto. Certes, ces organes peuvent vérifier si ont été respectées les règles légales qui limitent le droit de retrait ainsi que les modalités prescrites par les statuts pour l'exercice de ce droit. Mais il ne s'agit là que d'un simple contrôle de la régularité de la demande. Les statuts pourraient ainsi prévoir que le retrait soit accepté par les organes sociaux, sous réserve que ceux-ci ne se substituent pas à l'associé pour juger des raisons de son départ et ne fassent pas obstacle à son exercice, mais simplement contrôlent la régularité de la demande^708(*).

Au total, les associés des sociétés à capital variable bénéficient d'un droit de retrait qui leur est reconnu par le législateur lui-même. Ce droit revêt une importance certaine à leur égard puisqu'il leur permet de quitter la société. Cette importance se révèle d'autant plus que ledit droit est considéré comme étant d'ordre public. Quant aux associés des sociétés à capital fixe, ils peuvent valablement se voir reconnaître un droit de retrait par le jeu d'une clause le stipulant.

Paragraphe 2 : La validité des clauses de retrait dans les sociétés à

capital fixe 

Le droit de retrait est, comme on l'a déjà vu, reconnu par la loi aux associés des sociétés à capital variable^709(*). En revanche, ce droit n'est pas expressément consacré dans les sociétés à capital fixe. On se demande, par conséquent, si une clause peut, dans ce dernier cas, en permettre l'existence.

Au regard du droit des contrats, l'hypothèse d'une clause de retrait ne fait pas surgir de difficulté particulière ; elle est valable et doit recevoir exécution^710(*) par application du principe de la liberté contractuelle. Cette validité peut s'autoriser des dispositions de l'art. 242 du C.O.C. aux termes duquel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ». Ainsi, la validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe procède-t-elle de la liberté de compléter le régime légal de la société^711(*).

Au regard du droit des sociétés, on pourrait, de prime abord, s'opposer à la validité des clauses de retrait en s'appuyant sur les principes de fixité et d'intangibilité du capital social^712(*). La difficulté est ici relative aux suites de la mise en oeuvre de telles clauses ; celle-ci peut, en effet, entraîner une réduction du capital social consécutive à l'annulation des titres de l'associé sortant^713(*).

Certains auteurs s'opposent à la validité des clauses de retrait en invoquant le principe de fixité du capital social^714(*). Ils affirment que si la validité des clauses de retrait ne devrait pas faire de difficulté au regard du droit des contrats, elle peut se heurter au principe de la non variabilité du capital^715(*). Aussi, a-t-on pu affirmer que « la fixité du capital et le droit de retrait sont deux mécanismes nécessairement incompatibles »^716(*).

Une autre partie de la doctrine justifie son hostilité aux clauses de retrait par le principe d'intangibilité du capital social^717(*). Ce principe vient certifier que la substance figurant à l'actif et représentant la contrepartie de la valeur du capital social ne sera pas entamée en cours de vie sociale^718(*). Il traduit cette volonté de maintenir à l'actif une contrepartie équivalente au montant du capital, qui sera indisponible pour les associés toute la durée de la société et qui constitue la garantie des créanciers^719(*). Cette règle est donc destinée à protéger les créanciers sociaux. Or, le retrait d'un associé implique le remboursement à ce dernier de son apport, qui peut être effectué par prélèvement sur l'actif social. Le retrait peut, par conséquent, entraîner une atteinte à l'intangibilité du capital et par là même une diminution du gage des créanciers sociaux^720(*). C'est, d'ailleurs, la raison pour laquelle certains auteurs considèrent que si les clauses de retrait sont valables dans les sociétés de personnes dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée, elles ne le sont pas dans les sociétés de capitaux et les sociétés à responsabilité limitée^721(*). Elle considère, en effet, que le droit de retrait d'origine statutaire est condamné dans ces sociétés puisque contrariant des règles impératives destinées à la protection des tiers^722(*).

Cependant, la position hostile aux clauses de retrait n'emporte pas la conviction. Ces clauses sont valables non seulement au regard du droit des contrats mais aussi au regard du droit des sociétés.

S'agissant du principe de fixité du capital social, il ne constitue pas un obstacle à la validité des clauses de retrait. En effet, et contrairement à ce qu'il pourrait laisser entendre, ce principe n'interdit pas toute modification du capital^723(*) ; il exige simplement que les formalités prescrites pour la modification des statuts soient respectées^724(*).

L'argument tiré du principe d'intangibilité du capital social ne constitue pas non plus un obstacle à la validité desdites clauses. Certes, le retrait d'un associé peut entraîner une atteinte à ce principe ainsi qu'un danger pour les créanciers qui voient l'assiette de leur gage diminuer. Cependant, le prélèvement en cours de vie sociale sur les sommes bloquées à l'actif en vertu du principe d'intangibilité pour permettre le remboursement des apports est parfois nécessaire^725(*). Il faut donc bien admettre la possibilité d'une telle atteinte tout en essayant d'en limiter les conséquences néfastes. C'est, d'ailleurs, dans la perspective de concilier ces deux impératifs qu'a été aménagé le cadre juridique de la réduction de capital non motivée par des pertes^726(*). D'une part, l'art. 308 du C.S.C. dispose que « la réduction du capital peut avoir pour objet la restitution d'apports ». D'autre part, pour préserver les droits des créanciers antérieurs dont le gage est amoindri par l'effet de la réduction du capital, le législateur leur a ouvert le droit d'agir en amont de la réduction en leur reconnaissant un droit d'opposition^727(*) dans les sociétés à responsabilité limitée et dans les sociétés par actions.

En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 137 du C.S.C. dispose que « lorsque l'assemblée générale décide une réduction du capital, les créanciers dont la créance est antérieure à la délibération peuvent former opposition dans le délai d'un mois à compter de la date de la publication de la décision de réduction » et que « l'opposant devra dans le délai ci-dessus indiqué saisir le juge des référés qui statuera sur le bien fondé de l'opposition et, au cas où il la juge fondée, ordonnera soit la déchéance du terme de la créance, soit la constitution d'une sûreté suffisante pour en garantir le paiement. Tant que le délai d'opposition n'est pas expiré, la réduction du capital ne peut être réalisée ».

Pour ce qui est des sociétés par actions, l'art. 311 du C.S.C.^728(*) dispose que « les créanciers dont la créance est née avant la date de la dernière annonce de la décision de réduction du capital ont le droit de s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que leurs créances non échues au moment de la publication soient garanties.

Ne bénéficieront pas de ce droit les créanciers dont les créances sont déjà suffisamment garanties.

Le droit d'opposition devra être exercé dans le délai d'un mois à partir de la date de la dernière annonce de la décision.

La réduction du capital social ne pourra avoir d'effet si la société n'a pas donné aux créanciers une garantie ou son équivalent ou tant qu'elle n'aura pas notifié à ce créancier la prestation d'une caution suffisante en faveur de la société par un établissement de crédit dûment habilité à cet effet, pour le montant de la créance dont le créancier était titulaire et tant que l'action pour exiger sa réalisation n'est pas prescrite ».

Ainsi, les créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la décision de réduction du capital peuvent-ils s'opposer à cette réduction jusqu'à ce que la société leur ait octroyé des garanties suffisantes, sous forme de cautionnement ou autre, pour leurs créances non échues. Le juge peut également déclarer la déchéance des termes.

Le droit d'opposition apparaît ainsi comme une mesure de conciliation des intérêts en présence puisqu'il respecte la décision de la société de réduire son capital et ménage les droits des créanciers qui veillent ainsi à la sauvegarde de leurs intérêts^729(*). Ce droit est, comme on l'a déjà vu, reconnu au profit des créanciers sociaux dont la créance est antérieure à la réduction du capital. Tous les créanciers ne sont donc pas dans la même situation face à la réduction. De prime abord, on pourrait en conclure que les créanciers dont la créance est postérieure à cette réduction ne sont pas protégés puisqu'ils ne bénéficient pas du droit d'opposition. Mais en réalité, la diminution d'actif ne lèse pas lesdits créanciers car la réduction du capital implique le respect des règles relatives à la modification des statuts^730(*) et doit être régulièrement publiée pour devenir opposable^731(*). Mieux encore, l'art. 136 du C.S.C. dispose que les créanciers de la société à responsabilité limitée « sont avisés de la réduction du capital social par lettre recommandée avec accusé de réception, et ce dans un délai de quinze jours à compter de la tenue de l'assemblée générale qui l'a décidée ». Pour les créanciers dont la créance est postérieure à la réduction du capital, le principe d'intangibilité va donc s'appliquer au seul montant qu'ils connaissent, c'est-à-dire le montant après réduction^732(*).

Au total, les clauses de retrait sont valables tant au regard du droit des contrats qu'au regard du droit des sociétés et ce quelle que soit la forme sociale en question. Ainsi qu'il a été écrit, les statuts pourraient « créer un droit de retrait au profit des associés même dans les sociétés où ce droit n'est pas organisé »^733(*). En France, certaines décisions semblent, d'ailleurs, favorables à la validité du droit de retrait conventionnel^734(*).

Si la clause de retrait est valable, un associé ne peut, cependant, sortir d'une société à capital fixe en l'absence d'une telle clause, ce qui conduit à se demander s'il ne faut pas souhaiter une évolution du droit tunisien en la matière.

Sous-section 2 : Faut-il souhaiter une évolution du droit tunisien en

matière de retrait ?

L'examen du droit tunisien montre que le droit de retrait existe. Mais il n'est pas général puisqu'il ne couvre pas toutes les sociétés commerciales. Le législateur tunisien ne reconnaît, en effet, un tel droit qu'aux associés des sociétés à capital variable^735(*). Par conséquent, les associés d'une société à capital fixe ne bénéficient pas a priori d'un tel droit^736(*). Ceci amène à poser la question suivante : convient-il d'envisager une évolution de la législation tunisienne en matière de retrait ?

L'idée de permettre le jeu d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe vient d'un constat et d'une nécessité. On constate, en effet, que les associés de telles sociétés pourraient se heurter à certains obstacles lorsqu'ils désirent quitter celles-ci par la cession de leurs titres (A). La nécessité s'exprime par l'idée selon laquelle un associé ne veut pas se voir prisonnier de la société. Une intervention législative dans le sens de la reconnaissance d'un droit de retrait des sociétés à capital fixe se révèle donc nécessaire (B).

A- Le constat : Les difficultés liées à la cession des droits sociaux 

Un associé d'une société à capital fixe risque de rencontrer certaines difficultés lorsqu'il envisage de sortir de la société par la cession de ses titres.

D'abord, il risque de se voir prisonnier de la société pour plusieurs raisons, de fait ou de droit. D'une part, la cession des parts dans les sociétés de personnes est soumise à un régime contraignant en ce que la loi exige, en principe, l'accord unanime des associés^737(*). D'autre part, et c'est là un obstacle de fait à la sortie de la société, il n'est pas toujours facile pour un associé de trouver un acquéreur^738(*), surtout lorsque l'associé est minoritaire et que la société n'est pas cotée en bourse, faute d'un marché organisé et eu égard à la faible liquidité de ses titres^739(*). La cession des droits sociaux appartenant aux minoritaires est donc très difficile et ceux-ci risquent dès lors d'être piégés par leurs titres. A cet égard, on a pu soutenir qu' « il arrive fréquemment que l'associé minoritaire ne trouve aucun acquéreur pour ses droits sociaux, dans la mesure où il n'existe pas de marché organisé permettant l'échange des titres des sociétés non cotées et où leur valeur se trouve dépréciée du fait de leur caractère minoritaire, privant souvent l'éventuel acquéreur de tout espoir de contrôler l'entreprise. Ainsi, l'associé minoritaire ou égalitaire non gérant d'une société fermée se retrouve, de fait, prisonnier de ses parts sociales dès lors qu'il n'existe aucun acquéreur à l'extérieur ou à l'intérieur de la société puisque les autres associés ne sont pas dans ce cas tenus de lui racheter ses parts »^740(*).

Ainsi, un associé désireux de quitter la société pourrait-il se heurter en fait à l'absence d'un acquéreur de ses titres. « Cette contingence simplement factuelle peut alors contraindre le candidat au départ à demeurer prisonnier de la société aussi longtemps qu'il ne trouve pas d'acquéreur et à continuer à supporter ses obligations d'associé^741(*) » alors même qu'il ait perdu l'affectio societatis. Ceci se vérifie même dans les sociétés par actions et les S.A.R.L. dans lesquelles la loi consacre une obligation de rachat. En effet, cette obligation n'est consacrée que si le cédant se voit refuser le cessionnaire qu'il propose. S'il ne parvient pas à trouver un acquéreur, il peut alors se trouver prisonnier de la société pour une raison de pur fait.

Ensuite, même dans les sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée dans lesquelles la sortie de l'associé par la cession de ses titres est garantie par la loi^742(*), celui-ci pourrait rencontrer des difficultés. En effet, si l'obligation légale de rachat des titres en cas de refus d'agrément permet à l'associé de ne pas rester prisonnier de la société, l'exigence de cet agrément ne permet pas une résolution rapide en raison de la lourdeur de la procédure. Il s'agit, dans un premier temps, de la notification à la société de la demande d'agrément du cessionnaire. Le refus d'agrément ouvre un délai de trois mois durant lequel les titres doivent être rachetés soit par la société elle-même, soit par les associés, ou encore par un tiers^743(*). Cette lourdeur de la procédure d'agrément retarderait alors la sortie de l'associé de la société.

De ce qui précède, on constate que le mécanisme de cession des droits sociaux présente tant d'inconvénients vis-à-vis de l'associé désireux de quitter la société. Celui-ci peut, en effet, se trouver contraint de rester dans la société, et par là même de supporter ses obligations d'associé, alors même qu'il a perdu l'affectio societatis. Sur la base de ce constat, une intervention législative en matière de retrait se révèle nécessaire.

B- La nécessité d'une intervention législative en matière de retrait

Le fait de permettre à un associé d'une société à capital fixe d'exercer un droit de retrait serait avantageux à plus d'un titre^744(*). Une telle faculté présenterait, d'abord, un avantage à l'associé lui-même en ce qu'elle lui permettrait de quitter la société sans avoir à chercher un acquéreur de ses titres et sans avoir à obtenir l'agrément de la société^745(*). Sa mise en oeuvre procède donc de la seule manifestation de volonté du retrayant^746(*) qui, libre de toute contingence, peut quitter la société à tout instant^747(*). C'est la raison pour laquelle un auteur considère que le droit de retrait « figure la représentation la plus pure et la plus simple du droit de sortie d'un associé »^748(*). L'avantage du retrait est, par conséquent, grand par rapport à l'opération de cession^749(*) puisqu'il lui permet d'éviter les obstacles inhérents à celle-ci. Une telle possibilité est « d'autant plus nécessaire qu'elle répond sur le plan psychologique à ce besoin de repliement chaque jour plus impérieux dans un monde juridique oppressant »^750(*).

La faculté de retrait d'un associé d'une société à capital fixe présenterait aussi un avantage à la société dont il est membre. En effet, si l'associé ne parvient pas à s'épanouir dans la société ou à la dominer, « il ne lui reste que l'agression ou l'échappatoire »^751(*). Par conséquent, un associé qui se trouve prisonnier de ses titres alors qu'il a perdu l'affectio societatis pourrait devenir un élément perturbateur au sein de la société, en provoquant des troubles susceptibles de paralyser son fonctionnement^752(*). Il pourrait même tenter une action en dissolution afin de pouvoir se libérer^753(*). Or, la dissolution anticipée d'une société entraîne des conséquences fâcheuses. Elle nuit à l'intérêt de la personne morale qui est généralement conçue pour durer^754(*). A cet égard, M. RIPERT considère qu'en choisissant la forme sociale, l'homme satisfait un secret désir d'immortalité ; il forge un instrument juridique qui lui survit et échappe à sa condition éphémère^755(*). Or, la fin d'une société, qui surviendrait avant terme, ruine le projet des associés et crée un danger pour l'exploitation sociale qui risque de disparaître elle aussi^756(*). « Les conséquences de la dissolution que l'on vient de préciser apparaissent particulièrement graves lorsque l'on trouve un associé à l'origine de la situation, car ce sont tous les associés qui vont être frappés du chef d'un seul d'entre eux »^757(*).

Pour toutes ces raisons, il vaut « mieux faciliter le retrait de l'associé mécontent que de lui permettre de mettre fin à la société »^758(*). En effet, permettre le retrait de l'associé désireux de quitter la société est « tout à la fois régler un problème individuel et collectif »^759(*) ; on permet à l'associé de se dégager du lien social et à la société de poursuivre son activité^760(*). La consécration d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe permettrait donc de tenir compte non seulement de l'intérêt des associés pris individuellement, mais aussi de l'intérêt social ; l'introduction d'un tel mécanisme dans ces sociétés est justifié aussi bien par le droit de l'associé de ne pas rester prisonnier de la société que par la prospérité et la pérennité de celle-ci.

Vu les avantages que pourraient présenter la reconnaissance d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe, une intervention législative en ce sens s'avère nécessaire et serait la bienvenue. Une telle intervention tendrait à dépasser les lacunes du mécanisme de cession des droits sociaux. Elle se révèle nécessaire non seulement dans les sociétés de personnes mais aussi dans les sociétés de capitaux.

La consécration d'un droit de retrait est nécessaire notamment dans les sociétés de personnes dans lesquelles le risque de se voir prisonniers de ses titres est plus accentué que dans les autres sociétés^761(*), d'autant plus que les associés sont indéfiniment responsables des dettes sociales. Outre le régime contraignant de la cession des parts de leurs associés, les sociétés de personnes^762(*) ne sont pas autorisées par la loi à adopter la variabilité du capital puisqu'une telle modalité est expressément réservée par l'art. 407 du C.S.C. aux sociétés par actions^763(*). Par conséquent, les associés des sociétés de personnes ne peuvent bénéficier du droit de retrait prévu par ledit article. Même si un tel droit peut être prévu par voie conventionnelle^764(*), son admission par le législateur lui-même reste préférable.

La consécration d'un droit de retrait est aussi nécessaire dans les sociétés de capitaux^765(*), notamment au profit des actionnaires minoritaires des sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne^766(*). En effet, lorsqu'ils sont prisonniers dans des sociétés dans lesquelles ils ne souhaitent plus rester, les actionnaires minoritaires mettent en oeuvre tous moyens pour se dégager^767(*), « ce qui risque d'entraîner une dramatisation des conflits, une perturbation du fonctionnement social, et une tentation pour les uns et les autres de recourir à des voies judiciaires extrêmes^768(*) »^769(*).

L'idée de permettre la consécration d'un droit de retrait dans les sociétés par actions vient aussi d'une comparaison menée avec le droit belge des sociétés^770(*) ; Le résultat du jeu de miroirs entre droit national et droit étranger doit permettre d'affermir la conviction selon laquelle une telle consécration paraît opportune^771(*). En Belgique, l'art. 642 du Code des sociétés autorise le retrait de la société anonyme pour permettre la résolution des conflits internes^772(*) en disposant que « tout actionnaire peut, pour de justes motifs, demander en justice que les actionnaires à l'origine de ces justes motifs, reprennent toutes ses actions »^773(*).

En France^774(*), des voix se sont levées pour solliciter la consécration d'un droit de retrait au profit des actionnaires minoritaires des sociétés non cotées^775(*). Ainsi, M. Philippe MARINI considère-t-il que le moment semble opportun de moderniser cet aspect des choses « afin, tout à la fois, de régler de problèmes individuels ou collectifs et d'encourager l'entrée de nouveaux investisseurs dans les P.M.E.^776(*) ... En effet, il est plus attractif d'entrer dans le capital d'une société dont on sait à l'avance que l'on ne risque pas d'en rester prisonnier contre son gré. Ménager de telles portes de sortie facilitera et encouragera l'entrée de nouveaux investisseurs dans le capital des sociétés non cotées »^777(*).

Dans le même ordre d'idées, une proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait au profit des associés minoritaires des sociétés fermées a été présentée par le député M. Yves NICOLIN^778(*). Ce dernier considère qu'il « résulte en cas de défaut d'acquéreur pour les parts minoritaires un enfermement de l'associé dans la société, qui met en oeuvre tous les moyens pour se dégager, aboutissant à une dramatisation du conflit et à une perturbation du fonction-nement de la société, la seule issue restant la dissolution de la société par voie amiable ou le plus souvent judiciaire. Faciliter la sortie de l'associé d'une société fermée permet donc de solutionner un problème à la fois individuel et collectif. C'est pourquoi, à l'image du dispositif prévu à l'article 1869 du Code civil^779(*) pour les sociétés civiles, il est proposé d'instaurer un droit de retrait pour justes motifs de l'associé minoritaire ou égalitaire non gérant d'une société commerciale fermée ». 

En Tunisie, l'absence d'un droit de retrait au profit des associés des sociétés à capital fixe, notamment celles ne faisant pas appel public à l'épargne, constitue, comme on l'a déjà vu, une lacune du droit des sociétés. A cet égard, la loi du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales^780(*), constitue une occasion manquée de moderniser ce droit et d'encourager l'investissement dans ces sociétés. Il reste à espérer que le prochain projet de réforme du droit des sociétés viendra combler cette lacune en la matière ; l'avènement d'un droit de retrait dans les sociétés à capital fixe constituerait un progrès inscrit dans une modernisation du droit des sociétés totalement opportune. L'appel à la consécration d'un tel droit traduit une finalité précise : combler les lacunes d'un système de protection des associés qui a montré ses limites.

Le départ volontaire d'un associé par la cession de ses droits sociaux ou par l'exercice de son droit de retrait présente l'avantage de permettre la survie de la société dont il est membre. Cependant, le désir de l'associé de quitter celle-ci pourrait l'amener à provoquer sa dissolution afin de pouvoir en sortir.

CHAPITRE II

LE DEPART VOULU DE L'ASSOCIE AVEC DISPARITION

DE LA SOCIETE781(*) 

Il arrive qu'au cours de la vie sociale, un associé désire quitter la société pour une raison ou pour une autre. Dans ce cas, la permanence de sa qualité est par lui redoutée. A cet égard, on a déjà vu qu'il dispose de certains moyens lui permettant de sortir de la société tout en préservant la survie de celle-ci^782(*). Cependant, un associé désireux de quitter la société pourrait rechercher sa liberté au moyen de l'anéantissement de la société en introduisant une action en dissolution. Cette mesure pourrait, en effet, être une échappatoire lui assurant sa sortie du groupement.

La sortie de l'associé au moyen de la dissolution de la société est une faculté qui lui est expressément reconnue par le législateur lui-même. C'est ce qui découle de l'art. 21 (3°) du C.S.C. qui dispose que la société est dissoute « par la volonté des associés ». A cet égard, deux hypothèses sont envisageables. La dissolution d'une société peut être provoquée soit par la volonté unilatérale d'un associé, soit par la volonté commune des associés^783(*). Cette dernière hypothèse n'appelant pas de commentaires, seule la première va être analysée.

Il est, d'abord, à noter que l'art. 65 du C.S.C. dispose qu'« outre les causes de dissolution communes à toutes les sociétés prévues au présent code, les sociétés en nom collectif sont soumises aux causes de dissolution suivantes :

1) l'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts si la société a été constituée à durée illimitée à condition que sa décision de céder ses parts ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la société eu égard aux circonstances dans lesquelles la décision de cession a été prise ».

L'impossibilité pour un associé d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite simple^784(*) de céder ses parts lui permet donc de demander la dissolution de ladite société. Une telle possibilité lui est reconnue lorsque la société est constituée à durée illimitée. La question se pose, à cet égard, de savoir si une société commerciale peut être constituée à durée illimitée. Selon l'article 9 du C.S.C.^785(*), la durée d'une société^786(*) est une mention obligatoire de ses statuts. A la lecture de cet article, on pourrait être tenté de soutenir qu'une société commerciale ne saurait avoir une durée illimitée et que, par conséquent, l'application de l'art. 65 du C.S.C., qui évoque le cas des sociétés en nom collectif à durée illimitée, semble douteuse. Cependant, une durée illimitée n'a pas, en réalité, la même signification qu'une durée indéterminée. Une société est, en effet, constituée à durée indéterminée lorsque ses statuts n'ont pas mentionné sa durée^787(*). En revanche, une durée déterminée dans les statuts peut être illimitée. Par durée illimitée, on vise celle qui a une emprise excessive sur le temps en dépassant, par exemple, la durée moyenne de la vie humaine^788(*). C'est cette position qui semble, d'ailleurs, être adoptée par l'art. 65 du C.S.C.

La solution consacrée par l'art. 65 susvisé se justifie par le fait qu'on ne puisse en principe s'engager pour toute la vie tout particulièrement dans les sociétés où le risque est illimité. Les associés de ces sociétés risquent, en effet, réellement de se voir prisonniers de la société eu égard au régime contraignant de la cession de leurs parts^789(*). En outre, leur responsabilité aux dettes sociales est personnelle et solidaire^790(*). La dissolution de la société pourrait donc s'ensuivre parce qu'il faut permettre aux associés de reprendre leur liberté^791(*) surtout qu'ils ont peu d'autres moyens que la dissolution^792(*) leur permettant de quitter la société.

Afin de permettre à l'associé de quitter le groupement, le droit des sociétés reconnaît également à celui le droit de provoquer la dissolution de la société pour justes motifs (section I). Une telle possibilité ne peut lui être supprimée dans la mesure où son droit de demander la dissolution pour justes motifs est considéré comme étant d'ordre public (section II).

SECTION I : LE DROIT DE L'ASSOCIE DE DEMANDER LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE POUR JUSTES MOTIFS 

Le droit de l'associé de provoquer unilatéralement la dissolution de la société lui est reconnu par le législateur. C'est ainsi que l'art. 26 du C.S.C. dispose, dans son al. 3, que « tout associé peut conformément aux dispositions spécifiques à chaque société, saisir la juridiction compétente en vue de faire prononcer la dissolution de la société pour justes motifs ». De son côté, l'art. 1323 du C.O.C.^793(*) dispose, dans son al. 1^er, que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs,...». En France, une telle faculté est reconnue à l'associé par l'art. 1844-7, 5° du Code civil qui dispose que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs ... ». La même faculté est prévue par l'art. 45 du Code des sociétés belge aux termes duquel « la dissolution des sociétés à terme ne peut être demandée par l'un des associés avant le terme convenu, qu'autant qu'il y en a de justes motifs...».

Ainsi, le législateur reconnaît-il le droit de l'associé de quitter la société au moyen de la dissolution de celle-ci pour justes motifs^794(*). La sortie d'un associé pourrait donc se faire au prix de l'éclatement de tout le groupement. Cette technique présente un intérêt certain à l'associé ne voulant plus le rester ; elle se justifie par la nécessité de protéger l'associé lorsque l'engagement social tend à se transformer d'un engagement consensuel à un engagement imposé^795(*).

Le droit de l'associé de demander la dissolution de la société pose deux questions. Il s'agit, d'abord, de préciser son champ d'application, c'est-à-dire les sociétés qu'il recouvre (sous-section 1). Il s'agit, ensuite, de déterminer les justes motifs susceptibles de fonder l'action en dissolution (sous-section 2).

Sous-section 1 : Les sociétés concernées par la dissolution pour justes motifs 

La détermination des sociétés concernées par la dissolution pour justes motifs revient à savoir si la dissolution d'une société peut être demandée par un associé quelle que soit la forme de celle-ci ou si, au contraire, elle est réservée à certaines sociétés à l'exclusion d'autres. Dans son arrêt du 12 janvier 2001, la Cour de cassation tunisienne a jugé que les dispositions de l'art. 1323 du C.O.C. sont générales et s'appliquent à toutes les sociétés sans exception eu égard à la généralité des termes du texte. Par conséquent, ces termes doivent être pris dans leur généralité conformément à l'art. 533 du C.O.C.^796(*). L'action en dissolution pour justes motifs peut donc être exercée par tout associé, quelle que soit la forme de la société dont il est membre^797(*). Ainsi, qu'elle soit une société de personnes, une société à responsabilité limitée ou même une société de capitaux, la société peut-elle être dissoute pour justes motifs.

Eu égard à l'intuitus personae qui les domine, les sociétés de personnes sont les sociétés les plus exposées au risque de dissolution pour justes motifs^798(*). La question se pose, à cet égard, de savoir si la société en participation peut courir ce risque. La réponse à cette question est par l'affirmative ; l'action en dissolution pour justes motifs peut être exercée même par un associé d'une société en participation^799(*). Celle-ci est, en effet, considérée comme étant une société à part entière^800(*). Certes, elle présente un particularisme en ce qu'elle est dépourvue de personnalité morale et revêt un caractère occulte^801(*). Mais sa spécificité^802(*) ne lui enlève pas la qualification de société. L'art. 78 du C.S.C. dispose, d'ailleurs, que « la société en participation est soumise aux règles générales des sociétés ». Plusieurs décisions ont également prononcé la dissolution de sociétés en participation pour justes motifs. Il en est ainsi, par exemple, de l'arrêt de la Cour d'appel de Tunis du 18 février 1968^803(*) et du jugement rendu par le Tribunal de première instance de Sfax en date du 6 juin 2000^804(*).

Les sociétés à responsabilité limitée peuvent également être dissoutes pour justes motifs. Plusieurs décisions ont prononcé la dissolution de sociétés à responsabilité limitée pour justes motifs. Il en est ainsi, par exemple, de l'arrêt rendu par la Cour de cassation^805(*) en date du 12 janvier 2001. En l'espèce, une mésentente^806(*) est survenue entre les associés. La Cour d'appel de Gafsa a prononcé la dissolution de la société pour ce motif. Des associés se sont donc pourvus en cassation en prétendant que les sociétés à responsabilité limitée ne sont pas dominées par l'intuitus personae et que, par conséquent, elles ne peuvent être dissoutes pour cause de mésentente entre associés. Cependant, la Cour de cassation a prononcé la dissolution de la société après avoir constaté que la mésentente était grave^807(*).

Mais qu'en est-il en matière de sociétés de capitaux ? Une société de capitaux peut-elle être dissoute pour justes motifs ? Cette question mérite d'être posée parce que les sociétés de capitaux ne sont, en principe, pas dominées par l'intuitus personae. Or, les justes motifs de dissolution tiennent généralement au comportement des associés^808(*).

Par un arrêt du 27 avril 1994, la Cour d'appel de Monastir^809(*) a jugé qu'il ne saurait y avoir de dissolution sur le fondement de l'article 1323 du C.O.C. dans les sociétés de capitaux. Il s'agissait, en l'espèce, d'une société anonyme dont la dissolution a été demandée sur la base de cet article. Mais la Cour d'appel a rejeté cette demande aux motifs que la société anonyme est une société de capitaux dans laquelle la considération de la personne est négligeable et que les actionnaires peuvent sortir de la société par voie de cession de leurs actions, sans avoir à demander la dissolution de celle-ci.

Cependant, la décision susvisée n'emporte pas la conviction. L'action en dissolution de la société pour justes motifs n'est, en effet, pas spécifique aux sociétés de personnes et tout associé pourrait l'intenter, quelle que soit la forme de la société dont il est membre. Plusieurs arguments militent, d'ailleurs, en faveur de cette dernière position. Il s'agit, d'abord, de la généralité des termes des articles 26 du C.S.C. et 1323 du C.O.C. qui emploient l'expression « tout associé ». Par conséquent, les termes de la loi doivent être pris dans leur généralité par application de l'art. 533 du C.O.C. qui dispose que « lorsque la loi s'exprime en termes généraux, il faut l'entendre dans le même sens ». C'est, d'ailleurs, en ce sens que s'est prononcée la Cour de cassation tunisienne dans son arrêt du 12 janvier 2001^810(*). L'insertion de l'art. 26 dans le livre premier du C.S.C., intitulé « des dispositions communes aux différentes formes de sociétés », vient également conforter ce raisonnement. On peut aussi invoquer le fait que certaines décisions aient prononcé la dissolution de sociétés de capitaux pour justes motifs. Il en est ainsi du jugement du Tribunal de première instance de Ben Arous datant du 4 juin 2003^811(*) qui a prononcé la dissolution d'une société anonyme sur la base des articles 1323 du C.O.C. et 26 du C.S.C. En outre, si l'intuitus personae domine, en principe, les sociétés de personnes, il pourrait aussi occuper une place dans les sociétés de capitaux^812(*). Il est vrai que la dissolution pour justes motifs présente un intérêt notamment dans les sociétés de personnes dans lesquelles les membres risquent réellement de se voir prisonniers de leurs titres^813(*). Cela ne signifie, cependant, pas qu'une telle action ne trouve pas application dans les sociétés de capitaux.

Au total, tout associé, quelle que soit la forme de la société dont il est membre, peut sortir de celle-ci en provoquant sa dissolution. Mais si le droit de l'associé à l'action en dissolution est admis au nom de la protection de celui-ci contre l'appartenance à une société dont il ne veut plus être membre, il ne faut pas perdre de vue que la dissolution de la société est lourde de conséquences. C'est la raison pour laquelle le législateur a soumis l'exercice par l'associé dudit droit à la condition de l'existence de justes motifs.

Sous-section 2 : Les justes motifs susceptibles de fonder une action en dissolution 

La possibilité de dissolution de la société ouverte aux associés aboutit à ce qu'une entreprise puisse être supprimée simplement à raison de la volonté unilatérale d'un associé. Le désir de celui-ci de quitter la société peut donc entraîner la disparition d'une entité économique et par là même la perte par les salariés de leurs emplois^814(*). C'est la raison pour laquelle la dissolution de la société demandée par un associé n'est pas laissée à la discrétion de celui-ci. Par la consécration d'un droit de déclencher une telle procédure, le législateur a, certes, entendu protéger l'associé. Cependant, compte tenu de la gravité de ce mécanisme, la loi a exigé l'existence d'un juste motif^815(*) de dissolution dans les articles 26 du C.S.C. et 1323 du C.O.C. Ce juste motif dont il convient de déterminer la teneur (A) est soumis à un contrôle judiciaire (B).

A- La détermination des justes motifs de dissolution 

L'art. 26 du C.S.C. exige un juste motif de dissolution sans préciser en quoi il pourrait consister. Il est impossible de présenter une liste exhaustive des justes motifs susceptibles de fonder une action en dissolution. Quelques exemples seulement en seront fournis. A cet égard, l'art. 1323 du C.O.C. mentionne deux exemples^816(*) en disposant, dans son alinéa premier, que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que les mésintelligences graves survenues entre les associés, le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir ». En France, l'art. 1844-7, 5° du Code civil cite les mêmes exemples de justes motifs en disposant que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

Ainsi, la mésintelligence entre associés (a) et l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations (b) constituent-elles des justes motifs de dissolution. D'autres justes motifs (c) pourraient également être invoqués par le demandeur à l'action en dissolution dans la mesure où ceux prévus à l'art. 1323 susvisé sont cités à titre indicatif ^817(*).

a- La mésintelligence survenue entre les associés 

Il arrive qu'en cours de vie sociale, les associés ne parviennent plus à s'entendre^818(*). Le Code des obligations et des contrats prévoit cette hypothèse à l'art. 1323 en l'envisageant sous l'angle des effets qu'elle produit sur la société. Il présente, en effet, la mésintelligence^819(*) comme une cause possible de dissolution de la société.

Comme tout groupement, la société court le risque de voir des états d'antagonisme et d'opposition naître en son sein. Un conflit peut, en effet, s'installer entre les associés et la poursuite de l'exploitation sociale devient, le plus souvent, impossible. Cette situation traduit une mésintelligence entre associés et révèle l'affaiblissement, voire la disparition de l'affectio societatis^820(*). Or, celle-ci est nécessaire non seulement lors de la constitution de la société mais aussi en cours de vie sociale^821(*). Sa disparition née de la mésintelligence^822(*) entre associés risque, par conséquent, d'entraîner celle de la société.

Ainsi, lorsqu'un associé est en désaccord avec ses coassociés ce qui rend impossible toute possibilité de collaboration entre eux, est-il fondé à intenter une action en dissolution anticipée de la société pour cause de mésintelligence. Une telle possibilité lui est reconnue par les articles 26 du C.S.C. et 1323 du C.O.C. L'art. 26 du C.S.C. dispose, dans son alinéa 3, que « tout associé peut, conformément aux dispositions spécifiques à chaque société, saisir la juridiction compétente en vue de faire prononcer la dissolution de la société pour justes motifs ». De son côté, l'art. 1323 du C.O.C. dispose, dans son alinéa premier, que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que les mésintelligences graves survenues entre les associés ».

Les exemples de conflits entre associés ne manquent pas. Il en est ainsi lorsque les dirigeants refusent pendant de très nombreuses années toute distribution de dividendes ou encore lorsqu'un associé disposant d'une minorité de blocage en assemblée interdit toute modification statutaire^823(*).

La mésintelligence entre associés est la cause de dissolution qui donne lieu à la jurisprudence la plus abondante. Ainsi, les chambres réunies de la Cour de cassation tunisienne^824(*) ont-elles considéré, dans un arrêt du 25 avril 1996, que les poursuites engagées par un associé contre l'un des coassociés révèlent l'existence d'une mésintelligence grave entre eux, ce qui justifie la dissolution de la société sur la base de l'art. 1323 du C.O.C. C'est dans le même sens que se sont prononcés plus récemment le Tribunal de première instance de Sfax par son jugement du 6 juin 2000^825(*) et la Cour de cassation tunisienne par son arrêt du 12 janvier 2001^826(*).

Mais si la mésintelligence entre associés est le motif le plus souvent invoqué pour fonder une action en dissolution, une telle action peut également être fondée sur l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations.

b- L'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations 

Selon l'art. 1323 du C.O.C., un associé peut demander la dissolution anticipée de la société s'il y a de justes motifs, tels que le manquement d'un ou de plusieurs associés aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir. Ainsi, l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations constitue-t-elle un juste motif de dissolution. Il s'agit là d'une adaptation au contrat de société de la résolution judiciaire des contrats^827(*) pour inexécution^828(*). A cet égard, l'art. 1323 vise aussi bien le manquement que l'impossibilité dans laquelle les associés se trouvent d'accomplir leurs obligations. Peu importe donc que cette inexécution soit volontaire ou non.

L'inexécution par un associé de ses obligations est un juste motif qui joue rarement. Si, par exemple, un associé n'avait pas exécuté son obligation de libérer l'apport en numéraire souscrit^829(*) ou son obligation de non concurrence, une sanction spécifique existe^830(*). La dissolution pour inexécution par un associé d'une obligation peut, au contraire, se rencontrer lorsque l'associé auquel l'inexécution est reprochée avait promis de faire un apport en industrie déterminant pour la société et qu'il ne le réalise pas^831(*) ou lorsqu'il ne respecte pas une obligation d'exclusivité au profit de la société.

Il est à remarquer que l'inexécution par un associé de ses obligations pourrait engendrer une mésintelligence entre celui-ci et ses coassociés. Par conséquent, il peut y avoir une interférence entre les différents justes motifs.

Outre l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations et la mésintelligence entre ceux-ci, d'autres motifs peuvent fonder une action en dissolution.

c- Autres motifs de dissolution 

Les justes motifs de dissolution prévus à l'art. 1323 du C.O.C. sont énumérés à titre indicatif. Un associé demandeur à l'action en dissolution pourrait donc invoquer d'autres motifs, même si les hypothèses concrètes appréciées par les juges peuvent le plus souvent être rangées dans l'une ou l'autre catégorie de l'article susvisé^832(*). Mais de quels motifs pourrait-il s'agir ?

Tout d'abord, on va exclure l'hypothèse de la disparition chez un associé de l'affectio societatis. De prime abord, on pourrait y songer ; cet élément étant indispensable à l'existence de la société^833(*), sa disparition devrait logiquement entraîner la dissolution de celle-ci. Cependant, « la perte de l'affectio societatis n'est pas en elle-même un juste motif de dissolution^834(*). S'il en allait autrement, il suffirait de ne plus désirer être en société pour en provoquer la dissolution. Naturellement, si ce changement d'intention se traduit par l'inexécution d'obligations importantes, ou crée une paralysie des organes sociaux, on rejoint les critères habituels »^835(*).

Une autre hypothèse est également à exclure. Il s'agit de l'impossibilité de poursuivre l'activité sociale. Certains auteurs considèrent que cette hypothèse pourrait être un cas de justes motifs permettant la dissolution de la société. Ainsi, la perte d'un élément majeur du patrimoine social serait-elle de nature à justifier une dissolution pour justes motifs si la situation de la société était gravement compromise. Il en irait de même s'il était impossible à la société d'avoir le financement nécessaire à la réalisation de son objet social^836(*). Mais cette position est critiquable dans la mesure où l'impossibilité de poursuivre l'activité sociale n'est autre que l'extinction de l'objet social. Or, l'article 25 du C.S.C. dispose que « la société est dissoute de plein droit par l'extinction de l'objet social ». L'impossibilité de poursuivre l'activité sociale constitue donc un cas de dissolution de la société de plein droit^837(*) et non pas un cas de dissolution judiciaire pour justes motifs.

Il est, cependant, à remarquer que certains évènements liés à la société elle-même pourraient constituer des justes motifs de dissolution de celle-ci. En effet, s'il est vrai que ce sont, surtout dans le cas de la mésintelligence entre associés, des raisons strictement personnelles qui poussent les associés à vouloir rompre le contrat de société, il ne faut pas perdre de vue que la société est une entité économique ; un être à part, distinct de ses associés. Si la situation de la société est précaire et que cette situation n'a pour cause ni la mésentente entre associés, ni l'inexécution par un ou plusieurs d'entre eux de leurs obligations sociales, la dissolution pourrait donc être prononcée^838(*). On pourrait ainsi songer à l'hypothèse dans laquelle la société n'a plus intérêt à poursuivre son activité du fait de la forte concurrence à laquelle elle s'expose^839(*).

En exigeant un juste motif de dissolution, le législateur entend protéger l'intérêt social. Cette protection est d'autant plus assurée que le juste motif invoqué par un associé est soumis à l'appréciation du juge saisi. Celui-ci peut, en effet, écarter la dissolution de la société s'il juge que le motif invoqué par l'associé n'est pas de nature à justifier une telle mesure.

B- Le contrôle judiciaire des justes motifs de dissolution 

Le juge saisi d'une action en dissolution pour justes motifs est amené à effectuer un contrôle sur la demande introduite par l'associé. Ainsi, le juge procèdera-t-il à l'appréciation des justes motifs invoqués à l'appui de ladite demande^840(*).

En matière de mésintelligence, l'art. 1323 du C.O.C. exige « des mésintelligences graves ». Le juge saisi d'une action en dissolution dispose ainsi d'un pouvoir souverain pour apprécier la gravité de ladite mésintelligence ^841(*). Mais quand est-ce qu'une mésintelligence pourra être qualifiée de grave ?

Certains auteurs ont pu écrire que la mésintelligence entre associés susceptible de fonder une action en dissolution « doit être distinguée du simple désaccord, de la mauvaise humeur ou du caprice d'un associé »^842(*). La mésintelligence, étant une disparition de l'affectio societatis, constitue un état d'esprit, un état subjectif beaucoup plus qu'un acte susceptible d'être saisi matériellement^843(*). La gravité de la mésintelligence constitue donc un degré de celle-ci, tendant à lui attribuer un certain objectivisme^844(*). On pourrait, par conséquent, soutenir que la gravité de la mésintelligence se manifeste à travers l'incidence de celle-ci sur le fonctionnement de la société^845(*). D'ailleurs, l'art. 1844-7, 5° du Code civil français exige expressément que la mésentente entre associés entraîne la paralysie du fonctionnement de la société^846(*). A cet égard, il y a paralysie lorsque les organes de celle-ci deviennent incapables de gérer convenablement les affaires de la société. Il en est ainsi, par exemple, si le conseil d'administration ne peut plus fonctionner régulièrement par suite de mésintelligence entre administrateurs ou encore si les associés se heurtent systématiquement à un point tel qu'ils se trouvent dans l'impossibilité de prendre des décisions en assemblée.

Pour se prononcer sur la demande de dissolution, le juge va ainsi se livrer à l'appréciation des faits à l'origine de la mésintelligence et observer s'ils sont de nature à paralyser le fonctionnement de la société^847(*). La jurisprudence tunisienne est, à cet égard, bien établie^848(*). Certains juges tiennent également compte de la situation économique de la société^849(*). S'ils constatent que le motif invoqué menace de ruine la société, la dissolution de celle-ci est prononcée^850(*). Si, au contraire, ils constatent que la société est prospère, la mésintelligence n'est pas retenue comme motif de dissolution. Ce faisant, les juges posent une condition économique qui a pour but de laisser en activité des entreprises viables et d'obliger les associés à trouver d'autres solutions que la disparition de l'entreprise pour régler leurs différends personnels^851(*). La société est, en effet, un être moral doté de la personnalité juridique. On comprend, dès lors, que les juges n'aient pas admis que la seule invocation d'une mésintelligence suffise pour emporter disparition d'une société.

Il est à noter que l'exercice du droit de demander la dissolution pour justes motifs ne doit pas dégénérer en abus. Aussi, saisis d'une demande de dissolution pour justes motifs, les tribunaux rechercheront-ils si le demandeur n'est pas à l'origine de la mésintelligence et s'il ne l'a pas provoquée pour obtenir la dissolution de la société. Autrement dit, les juges contrôlent la bonne foi du demandeur. La jurisprudence française est bien établie sur ce point^852(*). Elle considère, en effet, que le droit d'agir en dissolution doit être refusé à l'associé perturbateur. Dès lors, la recevabilité de l'action suppose une appréciation par le juge des responsabilités respectives des associés dans l'origine de la mésentente^853(*). Une telle exigence n'est pas prévue par la loi. Mais quel est le fondement de cette jurisprudence ? Il semble que les juges font application de la règle « nemo auditur propriam turpitudinem allegans »^854(*) afin de limiter les conséquences du droit de l'associé de demander la dissolution pour justes motifs^855(*). Nul ne peut, en effet, être entendu lorsqu'il allègue sa propre turpitude. L'adage paraît donc opposer un refus à toute action en justice lorsque le demandeur invoque au soutien de ses prétentions sa propre indignité^856(*). Ainsi qu'il a été écrit, « il est vrai qu'on serait bien en peine de trouver la disposition autorisant le juge à fermer la voie de la dissolution à l'auteur de la mésentente ». Mais « assurer le respect du principe de bonne foi, veiller à ce que les individus fassent preuve de cohérence lorsqu'ils saisissent les tribunaux, en ne tentant pas, notamment, de remettre en cause une situation qu'ils ont eux-mêmes créée, voilà une double exigence qui traverse tout système juridique »^857(*).

L'exigence d'un juste motif de dissolution tient certainement compte de l'intérêt social. Mais les intérêts individuels des associés ont été également pris en compte par la loi et la jurisprudence. Ceci se vérifie à travers le fait que le droit de l'associé de provoquer la dissolution de la société soit considéré comme étant d'ordre public.

SECTION II : LE CARACTERE D'ORDRE PUBLIC DU DROIT DE L'ASSOCIE DE PROVOQUER LA DISSOLUTION POUR JUSTES MOTIFS 

Le droit de l'associé de demander la dissolution de la société pour justes motifs revêt un caractère d'ordre public. Il est considéré comme étant un droit propre et intangible^858(*) de l'associé que les statuts ne peuvent écarter^859(*). Aucune clause statutaire ne peut, en effet, créer un obstacle à l'exercice de l'action en dissolution.

En Tunisie comme en France, le caractère d'ordre public de ce droit est unanimement reconnu. En Tunisie, il est, d'abord, reconnu par le législateur lui-même. En effet, l'art. 1323 du C.O.C. dispose, dans son al. 2, que « les associés ne peuvent renoncer d'avance au droit de demander la dissolution dans les cas indiqués au présent article ». En application de cet article, le Tribunal de première instance de Tunis a jugé que les causes de dissolution qu'il prévoit revêtent un caractère d'ordre public en ce que les associés ne peuvent y renoncer d'avance^860(*). Dans le même sens, les chambres réunies de la Cour de cassation ont jugé, par un arrêt en date du 25 avril 1996, que le législateur considère, dans l'art. 1323 du C.O.C., que le droit de l'associé de demander la dissolution anticipée de la société pour justes motifs est l'un des droits fondamentaux qu'on ne peut supprimer par une convention^861(*).

Le caractère d'ordre public du droit de demander la dissolution pour justes motifs est aussi reconnu par la doctrine. C'est ainsi que certains auteurs considèrent que « c'est un droit propre et intangible de l'associé. Aucune clause statutaire, aucune convention particulière ne peut le lui dénier car il est d'ordre public et les associés ne peuvent y renoncer par avance. Il ne peut être supprimé ni restreint ; en ce sens, des clauses statutaires imposant un accord préalable de l'assemblée pour intenter l'action seraient privées de tout effet. De même, le fait d'énumérer dans les statuts des cas de justes motifs de dissolution ne supprimerait pas le droit de l'associé d'intenter l'action sur un autre motif »^862(*).

En France, le caractère d'ordre public du droit de demander la dissolution est également reconnu tant par la jurisprudence^863(*) que par la doctrine^864(*). Ainsi qu'il a été écrit, « si la dissolution de la société pour justes motifs présente un caractère peu satisfaisant en raison des atteintes portées à la continuité de la société et aux intérêts pécuniaires de l'ensemble des associés, il s'agit là d'un droit intangible des associés qui ne peut en conséquence être soumis à aucune restriction statutaire »^865(*). La stipulation statutaire qui prive un associé de la faculté de solliciter la dissolution de la société serait donc nulle^866(*).

Le caractère d'ordre public de l'action en dissolution pour justes motifs est de nature à protéger les intérêts de l'associé désireux de quitter la société. A partir du moment où celui-ci dispose d'un juste motif de dissolution, les autres associés ne peuvent l'empêcher de déclencher une telle procédure.

Conclusion de la deuxième partie

La stricte application de la force obligatoire du contrat fait de la qualité d'associé une qualité permanente. Cette permanence a pour conséquence d'empêcher la sortie d'un associé sur sa propre initiative. Il en résulte qu'un associé désireux de quitter la société peut se trouver prisonnier de celle-ci, ce qui est excessivement contraignant pour lui. Une telle situation présente également un danger pour la société puisque, dans ce cas, l'associé prisonnier pourrait devenir un élément perturbateur susceptible d'entraîner un blocage du fonctionnement de la société et même d'en menacer la survie. C'est la raison pour laquelle la doctrine et la jurisprudence reconnaissent à l'associé le droit de ne pas rester prisonnier de ses titres. Le législateur autorise également le départ de l'associé désireux de quitter la société. Un tel départ traduit juridiquement la prohibition des engagements perpétuels et peut s'effectuer soit avec maintien, soit avec disparition du groupement.

La cession des droits sociaux et le retrait de l'associé sont deux modes de sortie de celui-ci qui s'effectuent avec maintien de la société.

S'agissant de la cession des droits sociaux, elle transfère la qualité d'associé à autrui. Elle a donc pour conséquence le départ de l'associé cédant et l'entrée d'un nouvel associé au sein de la société lorsque la cession est effectuée à un tiers. C'est pourquoi la cession est plus ou moins aisée selon la forme de la société et selon l'intensité de l'intuitus personae qui la domine. Ainsi, la cession des titres dans les sociétés de personnes requiert-elle en principe l'accord unanime des associés. Un associé désireux de quitter la société risque donc de se trouver prisonnier de celle-ci. En revanche, il ne court jamais ce risque dans les sociétés de capitaux et les sociétés à responsabilité limitée lorsqu'il trouve un acquéreur de ses titres. D'une part, la cession dans ces sociétés est plus facile que dans les sociétés de personnes. Dans les S.A.R.L., elle est, en effet, libre entre associés. Concernant la cession à un tiers, la loi n'exige pas l'accord unanime des associés ; elle n'exige que l'accord de la majorité représentant au moins les trois quarts du capital. Dans les sociétés de capitaux, le principe est celui de la libre cessibilité des actions, principe d'ordre public qui peut être limité par le jeu des clauses d'agrément mais qui ne peut en aucun cas être supprimé. D'autre part, que ce soit dans les S.A.R.L. ou dans les sociétés de capitaux, la sortie de l'associé est garantie, en cas de refus d'agrément, par l'obligation légale d'achat qui oblige la société à acquérir ou faire acquérir les titres dont le projet de cession a été repoussé.

Outre la cession des titres, le retrait constitue également une échappatoire à la permanence de la qualité d'associé par lui redoutée. Ce droit est expressément reconnu par le législateur au profit des associés des sociétés à capital variable et revêt, à cet égard, un caractère d'ordre public. Par conséquent, s'il peut être aménagé, il ne peut en aucune manière être supprimé.

Le droit de retrait peut aussi être reconnu par une clause au profit des associés des sociétés à capital fixe. Les clauses de retrait sont, en effet, valables tant au regard du droit des contrats qu'au regard du droit des sociétés. Cependant, l'associé désireux de quitter une société à capital fixe ne peut le faire en l'absence d'une clause autorisant son retrait. C'est la raison pour laquelle on s'est demandé s'il ne convient pas que le droit tunisien évolue en la matière. A cette question on a répondu par l'affirmative en partant d'un constat et d'une nécessité. On a, en effet, constaté que si l'associé peut utiliser la cession de ses titres pour quitter la société, des difficultés peuvent le rencontrer dans la réalisation de ladite opération. Ces difficultés tiennent surtout à l'absence d'un acquéreur des titres et se rencontrent notamment lorsque ceux-ci appartiennent à un associé minoritaire d'une société par actions ne faisant pas appel public à l'épargne ou à un associé d'une société de personnes. Elles peuvent avoir pour effet de rendre un associé prisonnier de la société alors même qu'il ait perdu l'affectio societatis. Sur la base de ce constat, une intervention législative en matière de retrait se révèle nécessaire à plus d'un titre. D'une part, elle serait de nature à protéger l'intérêt personnel de l'associé désireux de quitter la société. D'autre part, elle permettrait de préserver l'intérêt social puisqu'elle éviterait les dangers que l'associé prisonnier pourrait présenter sur le bon fonctionnement de la société, voire sur sa survie.

Le départ de l'associé peut également s'effectuer avec disparition de la société lorsque ce dernier en demande la dissolution. Une telle possibilité est reconnue par le législateur aux associés des sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite simple à durée illimitée quand ils se trouvent dans l'impossibilité de céder leurs parts. En outre, tout associé a le droit de demander la dissolution de la société pour justes motifs tels que l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations et la survenance d'une mésentente grave entre associés. L'exigence d'un juste motif montre le souci du législateur de préserver l'intérêt social puisque la disparition de la société est en jeu. Mais l'intérêt personnel de l'associé n'a pas été négligé dans la mesure où le droit de demander la dissolution de la société pour justes motifs est reconnu comme étant d'ordre public. L'associé ne peut, par conséquent, en aucune manière en être privé.

Au terme de cette étude, il apparaît que la permanence de la qualité d'associé, telle qu'elle découle du droit des contrats, est loin d'être absolue.

La stricte application de la force obligatoire du contrat fait que la sortie d'un associé de la société doive être consentie tant par celle-ci que par l'associé dont la sortie est envisagée. Ainsi, la société ne peut-elle pas écarter un associé contre son gré alors même que son intérêt l'exige. Inversement, un associé désireux de quitter la société ne peut le faire par sa seule volonté et risque, par conséquent, de se voir prisonnier de ses titres. La qualité d'associé présente donc un caractère permanent, désiré par l'associé dans le premier cas et par lui redouté dans le second.

Or, le principe de la permanence de la qualité d'associé est excessivement contraignant en la matière. C'est la raison pour laquelle plusieurs modes de sortie de la société viennent atténuer sa rigueur. Qu'elle soit désirée ou redoutée par l'associé, la permanence de sa qualité subit des atténuations, voire des exceptions justifiées tantôt par l'intérêt social, tantôt par l'intérêt de l'associé.

Ainsi, la permanence de la qualité d'associé par lui désirée est-elle fortement atténuée par la diversité des cas d'exclusion. Ces cas se justifient par le souci de préserver l'intérêt de la société, celle-ci étant une institution, une personne morale autonome par rapport aux associés. Loin d'être permanente, la qualité d'associé se révèle donc précaire. Il est à noter, à cet égard, que bien que le droit tunisien consacre plusieurs hypothèses d'exclusion, la situation actuelle n'est pas satisfaisante et on espère que l'exclusion sera au nombre des prochaines interventions du législateur en droit des sociétés. L'intervention du législateur devrait se faire dans un sens qui permettrait de libéraliser davantage l'exclusion d'un associé afin d'assurer une meilleure protection de l'intérêt social.

La précarité de la qualité d'associé est, cependant, contrebalancée par les garanties accordées à l'exclu. Celui-ci reçoit, en effet, un remboursement de son apport. Il peut, en outre, soumettre au juge le contrôle de son exclusion, à la fois quant à sa procédure et quant à ses motifs, afin d'écarter toute exclusion arbitraire. Un tel contrôle peut même aboutir à la réintégration de l'associé injustement exclu qui reprend ainsi sa qualité.

Quant à la permanence de la qualité d'associé par lui redoutée, elle subit aussi des atténuations justifiées par l'intérêt personnel de l'associé et traduisant l'idée selon laquelle celui-ci a un droit à quitter volontairement la société et à ne pas rester prisonnier de ses titres. Ces atténuations traduisent également la prohibition des engagements perpétuels. Ainsi, un associé peut-il échapper à la permanence de sa qualité par lui redoutée en exerçant l'un des modes de sortie qui lui sont permis.

La cession des droits sociaux constitue l'une des échappatoires possibles. Elle a l'avantage de permettre la survie de la société suite au départ de l'un des associés. Elle est plus ou moins aisée selon la forme de la société et selon la qualité de l'acquéreur. Eu égard à l'intensité de l'intuitus personae dans les sociétés de personnes, la cession dans ces sociétés n'est, en effet, pas garantie par la loi dans la mesure où elle requiert en principe l'accord unanime des associés. Au contraire, dans les sociétés de capitaux et les S.A.R.L., elle est garantie par la loi puisque ses conditions ne sont pas assez rigoureuses et surtout puisqu'une obligation légale d'achat bénéficie à l'associé désireux de quitter la société en cas de refus d'agrément.

Le retrait de l'associé constitue une autre échappatoire permettant à celui-ci de fuir la permanence de sa qualité par lui redoutée. Comme la cession des titres, ce mode de sortie a l'avantage de laisser survivre la société à laquelle appartenait l'associé partant. Il permet, par conséquent, la conciliation des intérêts en présence. Ce droit est consacré par le législateur au profit des associés des sociétés à capital variable et est reconnu, à cet égard, comme étant d'ordre public. Il peut également être reconnu par le jeu d'une clause aux associés des sociétés à capital fixe. Mais à défaut de fondement conventionnel, ces associés ne peuvent exercer un tel droit. Une intervention législative en la matière dans le sens de la généralisation du droit de retrait serait donc la bienvenue.

La demande de dissolution de la société permet également à l'associé de quitter celle-ci. Mais le départ de l'associé entraîne dans ce cas l'anéantissement de la personne morale. Ainsi, un associé d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite simple à durée illimitée pourrait-il demander la dissolution de la société lorsqu'il se trouve dans l'impossibilité de céder ses parts. Un associé pourrait également invoquer un juste motif de dissolution, comme l'inexécution par un ou plusieurs associés de leurs obligations ou la mésentente survenue entre associés, afin de provoquer l'éclatement de la société et assurer par là même sa sortie de celle-ci. Une telle possibilité est unanimement reconnue comme étant d'ordre public.

Toutes ces possibilités constituent des applications du droit de l'associé de ne pas rester prisonnier de la société et permettent donc de tempérer la rigueur de la permanence de sa qualité par lui redoutée.

* ¹ Rémy LIBCHABER, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, Rev. soc. 1995, p. 437 et s., spéc. p. 447.

* ² Cette expression est empruntée à Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, L'exclusion d'un associé, Dr. soc. octobre 1996, p. 4.

* ³ V. en droit français Alain VIANDIER, La notion d'associé, L.G.D.J., Paris, 1978.

* ⁴ Les associations sont régies par la loi n° 59-154 du 7 novembre 1959 telle que modifiée par la loi n° 88-90 du 2 août 1988 et par la loi n° 92-25 du 2 avril 1992. Sur la distinction entre société et association, v. Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, Droit commercial, volume 2 Entreprises sociétaires, tome 1 Règles communes, 1^ère éd., IHE, Collection Droit Et Sciences Juridiques, Tunis, 2003, p. 44 et 45. V. en droit français Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, 18^ème éd., Litec, Paris, 2005, p. 8 et s.

* ⁵ Les groupements d'intérêt économique (G.I.E.) sont régis par les articles 439 à 460 du C.S.C. Sur ces groupements, v. Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, éd. C.L.E., Tunis, 2002, p. 165 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÇáÍÈíÈ ÈÇáÍÇÌ ÊÌãÚ ÇáãÕÇáÍ ÇáÇÞÊÕÇÏíUÉ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíUÚ äæãÈÑ 2001 Õ. 153 æãÇ ÈÚÏ ÎÕæÕUÇ Õ. 160 æãÇ ÈÚÏ.

* ⁶ Selon l'art. 7 du C.S.C., « la société est commerciale soit par sa forme, soit par son objet ». Sont commerciales par la forme les sociétés de capitaux (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions) et les sociétés à responsabilité limitée (art. 7 préc.). Sont commerciales par l'objet les sociétés de personnes (sociétés en participation, sociétés en nom collectif et sociétés en commandite simple) ayant un objet commercial.

* ⁷ Les droits sociaux peuvent être des parts d'intérêts (dans les sociétés de personnes), des parts sociales (dans les S.A.R.L.) ou des actions (dans les sociétés de capitaux).

* ⁸ Sur l'acquisition de la qualité d'associé, v. Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 1999-2000, p. 17 et s. V. en droit français Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit. ; Paul LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, Rev. soc. 1999, p. 519.

* ⁹ Cette distinction est adoptée par Paul LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, Rev. soc. 1999, p. 522.

* ¹⁰ Paul LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 527.

* ¹¹ Il s'agit de la cession des droits sociaux au sens strict. Sur cette question, v. infra p. 103 et s.

* ¹² L'acquisition de la qualité d'associé lors d'une transmission universelle de patrimoine peut également résulter d'une opération de fusion ou de scission. Sur cette question, v. Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 101.

* ¹³ Il est à noter que la question de l'acquisition de la qualité d'associé par les héritiers d'un associé ne se pose que lorsque la société continue malgré le décès de l'un des associés. Le problème ne se pose donc pas dans les sociétés en participation puisque le décès d'un associé entraîne la dissolution de la société (art. 87 du C.S.C.). Dans les sociétés en nom collectif, l'art. 65 du C.S.C. dispose que « sauf clause contraire des statuts, en cas de décès de l'un des associés, la société en nom collectif continue entre les survivants si le précédé n'a pas laissé d'héritiers auxquels ses droits sont dévolus. Au cas contraire, la société continue avec les héritiers qui prennent la qualité d'associés commanditaires, et la société se transforme de droit en une société en commandite simple qui doit faire l'objet des mesures de publicité légale ». Il ressort de la lecture de cet article qu'à défaut de clause d'agrément, les héritiers d'un associé d'une S.N.C. prennent automatiquement la qualité d'associés commanditaires. Si, au contraire, une clause d'agrément existe et que cet agrément n'a pas été donné aux héritiers, leur droit se reporte alors sur la valeur des parts d'intérêts qui sera fixée par un inventaire spécial, à défaut d'un autre mode d'évaluation prévu par les statuts (art. 66 du C.S.C.). Ces mêmes règles sont applicables aux S.C.S. (art. 76 du même code). Pour ce qui est des S.A., l'art. 321 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « sauf en cas de succession ..., la cession à un tiers d'actions émises par une société ne faisant pas appel public à l'épargne, peut être soumise à l'agrément de la société par une clause statutaire ». Les héritiers reçoivent donc la qualité d'associé en même temps que le patrimoine qui leur est transmis. Concernant les S.C.A., l'art. 405 du même code dispose que « le décès d'un commanditaire n'entraîne pas la dissolution de la société en commandite par actions. S'il est stipulé que malgré le décès de l'un des commandités, la société continue avec ses héritiers, ceux-ci deviennent commanditaires même s'ils sont mineurs non émancipés. Si l'associé décédé était le seul commandité et si ses héritiers sont tous mineurs non émancipés, il doit être procédé à son remplacement par un nouvel associé commandité ou à la transformation de la société dans le délai de six mois à compter du décès. A défaut, la société est dissoute de plein droit à l'expiration de ce délai ». En ce qui concerne les S.A.R.L., v. infra, note de bas de page n° 16.

* ¹⁴ V. J. DERRUPE, La nécessaire distinction de la qualité d'associé et des droits sociaux (A propos des droits sociaux acquis avec des biens communs), J.C.P., éd. N, 1984, I, n° 251.

* ¹⁵ Sur le sort des droits sociaux au décès d'un associé, v. en droit français Jean DERRUPPE, Un trou législatif : le choix du successeur d'un associé décédé, Mélanges BRETON-DERRIDA, éd. Dalloz, 1991, p. 73 ; Pierre CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, Mélanges H. CABRILLAC, 1968, p. 59.

* ¹⁶ Dans les S.A.R.L., l'hypothèse du décès d'un associé n'est pas prévue par le législateur. C'est donc la doctrine qui a comblé cette lacune. V. Ahmed OMRANE, Cours de droit des sociétés destiné aux étudiants de mastère en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2005-2006, non polycopié ; Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 100.

* ¹⁷ Ahmed OMRANE, Cours de droit des sociétés destiné aux étudiants de mastère en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2005-2006, préc. Sur la clause d'agrément des héritiers d'un associé décédé d'une S.A.R.L., v. en droit français Bernard SAINTOURENS, L'interprétation d'une clause statutaire d'agrément des héritiers de l'associé décédé d'une SARL, note sous Cass. com., 5 février 1991, Rev. soc. 1991, p. 529 ; J. RICHARD, L'application d'une clause d'agrément des héritiers de l'associé décédé d'une SARL, J.C.P., éd. E, 1990, I, 15785.

* ¹⁸ Paul LE CANNU, L'acquisition de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 522.

* ¹⁹ V., à titre d'exemple, l'art. 292 du C.S.C. qui dispose que « l'augmentation du capital social pourra être réalisée par l'émission de nouvelles actions ou par l'augmentation de la valeur nominale de celles existantes ». Lorsqu'elle est réalisée par l'émission de nouvelles actions, l'augmentation du capital social peut permettre à des personnes étrangères à la société d'y souscrire et par là même de devenir associés.

* ²⁰ L'art. 5 du C.S.C. dispose que « les apports peuvent être soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie ». Cependant, « l'apport ne peut être fait en industrie » dans les S.A.R.L. (art. 97, al. 3 du C.S.C.). Dans les S.A. également, « les actions ne peuvent représenter des apports en industrie » (art. 166, al. 2 du C.S.C.). De même, un « associé commanditaire ne peut faire un apport en industrie » dans une S.C.S. L'obligation de libération de l'apport est prévue par les articles 1262, 1263 du C.O.C. et 6 du C.S.C. Il est à noter que les modalités de libération de l'apport en numéraire diffèrent selon la forme de la société. Cette libération doit être intégrale lors de la constitution de la S.A.R.L. (art. 97, al. 1^er du C.S.C.) et de la S.C.A. concernant les commanditaires (art. 392 du C.S.C.). Elle peut être fractionnée dans les S.A. (art. 165 du C.S.C.). Sur l'apport, v. Hassen KHLIF, L'apport en société, mémoire de D.E.A. en droit privé, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2000-2001.

* ²¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 22, n° 20 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 26 et s. ; p. 152 et s. Cet auteur affirme même que l'apport rend compte des autres éléments du contrat de société. Il est à noter que l'apport est un critère qui distingue l'associé des personnes qui participent à un autre titre à la vie sociale, notamment les prêteurs et les salariés.

* ²² En l'absence de définition légale, on peut présenter certaines définitions jurisprudentielles et doctrinales de l'affectio societatis. La Cour de cassation l'a définie comme étant une volonté de collaboration active et égalitaire.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÊÚÞíÈ (ÏæÇÆÑ ãÌÊãÚÉ) ÚÏÏ 48915 ÇáãÄÑÎ í 25 Ñíá 1996 ÞÑÇÑÇÊ ÇáÏæÇÆÑ ÇáãÌÊãÚÉ áãÍßãÉ ÇáÊÚÞíÈ1996 /1995 Õ. 72? ??U? C???C?? : " æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ æáÍíÇÊåÇ äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

En droit français, THALLER et PIC considèrent que l'affectio societatis peut être définie comme « une pensée de coopération économique ou plus exactement une volonté de collaboration active en vue d'un but commun », cité par Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 123. V. en jurisprudence française Cass. com., 3 juin 1986, Rev. soc. 1986, p. 585, note GUYON. La Cour de cassation française considère que l'affectio societatis suppose que « les associés collaborent de façon effective à l'exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité ». Sur l'affectio societatis, v. Houyem DALY, L'affectio societatis dans les sociétés commerciales, mémoire de D.E.A., Tunis, 1992. V. en droit français P. SERLOOTEN, L'affectio societatis, une notion à revisiter, Mélanges GUYON, éd. Dalloz, 2003, p. 1007 ; HAMEL, L'affectio societatis, RTD civ. 1925, p. 761 et s. ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 75 et s. ; Yves GUYON, La fraternité dans le droit des sociétés, Rev. soc. 1989, p. 439 ; Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 24 et s. ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, P.U.F., Paris, 1993, p. 33 et s. ; Yves GUYON, Affectio societatis, Juris-Classeur Sociétés, fasc. 20-10 (mise à jour du 25 octobre 1999) ; J.-M. DE BERMOND DE VAULX, Le spectre de l'affectio societatis, J.C.P., éd. E, 1994, I, 346 ; N. REBOUL-MAUPIN, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle : l'affectio societatis, Rev. soc. septembre 2000, p. 425. V. en jurisprudence française CA Toulouse, 7 décembre 2000, RTD com. 2001, p. 473, note Marie-Hélène MONSERIE-BON ; Cass. com., 7 novembre 1970, D. 1971, 206 ; Cass. com., 3 juin 1986, note GUYON, préc.

* ²³ V., à titre d'exemple, Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 182.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÏÇÑ ÇáãíÒÇä ááäÔÑ ÓæÓÉ 1996 Õ. 2 : " íãÇ íÊÚáÞ ÈÇáÔÑØ ÇáäÓÇäí áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ Åä åÇÊå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ÏÇÎá ÇáãÄÓÓÉ ÇáÌãÇÚíÉ ãä Ìá ÊÍÞíÞ åÏÇåÇ íãËá ÔÑØÇ ÓÇÓíÇ áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ".

V. en droit français Jacques MESTRE et Marie-Eve PANCRAZY, Droit commercial, 25^ème éd., L.G.D.J., Paris, 2001, p. 223 ; Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 25 ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 33 et s.

* ²⁴  V. C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc. V. annexes.

" æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ... äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 1755 ÈÊÇÑíÎ 11 ÌæÇä 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ 1965 ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 84.

V. en jurisprudence française CA Paris, 2 avril 1999, RTD civ. 1999, p. 881 ; Cass. com., 21 janvier 1997, Rev. soc. 1997, p. 349, note D. BUREAU ; Cass. civ., 22 juin 1976, D. 1977, 619, note DIENER ; Cass. com., 10 juin 1953, J.C.P. 1954, II, 7908, note BASTIAN ; Cass. com., 25 juillet 1949, J.C.P. 1950, II, 5798, note BASTIAN.

* ²⁵ Il est à remarquer, à cet égard, que le législateur a créé une forme de prêt avec participation aux bénéfices à savoir les titres participatifs (art. 368 à 374 du C.S.C.). Le contrat de société et le contrat de prêt sont distincts. Cependant, des doutes peuvent naître sur la qualification du contrat lorsque le contrat de prêt est rémunéré par une participation aux bénéfices. C'est l'affectio societatis qui permettra alors de faire la distinction entre le contrat de prêt et le contrat de société.

* ²⁶ Définie comme une volonté de collaboration égalitaire entre associés, l'affectio societatis est exclusive de tout lien de subordination. Dans le contrat de travail, au contraire, les employés sont dans un rapport de subordination vis-à-vis de leurs employeurs. Il est à noter que rien n'interdit de rémunérer un employé par une participation aux bénéfices de la société. Ce faisant, l'employé n'acquiert pas, cependant, la qualité d'associé. C'est d'ailleurs en ce sens que l'art. 1250 du C.O.C. dispose que « la participation aux bénéfices accordée aux employés et représentants d'une personne ou d'une société, à titre de rétribution partielle ou totale de leurs services, ne suffit pas à leur conférer la qualité d'associé, à défaut de toute autre circonstance ».

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : " íãÇ íÊÚáÞ ÈÇáÔÑØ ÇáäÓÇäí áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ Åä åÇÊå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ÏÇÎá ÇáãÄÓÓÉ ÇáÌãÇÚíÉ ãä Ìá ÊÍÞíÞ åÏÇåÇ íãËá ÔÑØÇ ÓÇÓíÇ áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ... æÅÐÇ áã äÚÊÈÑ åÐÇ ÇáÔÑØ Åä ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÊÕÈÍ ãÔÇÈåÉ ÈÚÞÏ ÇáÚãá ãÚ ÇáÊÍÕíá Úáì ÇáÑÈÍ. áÇ íÕÍ ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ ÅáÇ ÈÍÕæá åÐå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ... ".

V. en droit français Jacques MESTRE et Marie-Eve PANCRAZY, Droit commercial, op. cit., p. 223.

* ²⁷ V., à titre d'exemples, Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 9 et s. ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 33.

* ²⁸ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 9. Il est à noter que cet auteur considère aussi que l'affectio societatis est un « véritable instrument de classification des associés » (art. préc., p. 18). Il distingue, à cet égard, entre les associés « politiques » et les associés « investisseurs ». Les premiers sont ceux qui prennent part activement à l'oeuvre commune. Ils considèrent la société plus que les titres. Les seconds sont ceux dont la seule volonté est de réaliser des bénéfices sans se préoccuper de la vie de la société. Ils n'investissent pas dans les titres d'une société prise en tant que personne morale, mais sur les titres eux-mêmes en espérant une plus-value immédiate. Dans les sociétés cotées, par exemple, les actionnaires sont surtout des spéculateurs, seuls importent pour eux le rendement du titre et son évolution boursière. Sur cette question, v. Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 87 et s.

* ²⁹ Il est à noter que l'attribution de la qualité d'associé pose problème dans certains cas. Il en est ainsi, par exemple, en cas de titres démembrés ou indivis. Lorsque des parts ou actions sont soumises à usufruit, qui est associé ? Lorsqu'il y a indivision, est-ce chaque indivisaire ou l'ensemble ? Comme l'a affirmé M. François TERRE, il y a là « une perplexité née d'une réflexion sur les contacts entre certaines techniques appréhendées traditionnellement par le droit civil et la notion de société, principalement utilisée et analysée en droit commercial », préface à l'ouvrage de M. Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit. Sur ces questions, v. Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 79 et s. V. en droit français Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 148 et s. ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 228 et s.

* ³⁰ Sur les droits de l'associé, v. Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 51 et s. Sur les droits de l'associé dans les S.A., v. Abderraouf YAICH, Initiation au droit des sociétés anonymes, éd. Raouf YAICH, Sfax, 2006, p. 160 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÏÇÎáÉ Öãä ãáÊÞì Úáãí Íæá ÇáÌÏíÏ í ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ äÙãå ãÑßÒ ÊæäÓ ááãÕÇáÍÉ æÇáÊÍßíã íæãí 26 æ27 ÌÇäí 2001 ÈÊæäÓ; ÇáÊíÌÇäí ÚÈíÏ ÍÞæÞ ÇáãÓÇåã í ÇáÔÑßÇÊ ÎíÉ ÇáÇÓã ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ Ñíá 1998 Õ. 9 æãÇ ÈÚÏ ; äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÏíÓãÈÑ 1995 Õ. 24 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 143 et 144 ; Paul LE CANNU, Droit des sociétés, 2^ème éd., Montchrestien, 2003, p. 551 et s. ; Jacques MESTRE et Marie-Eve PANCRAZY, Droit commercial, op. cit., p. 244 et s.

* ³¹ L'associé a un droit au partage des bénéfices. V. l'art. 140, al. 2 en matière de S.A.R.L. et l'art. 288 du même code en matière de S.A.  

* ³² L'art. 11 du C.S.C. dispose, dans son al. 4, que « tout associé a le droit de participer aux assemblées générales ». Il est, cependant, à noter que ce droit admet des restrictions. Certaines restrictions tiennent à la forme de la société (par exemple, un nombre minimum d'actions peut être exigé par les statuts pour participer aux assemblées générales ordinaires dans les sociétés anonymes (art. 279 du C.S.C.). D'autres restrictions tiennent à la situation de l'associé par rapport à la société (par exemple, l'associé défaillant peut se voir privé de son droit d'assister aux assemblées jusqu'à ce qu'il ait répondu à l'appel du non versé. Sur cette question, v. infra p. 33).

* ³³  Le droit de vote est reconnu comme étant d'ordre public. V. infra p. 88.

* ³⁴ V. l'art. 11, al. 4 du C.S.C. V. également l'art. 284 du même code en matière de S.A.

* ³⁵ Sur l'intangibilité des engagements de l'associé, v. infra p. 63.

* ³⁶ Ce droit est prévu à l'art. 296 du C.S.C. En France, il est prévu à l'art. L. 225-132 du C. com. Sur le droit préférentiel de souscription, v. infra p. 53, note de bas de page n° 289.

* ³⁷ Sur la théorie des droits propres des associés, v. LECHNER, Des droits propres des actionnaires, thèse, Nancy 1932 ; D. GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres des actionnaires, thèse, Poitiers, 1937 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 120 et s. ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, Mélanges F. TERRE, éd. Dalloz, 1999, p. 401.

* ³⁸ Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 401.

* ³⁹ Il est à remarquer que la théorie des droits propres « a été surtout appliquée aux sociétés anonymes, mais ses conclusions valent également pour les autres sociétés ». Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 101.

* ⁴⁰ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 120, n° 121.

* ⁴¹ Ibid.

* ⁴² Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 401. V. également René RODIERE, note sous CA Rouen, 8 février 1974, Rev. soc. 1974, p. 513. Cet auteur qualifie le droit de faire partie de la société d'« intouchable ».

* ⁴³ Le droit de ne pas être contraint à une augmentation des engagements, par exemple, est considéré comme un droit propre de l'associé. V. en ce sens Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 402. 

* ⁴⁴ Sur le droit de rester associé, v. infra p. 14 et 15.

* ⁴⁵  Sur le droit de quitter volontairement la société, v. infra p.101.

* ⁴⁶ Sur les obligations de l'associé, v. Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 68 et s. V. en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, Economica, Paris, 1999.

* ⁴⁷ L'obligation de libération de l'apport résulte de plusieurs textes. V. les articles 6 et 165 du C.S.C. ; les articles 1262 et 1263 du C.O.C. Sur la question de la libération de l'apport souscrit, v. infra p. 25 et s. Il est à noter que l'associé est tenu à d'autres obligations liées aux apports qu'il doit réaliser. V., à titre d'exemple, l'art. 6 du C.S.C. Cet article dispose, dans son al. 2, que « si l'apport est en nature, l'apporteur est garant envers la société dans les mêmes conditions que le vendeur. Si l'apport est en jouissance, l'apporteur est garant envers la société dans les mêmes conditions que le bailleur ».

* ⁴⁸ On entend par là la contribution aux pertes et aux dettes sociales. Il est à remarquer, à cet égard, que la contribution aux pertes diffère de l'obligation aux dettes sociales. En effet, la contribution aux pertes ne concerne que les rapports entre les associés alors que l'obligation aux dettes sociales concerne les rapports des associés vis-à-vis des créanciers de la société. Il est à noter que cette dernière obligation varie selon la forme de la société. Dans les sociétés de personnes, la responsabilité des associés aux dettes sociales est, en effet, personnelle (art. 55, al. 2 et 67, al. 1^er du C.S.C.) (exception faite des associés commanditaires des S.C.S. (art. 67, al. 1^er du C.S.C.)). Au contraire, dans les S.A.R.L. et les sociétés de capitaux, les associés ne sont tenus que dans la limite de leurs apports conformément à l'art. 160 du C.S.C. (exception faite des commandités dans les S.C.A. qui répondent personnellement des dettes sociales selon l'art. 390, al. 3 du même code).

* ⁴⁹ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi... ». Sur cette obligation, v. infra p. 76.

* ⁵⁰ Sur l'obligation de non concurrence, v. infra p. 35 et s.

* ⁵¹ L'expression « intuitus personae » signifie en considération de la personne.

* ⁵² Sur l'affectio societatis, v. supra. p. 4 et 5.

* ⁵³ Sur cette question, v. infra  p. 73 et 74.

* ⁵⁴ Sur l'intérêt social, v. infra p. 8 et 9.

* ⁵⁵ Rapport du groupe de travail CNPF-AFEP, Paris, juillet 1995, p. 9, cité par D. SCHMIDT, De l'intérêt social, J.C.P. éd. E, 1995, I, 488. Sur l'intérêt social, v. aussi Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit, p. 410 et s. ; Naceur HAMMAMIA, L'intérêt social dans les sociétés commerciales, mémoire de D.E.A. en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 1996-1997. V. en droit français J. SCHIAPIRA, L'intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971, p. 957 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 133 et s. ; Alfred JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181 ; Alain COURET, L'intérêt social, J.C.P., éd. E, 1996, Cahiers de droit de l'entreprise, supplément n°4, p. 1 et s. ; A. PIROVANO, La « boussole » de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l'entreprise ?, D. 1997, doctrine, p. 189 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 315 et s. ; Philippe BISSARA, L'intérêt social, Rev. soc.1999, p. 5 et s. ; C. BAILLY-MASSON, L'intérêt social, une notion fondamentale, Petites Affiches, 9 novembre 2000, n° 224, p. 6 ; Benoît DELECOURT, L'intérêt social, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des contrats, Université de Lille II, 2000-2001, publié sur Internet à l'adresse http://edoctorale74.univlille2 fr/fileadmin/master_recherche/ T_l_chargement/memoires/affaires/delecourt01.pdf (consulté le 12 février 2006) ; Bruno BASUYAUX, L'intérêt social, une notion aux contours aléatoires qui conduit à des situations paradoxales, Petites Affiches, 06 janvier 2005 n° 4, p. 3. Il est à noter que certains considèrent l'intérêt social comme étant l'intérêt commun des associés. V., à titre d'exemple, Michel GERMAIN, L'intérêt commun des actionnaires, J.C.P., éd. E, 1996, n° 40, Cahiers de droit de l'entreprise, supplément n°4, p. 13. Cependant, l'intérêt de la société ne se confond pas ipso facto avec l'intérêt commun des associés car ce qui est bon pour la société ne le sera pas forcément pour les associés pris collectivement. V. en ce sens Gilles TAORMINA, Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, Rev. soc. 2002, p. 275.

* ⁵⁶ Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 34.

* ⁵⁷ Sur cet article, v. Nozha HANNAFI GUEDDAH, Commentaire de l'article 242 du Code des obligations et des contrats, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2001-2002. Sur la force obligatoire du contrat, v. en droit français P. ANCEL, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD civ. 1999, p. 771.

* ⁵⁸ CA Reims, 24 avril 1989, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15677, n° 2, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Gaz. Pal. 1989, II, sommaires, p. 431, note P. DE FONTBRESSIN ; RTD com. 1989, p. 683, note Y. REINHARD ; Rev. soc. 1990, sommaires de jurisprudence, p. 77, note Y. GUYON.

* ⁵⁹ A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181.

* ⁶⁰ Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Rev. jurisp. com. avril 1985, p. 81.

* ⁶¹ V. l'art. 290 du C.S.C. Sur l'abus de majorité, v. infra p. 56, note de bas de page n° p. 308.

* ⁶² Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, Etudes juridiques, revue publiée par la Faculté de Droit de Sfax, 2005, n° 12, p. 79.

* ⁶³ Ibid, p. 75.

* ⁶⁴ V. supra p. 5.

* ⁶⁵ Alain VIANDIER, Affectio societatis, art. préc., p. 19.

* ⁶⁶ Ibid.

* ⁶⁷ La société pourrait être analysée en un contrat pour deux raisons au moins. D'abord, la société naît, en principe, de la volonté exprimée par deux ou plusieurs personnes appelées associés (exception faite de la société unipersonnelle à responsabilité limitée), dans un contrat appelé acte constitutif ou statuts, obéissant aux conditions générales de validité des conventions (le consentement non vicié, la capacité des contractants et la licéité de l'objet et de la cause). Ensuite, la société est largement inspirée du contrat de mandat (la société fonctionne selon les règles du contrat de mandat puisque ce sont les associés qui choisissent le dirigeant qui représentera la société et détermineront l'étendue de ses pouvoirs. De plus, ce dirigeant, considéré comme mandataire, est révocable par le mandant et engage sa responsabilité s'il commet une faute dans l'exécution de son mandat). V. Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 15.

* ⁶⁸ L'art. 242 du C.O.C. dispose que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». Sur cet article, v. Nozha HANNAFI GUEDDAH, Commentaire de l'article 242 du Code des obligations et des contrats, mémoire préc.

* ⁶⁹íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 27.

V. en droit français Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, op. cit., p. 145 ; G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc., p. 7 et s. ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 401 et s. ; Alfred JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 186 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 1, volume 2 « Les sociétés commerciales », par Michel GERMAIN, 18^ème éd., L.G.D.J., Paris 2002, p. 376 ; Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, 5^ème éd., L.G.D.J., 2002, p. 87 ; Jacques MESTRE et Marie-Eve PANCRAZY, Droit commercial, op. cit., p. 247 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, Juris-Classeur civil, fasc. 41, art. 1832 à 1844-17, p. 8 (mise à jour du 13 octobre 2000) ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, Rev. soc. 1999, p. 538 ; Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 6 ; Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, Rev. jurisp. com. novembre 1990, p. 97 ; Gilbert PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, Rev. soc. 1991, p. 24 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111 ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, bibliothèque de droit commercial, tome 14, Sirey, 1966, p. 245 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse pour le doctorat en droit, Université de Poitiers, collection de la Faculté de Droit et des Sciences Sociales, L.G.D.J., 2005, p. 2 ; Nathalie CAZE, Exclusion et retrait forcé dans les sociétés d'exercice libéral, Dr. soc. décembre 2005, étude 17 ; Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, Rev. soc. 1990, p. 250 ; René RODIERE, note sous CA Rouen, 8 février 1974, Rev. soc. 1974, p. 513 ; Roger HOUIN, note sous CA Rouen, 8 février 1974, RTD com. 1974, p. 292 ; Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, Dr. soc. janvier 1998, p. 10 ; Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, article publié sur Internet à l'adresse http://dessnotaire.free.fr/exposes/ lexclusion du nassocie.htm

* ⁷⁰ V. en droit français Com. 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831, note Y. PACLOT ; Rev. soc. 1996, p. 554, note D. BUREAU.

* ⁷¹ Le droit de rester associé est considéré par une partie de la doctrine comme inhérent à la qualité d'associé et est classé parmi les droits propres de l'associé. V., à titre d'exemple, Roger HOUIN, note sous CA Rouen, 8 février 1974, préc. Sur la théorie des droits propres des associés, v. supra p. 7.

* ⁷² Les fondements du droit de rester associé avancés par la doctrine sont divers. Ce droit résulte, en effet, de la qualification de la société analysée en un contrat. Il a aussi pour fondement le droit de propriété de l'associé sur ses titres. V. Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op.cit., p. 87 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc. p. 402. Cet auteur considère que le droit de rester associé « n'est que l'expression de la règle selon laquelle mettre fin à un contrat demande l'accord des deux parties ou, si l'on interprète différemment la situation, de la règle selon laquelle le propriétaire doit convenir de la cession de son bien ».

* ⁷³íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 27 : " Åä ÇáÍÞ ÇáÓÇÓí ááÔÑíß íÊãËá í ÇáãÍÇÙÉ Úáì ÕÊå ßÔÑíß ".

V. en droit français Gilbert PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, art. préc., p. 24 ; Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, 9^ème éd., Dalloz, Paris, 2003, p. 358 ; Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc. ; Dominique BUREAU, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, Rev. soc. 1996, p. 554.

* ⁷⁴ Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 358 et 359 ; René RODIERE, note sous CA Rouen, 8 février 1974, préc., p. 513 ; Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁷⁵ L'art. 2 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société ». De son côté, l'art. 1249 du C.O.C. dispose, dans son al. 1^er, que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

* ⁷⁶ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». V. Nadhir BEN AMMOU, Société et contrat (Notations sur l'esprit contractuel du Code des sociétés commerciales), in colloque international sur le Code des sociétés commerciales, organisé par le Centre d'Etudes Juridiques et Judiciaires et la Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 5 et 6 avril 2001, publications du Centre d'Etudes Juridiques et Judiciaires, Tunis, 2002, p. 35 et s.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1994 Õ. 65 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français PORTEMER, Du contrat à l'institution, J.C.P., 1947, I, n° 586 ; Rémy LIBCHABER, La société, contrat spécial, Mélanges JEANTIN, p. 281 et s. V. également Michel JEANTIN, Droit des sociétés, 2^ème éd., Montchrestien, Paris, 1992, p. 10 et s ; Jacques MESTRE, préface à l'ouvrage de Catherine PRIETO, La société contractante, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, 1994. Selon cet auteur, « l'histoire des relations entre le contrat et la société... est très mouvementée. Naturelles et paisibles à l'origine puisque la société naît du contrat et s'ordonne autour de lui, elles se sont sensiblement altérées avec l'avènement de la conception institutionnelle de la société ».

* ⁷⁷ V., à titre d'exemple, CA Sousse, arrêt n° 14663 du 12 avril 1990, R.T.D. 1990, p. 367 et s., spéc. p. 384 :

" Åä ÇáÔÑßÉ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã æÅä åí ÊäØáÞ ãä ÅäÔÇÆåÇ ÍÓÈ ãäØÞ ÇáÕá 1249 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÇáÊæäÓíÉ ÈÑÛÈÉ ãä ÇáÔÑßÇÁ æÈäíÉ ÇáÍÕæá Úáì ÇáÑÈÍ Åäå ÓÑÚÇä ãÇ íÛáÈ ÚáíåÇ ØÇÈÚ ÇáãÄÓÓÉ ...".

* ⁷⁸ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 74 : " ÇáãÈÏ åæ ä ãÇ ÇÊÞ Úáíå ÇáØÑÇ íÚÊÈÑ ÞÇäæäÇ í ÇáÊÚÇãá Èíäåã ØÈÞÇ áãÇ ÌÇÁ Èå ÇáÕá 242 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ. áßä Ðáß ßÇä ããßäÇ í ãíÇÏíä ÎÑì áÇ ÊÊÚÏì íåÇ ÇáãÚÇãáÉ ÏÇÆÑÉ ØÑÇ ÇáÇÊÇÞ. ãÇ ãíÏÇä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ åæ íæÞ ãÌÑÏ ÇáãÚÇåÏÉ ÇáÎÇÕÉ áíÔãá äÙÇãÇ ÇÞÊÕÇÏíÇ æÓÚ ".

* ⁷⁹ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». Sur l'autonomie de la société par rapport à ses associés, v. en jurisprudence C. cass. T., arrêt n° 7732 du 30 mars 2006, R.J.L. mai 2006, p. 159 ; Cass. civ. n° 29286 du 17 mars 1993, Bull. civ. 1993, p. 266 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 1126 du 31 mars 1964, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 66 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 764 du 31 décembre 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 44. V. en droit français A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181 : « en constituant une société, les associés donnent naissance à une personne morale autonome, distincte d'eux. Cette société a ensuite une vie propre, elle embauche des salariés, joue un rôle économique. Elle a, dès lors, un intérêt propre ... ».

* ⁸⁰ V. en ce sens Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 549. V., dans le même sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, D. 1978, Chron., p. 123 : « il n'est plus discuté que la société déserte le domaine du contrat et, qu'au-delà des volontés qui l'ont créée, elle vit par sa seule force. La personnalité morale des sociétés transcende les intérêts singuliers de ses membres ».

* ⁸¹ La référence au concept d'intérêt social est expressément visée par certains articles du C.S.C. V., à titre d'exemples, les articles 65, 83, 113 et 290. V. également l'art. 1271 du C.O.C. Sur l'intérêt social, v. supra p. 8 et 9.

* ⁸² En cas de conflit d'intérêts, « l'intérêt collectif assimilé à l'intérêt social peut faire plier les intérêts immédiats et égoïstes des associés lorsque c'est nécessaire », Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit, p. 417. V. en droit français A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181 : la société a « un intérêt propre qui mérite protection lorsqu'il vient éventuellement en conflit avec l'intérêt personnel de tel ou tel associé ». Sur les conflit d'intérêts, v. Dominique SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme : prolégomènes, Pratique des affaires, éd. Joly, Paris, 1999.

* ⁸³ A titre d'exemple, pour assurer la stabilité de la société, les associés peuvent avoir intérêt à ce que celui qui perturbe le fonctionnement social, en développant une attitude conflictuelle, ne participe plus à la société.

* ⁸⁴ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 2.

* ⁸⁵ V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2003-2004, p. 25. V. en droit français CA Reims, 24 avril 1989, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15677, n° 2, note A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN ; Gaz. Pal. 1989, II, sommaires, p. 431, note P. DE FONTBRESSIN ; RTD com. 1989, p. 683, note Y. REINHARD ; Rev. soc. 1990, sommaires de jurisprudence, p. 77, note Y. GUYON. La Cour d'appel de Reims avait considéré qu' « il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société ». V. également  G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, Petites Affiches 24 juillet 1995, n° 88, p. 7 et s. ; Nathalie CAZE, Exclusion et retrait forcé dans les sociétés d'exercice libéral, art. préc. ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 376 et 378. Selon cet auteur, la valeur impérative de certains droits propres des actionnaires paraît en recul ; l'admission de certains aménagements « passe par une atteinte portée aux droits essentiels des actionnaires. C'est ainsi que... l'exclusion d'un actionnaire peut porter atteinte à son droit de faire partie de la société ». Cet auteur ajoute qu'« une atteinte à ce droit est tolérée dès lors qu'elle sert l'intérêt social » et qu'« il y a à la fois déclin de la force d'un droit et substitution de la perte de vitesse de ce droit par le concept d'intérêt social ».

* ⁸⁶ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 123.

* ⁸⁷ L'exclusion d'un associé entraîne son départ forcé de la société. Par ailleurs, de nombreuses causes engendrant le départ forcé  d'un associé existent comme les crises financières qui affectent la personne morale elle-même et qui se répercutent sur les associés (v., à titre d'exemple, l'art. 27 du C.S.C.) ou encore la vente forcée des droits sociaux de l'associé suite à leur saisie. V. les articles 404 et s. du Code de procédure civile et commerciale ; les articles 186 à 193 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis ; l'article 324 du C.S.C. ; Fathi SAADI, La saisie des droits sociaux, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales, Tunis, 1999 ; Abderraouf YAICH, Initiation au droit des sociétés anonymes, op. cit., p. 152.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÇáÈÇÔÇ ÇáÈÌÇÑ ÚÞáÉ ÇáæÑÇÞ ÇáãÇáíÉ æÂËÇÑåÇ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æ ÇáÊÔÑíÚ ãÇí 2006 Õ. 15 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français E. PUTMAN, Les saisies des droits d'associés et des valeurs mobilières, J.C.P., éd. G, 1993, I, 3689 ; Ph. THERY, La saisie des valeurs mobilières et des droits d'associés, J.C.P., éd. E, 1993, I, 239 ; Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 318 et 319 ; G. BLANLUET, La cession d'actions nanties, D. 1999, p. 109.

* ⁸⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc.

* ⁸⁹ Certains auteurs utilisent l'expression de « retrait forcé » pour désigner l'exclusion. V., à titre d'exemples, Alain VIANDIER, Juris-classeur civil, art. 1845 à 1870-1, fasc. 50, p. 6 ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 22 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 24.

* ⁹⁰ A cet égard, l'exclusion « mérite bien d'être rangée dans la catégorie des obligations d'associé puisque la survenance du fait générateur fonde l'obligation de quitter le groupement et d'abandonner son statut d'associé », Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 243.

* ⁹¹ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc, p. 2.

* ⁹² Ibid.

* ⁹³ Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 253.

* ⁹⁴ CA Reims, 24 avril 1989, préc.

* ⁹⁵ V., dans le même sens, Yves GUYON, note sous CA Reims, 24 avril 1989, préc. Selon cet auteur, «  de lege lata », la solution est contraire au droit qu'a l'associé de continuer de faire partie de la société... Il n'en reste pas moins qu'une réflexion pourrait être menée « de lege feranda » afin d'admettre quelques assouplissements à ce principe ».

* ⁹⁶ Jean DERRUPPE, préface à l'ouvrage de Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit. V., dans le même sens, Jacques MESTRE, préface à l'ouvrage de Catherine PRIETO, La société contractante, op. cit. Cet auteur parle de l'effacement de l'intérêt personnel des associés contractants devant l'omniprésent intérêt social.

* ⁹⁷ Il s'agit principalement du C.S.C. et du C.O.C. puisque les dispositions du C.O.C. demeurent applicables aux sociétés commerciales tant qu'elles ne sont abrogées par le C.S.C. ni explicitement (loi de promulgation du C.S.C.) ni implicitement. L'art. 542 du C.O.C. dispose, en effet, que « les lois ne sont abrogées que par des lois postérieures, lorsque celles-ci l'expriment formellement, ou lorsque la nouvelle loi est incompatible avec la loi antérieure ou qu'elle règle toute la matière réglée par cette dernière ». V. en jurisprudence C. cass. T., arrêt n° 29026 du 18 février 2004, Bull. civ. 2004, II, p. 269 ; C. cass. T., arrêt n° 54932 du 24 octobre 1996, Bull. civ. 1996, II, p. 48.

* ⁹⁸ V. supra p. 14 et 15.

* ⁹⁹ Il s'agit notamment de dispositions du C.S.C. et du C.O.C. Certaines lois spéciales prévoient aussi la mesure d'exclusion. On peut citer, à titre d'exemples, la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. également l'art. 23 de la loi n° 98-65 du 20 juillet 1998 relative aux sociétés d'avocats, J.O.R.T. n° 60 du 28 juillet 1998, p. 1641. Sur lesdites sociétés, v. Youssef KNANI, Les sociétés professionnelles d'avocats, R.T.D. 1999, p. 251. V. en droit français Nathalie CAZE, Exclusion et retrait forcé dans les sociétés d'exercice libéral, art. préc.

* ¹⁰⁰ Il est à noter que les sociétés en participation n'ont pas de capital puisqu'elles sont dépourvues de la personnalité morale.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000. ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊÊãíÒ Úáì ÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÊ ÈßæäåÇ áÇ ÊÊãÊÚ ÈÇáÔÎÕíÉ ÇáãÚäæíÉ ãËáãÇ íÞÊÖíå ÇáÕá 14 ÊÌÇÑí æ... ãÓÇåãÇÊ ÇáÔÑßÇÁ íåÇ ÊÈÞì Úáì ãáßåã æ áÇ ÊÔßá ÑÓ ãÇá Úáì ãáß ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁰¹ En France, plusieurs cas d'exclusion tenant à la personne de l'associé sont prévus. C'est ainsi que dans les sociétés cotées, un actionnaire peut, sous certaines conditions, être exclu lorsqu'il est minoritaire. Ainsi, à l'issue d'une offre publique de retrait, les majoritaires pourront-ils demander que les titres qui ne leur ont pas été présentés leur soient transférés, à condition qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote. Il s'agit de la procédure de retrait obligatoire ou de squeeze out (art. 5-7-1 du Règlement du Conseil des Marchés Financiers). Sur cette procédure, v. T. FORSCHBACH, La procédure de retrait obligatoire, J.C.P., éd. E, 1994, I, 395 ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, L'accultu-ration du squeeze out en droit français, Petites Affiches, 29 novembre 1995, n° 143, p. 13 ; Christophe LEROY, Le retrait obligatoire ou l'expropriation des actionnaires minoritaires à la suite d'une offre publique de retrait, art. publié sur le site Internet www. chrisleroy. free. fr ; Pierre ALFREDO, La fixation du prix d'offre publique, de l'offre d'exclusion espagnole à l'offre de retrait française, Rev. soc. 1997, p. 67 ; Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., n° 651-2. V. en jurisprudence française Cass. com., 29 avril 1997, Rev. soc. 1998, p. 337, note Frédéric BUCHER ; Petites Affiches, 28 novembre 1997, n° 143, p. 35, note D. BOCCARA. V. aussi en droit belge Fabrice GRAILLET, Le squeeze out, procédure d'exclusion des minoritaires, article disponible sur Internet à l'adresse http://www. businessandlaw. be/article778. html (consulté le 11 août 2006). Dans les sociétés non cotées, l'art. L. 235-6 du C. com. prévoit qu'en présence d'une action en nullité d'une société fondée sur un vice du consentement ou l'incapacité d'un associé, il est possible de racheter les parts du demandeur. Les art. L. 621-59 C. com. et L. 625-9 du même code prévoient un autre cas d'exclusion. Ils prévoient, en effet, la cession forcée des titres des dirigeants des sociétés soumises à une procédure collective. La cession effectuée dans ces conditions équivaut à l'exclusion de l'associé en question. V. Cass. com., 4 février 2003, Dr. soc. août-septembre 2003, p. 20, note J.-P. LEGROS.

* ¹⁰² Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 95. V., dans le même sens, Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, article publié sur Internet à l'adresse http://dessnotaire.free.fr/exposes/ lexclusiondu nassocie. htm

* ¹⁰³ L'expression « intuitus personae » signifie en considération de la personne.

* ¹⁰⁴ V. Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com. 1998, p. 273 et s.

* ¹⁰⁵ J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, Rev. Soc. 1982, p. 240.

* ¹⁰⁶ L'expression « insolvabilité déclarée » désigne la faillite.

* ¹⁰⁷ L'absence peut dégénérer en disparition (v. les art. 81 et s. du Code du statut personnel). Dans ce cas, elle est assimilée au décès lorsqu'elle est constatée par un jugement.

íÑÇÌÚ ãÍãÏ ßãÇá ÔÑ ÇáÏíä ÞÇäæä ãÏäUí ÇáäÙÑíÉ ÇáÚÇãÉ - ÇáÔÎÇÕ - ÅËÈÇÊ ÇáÍÞUæÞ ÇáØÈÚUÉ Çáæáì ÇáãØÈÚÉ ÇáÑÓãíUÉ ááÌãåæÑíÉ ÇáÊæäÓíÉ 2002 Õ. 186 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français D. VEAUX, Absents et disparus, D. 1947, p. 169 ; M. VIVANT, Le régime juridique de la non présence, RTD civ. 1982, p. 1 et s.

* ¹⁰⁸ L'art. 21 du C.S.C. cite le décès d'un associé comme l'une des causes générales de dissolution des sociétés. Mais cet article induit en erreur car il laisse penser que le décès d'un associé entraîne en principe la dissolution de toutes les sociétés commerciales alors que le principe est celui de la continuation de celles-ci, exception faite de la société en participation.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÇáÓÊÇÐ ãÍãÏ ßãÇá ÔÑ ÇáÏíä ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ  ãáÊÞì Ïæáí Íæá ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ íæãí 5 æ6 Ñíá 2001 äÙãå ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÊæäÓ2002 Õ. 240 :

" ÌÚá ÇáÕá 21 - æåæ æá Õá íÓÊÚÑÖ ÇáÓÈÇÈ ÇáÚÇãÉ ááÇäÍáÇá - æÇÉ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ÓÈÈÇ ãÔÊÑßÇ áÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ í Ííä :

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ áíÓ ÍÊãíÇ í ÔÑßÇÊ ÇáÔÎÇÕ Èá Úáì ÇáÚßÓ ãä Ðáß ÞÏ äÕ ÇáÕá 65 ãä ÇáãÌáÉ Úáì ä æÇÉ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ áÇ ÊÄæá Åáì Íá ÇáÔÑßÉ ÅáÇ í ÕæÑÉ ÇáÇÊÇÞ Úáì ãÇ íÎÇá Ðáß ÈÇáÚÞÏ ÇáÊÓíÓí.

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ áÇ íÄæá ÅØáÇÞÇ Åáì Íá ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ. (ÅØáÇÞÇ áä ÇáÕá 141 ãäÚ ÇáÇÊÇÞ ÇáãÎÇá).

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ ÛÑíÈ ÊãÇãÇ Úä ÔÑßÇÊ ÇáãæÇá ".

* ¹⁰⁹ L'art. 65 du C.S.C. dispose, dans son al. 3, que « sauf clause contraire des statuts, en cas de décès de l'un des associés, la société en nom collectif continue entre les survivants, si le précédé n'a pas laissé d'héritiers auxquels ses droits sont dévolus. Au cas contraire, la société continue avec les héritiers qui prennent la qualité d'associés commanditaires, et la société se transforme de droit en une société en commandite simple qui doit faire l'objet des mesures de publicité légale ».

* ¹¹⁰ L'art. 68 du C.S.C. dispose que « les dispositions relatives à la société en nom collectif sont applicables à la société en commandite simple... ».

* ¹¹¹ L'art. 141 du C.S.C. dispose que la S.A.R.L. « ne peut être dissoute par le décès d'un associé et toute stipulation contraire des statuts est réputée non écrite ».

* ¹¹² Les textes relatifs à la S.A. sont silencieux sur la question du décès d'un actionnaire. De prime abord et à s'en tenir à l'art. 21 du C.S.C., on pourrait penser que le décès entraîne la dissolution de la S.A puisque ledit article est inséré dans le livre premier du C.S.C. intitulé « des dispositions communes aux différentes formes de sociétés » (v. supra p. 21, note de bas de page n° 108). Pourtant, c'est l'inverse qui est vrai dans la mesure où, en principe, la personnalité d'un actionnaire importe peu aux autres. V. en ce sens Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 278. V. également en droit français Pierre CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, art. préc., p. 60.

* ¹¹³ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 111.

* ¹¹⁴ Ibid. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 94. Il est à noter qu'une partie de la doctrine considère à tort qu'il s'agit bien d'une exclusion. V. F. BOULARAN, L'agrément des héritiers, J.C.P., éd. N., 1987, I, 24 ; P. CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, Mélanges H. CABRILLAC, 1968, p. 59 ; J. DERRUPE, Un trou législatif : le choix du successeur d'un associé décédé, Mélanges BRETON-DERRIDA, p. 73 ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 317.

* ¹¹⁵ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 16.

* ¹¹⁶ Sur la capacité des associés, v. Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 63 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÓÇãí ÇáÚíÇÏí ÇáæáÇíÉ Úáì ÇáãÇá ÏÇÑ ãÍãÏ Úáí ááäÔÑ ÕÇÞÓ 2006 Õ. 123 æãÇ ÈÚÏ.

* ¹¹⁷ Contrairement à la S.N.C. et la S.C.S., la S.A.R.L. n'est pas dissoute par la faillite d'un associé ou la perte de sa capacité (art. 141 du C.S.C.). Cependant, la S.U.A.R.L. est dissoute par l'incapacité ou la faillite de l'associé unique (art. 156 du C.S.C.).

* ¹¹⁸ En France, lorsqu'un associé commandité ou en nom est frappé d'une interdiction professionnelle ou d'incapacité, la dissolution de la société peut aussi être évitée en offrant à l'interdit ou à l'incapable le remboursement de ses parts (art. L. 221-11 et L. 221-16 du C. com.).

* ¹¹⁹ Art. 55 (al. 1^er ), 67 et 390 du C.S.C.

* ¹²⁰ L'art. 67 du C.S.C. dispose, dans son al. 2, que « les associés commandités sont soumis au même régime juridique que celui auquel sont soumis les associés dans une société en nom collectif ». Il ajoute, dans son al. 3, que « les associés commanditaires sont soumis au même régime juridique que celui auquel sont soumis les associés dans une société à responsabilité limitée ».

* ¹²¹ L'art. 406 du C.S.C. dispose que « la société est dissoute en cas de faillite de l'unique associé commandité, son interdiction d'exercer la profession commerciale ou le jugement d'absence ou de manque de capacité. Dans le cas où la société comprend un ou plusieurs autres commandités se trouvant dans l'une des situations précédemment citées, la société est néanmoins dissoute à moins que la continuation ne soit prévue aux statuts ou par les autres associés décidés à l'unanimité ».

* ¹²² Il en est ainsi également concernant les sociétés en participation.

íÑÇÌÚ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÜÉ ÈÊæäÓ ÚÜÏÏ 81 ãÄÑÎ í 23 ãÇÑÓ 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 14 æãÇ ÈÚÏ æÈÇáÎÕæÕ Õ. 15 : ÍíË äÕ ÇáÕá 1318 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ Úáì ä " ÇáÔÑßÉ ÊäÍá ÈÚÏÉ æÌæå ãä ÈíäåÜÇ ÊáíÓ ÇáÔÑíß... æÍíË ä ÊáíÓ ÍãíÏÉ ÇáæÑáí ÈæÕå ÔÑíßÇ íÚÏ ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáÞæíÉ ÇáÊí íÊÚíä ãÚåÇ Íá ÇáÔÑßÉ...".

* ¹²³ Il est à noter qu'en ce qui concerne l'exclusion de l'associé incapable, les intérêts à défendre sont double. Il s'agit, d'une part, de protéger la personne de l'incapable contre sa propre faiblesse. Il s'agit, d'autre part, de garantir la société contre le risque de dissolution encouru du fait de la survenance de l'incapacité de l'un des associés.

* ¹²⁴ Sur les droits de l'associé, v. supra p. 6 et 7.

* ¹²⁵ Sur les obligations de l'associé, v. supra p. 7 et 8.

* ¹²⁶ Dans ce cas, l'exclusion a été considérée comme une résiliation partielle du contrat de société. En effet, l'associé fautif est exclu et la société continue entre les autres associés.

* ¹²⁷ V. en droit français Caen, 11 avril 1927, D. 1928, II, 65, note LEPARGNEUR.

* ¹²⁸ L'exclusion - sanction est aussi prévue par l'art. 1327 du C.O.C. aux termes duquel « dans le cas de l'article 1323...les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion qui donne lieu à la dissolution ». De son côté, l'art. 1323 du même code dispose que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que... le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir ». Il ressort de la combinaison des articles 1323 et 1327 susvisés. que l'associé qui n'exécute pas les obligations lui incombant pourrait se voir exclu de la société à la demande des autres associés, lorsque la dissolution de celle-ci a été demandée pour ce motif. Cependant, ce cas d'exclusion ne sera pas analysé à ce niveau mais plutôt au niveau de l'exclusion d'un associé en tant que remède à la disparition de la société. V. infra p. 38 et s.

* ¹²⁹ La réalisation d'un apport en société suppose une souscription et une libération de cet apport. L'exécution effective de l'obligation d'apporter à la société s'entend d'une libération de l'apport souscrit, c'est-à-dire d'une mise à disposition de celui-ci.

* ¹³⁰ Dans les sociétés de personnes, l'apport en numéraire peut ne pas être libéré au moment de la constitution de la société (art. 1262 du C.O.C.). Dans les sociétés par actions, il peut ne pas être entièrement libéré à ce moment (art. 165 du C.S.C.). Dans les deux cas, l'associé est tenu envers la société de la somme qui n'a pas été payée, dite le non versé. V. Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire de D.E.A. en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales, Tunis II, 1992-1993.

* ¹³¹ Sur l'apport, v. Hassen KHLIF, L'apport en société, mémoire préc.

* ¹³² Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 22, n° 20 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 26 et s. ; p. 152 et s. Cet auteur affirme même que l'apport rend compte des autres éléments du contrat de société, l'associé ayant vocation aux bénéfices et étant animé d'une affectio societatis parce qu'il est apporteur.

* ¹³³ A cet égard, l'apport est un critère qui distingue l'associé des personnes qui participent à un autre titre à la vie sociale, notamment les prêteurs et les salariés.

* ¹³⁴ Le statut d'associé fait peser deux obligations pécuniaires à savoir la libération d'un apport (art. 1249 du C.O.C. et 2 du C.S.C.) et la contribution aux pertes et aux dettes sociales. Ces obligations financières sont des attributs du statut d'associé. Elles sont donc déterminantes car pesant sur chaque associé, quelle que la forme sociale choisie et même en l'absence de personnalité morale. V. Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 13, 26 et 45 ; Laurent GODON, op. cit., p. 21.

* ¹³⁵ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 27, n° 17 ; p. 37 et s.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97.

* ¹³⁶ V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 78.

* ¹³⁷ Le capital social est régi par trois principes à savoir sa réalité, sa fixité et son intangibilité. La fixité du capital social lui donne la stabilité nécessaire pour être un paramètre de calcul et de comparaison fiable. Quant à son intangibilité, elle revient à considérer que sa substance, garantie par le principe de réalité, ne doit en aucun cas être entamée en cours de vie sociale. V. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, Paris, 1989, p. 128, n° 15.

* ¹³⁸ Ibid.

* ¹³⁹ L'art. 165 du C.S.C. s'applique également aux apports des commandités dans les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ¹⁴⁰ Le terme de gage est ici pris dans son sens général de garantie de remboursement, et non dans le sens civiliste de sûreté.

* ¹⁴¹ L'art. 5 du C.S.C. dispose que le capital social « est le gage exclusif des créanciers sociaux ». En réalité, le gage des créanciers sociaux n'est pas le capital social mais plutôt l'actif social. En effet, le capital constitue une valeur abstraite et non pas un ensemble de biens. Malgré cela, on pourrait affirmer que le capital social constitue une garantie indirecte pour les créanciers sociaux. V. en ce sens Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 255 et 256. Selon cet auteur, « le capital social est traditionnellement entendu comme étant le gage des créanciers. Mais comme le souligne M. Guyon, « l'expression ne doit ... pas faire illusion » ; ce serait en effet le considérer comme un bien, comme une masse patrimoniale directement saisissable. Or ce n'est pas le cas : le capital social n'est pas un bien, mais une valeur... Lui attribuer une telle mission de garantie directe des créanciers aboutirait inéluctablement à émettre des doutes sur son utilité et à remettre en cause son existence ». « Face à cette inefficacité du capital social comme garantie directe des créanciers, il convient d'affirmer et d'établir sa nécessité comme garantie indirecte ». En effet, « lorsqu'on l'envisage en tant que valeur, le capital social s'analyse alors comme un seuil de référence dont il faut respecter la contrepartie à l'actif du bilan... Cette mesure abstraite qu'il représente et dont le respect s'impose aux termes de la loi constitue donc un réel instrument de protection des créanciers ». Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, 1998-1999 ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÚÇãÑ ÈæÑæÑæ ÑÓ ÇáãÇá ßÖãÇä ÚÇã áÏÇÆäí ÇáÔÑßÉ ãáÊÞì ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÈÚÏ ÊÚÏíáÇÊ2005  íæãí 3 æ4 íÑí 2006 ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈæÒÇÑÉ ÇáÚÏá æÍÞæÞ ÇáÅäÓÇä Õ. .123

* ¹⁴² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p.143, n° 127.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 102.

* ¹⁴³ François GORE, La notion de capital social, Mélanges RODIERE, éd. Dalloz, Paris, 1981, p. 85.

* ¹⁴⁴ En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 97 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « la société à responsabilité limitée n'est constituée définitivement que lorsque les statuts mentionnent que toutes les parts représentant des apports en numéraire ou en nature ont été réparties entre les associés et que leur valeur a été totalement libérée » (v. également l'ancien article 153 du C. com.). Les S.A.R.L. sont donc régies par le principe de la libération instantanée des apports souscrits, et ce par opposition à la libération fractionnée régissant les sociétés anonymes (ancien art. 49 du C. com. et art. 165 du C.S.C.). Par conséquent, l'hypothèse de l'exclusion d'un associé pour défaut de libération de l'apport souscrit ne se présente pas dans lesdites sociétés.

* ¹⁴⁵ Lorsqu'il s'agit d'un apport en industrie, la société ne peut pas contraindre l'associé à exécuter son engagement. Cet apport consiste, en effet, en une obligation de faire qui ne peut se résoudre qu'en des dommages-intérêts (art. 275 du C.O.C.). Par conséquent, l'art. 1263 du C.O.C. n'est pas applicable aux apports en industrie.

* ¹⁴⁶íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊÊãíÒ Úáì ÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÊ ÈßæäåÇ áÇ ÊÊãÊÚ ÈÇáÔÎÕíÉ ÇáãÚäæíÉ ãËáãÇ íÞÊÖíå ÇáÕá 14 ÊÌÇÑí æ... ãÓÇåãÇÊ ÇáÔÑßÇÁ íåÇ ÊÈÞì Úáì ãáßåã æáÇ ÊÔßá ÑÓ ãÇá Úáì ãáß ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁴⁷ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ Íßã ÚÏÏ 81 ãÄÑÎ í 23 ãÇÑÓ 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 14 : " Úáì ÑÖ ÚÏã ÊÞÏíã ÇáÔÑíUß ãäÇÈå ãä ÑÓ ÇáãÇá Åä Ðáß áÇ íÚÏ í äÙÑ ÇáÞÇäæä ÓÈÈÇ ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãæÌÈÉ ááÓÎ ÚãáÇ ÈãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 1263 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ".

* ¹⁴⁸ On a déjà vu que l'apport constitue un critère de la qualité d'associé. V. supra p. 25 et 26. V. également Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 69.

* ¹⁴⁹ Le législateur lui-même la qualifie justement de « société ». Selon un auteur, « en la dénommant « société en participation », le législateur lève toute incertitude sur son appartenance aux formes sociétaires », Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, op. cit., p. 239.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÇÊÌÇå ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãä ÇáæÇÌÈ ä íßæä áåÇ ÑÓ ãÇá ÈãÇ ä áåÇ ÕÈÛÉ ÇáÔÑßÉ ÈÇáßÇãá " æÕ. 99 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊäØÈÞ ÚáíåÇ ßÇÉ ãßæäÇÊ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÅáÇ ãÇ ÇÓÊËäÇå ÇáÞÇäæä... ".

* ¹⁵⁰ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». L'art. 78 du même code dispose, dans son al. 2, que « la société en participation n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut être connue des tiers. Elle n'est soumise ni à l'immatriculation ni à aucune forme de publicité ». V. en jurisprudence T.P.I. Tunis, jugement n° 1265 du 23 avril 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 73 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 779 du 28 juillet 1964, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 47 ; T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 6 juin 2000, préc., v. annexes.

* ¹⁵¹ Sur la spécificité de la société en participation, v. en doctrine Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 235 et s.

* ¹⁵² Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p.241.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 99 æ100 : " ÇäÚÏÇã ÇáÐãÉ ÇáãÇáíÉ í ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ áÇ íãßä ÇÚÊÈÇÑå ÅÚÇÁ ãä ÊÞÏíã ÇáãÓÇåãÉ Ðáß áä í åÇÊå ÇáãÓÇåãÉ ÊÚÈíÑÇ Úä äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß æ ÊÍãá ÇáÎÓÇÆÑ ÈÞÏÑ ÇáãäÇÈ ÇáãÞÏã ááÔÑßÉ... æÊÓíÓÇ Úáì Ðáß Åäå áÇ ÊæÌÏ íÉ ÔÑßÉ ÈÏæä ãÓÇåãÉ... áÇ ÈÏ æÇáÍÇáÉ ãÇ ÐßÑ ä íßæä áÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãÓÇåãÇÊ ÊãËá ãäÇÈ ßá ÔÑíß íåÇ ".

Il est à remarquer que puisque la société en participation n'a pas la personnalité morale, les associés restent toujours propriétaires des biens qu'ils apportent.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

V. en droit français Georges RIPERT et René ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 166, n° 1249.

* ¹⁵³ L'art. 533 du C.O.C. dispose que « lorsque la loi s'exprime en termes généraux, il faut l'entendre dans le même sens ». L'art. 534 du même code dispose que « lorsque la loi réserve un cas déterminé, elle s'applique à tous les autres cas qui ne sont pas expressément exceptés ».

* ¹⁵⁴ Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 240 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ.97 æãÇ ÈÚÏ : " ÊÞÏíã ÇáãäÇÈ ÇáÐí ÊÚåÏ Èå ßá ÔÑíß ãÑ ÊÎÖÚ áå ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ... ".

V. en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 21, 24 et 25.

* ¹⁵⁵ Les actions de numéraire sont les actions attribuées en rémunération d'apport en numéraire.

* ¹⁵⁶ Sur la libération des actions de numéraire, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire de fin d'études du deuxième cycle pour l'obtention de la maîtrise en gestion comptable, Faculté des Sciences Economiques et de Gestion de Sfax, 1995-1996.

* ¹⁵⁷ En ce qui concerne les actions attribuées en rémunération d'apport en nature, elles « doivent être intégralement libérées dès leur émission » (art. 166 du C.S.C. et ancien art. 57, al. 4 du C. com.).

* ¹⁵⁸ Sur cette obligation, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 6 et s.

* ¹⁵⁹ Il est à noter que le défaut de libération intégrale des apports a des incidences sur le droit de la société d'effectuer certaines opérations. C'est ainsi que l'art. 12 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, qu'« il est interdit aux sociétés commerciales dont le capital social n'a pas été totalement libéré d'émettre des titres d'emprunt ». L'art. 295 du même code dispose que « le capital social doit être intégralement libéré avant toute émission de nouvelles actions à peine de nullité. Cette libération doit être faite en numéraire ». Sur l'incidence de la libération partielle sur les droits de la société, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 23 et s.   

* ¹⁶⁰ L'ancien art. 49 du C. com. prévoyait la même règle dans son alinéa 2.

* ¹⁶¹ L'art. 391 du C.S.C. prévoit que les dispositions régissant les sociétés anonymes sont applicables aux sociétés en commandite par actions à l'exception des articles 176 à 209 du même code.

* ¹⁶² Selon l'art. 392 du C.S.C., « les apports effectués par les commanditaires doivent être intégralement libérés dès la souscription ».

* ¹⁶³ Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc.

* ¹⁶⁴ L'exigence du délai de cinq ans pour la libération du non versé facilite le recouvrement de celui-ci ; ce recouvrement s'annonce difficile si aucun délai n'a été fixé. V. en ce sens Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc., p. 54. Pendant ce délai, il appartient au conseil d'administration ou au directoire de procéder à l'appel du montant restant dû. A cet égard, l'art. 185 du C.S.C. dispose qu'« est puni d'une amende de 1.000 à 10.000 dinars le président directeur général ou le directeur général qui n'aura pas procédé en temps utile pour réaliser la libération du capital dans les conditions fixées par l'article 165 du présent code ». Cette même sanction est applicable aux membres du directoire (art. 257 du même code).

* ¹⁶⁵ Sur la libération du non versé, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 32 et s.

* ¹⁶⁶ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ Íßã ÚÏÏ 22993 ãÄÑÎ í 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 105 : " ÏÚ ÇáãÏÚíä Èßæä ÇáÔÑßÉ áã Êßä í ÍÇÌÉ áÈÇÞí ÇáãÓÇåãÉ í ÛíÑ ØÑíÞå Ðáß ä ÇáÕá 49 ãä ÇáãÌáÉ ÇáÊÌÇÑíÉ æÌÈ Úáì ÇáãÓÇåãíä ÏÚ ãÇ ÊÈÞì ãä ãÓÇåãÊåã í ÑÓ ÇáãÇá í ÙÑ ãÏÉ ÞÕÇåÇ ÎãÓ ÓäæÇÊ ãä Çáíæã ÇáÐí ÊßæäÊ íå... æãÓì - ÊÑÊíÈÇ Úáì Ðáß - íÊÚíä Úáì ßá ãÓÇåã ÏÚ ßÇãá ãÓÇåãÊå í ÇáÌá æÈÐáß Åä ÑÓ ÇáãÇá ÛíÑ ÇáãÏæÚ ãÓì ËÇÈÊÇ æãÓÊÍÞ ÇáÏÇÁ ÈÐãÊå æáÇ íÓæÛ ÇáÊÛÇá Úä ÇáãØÇáÈÉ Èå ".

* ¹⁶⁷ Il s'agit plus précisément d'assurer la réalité du capital social. V. supra p. 26 et s.

* ¹⁶⁸ Il est à noter que la sanction de l'exclusion ne concerne pas le défaut de libération de l'apport à l'occasion d'une augmentation du capital.

* ¹⁶⁹ S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. l'article 199 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷⁰ Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970.

* ¹⁷¹ Le même article ajoute que « l'exécution en bourse se fait aux risques et périls de l'actionnaire défaillant et sous sa responsabilité » et que « la société qui requiert l'exécution en bourse doit justifier qu'il a été fait appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû, de façon expresse et non équivoque, et que l'actionnaire a fait défaut à cet appel. L'appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû peut être porté à la connaissance des actionnaires par voie de presse ou tout autre moyen. L'actionnaire ne peut être mis en défaut qu'après l'extinction du délai qui lui est imparti par une lettre recommandée de mise en demeure avec accusé de réception ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ ÚÏÏ 2993 ÈÊÇÑíÎ 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 28 : " ÍíË ÇÞÊÖì ÇáÕá 131 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáÚÇã áÈæÑÕÉ ÇáæÑÇÞ ÇáãÇáíÉ ä ÈíÚ ÇáÓåã ÇáÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÊÓÏíÏåÇ åí ÇáÚãáíÉ ÇáÊí ÊÞæã ÈãæÌÈåÇ ÔÑßÉ ÎíÉ ÇáÇÓã ÈÚÏ ÅÊãÇã ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÊÑÊíÈíÉ ÇáãäÕæÕ ÚáíåÇ ÈÇáäÙÇã ÇáÓÇÓí ÈÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ Ïæä ÇááÌæÁ Åáì ÅÐä ãä ÇáÚÏÇáÉ ááÓåã ÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá æáæ ßÇä Ðáß Úáì äÓÎ ãä ÇáÕá.

æÍíË äÕ ÇáÕá 132 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáãÐßæÑ ä Úáì ÇáÔÑßÉ ÇáÊí ÊØáÈ ÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÇáÊÓÏíÏ ä ÊËÈÊ ÈäåÇ ÏÚÊ Åáì ÏÚ ÑÓ ÇáãÇá ÇáãÊÈÞí ä ÏÚ ÌÒÁ ãäå ÈÕÉ áÇ áÈÓ íåÇ æä ÇáãÓÇåã Îá ÈÇáÇÓÊÌÇÈÉ Åáì åÐå ÇáÏÚæÉ ".

S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. les articles 194 à 198 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷² En France, la procédure d'exécution en bourse est prévue par l'art. L. 228-27 du C. com. V. Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 323 et 324 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 71.

* ¹⁷³ L'art. 131 (ancien) du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis disposait que « l'exécution en bourse pour défaut de libération est l'opération par laquelle une société anonyme, après avoir accompli les formalités légales, réglementaires et statutaires procède à la vente en bourse, même sur duplicata, et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées ».

* ¹⁷⁴ Sur les clauses d'agrément et de préemption, v. infra p. 113 et s.

* ¹⁷⁵ Youssef KNANI, Un texte énigmatique : l'article 100 du Code de commerce. A propos de l'arrêt Kaddour, R.T.D. 1991, p. 177.

* ¹⁷⁶ Íæá åÐå ÇáÊÑÞÉ íÑÇÌÚ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 16 æ17.

* ¹⁷⁷ Les titulaires des titres nominatifs sont ainsi connus de la société.

* ¹⁷⁸ Les titres au porteur présentent, par conséquent, des inconvénients pour leurs titulaires (risque de perte, vol, détérioration, ...).

* ¹⁷⁹ Il s'agit du remplacement du support papier par des procédés informatiques. Par conséquent, les valeurs mobilières n'ont plus d'existence matérielle et l'expression « titre au porteur » n'a plus aucun sens. A cet égard, la dématérialisation concerne surtout les titres au porteur puisque les titres nominatifs n'ayant jamais eu un caractère matériel, ne peuvent pas être dématérialisés. V. Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. soc. 1984, p. 451, n°1.

* ¹⁸⁰ Loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, J.O.R.T. du 24 mars 2000, p. 679. V. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit et de Sciences Economiques et Politiques de Sousse, 2000-2001. En France, la dématérialisation des valeurs mobilières a été introduite par la loi de finances du 30 décembre 1981. V. Ph. MERLE, Sociétés commerciales, op. cit., n° 271 et s. ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., n° 1772 et s. ; A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 267 ; Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, art. préc., p. 451 et s. ; Michel CLEMENT, La vente des titres nominatifs en « déshérence », Rev. soc. 1996, p. 239.

* ¹⁸¹ L'art. 1^er de la loi relative à la dématérialisation des titres contient une énumération des valeurs mobilières. Mais en ce qui nous concerne, les valeurs mobilières visées sont les actions, c'est-à-dire les titres de capital émis par les sociétés anonymes (art. 161, al. 2 du C.S.C.) et les sociétés en commandite par actions (art. 390, al. 1^er du C.S.C.). Sur les valeurs mobilières, v. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire préc., p. 5 et s. V. également, Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 103 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

* ¹⁸² Avant la réforme résultant de la loi du 21 mars 2000, les droits du titulaire de titres nominatifs résultaient d'une inscription sur les registres de la société. Quant à ceux du titulaire de titres au porteur, ils étaient incorporés dans le document établi par la société émettrice, de sorte que le porteur du titre en était réputé le propriétaire. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, celles-ci ne sont plus matérialisées par des documents écrits ; elles sont représentées par des inscriptions en compte.

* ¹⁸³ Art. 314 et 315 du C.S.C. ; Art. 2 et 3 de la loi relative à la dématérialisation des titres.

* ¹⁸⁴ L'inscription en compte des titres nominatifs n'a pas été soumise au même régime. Dans la mesure où les titulaires de titres nominatifs étaient, par définition, connus de la société émettrice, l'inscription en compte des titres s'est effectuée d'office. En d'autres termes, contrairement des titulaires d'actions au porteur pour lesquels il était réclamé de leur part un acte positif d'inscription en compte, les titulaires de titres nominatifs n'ont eu aucune obligation de se manifester, dès lors que leurs titres ont été automatiquement transférés par la société émettrice sur les comptes prévus à cet effet. V. Benoît LOSFELD, Le sort des actions délaissées, Bull. Joly 2004, p. 1323.

* ¹⁸⁵ Ibid.

* ¹⁸⁶ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ íÕíÈ ÇáÔÑíß ÇáÐí íÚãá áÎÇÕÉ äÓå æ ÍÊì áÇÆÏÉ ÇáÛíÑ. æÑÇÏ ÇáãÔÑÚ åäÇ ä íÖÑÈ ÍÊì ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ãÈÇÔÑÉ ÎæÇ ãä ÇáæÞæÚ í ÇáÔÈåÇÊ æÇáæÖÚíÇÊ ÇáÛíÑ ÇáÓáíãÉ Le commerce par personne interposée ou la concurrence indirecte ".

* ¹⁸⁷ äÕ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. í ÕíÇÛÊå ÇáÚÑÈíÉ Úáì ãÇ íáí : " áíÓ ááÔÑíß ä íÊÚÇØì ÈÏæä ÑÖÇÁ ÔÑßÇÆå ÚãáÇ ãËá ÇáÐí ÇäÚÞÏÊ áÌáå ÇáÔÑßÉ ...". ÚäÏ ÊÚáíÞå Úáì åÐÇ ÇáÕá ÞÇã ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÈÊÞÏíã ãáÇÍÙÉ ÊÊÚáÞ ÈßáãÉ " ÚãáÇ " ÍíË ÇÚÊÈÑ ä " ÇáãÑÇÏ åäÇ áíÓ ÈÇáÚãá æáÇ íÚäí ä ÇáÕá ÇáÍÇáí áÇ íåã ÅáÇ ÇáãÓÇåãÉ ÈÇáÚãá Èá íÊÚÏì Åáì ÇáäÔÇØ æåæ íÊÚáÞ ÍíäÆÐ ÈÌãíÚ äæÇÚ ÇáãÓÇåãÇÊ " ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁸ÈÚÖ ÇáÞæÇäíä ÇáÚÑÈíÉ ÊßÑÓ íÖÇ åÐÇ ÇáÇáÊÒÇã. íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÇáÕá 741 ãä ÇáÞÇäæä ÇááÈäÇäí ááãæÌÈÇÊ æÇáÚÞæÏ ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁹ L'art. 82, al. 2 du C.S.C. ajoute qu'« en cas de violation des dispositions de l'alinéa précédent, les autres associés peuvent demander la cessation de l'activité concurrente sans préjudice du droit à des dommages et intérêts. Dans ce cas, l'action en responsabilité doit être intentée dans un délai de trois mois à compter de l'exercice effectif de l'activité concurrente ou de la date de la prise de connaissance de cette activité ».

* ¹⁹⁰ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : ÌÇÁ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. " áíÖÚ ÍãÇíÉ ááÔÑßÇÁ ãä ãÎÇØÑ ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ÇáãÔÑæÚÉ. æáæáÇ åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ áßÇä ãä ÇáÓåá ÇáÇäÊãÇÁ Åáì ÔÑßÉ ÊÌÇÑíÉ ÈãÓÇåãÉ ÈÓíØÉ í ÑÓ ãÇáåÇ æÇáÞíÇã ÈäÔÇØ ãÒÇÍã áåÇ ÅÐ íÕÈÍ Úáì ãÚÑÉ ãä ÓÑÇÑåÇ æÚáì ÏÑÇíÉ ãä ÍÑÇÆåÇ æãÕÇáÍåÇ áíÊÓäì áå ãÒÇÍãÊåÇ Úä ØÑíÞ äÔÇØ ãæÇÒí ".

* ¹⁹¹ L'art. 1271 ajoute que « les associés perdent la faculté de choisir, passé le délai de trois mois, et ne peuvent plus que répéter les dommages-intérêts si le cas y échoit ».

* ¹⁹² Cependant, l'art. 1272 du même code dispose que « la disposition de l'article précédent n'a pas lieu lorsque, avant son entrée dans la société, l'associé avait un intérêt dans d'autres entreprises analogues, ou faisant des opérations de même genre au su des autres associés, s'il n'a pas été stipulé qu'il doit les cesser ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 40 : " ÌÇÁ ÇáÕá ÇáÍÇáí ãÊããÇ æãæÖÍÇ ááÕá ÇáÐí ÓÈÞå. æí ÕæÑÉ ÇáÍÇá ... ÇáãÔÑÚ ÇÚÊÈÑ ÚÏã ØáÈ ÇáÔÑßÉ ãä ÇáÔÑíß ÇáÊäÇÒá Úä äÔÇØå ãæÇÞÉ ÖãäíÉ Úáì ÈÞÇÆå Úáì ÍÇáå ".

* ¹⁹³ Il s'agit d'un cas d'exclusion prononcée par le juge à la demande des associés. L'art. 1271 dispose, en effet, que les autres associés ont le « droit de poursuivre l'exclusion de la société ». La version officielle de cet article est, à cet égard, plus claire :

åÐå ÇáÕíÇÛÉ ÊäÕ Úáì ä áÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÍÞ í " ØáÈ ÅÎÑÇÌå ãä ÇáÔÑßÉ ".

Une question se pose de savoir si l'associé concurrent peut être exclu par la société en se fondant sur une clause statutaire d'exclusion (sur les clauses d'exclusion, v. infra p. 57et s.) et sans avoir à recourir au juge. Une partie de la doctrine est favorable à une telle possibilité.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 39.

* ¹⁹⁴ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 75. Sur l'obligation de non concurrence en droit français, v. Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 123 et s.

* ¹⁹⁵ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op.cit., p. 74, n° 37.

* ¹⁹⁶ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " ÇáÚäÇíÉ ÇáÊí ãä ÇáãÊÌå ä íÈÐáåÇ ÇáÔÑíß í ÓÈíá ÊÍÞíÞ ãÕÇáÍ ÇáÔÑßÉ ÊÍÌÑ Úáíå ÇáÞíÇã Èí äÔÇØ ããÇËá áäÔÇØ ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁹⁷ Sur l'affectio societatis, v. infra p. 4 et 5.

* ¹⁹⁸ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi... ».

íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÊæäÓ 1993.

En France, le devoir de bonne foi est exprimé dans l'art. 1134 du Code civil qui dispose que « les conventions légalement formées ... doivent être exécutées de bonne foi ».V. Romain LOIR, Les fondements de l'exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire de D.E.A. en droit des contrats, Université de Lille II, école doctorale n° 74, 2001-2002, publié sur Internet à l'adresse http://edoctorale74.univlille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_I_chargement/memoires/contrats/loirr02.pdf (consultée le 12 février 2006).

* ¹⁹⁹ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 20. V., dans le même sens, A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 187 : « étant partie à un contrat (de société), chaque associé est tenu de l'obligation de l'exécuter de bonne foi en application de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil. A ce titre, on pourrait penser que, même dans le silence des statuts, il est tenu à l'égard de la société de l'obligation de ne pas la concurrencer par une activité extérieure ».

* ²⁰⁰ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÌæíáíÉ 2002 Õ. 83  :íÊÎÐ ÎÑæÌ ÇáÔÑíß ãÈäííä : " åæ ãä äÇÍíÉ æáì ÚÞæÈÉ ÊÊÎÐ ÖÏ ÇáÔÑíß ÇáãÎØÆ æãä äÇÍíÉ ËÇäíÉ í ÕæÑÉ ÇäÚÏÇã ÇáÎØ... Åäå ÈãËÇÈÉ ÚáÇÌ æ Íá áãÚÖáÉ. ÇáÎÑæÌ áå æÌåÇä : Çáæá ÐÇÊí ãÄÓÓ Úáì ßÑÉ ÇáÎØ ÇáÔÎÕí æÇáËÇäí ãæÖæÚí ãÄÓÓ Úáì ÖÑæÑÇÊ äÚíÉ ".

* ²⁰¹ J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, Rev. soc. 1982, p. 234.

* ²⁰² L'expression « exclusion - remède » est utilisée par plusieurs auteurs.

íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æ ÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 83 : ÅÎÑÇÌ ÇáÔÑíß í ÕæÑÉ ÇäÚÏÇã ÇáÎØ åæ " ÈãËÇÈÉ ÚáÇÌ æ Íá áãÚÖáÉ ".

V. en droit français Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 250 ; Jean- Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 543 ; Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 94 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 238, n° 366. Une partie de la doctrine française assimile l'exclusion dans ce cas au « procédé chirurgical de l'amputation ». V., à titre d'exemple, J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, art. préc., p. 233.

* ²⁰³ L'art. L. 621-59, al. 2 du C. com. français consacre une hypothèse d'exclusion qui n'est pas prévue par le législateur tunisien. Il s'agit de la cession forcée des droits sociaux du dirigeant associé en cas de redressement judiciaire. En effet, lorsque la société est en redressement judiciaire, et si la survie de l'entreprise le requiert, le tribunal peut ordonner la cession des actions d'un ou de plusieurs dirigeants de droit ou de fait. Cette mesure est décidée dans le but de surmonter les difficultés économiques rencontrées par la société et par là même d'assurer la pérennité de celle-ci. Elle consiste en l'élimination du dirigeant associé qui présente un danger à la poursuite de l'activité sociale. En effet, lorsque la société se trouve en difficulté, « cela traduit la perte de la maîtrise de son affaire par le dirigeant ». V. J.-M. DE BERMOND DE VAULX, Le sort des droits sociaux détenus par les dirigeants d'une société en redressement ou en liquidation judiciaire, Rev. soc. 1990, p. 222 ; Arlette MARTIN-SERF, Les dirigeants et la procédure collective, Petites Affiches, 09 janvier 2002 n° 7, p. 31 et s. ; Adeline CERATI-GAUTHIER, La cession forcée des titres des dirigeants sociaux, Petites Affiches, 02 janvier 2004, n° 2, p. 4.

* ²⁰⁴ Sur la dissolution de la société pour justes motifs, v. infra p. 145 et s.

* ²⁰⁵ Sur l'exclusion d'un associé en cas de conflits entre associés, v. en droit belge Gerald STEVENS, Le rachat forcé et l'exclusion d'actionnaires : procédures et jurisprudence. Règlement des conflits entre associés, article publié sur le site Internet www.Droit-Fiscalite-belge.com ; Thierry CORBEEL, Conflits entre actionnaires - cession forcée et rachat forcé d'actions, article publié sur le site Internet www.corbeel.be

* ²⁰⁶ En France, l'art. 1844-7, 5° du Code civil dispose que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Cet article ne consacre pas la possibilité d'exclure un associé afin d'écarter la dissolution de la société. C'est la raison pour laquelle un débat existe sur la possibilité de l'exclusion judiciaire d'un associé en cas de mésentente. Cette question sera étudiée dans le cadre de l'exclusion purement judiciaire. V. infra p. 69 et s.

* ²⁰⁷ Salma KHALED SLAMA, La position de la jurisprudence tunisienne au regard de l'exclusion d'un associé d'une société, art. publié à la revue infos juridiques, n° 1 du 12 avril au 9 mai 2006, p. 14.

* ²⁰⁸ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 68 : " áíÓ ãä Ôß ä Íá ÔÑßÉ ÞÈá ÇáæÇä åæ ÞÑÇÑ ÎØíÑ ãä æÌåÉ äÙÑ ÇÞÊÕÇÏíÉ ÅÐ äå ÓíÖÚ ÍÏÇ áäÔÇØåÇ ÈãÇ íäÌÑ Úä Ðáß ãä ÂËÇÑ ÓáÈíÉ Úáì ÇáãÓÊæì ÇáÇÌÊãÇÚí æ Úáì ãÓÊæì ÎáÞ ÇáËÑæÇÊ. ÓÎ ÚÞÏ ÔÑßÉ åæ ÎØÑ ÕæÑ ÓÎ ÇáÚÞæÏ æÞÏ ÊÞÊÖí ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÉ ÈæÕåÇ áåÇ ãÕáÍÉ ãÓÊÞáÉ Úä ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÔÎÕíÉ ÇáÈÞÇÁ æÇáÇÓÊãÑÇÑ".

* ²⁰⁹ íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÓæÓÉ ÚÏÏ 482 ãÄÑÎ í 13 ÌæÇä 2000 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ãÇí 2002 Õ. 197 æãÇ ÈÚÏ ÎÕæÕÇ Õ. 203 æ204 : " ... æÍíË ä ÇáäÒÇÚ ÇáãÐßæÑ ãä Ôäå ä íäí äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß Èíä ÇáãÏÚíä æÇáãÏÚì Úáíå æÈÇáÊÇáí íÚÑÞá ÓíÑ ÚãÇá ÇáÔÑßÉ æÞ ãÇ äÕ Úáíå ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú.

æÍíË äå ÊØÈíÞÇ ááÕá 1327 ãä äÓ ÇáãÌáÉ Åäå ááÔÑßÇÁ ÇáÈÇÞíä ä íØáÈæÇ ãä ÇáãÌáÓ ÍßãÇ ÈÎÑæÌ ÇáÔÑíß ÇáÐí ßÇä ÓÈÈÇ í ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÖÍÊ ÇáÏÚæì í ÇáÑÚ ÇáãÊÚáÞ ÈÅÎÑÇÌ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÇáÔÑßÉ í ØÑíÞåÇ æÊÚíä ÇáÍßã áÕÇáÍåÇ ".

* ²¹⁰ T.P.I. Jendouba, jugement n° 4127 du 25 octobre 1993, (inédit), cité par Salma KHALED, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse de doctorat, Faculté de Droit de Tunis, 2004-2005.

* ²¹¹ C. cass. T., arrêt n° 71263 du 13 mai 1999 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc.

* ²¹² C. cass. T., arrêt n° 19780-2002 du 31 mars 2003 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc.

* ²¹³ La société a un rôle économique et social. La dissolution d'une société entraîne donc la disparition d'une entité économique. La dissolution d'une société a aussi un impact sur les salariés qui risquent de perdre leurs emplois.

* ²¹⁴ Il s'agit, en l'espèce, d'une mésentente survenue entre les associés d'une S.A.R.L. ayant entraîné le blocage de son fonctionnement en raison de l'impossibilité de se réunir en assemblée pour prendre les mesures nécessaires exigées par le fonctionnement normal de la société.

* ²¹⁵ CA Tunis, arrêt n° 12258 du 26 avril 2005 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc. Il est à noter que dans cette affaire, la Cour d'appel de Tunis avait, à deux reprises, refusé de prononcer l'exclusion de l'associé ayant donné lieu à la dissolution (arrêts n° 50574 du 28 janvier 1998 et n° 19506 du 27 février 2002 (inédits), cités par Salma KHALED, thèse préc.). Cependant, ces arrêts ont été cassés par la Cour de cassation et renvoyés à la Cour d'appel. Par son arrêt du 26 avril 2005 (préc.), celle-ci, convaincue du risque qu'engendre le prononcé de la dissolution, a fini par changer de position.

* ²¹⁶ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 102.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 83 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, La mésentente entre associés pourrait-elle devenir un juste motif d'exclusion d'une société ?, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15921 ; J.C.P., éd. N, 1991, I, 439. Ces auteurs considèrent que pour échapper à la dissolution de la société, les associés demandent au tribunal de prononcer l'exclusion du requérant.

* ²¹⁷ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 260, n° 625.

* ²¹⁸ Ibid.

* ²¹⁹ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 248, n° 24.

* ²²⁰ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p.271. V. en droit français Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 255. Cet auteur a écrit que si le demandeur est à l'origine de la mésentente, « son exclusion doit procéder de son comportement (qui est à l'origine de la mésentente) et non de la demande en dissolution ».

* ²²¹ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 91.

* ²²² Jean DERRUPPE, préface à l'ouvrage de Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit.

* ²²³ René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, Rev. jurisp. com. 2001, p. 170.

* ²²⁴ Jacques MESTRE, discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121. Cet auteur considère aussi qu'« il faut, me semble-t-il, éviter qu'en créant un peu artificiellement un conflit au sein de la société, une sorte de mésintelligence, des associés ne parviennent finalement à obtenir un rachat des parts de celui qui demanderait ensuite la dissolution. Alors, il faut quand même que les juges veillent, tout en admettant le principe de cette possibilité d'un rachat forcé pour faire échec à une dissolution d'une société qui marche bien, à ne pas se faire, implicitement naturellement, sans le vouloir, complices d'une mise en scène qui aurait été montée par certains associés », art. préc., p. 116.

* ²²⁵ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121.

* ²²⁶ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÓæÓÉ ÚÏÏ 482 ãÄÑÎ í 13 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : æÍíË äå ÊØÈíÞÇ ááÕá 1327 ãä ã.Ç.Ú. " Åäå ááÔÑßÇÁ ÇáÈÇÞíä ä íØáÈæÇ ãä ÇáãÌáÓ ÍßãÇ ÈÎÑæÌ ÇáÔÑíß ÇáÐí ßÇä ÓÈÈÇ í ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÖÍÊ ÇáÏÚæì í ÇáÑÚ ÇáãÊÚáÞ ÈÅÎÑÇÌ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÇáÔÑßÉ í ØÑíÞåÇ æÊÚíä ÇáÍßã áÕÇáÍåÇ ".

* ²²⁷ V., dans le même sens, C. cass. T., arrêts n° 71263 du 13 mai 1999 et n° 19780-2002 du 31 mars 2003 ; CA Tunis, arrêt n° 12258 du 26 avril 2005, précités.

* ²²⁸ L'art. 76 du C.S.C. dispose, en effet, que « la dissolution de la société en commandite simple est soumise aux mêmes règles régissant la dissolution des sociétés en nom collectif ».

* ²²⁹ Sur la question de savoir si une société peut être constituée à durée illimitée, v. infra p. 144.

* ²³⁰ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 102.

* ²³¹ Cette question a déjà été analysée. V. supra p. 24 et s.

* ²³² L'art. 1322 du C.O.C. prévoit, dans ce cas, que « les effets de l'exclusion sont réglés par l'article 1327 ». 

* ²³³ L'art. 1506 du projet Santillana contenait une disposition similaire à celle de l'art. 1322 du C.O.C. inspirée essentiellement des articles 162 du C. com. italien et 577 du Code des obligations suisse, cités par Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 64. Il est à noter que le droit français ne consacre pas une telle solution. Sur ce point, le droit tunisien marque donc une certaine particularité par rapport au droit français.

* ²³⁴ Sur la prorogation de la société, v. les articles 8 et 22 du C.S.C. ; l'art. 1321 du C.O.C. Il est à noter que la prorogation de la durée d'une société « n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle » (art. 4, al. 2 du C.S.C.).

* ²³⁵ Selon l'art. 1322, al. 2 du C.O.C., les créanciers personnels d'un associé « n'ont ce droit, toutefois, que si leur créance est liquidée par un jugement passé en force de chose jugée », c'est-à-dire qui n'est plus susceptible d'aucune voie de recours.

* ²³⁶ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 121 : " ãä ÇáÛÑíÈ ãä æá æåáÉ ä íÚØí ÇáãÔÑÚ Åáì ÇáÏÇÆä ÇáÎÇÕ ÇáÐí áå Ïíä Úáì ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ÍÞ ãÚÇÑÖÉ ÊÌÏíÏ ÇáÔÑßÉ. æÊßãä ÇáÛÑÇÈÉ í ßæä ÇáÔÑßÉ åí æáÇ æÈÇáÐÇÊ ÚÞÏ ÎÇÖÚ áãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 242 ÇáÐí íÚØí ßÇãá ÇáÍÑíÉ ááØÑÇ Úáì ÊÍÞíÞ ãæÖæÚå æÂËÇÑå æãÏÊå ßãÇ íÎÖÚ Åáì ÇáÕá 1249 ãä ÇáãÌáÉ ÇáÍÇáíÉ ÇáÐí íÚÑ ÇáÔÑßÉ ÈßæäåÇ ÚÞÏÇ. æáßä ÇáãÔÑÚ äÙÑÇ áåãíÉ ÇáÔÑßÉ æÇÚÊãÇÏÇ Úáì ÇáãÕÇáÍ ÇáãÊÖÇÑÈÉ ÇáÊí ÊäÔ ÚäåÇ ÑÇÏ ä íÚØí ááÛíÑ ÈÚÖ ÇáÕáÇÍíÇÊ ÇáÊí ÊÖãä ÍÞæÞå ".

* ²³⁷ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 121 : ÇáÕá 1322 ãä ã.Ç.Ú. " íãËá ÖãÇäÇ ááÏÇÆäíä ÇáÐíä ÈÞæÇ íäÊÙÑæä ÇáÔÑíß ÇáÐí ãÇØáåã í ÇáÎáÇÕ æÇáÐí ÇÎÊì æÑÇÁ ÓÊÇÑ ÇáÐÇÊ ÇáãÚäæíÉ. ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÑÇÁå ÂËÇÑ åÇãÉ ãäåÇ ÇÓÊäÖÇÖ ÇáãæÇá æÞÓãÉ ÇáãÔÊÑß æåæ ãÇ íÍÞÞ ÑÈÇÍÇ æíÏÑ ÈÚÖ ÇáãÇá ááÔÑßÇÁ æÎÇÕÉ ááãÏíä ãäåã íÊãßä ÇáÏÇÆä ãä ÇáÇÓÊÎáÇÕ ÚäåÇ ".

* ²³⁸ Il s'agit des sociétés de personnes dans lesquelles les associés sont personnellement responsables des dettes sociales.

* ²³⁹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 215.

* ²⁴⁰ Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 35 et 89.

* ²⁴¹ L'art. 1322 du C.O.C. emploie l'expression « faire prononcer ». Par conséquent, la décision d'exclusion prise par les associés doit être prononcée par le tribunal.

* ²⁴² Une partie de la doctrine considère que la mesure d'exclusion constitue, dans ce cas, une sanction infli-gée à l'associé défaillant. V., en ce sens, Taoufik BEN NASR, Commentaire du droit des sociétés commerciales (en arabe), préc., p. 121. Cependant, cette position ne peut être partagée car l'associé concerné ne commet aucune faute vis-à-vis de la société dont il est membre. Il est défaillant non pas à l'égard de la société mais plutôt à l'égard de ses créanciers personnels. Par conséquent, l'exclusion loin d'être une sanction, constitue un remède à la disparition de la société, une issue de secours permettant de préserver la société menacée de disparition. V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 93.

* ²⁴³ La variabilité du capital social peut être définie comme étant une modalité statutaire ayant « pour effet de permettre l'adjonction d'apports nouveaux ou la restitution des apports, des adhésions nouvelles ou les retraites (volontaires ou forcées) d'associés, sans cession de parts sociales ni modification des statuts », Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 292, n° 265. Il est à noter que les sociétés à capital variable objet de notre étude sont celles de droit commun. Par ailleurs, l'exclusion d'un associé est possible dans d'autres sociétés à capital variable telles que les coopératives. A cet égard, la loi portant statut général de la coopération dispose, dans son art. 14, que « peut être exclu dans les conditions prévues à l'article 13 ci-dessus... tout coopérateur qui agit d'une façon contraire aux statuts de la coopérative ou qui porte atteinte aux intérêts moraux et matériels de celle-ci... », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ²⁴⁴ L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, qu' « il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, que le capital sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ». En France, l'art. L. 231-1 du C. com. dispose qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». A cet égard, une société a intérêt à insérer une telle stipulation lorsqu'elle prévoit des changements fréquents de ses membres. Il est à remarquer que les sociétés à capital variable ne constituent pas une forme de société mais plutôt un type de société. En effet, la variabilité du capital social n'est qu'une modalité susceptible d'être adoptée par les sociétés par actions.

* ²⁴⁵ Cette possibilité était prévue par l'ancien art. 148 du C. com. qui disposait qu'« il peut être stipulé que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». En droit français, cette possibilité est prévue par l'art. L. 231-6, al. 2 du C. com. Il est à noter qu'en France, l'art. 227-16 du C. com. prévoit la possibilité d'insérer une clause d'exclusion dans les statuts de la société par actions simplifiée (S.A.S.).

* ²⁴⁶ Le mot « retrait » s'entend ici de départ et non de retrait au sens strict du terme.

* ²⁴⁷ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255. Dans le même sens, v. en droit français Poitiers, 11 mars 1925, Sirey 1926, I, p. 101 ; Rev. soc. 1925, p. 230.

* ²⁴⁸ Et ce contrairement au droit de retrait considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant de l'essence des sociétés à capital variable. V. Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25, 26 et 34. Selon cet auteur, « l'exclusion n'est pas de l'essence de la société à capital variable, comme l'est la retraite volontaire le droit de retrait « est de l'essence même de la société à capital variable ». En revanche, l'exclusion demeure « hors de la nature même » de ladite société.

* ²⁴⁹ Trib. civ. Seine, 15 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 326, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 34. V., dans le même sens, D. VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559. Selon cet auteur, « si l'associé d'une société à capital variable dispose d'un droit légal de retrait qu'il peut exercer à sa guise sans avoir à exciper d'un juste motif de retrait, le pouvoir d'exclure conféré à l'assemblée générale doit résulter d'une clause statutaire ».

* ²⁵⁰ Il s'agit certes d'une décision française mais la question se pose dans les mêmes termes en droit tunisien.

* ²⁵¹ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 40.

* ²⁵² Il ne suffit pas que l'assemblée générale réponde aux exigences concernant la majorité. Il est nécessaire, en outre, que la décision qui en émane résulte d'une procédure régulière.

* ²⁵³ Sur les motifs d'exclusion, v. infra p. 91 et s.

* ²⁵⁴ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, art. préc. V., dans le même sens, Latifa GHARBI, L'exclusion d'un associé des sociétés, mémoire préc., p. 40 et 41.

* ²⁵⁵ V. en ce sens, D. VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559. Selon cet auteur, « le pouvoir d'exclure conféré à l'assemblée générale doit résulter d'une clause statutaire et l'assemblée ne peut exercer ce pouvoir de façon discrétionnaire ».

* ²⁵⁶ L'exclusion ad nutum signifie la libre exclusion, c'est-à-dire à tout moment, sans précision de motifs. Elle peut découler du simple fait que l'associé a cessé de plaire, ce qui souligne la précarité de la qualité d'associé.

* ²⁵⁷ Le droit de l'associé de rester dans la société est unanimement qualifié par la doctrine et la jurisprudence comme étant fondamental. V. en droit français A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, Chronique droit des sociétés, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15677. S'il est vrai qu'il n'est pas absolu, les exceptions affectant ce droit doivent être interprétées d'une manière restrictive.

* ²⁵⁸ L'exclusion abusive s'expose alors à une éventuelle annulation par le juge. V. les développements ultérieurs sur le contrôle judiciaire de l'exclusion, infra p. 85 et s.

* ²⁵⁹ V. infra p. 85 et 86.

* ²⁶⁰ On vise par là le fait pour un associé de quitter la société et non pas le retrait au sens strict.

* ²⁶¹ La loi portant statut général de la coopération dispose aussi, dans son article 15, que « tout membre qui cesse d'être adhérent à la coopérative quel qu'en soit le motif, demeure lié par ses engagements pendant cinq ans dans la limite de sa participation au capital vis-à-vis des créanciers de la coopérative au moment où il a cessé d'y être adhérent et ce, sans préjudice des engagements qu'il a, le cas échéant, contractés solidairement dans le cadre des activités de la coopérative », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ²⁶² L'art. 5 du C.S.C. dispose que « les apports peuvent être soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie. L'ensemble de ces apports, à l'exception de l'apport en industrie, constitue le capital de la société ». En réalité, le capital social représente la valeur des apports en numéraire et en nature et non pas ces apports en tant que tels. Le capital se distingue, à cet égard, de l'actif social.

Íæá ãåæã ÑÓ ÇáãÇá íÑÇÌÚ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÇáãäÓÊíÑ ÚÏÏ 266 ÈÊÇÑíÎ 27 Ñíá 1993 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 95 æ96.

Sur le capital social, v. Habib DAHDOUH et Christine LABASTIE-DAHDOUH, op. cit., p. 327 et s. V. en droit français, Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit. ; F. GORE, La notion de capital social, art. préc. ; Michel GERMAIN, Le capital de la société commerciale, in L'influence du droit communautaire sur le droit des affaires en France dans la perspective de 1992, Rev. jurisp. com., n° spécial, novembre 1987, p. 28.

* ²⁶³ Le capital social est régi par trois principes à savoir la réalité, l'intangibilité et la fixité. Sur le principe de fixité du capital social, J. MASCLET, Le principe de fixité du capital d'une société par actions et la comptabilité spatiale, Rev. soc. 1962, p. 241 et Rev. soc. 1963, p. 9 ; Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 271 et s.

* ²⁶⁴ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 273, n° 252. Il est à noter que la modification des statuts relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. Elle doit respecter certaines conditions de forme (majorité, quorum). V. les articles 131 et 291 du C.S.C., régissant respectivement les S.A.R.L. et les S.A. La modification des statuts doit, en outre, être soumise aux formalités de dépôt et de publicité (art. 16 à 20 du C.S.C.).

* ²⁶⁵ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 171.

* ²⁶⁶ Il s'agit de l'augmentation et de la réduction du capital social. V., en matière de S.A.R.L., les articles 131 et 133 à 137 du C.S.C. V. en matière de S.A., les articles 291 à 313 du même code. Sur les opérations portant sur le capital des S.A., v. Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 131 et s.

* ²⁶⁷ Dans ce cas, l'exclusion n'est pas expressément prévue par le législateur mais résulte de certaines opérations sur le capital social légalement autorisées.

* ²⁶⁸ L'exclusion d'un associé suite à une réduction du capital social a été rangée par un auteur parmi les « pertes mécaniques » de la qualité d'associé. V. Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 536.

* ²⁶⁹ Le C.S.C. réglemente l'opération de réduction du capital dans les sociétés à responsabilité limitée (Art. 136 et 137 du CSC) et les sociétés anonymes (Art. 307 et s.). Sur la réduction du capital dans les S.A., v. Abderraouf YAICH, Initiation au droit des sociétés anonymes, op. cit., p. 135 et s. V. en droit français bibliographie thématique in Rev. soc. 1999, p. 262 ; Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 669 et s.

* ²⁷⁰ Art. 307, al. 1^er du C.S.C. pour la S.A. et art. 136 et 131, al. 1^er du même code pour la S.A.R.L.

* ²⁷¹ Georges CANTENOT, La réduction du capital social dans les sociétés anonymes, thèse, Paris 1934, p. 12 et s., citée par Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2000-2001, p. 3.

* ²⁷² Pour la S.A., l'art. 307, al. 3 du C.S.C. prévoit que l'objectif de la réduction du capital peut être « de rétablir l'équilibre entre le capital et l'actif social ayant subi une dépréciation à cause des pertes ». Dans le même sens, l'art. 308 du même code prévoit que la réduction du capital peut avoir pour objet « le rétablissement de l'équilibre entre le capital et l'actif de la société diminué à la suite de pertes ». Dans ce cas, elle peut être soit facultative, soit obligatoire lorsque les fonds propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social et que l'assemblée générale décide la continuation de la société sans reconstituer les fonds propres (art. 27, 142 et 388 du C.S.C. régissant respectivement les sociétés en général, la S.A.R.L. et la S.A.). V. Chèma ABDELKAFI, La situation de l'associé face aux pertes sociales, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2002-2003.

* ²⁷³ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 171.

* ²⁷⁴ Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire préc., p. 6 et 14.

* ²⁷⁵ Ce procédé aura pour conséquence de laisser les associés en possession de titres nouveaux d'une valeur nominale égale à celle qui caractérisait les anciens titres, mais en nombre inférieur à celui qu'ils possédaient avant l'opération.

* ²⁷⁶ Ce procédé n'est toutefois possible que si la valeur nominale ainsi obtenue après réduction n'est pas inférieure au minimum légal lorsque celui-ci est exigé (un dinar pour la S.A., art. 161, al. 2 C.S.C. ; un dinar également pour la S.A.R.L., art. 92, al. 2 C.S.C.). De nombreuses sociétés émettent leurs titres à la valeur nominale plancher. Ce procédé leur est donc en pratique interdit.

* ²⁷⁷ Ou encore « titres flottants ».

* ²⁷⁸ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 349.

* ²⁷⁹ V. supra p. 14 et 15.

* ²⁸⁰ Si la réduction du capital n'est pas justifiée par l'intérêt social mais seulement par celui des associés majoritaires, elle pourrait être constitutive d'un abus de majorité. V. en ce sens T.P.I. Tunis, jugement n° 134 du 30 juillet 1973, R.J.L. 1974, n° 1 et n° 2, p. 70 ; R.T.D. 1975, II, p. 162, note Ph. FOUCHARD. Dans ce jugement, le tribunal a considéré comme abusive la décision prise dans l'intérêt propre de la majorité, à l'exclusion de celui de l'entreprise d'une manière générale et de la minorité des actionnaires. Les associés minoritaires peuvent dans ce cas demander l'annulation de la décision et engager la responsabilité des majoritaires. V. en ce sens Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire préc., p. 66.

* ²⁸¹ On aurait pu étudier le coup d'accordéon dans le cadre de la réduction du capital social (Sur la réduction du capital, v. supra p. 50 et s.). Mais puisque ladite opération combine réduction et augmentation de capital, une place à part lui a été réservée. V., dans le même sens, Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 648, n° 551.

* ²⁸² V. Islem OMRANI, La réduction du capital social à zéro, mémoire pour l'obtention du DEA en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2003-2004 ; Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, Rev. soc. 1999, p. 735 et s.

* ²⁸³ L'art. 161 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « le capital de la société anonyme ne peut être inférieur à cinq mille dinars si elle ne fait pas appel public à l'épargne. Lorsque la société fait appel public à l'épargne, son capital ne peut être inférieur à cinquante mille dinars ».

* ²⁸⁴ V. en ce sens Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 250, n° 227.

* ²⁸⁵ L'opération du coup d'accordéon est utilisée en pratique. Pour une illustration, v. annexes.

* ²⁸⁶ A cet égard, on a pu qualifier le coup d'accordéon de « coup de force », J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, RTD com. 2000, p. 962.

* ²⁸⁷ M. GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31.

* ²⁸⁸ Lorsque la réduction du capital social est réalisée par voie de diminution du nombre des actions, les actionnaires détenant des actions formant rompus se trouvent exclus de la société. Il est à noter que le coup d'accordéon peut aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires lorsque le capital social est réduit à zéro et que l'augmentation est réservée à un tiers.

* ²⁸⁹ L'art. 296 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation du capital. Toute clause contraire est réputée non avenue ». En France, le droit préférentiel de souscription est prévu à l'art. L. 225-132 du C. com. Sur le droit préférentiel de souscription, v. Ezzeddine HANNACHI, Le droit préférentiel de souscription, R.J.L. mai 2003, p. 9 et s. ; Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 132 et s. V. en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 656 et s. ; Alain COURET, Le développement du droit préférentiel de souscription de l'actionnaire en droit comparé, Rev. soc. 1979, p. 505.

* ²⁹⁰ Les actionnaires qui ne souscrivent pas à l'augmentation du capital ne peuvent plus dans ce cas être considérés comme étant des membres de la société.

* ²⁹¹ Michel GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 104 : « aucun actionnaire n'est certes obligé de souscrire à l'augmentation de capital qui doit faire suite, mais ceux qui ne peuvent ou ne veulent souscrire seront rétroactivement exclus de la société : tout se passe comme si ils avaient définitivement perdu leur apport ».

* ²⁹²  J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, préc.

* ²⁹³ Certaines augmentations de capital nécessitent la suppression du droit préférentiel de souscription. Tel est le cas lorsqu'un nouveau groupe souhaite entrer dans la société ou lorsqu'un créancier accepte de convertir sa créance en actions. L'intérêt individuel des actionnaires doit être alors sacrifié à l'intérêt de la société.

* ²⁹⁴ Dans ce cas, l'augmentation du capital social est réservée à un tiers.

* ²⁹⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 308, n° 278.

* ²⁹⁶ Selon Dorothée COCHET, la réduction du capital social à zéro avec suppression du droit préférentiel de souscription est une « opération injuste ». En effet, « est-il juste d'être évincé de la société au profit d'un nouvel investisseur parce que celui-ci apporte des capitaux frais et relance l'activité ? », Le coup d'accordéon ou les affres de l'infinitésimal, Rev. jurisp. com. 2004, p. 136.

* ²⁹⁷ Cass. com., 17 mai 1994 (affaire Usinor), Rev. soc. 1994, p. 485, note Sabine DANA-DEMARET ; RTD com. 1996, p. 73, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004).

* ²⁹⁸ CA Besançon (ch. com.), 2 décembre 1998, Rev. soc. 1999, p. 362, note Benoît LEBARS. Sur cet arrêt, v. également A. FAUCHON, La validité de l'opération-accordéon encore renforcée, Bull. Joly 1999, p. 943.

* ²⁹⁹ Cass. com., 18 juin 2002, publié sur le site Internet www.lexinter.net ; J.C.P., éd. E, 2002, p. 1728, note A. VIANDIER ; J.C.P., éd. G, 2002, II, 10180 et J.C.P., éd. N, 2002, 1723, note H. HOVASSE ; D. 2002, p. 2190, note A. LIENHARD ; D. 2002, sommaires commentés, p. 3264, note J.-C. HALLOUIN. V. également D. COHEN, La validité du coup d'accordéon (à propos d'une jurisprudence récente), D. 2003, chroniques, p. 410.

* ³⁰⁰ Benoît LEBARS, note sous CA Besançon, 2 décembre 1998, préc., p. 739 et 740, n° 12 ; J.-C. HALLOUIN, validité des réductions de capital à zéro, note sous Cass. com., 18 juin 2002, préc.

* ³⁰¹ Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 372 et 375.

* ³⁰² La suppression du droit préférentiel de souscription ne constitue pas une augmentation des engagements des associés mais simplement une diminution de leurs droits. V. en ce sens Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p. 134. Sur la distinction entre augmentation des engagements et diminution des droits, v. infra p. 63 et 64.

* ³⁰³ L'art. 300 du C.S.C. ajoute, dans son al. 2, que l'A.G.E. « approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l'augmentation, le rapport du conseil d'administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à l'augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel ». Ainsi, la suppression du droit préférentiel est-elle valable dès lors qu'elle est votée par l'A.G.E. dans les conditions prévues pour la suppression.

* ³⁰⁴ Chèma ABDELKAFI, La situation de l'associé face aux pertes sociales, mémoire préc., p. 62.

* ³⁰⁵ La Cour d'appel de Versailles considère le coup d'accordéon comme étant « l'aléa le plus défavorable inhérent à l'opération spéculative qu'est l'acquisition d'actions », CA Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p.133, note Y. GUYON ; J.C.P., éd. E, 1991, II, 168, note JEANTIN ; RTD com. 1991, p. 225, note Y. REINHARD. Selon Mme Sabine DANA-DEMARET, « l'enjeu économique est une donnée nécessaire du raisonnement, d'autant que l'idée de contribution au passif induit le risque pour les associés de perdre l'intégralité de leur mise de fonds initiale » note sous Cass. com., 17 mai 1994, préc. V., dans le même sens, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 73 et 74. V. également S. SYLVESTRE-TOUVIN, Le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital, thèse, Paris I, 2002. La deuxième partie de cette thèse intitulée « le coup d'accordéon concrétise la contribution aux pertes des associés » tend à démontrer que le risque d'être exclu ne fait que concrétiser l'obligation de contribution aux pertes.

* ³⁰⁶ Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004) ; Cass. com., 17 mai 1994, préc. ; Cass. com. 18 juin 2002, préc.

* ³⁰⁷ Olivier PAULHAN, L'éviction des actionnaires minoritaires par un coup d'accordéon, article publié sur le site Internet www.journaldunet.com. Selon M. Laurent GODON, « le respect du devoir de loyauté s'impose à l'égard de tous les associés dans un domaine où le risque d'utilisation malveillante du procédé du « coup d'accordéon » n'est pas exclue », op. cit., p. 74, n° 111.

* ³⁰⁸ V., à titre d'exemple, C. cass. F., arrêt du 28 février 2006, v. annexes. Il est à noter que les décisions sociales prises par la majorité des associés ne sont pas à l'abri d'une éventuelle annulation judiciaire si elles sont abusives. V. en ce sens l'art. 290 du C.S.C. ; CA Sousse, arrêt n° 14663 du 12 avril 1990, R.T.D. 1990, p. 367 et s., préc. ; C. cass. T, arrêt n° 19416 du 14 juin 1986, R.T.D. 1990, p. 289, note Mohamed LARBI HACHEM ; CA Monastir, arrêt n° 3065 du 28 juin 1990, R.T.D. 1990, p. 392, note Mohamed LARBI HACHEM. Sur l'abus de majorité, v. aussi Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 75 et s. ; Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, éd. 2000, p. 137 et s. ; Siwar BEN SALAH, L'abus de majorité dans la société anonyme, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 1997. Selon une jurisprudence française constante, l'abus de majorité est constitué lorsque la délibération sociale a été « prise contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité », Com., 18 avril 1961, J.C.P., 1961, II, 12164, note BASTIAN ; RTD com. 1961, 634, note HOUIN. Sur l'abus de majorité, v. également Pierre DUCOROY, Madeleine BOUCHON, Pierre FEUILLET, André DANA et Jean CLARA, L'expertise judiciaire en matière d'abus du droit de majorité, Rapports présentés au XVII^ème Congrès national de la compagnie nationale des experts judiciaires en comptabilité, Rev. soc. 1979, p. 687.

* ³⁰⁹ Versailles, 20 mai 1999, préc. Cependant, selon Martine BOIZARD, l'abus de majorité est « une sortie aléatoire », car s'il n'est pas impossible, encore faut-il le démontrer et en persuader les juges, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 736, n° 2.

* ³¹⁰ Dans ce cas, certains qualifient l'exclusion d' « extra-légale ». V., à titre d'exemple, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 237.

* ³¹¹ V., à titre d'exemple, Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111 et s.

* ³¹² G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc., p. 7. Sur la renonciation au droit de ne pas être exclu, v. Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc.

* ³¹³ Sur l'organe social compétent pour prononcer l'exclusion, v. infra p. 86 et s.

* ³¹⁴ Les évènements qui ouvrent la possibilité d'exclusion constituent les motifs de l'exclusion. Sur cette question, v. infra p. 91 et s.

* ³¹⁵ L'origine contractuelle de la société implique que les associés puissent aménager librement leurs droits et obligations. V. CA Rouen, 8 février 1974, Rev. soc. 1974, p. 507, note RODIERE ; RTD com. 1974, p. 290, note HOUIN. Cet arrêt avait admis la validité d'une clause d'exclusion en faisant référence au principe de la liberté contractuelle : « attendu que selon l'article 1832 du Code civil la société est un contrat ; qu'en conséquence les parties peuvent librement y insérer toutes les dispositions qu'elles jugent nécessaires à la protection de la société qu'elles créent sous la seule réserve de ne violer aucune règle d'ordre public ».

* ³¹⁶ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 212.

* ³¹⁷ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 106 ; Philippe MERLE, L'abus de minorité, Rev. jurisp. com., novembre 1991, p. 88.

* ³¹⁸ Les clauses statutaires d'exclusion posent aussi la question du contrôle judiciaire de leur mise en oeuvre. Cette question ne sera pas étudiée à ce niveau mais plutôt au niveau de la contrebalance de la perte de la qualité d'associé par les garanties accordées à l'associé exclu. V. infra p. 82 et s.

* ³¹⁹ On ne traitera ici que du principe même de validité de la clause statutaire d'exclusion. Les conditions de validité relatives à sa mise en oeuvre (motifs de l'exclusion,...) seront étudiées dans le cadre des garanties accordées à l'associé exclu. V. infra p. 82 et s.

* ³²⁰ V. supra p. 46 et s.

* ³²¹ Les sociétés à capital fixe sont les sociétés de personnes, les S.A.R.L. et les sociétés par actions dont les statuts ne contiennent pas une clause de variabilité du capital. V. l'art. 407 du C.S.C. sur les sociétés à capital variable.

* ³²² Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, art. préc.

* ³²³ L'auteur vise par là le droit de propriété. En effet, l'art. 545 du Code civil français dispose que « nul ne peut être contraint à céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité ».

* ³²⁴ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111. Selon cet auteur, l'opposition est réelle entre les sociétés à capital variable, dans lesquelles l'exclusion est licite, et les sociétés à capital fixe, dans lesquelles ladite mesure est illicite, qu'elle soit ou non fondée sur une clause statutaire, op. cit., p. 113.

* ³²⁵ Ibid, p. 112. V. également RODIERE, note sous CA Rouen, 8 février 1974, préc., p. 513. Pour cet auteur, l'exclusion est une « monstruosité juridique ».

* ³²⁶ V. en jurisprudence française, Cass. com., 8 mars 2005, D. 2005, p. 839, note A. LIENHARD ; CA Montpellier, 28 mai 2002, Dr. soc. mai 2003, p. 24, note J. MONNET ; CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, Dr. soc. janvier 2002, p. 30, note F.-X. LUCAS ; Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644, note Y. GUYON ; Rennes, 12 juillet 1912 et Trib. com. Le Havre, 11 janvier 1927, cités par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 242 ; CA Rouen, 8 février 1974, préc. ; Cass. com., 13 décembre 1994 (affaire Midi Libre), Rev. soc. 1995, p. 298, note RANDOUX ; J.C.P., éd. E, 1995, II, n° 705, note PACLOT. Dans cette affaire, la Cour de cassation française a jugé qu'« ayant relevé que les statuts de la société ne prévoyaient pas la possibilité d'exclure un actionnaire, la Cour d'appel a estimé à bon droit que la société du journal n'était pas fondée à ordonner la cession de ses actions détenues par les sociétés Etarci et SCPPLM ». Par une interprétation a contrario de cet attendu, on peut déduire qu'une clause expresse d'exclusion aurait été considérée comme valable par la Cour de cassation. V. aussi Paris, 12 avril 1996, Rev. soc. 1996, p. 596, note GUYON. V. en doctrine française, Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc. ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, J.C.P., éd. E, 1993, I, 223 ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 239 et s. ; François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, préc. ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, Les clauses d'exclusion, solution à la mésentente entre associés, Bull. Joly 1998, p. 908 ; F. RIZZO, La notion d'intangibilité des engagements des associés, RTD com. 2000, p. 27 ; Yves GUYON, note sous Orléans, 26 septembre 1989, préc. ; Jean LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, Journal des sociétés mai 1928, p. 257 et s. ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, article publié sur Internet à l'adresse http://www4. lexbase.fr/lexbase/SilverStream/Pages/ IbShowNewshtm1 ?NEW SNUM=.. (consulté le 30-08-2006). Selon cet auteur, les arguments invoqués à l'encontre de l'exclusion (droit de rester associé et droit de propriété) « loin d'avoir la force que l'on prétendait leur reconnaître, pouvaient céder devant l'utilité d'une clause conventionnelle d'exclusion ».

* ³²⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 239, n° 367 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 330. V., dans le même sens, Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 538 ; Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, Rev. soc. 1982, p. 245.

* ³²⁸ Sabine DANA-DEMARET, note sous Paris, 7 juin 1988, préc., p. 251.

* ³²⁹ Le recours au consentement de l'associé quant à son exclusion éventuelle de la société vide le débat relatif à l'intangibilité de la situation d'associé de son intérêt.

* ³³⁰ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 108.

* ³³¹ Sur la clause d'exclusion insérée en cours de vie sociale, v. infra p. 61 et s.

* ³³² Les statuts sont l'acte de constitution de la société. Ils déterminent les règles de fonctionnement de la société. Ils doivent, en principe, être rédigés par écrit (art. 3 et 96 du C.S.C.) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. 9, 70 et 96 du C.S.C.). Des mentions facultatives peuvent également y figurer, dès lors qu'elles ne violent pas des dispositions d'ordre public. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. ; Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 163 et s.

* ³³³ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 109. Selon ce même auteur, « le dépassement de la nécessité de l'acquiescement est sans doute à trouver dans l'idée d'une volonté supérieure qui présiderait aux destinées de l'ensemble des associés, une volonté supérieure instrument de soumission de la volonté individuelle. Le droit propre (droit de rester associé), droit subjectif, est écarté non par la volonté de l'associé mais par la seule volonté collective : l'abdication de volonté de l'associé figure la prévalence d'un intérêt global, transcendant son propre intérêt... La neutralisation de l'élément de volonté individuelle met sans doute aucun en exergue le critère de l'intérêt social en tant que critère légitimant de l'exclusion. L'intérêt social justifie à lui seul que soit écartée l'objection du postulat d'intangibilité de la situation de l'associé ; de fait, la logique sociétaire -institutionnelle - reprend ses droits face à la logique contractuelle », op. cit., p. 237 et 238.

* ³³⁴ V. en ce sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 108.

* ³³⁵ L'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale suppose la modification des statuts.

* ³³⁶ Art. 407, al. 5 du C.S.C.

* ³³⁷ En France, un auteur considère, à propos des sociétés à capital variable, qu'« il n'y a aucune raison valable de limiter l'introduction de l'exclusion à la seule signature des statuts et de la repousser en cours de vie sociale. La référence faite aux statuts par l'article L. 231-6, alinéa 2 du Code de commerce est un critère formel d'existence de l'exclusion et non un critère chronologique discriminant de toute introduction ultérieure à la signature des statuts », Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 37.

* ³³⁸ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 107.

* ³³⁹ Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. ; Jean LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 274 ; F. RIZZO, La notion d'intangibilité des engagements des associés, art. préc. ; Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1989, préc., p. 252 ; Yann PACLOT, note sous Cass. com., 13 décembre 1994, J.C.P., éd. E, 1995, II, p. 705.

* ³⁴⁰ Cette question ne se pose pas lorsque l'exclusion est prévue par une clause extrastatutaire. Il suffit qu'elle ait été acceptée par l'ensemble de ses signataires ; les associés concernés par cette mesure exercent leurs droits individuellement.

* ³⁴¹ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p.176, n° 98 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 539 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. ; Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 6. Selon cet auteur, au cours de la vie sociale, s'il apparaît opportun d'instaurer une procédure d'exclusion (qui, par hypothèse, n'avait pas été envisagée lors de la constitution de la société), « la modification statutaire envisagée ne pourra être adoptée qu'à l'unanimité des associés », car la mise en oeuvre d'une telle exclusion suppose que l'associé « ait préalablement consenti, sur le plan des principes, à cette mesure ».

* ³⁴² Henri BOSVIEUX, note sous CA Rennes, 12 juillet 1912, Journal des sociétés 1913, p. 23, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 107. V., dans le même sens, Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 539 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407.

* ³⁴³ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 371.

* ³⁴⁴ Y. SEXER, note sous Trib. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly 1989, § 222, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108 ; Gaz. Pal. 1989, II, 716.

* ³⁴⁵ Toute décision qui emporte augmentation des engagements des associés doit être adoptée à l'unanimité. Il s'agit là d'une application du principe d'intangibilité des engagements. Ce principe est prévu à l'art. 131, al. 7 du C.S.C., applicable aux S.A.R.L., qui dispose qu'« aucune décision ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social ». Pour ce qui est des S.A. et sous l'empire du C.com., l'art. 101, après avoir formulé le principe de l'omnipotence de l'assemblée générale extraordinaire, précisait que celle-ci « ne peut toutefois pas augmenter les engagements des actionnaires ». Il est à noter que si le C.S.C. n'a pas repris, dans son art. 291, l'interdiction de l'augmentation des engagements des actionnaires, il consacre cependant certaines de ses applications. V., à titre d'exemples, les articles 293, 433 et 434. Selon M. Ahmed OMARANE, cette limite au pouvoir de la majorité se fonde « sur l'origine contractuelle des engagements des associés, constituant une survivance des principes du droit civil (autonomie de la volonté et effet relatif des conventions) face aux conquêtes du droit commercial » et « est d'application générale valant pour toute société », La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 60. En France, l'interdiction de l'augmentation des engagements des associés est posée par l'art. 1861, al. 2 du C. civ. Elle est réaffirmée par les dispositions régissant les S.A.R.L. (art. L. 223-30, al. 2 C. com.) et les S.A. (art. L. 225-96 C. com.). Sur cette règle, v. A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 187 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 380 ; F. RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, art. préc. ; Gilles TAORMINA, Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, Rev. soc. 2002, p. 267 ; Laurent JOBERT, La notion d'augmentation des engagements des associés, Bull. Joly 2004, p. 627.

* ³⁴⁶ CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, Dr. soc. janvier 2002, p. 30, note F.-X. LUCAS ; Civ., 22 juin 1982, D. 1983, p. 87.

* ³⁴⁷ François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, préc., p. 30.

* ³⁴⁸ Il n'existe pas de définition légale de l'augmentation des engagements. Cette définition est empruntée à un arrêt de la Cour de cassation française, Cass. civ., 9 février 1937, D. 1937, I, p. 73, note BESSON ; Rev. soc. 2000, p. 10 et 11 ; Sirey 1937, I, p. 129, note ROUSSEAU.

* ³⁴⁹ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 61. Il est à remarquer que l'art. 300 du C.S.C. donne une illustration de la distinction entre l'augmentation des engagements des associés et la diminution de leurs droits à propos du droit préférentiel de souscription. En effet, l'assemblée générale extraordinaire peut décider la suppression de ce droit. La distinction entre augmentation d'un engagement et diminution d'un droit est également consacrée par la jurisprudence française. V. Cass. civ., 9 février 1937, préc. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française distingue entre l'augmentation des engagements et la diminution des droits : « la réglementation du droit de préemption et les restrictions apportées à la cessibilité des actions si elles peuvent constituer une diminution des droits des actionnaires, ne constituent cependant pas une augmentation de leurs engagements ». Cet arrêt est venu circonscrire la notion d'aggravation des engagements afin qu'on n'y assimile pas la restriction des droits, manière de faire prévaloir l'intérêt social sur celui de l'associé. V. aussi Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p. 134. En l'espèce, la mesure prise, à savoir la réduction du capital social à zéro, n'avait pas augmenté les engagements des actionnaires, mais avait simplement fait disparaître leurs droits. Sur cette distinction, v. en doctrine Yves CHARTIER, L'évolution de l'engagement des associés, Rev. soc. 1980, p. 1 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 70, n° 105 et s. ; Gilles TAORMINA, Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, art. préc., p. 270 ; Laurent JOBERT, La notion d'augmentation des engagements des associés, art. préc.  

* ³⁵⁰ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407. V. également Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 252. Cet auteur a écrit que « le principe de l'exclusion constitue une atteinte évidente aux droits propres des associés. Cependant, cette atteinte n'entraîne pas une augmentation de leurs engagements, mais une diminution de leurs droits : il n'y a pas aggravation de leur dette envers la société ou les tiers, mais suppression d'un droit, celui de rester associé ».

* ³⁵¹ L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». L'art. 291 in fine ajoute qu'elle « statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou des représentants ayant droit au vote ». Cette possibilité accordée à la majorité de modifier les statuts est appelée principe d'omnipotence de l'assemblée générale extraordinaire. V. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 58.

* ³⁵² B. CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 250 ; L. FAUGERELAS, J.C.P., éd. E., 1995, I, 483, n° 14 ; I. KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104, n° 23.

* ³⁵³ Sur ce point, les S.A.R.L. peuvent être rapprochées des sociétés de capitaux. En effet, l'art. 131 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « les statuts de la société ne peuvent être modifiés que par une délibération approuvée par les associés représentant les trois quarts au moins des parts sociales et réunis en assemblée générale extraordinaire. Toutefois, les statuts peuvent prévoir une majorité inférieure. Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite ». En France, la modification des statuts de la S.A.R.L. est prévue à l'art. 223-30 du C. com. qui dispose que « les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société. Toutes autres modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales. Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite. Toutefois, en aucun cas, la majorité ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social ».

* ³⁵⁴ Comme il est presque impossible de réunir le consentement unanime des associés d'une société de capitaux en raison de leur grand nombre, la loi de la majorité constitue le mode de régulation de la vie sociale. Sur la loi de la majorité, v. Georges RIPERT, La loi de la majorité dans le droit privé, Mélanges SUGIYAMA, 1940, cité par Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 60.

* ³⁵⁵ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 58.

* ³⁵⁶ THALLER, note sous Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893, I, p. 105.

* ³⁵⁷ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 75.

* ³⁵⁸ On désigne par là la clause d'exclusion stipulée dans un pacte d'associés au sens restrictif.

* ³⁵⁹ V. Yves GUYON, Traité des contrats, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 301 et s. ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 54 et s. ; Gilbert PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, art. préc. ; Jean-Patrice STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, D. 1989, chron., p. 267 ; Laurence DUPUIS et Catherine HUSSON, Formules commentées de clauses de pactes d'actionnaires, Gaz. Pal., n° 148, 27 mai 2004, p. 51 ; Marion SILVENTE, Pactes d'actionnaires : soigner votre contrat de mariage, article disponible sur Internet à l'adresse http://www.lentreprise.com/creation/50.3.25.131.1.0. html

* ³⁶⁰ Il s'agit aussi bien de la réunion de l'assemblée générale extraordinaire que de la mesure de publicité de la décision prise par ladite assemblée.

* ³⁶¹ Michel JEANTIN, Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires, Dr. soc., juillet 1990, p. 4, n° 23, cité par Jérôme BONNARD, L'influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes d'associés, Mélanges JEANTIN, p. 139.

* ³⁶² Renée KADDOUCH, Le droit de vote de l'associé, thèse, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, Faculté de droit et de sciences politiques, 2001-2002, publiée sur Internet à l'adresse http://www.glose.org/th005-htm.htm

* ³⁶³ V. Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. Selon ces auteurs, « la pratique privilégie les clauses d'exclusion insérées dans un pacte d'actionnaire en raison de la souplesse et de la discrétion de cet instrument ». V. également Florian SIMONEAU, Les pactes d'actionnaires : étude des clauses d'exclusion dans les pactes d'investisseurs en capital risque, mémoire pour le magistère de juriste d'affaires à l'Université de Panthéon- Assas Paris II, 2005, publié sur Internet à l'adresse www.u-paris2.fr/mja/etudiants/memoires2005.htm (consulté le 05-02-2006).

* ³⁶⁴ Jean-Patrice STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, art. préc., p. 270, n° 14.

* ³⁶⁵ Il n'y a pas, à notre connaissance, de décisions tunisiennes en la matière.

* ³⁶⁶ CA Paris, 21 décembre 1983, Dr. soc. 1984, n° 74, note M. GERMAIN ; Bull. Joly 1984, §113, p. 303, citée par Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292. Selon cette décision, semble prohibé le pacte qui tendrait à se substituer aux statuts en concernant l'ensemble des associés. En l'espèce, l'exclusion était stipulée dans un règlement intérieur. Une décision de l'assemblée générale a prononcé cette mesure contre l'un des associés. Celui-ci a donc intenté une action en justice pour demander l'annulation de ladite décision. Il a obtenu gain de cause tant auprès du Tribunal que de la Cour d'appel de Paris. Celle -ci a, en effet, annulé la décision d'exclusion puisque la convention extrastatutaire d'exclusion tendait, en fait, à se substituer aux statuts.

* ³⁶⁷ C. cass. F. (ch. Com.), 8 février 1982, Bull. Joly 1982, p. 970, cité par Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 541 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292. En l'espèce, les actionnaires d'une société anonyme avaient conclu entre eux une convention extrastatutaire qui permettrait d'exclure chacun des signataires à l'unanimité des autres. L'un d'entre eux, ayant fait l'objet d'une telle mesure, a intenté une action en responsabilité. La Cour d'appel a annulé ladite convention et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que les juges du fond « ont retenu (à bon droit) que la convention litigieuse était distincte du contrat de société liant par ailleurs les parties et constaté qu'elle n'avait pas été signée par un représentant de la société ».

* ³⁶⁸ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 541. Cet auteur considère que « les organes sociaux ne pourraient trouver compétence pour exclure un associé dans un pacte extrastatutaire ». V., dans le même sens, J.-P. STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, art. préc., p. 270, n° 14 : « s'agissant d'une clause d'exclusion d'un associé stipulée dans un cas où aucun texte ne l'envisage, il a été jugé que seuls les statuts de la société pouvaient prévoir cette mesure, à l'exclusion des conventions extrastatutaires ».

* ³⁶⁹ H. LE NABASQUE, P. ELSEN, P. DUNAUD, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, Dr. soc., Actes pratiques, 1992, n°5, p. 12, n°52, cité par Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292.

* ³⁷⁰  V. en ce sens Florian SIAMONEAU, Les pactes d'actionnaires : étude des clauses d'exclusion dans les pactes d'investisseurs en capital risque, mémoire préc., p. 11 ; H. LE NABASQUE, P. ELSEN, P. DUNAUD, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc. ; F. RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, art. préc.

* ³⁷¹ Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 127 et s.

* ³⁷² CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note Henri HOVASSE. En l'espèce, les associés d'une société anonyme avaient conclu un pacte extrastatutaire qui créait un lien entre la qualité d'actionnaire et celle de salarié ou de dirigeant, de telle sorte que si l'un d'eux venait à perdre sa qualité de salarié ou de dirigeant, il devait céder ses actions. La Cour d'appel de Poitiers avait admis la validité de ce pacte en jugeant que « les parties ont voulu de manière parfaitement affirmée contrôler, autrement que par des dispositions statutaires, le développement de la société fondé sur des changements importants de sa structure » et qu'« il n'est pas démontré que ce type de pacte viole la législation en vigueur ».

* ³⁷³ Henri HOVASSE, note sous CA Poitiers, 12 novembre 2002, préc. ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, Les clauses d'exclusion, solution à la mésentente entre associés, Bull. Joly 1998, p. 908.

* ³⁷⁴ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 106 ; I. KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104, n° 22.

* ³⁷⁵ Une stipulation conventionnelle peut être statutaire ou extrastatutaire.

* ³⁷⁶ Ces hypothèses ont déjà été analysées. V. supra p. 20, 28, 35 et 38.

* ³⁷⁷ La version arabe de l'art. 1271 du C.O.C. est, à cet égard, plus claire :

åÐå ÇáÕíÇÛÉ ÊäÕ Úáì ä áÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÍÞ í " ØáÈ ÅÎÑÇÌå ãä ÇáÔÑßÉ ".

* ³⁷⁸ L'exclusion prévue par l'article 1327 du C.O.C. suppose qu'une action en dissolution de la société pour justes motifs ait été introduite par un associé. V. supra p. 38 et s.

* ³⁷⁹ En revanche, le droit belge consacre la mesure d'exclusion en tant qu'institution indépendante de toute action en dissolution. Il s'agit plus précisément d'un mode autonome de résolution des conflits entre associés. En matière de S.A.R.L., l'art. 334 du Code des sociétés belge dispose, en effet, qu'« un ou plusieurs associés possédant ensemble soit des parts représentant 30 % des voix attachées à l'ensemble des parts existantes, soit des parts dont la valeur nominale ou le pair comptable représente 30 % du capital de la société, peuvent demander en justice, pour de justes motifs, qu'un associé cède au demandeur ses parts ». En matière de S.A., l'art. 636 du même code dispose qu'« un ou plusieurs actionnaires possédant ensemble soit des titres représentant 30 % des voix attachées à l'ensemble des titres existants ou 20 % si la société a émis des titres non représentatifs du capital, soit des actions dont la valeur nominale ou le pair comptable représente 30 % du capital de la société, peuvent demander en justice, pour de justes motifs, qu'un actionnaire cède au demandeur ses actions ». Le droit belge consacre donc l'exclusion pour justes motifs et indépendamment de toute action en dissolution. A cet égard, il est souhaitable que le droit tunisien évolue dans le même sens.

* ³⁸⁰ CA Monastir, arrêt n° 5715 du 27 avril 1994 (inédit), cité par Habib DAHDOUH et Christine LABASTIE-DAHDOUH, op. cit., p. 284.

* ³⁸¹ L'art. 1844-7, 5° du Code civil français dispose que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

* ³⁸² Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 112 et 113. Selon cet auteur, l'exclusion en dehors des cas prévus par la loi est « illicite, qu'elle soit ou non fondée sur une clause statutaire ». Il considère que les clauses d'exclusion sont nulles et qu'« « a fortiori », il n'y a aucune raison pour admettre, en l'absence de clause, ce qui est refusé lorsque l'exclusion est prévue dans les statuts ». Dans le même ordre d'idées, M. Philippe MERLE considère que « l'actionnaire a un droit fondamental, celui de rester associé ». Il ajoute que les actionnaires peuvent se trouver exclus de la société dans certaines hypothèses exceptionnelles prévues par la loi. « En dehors de ces hypothèses, toute mesure qui aboutirait à l'exclusion d'un actionnaire devrait être annulée », Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 358 et 359.

* ³⁸³ Cass. com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, Panorama d'actualité, n° 426 et J.C.P., éd. N, 1997, p. 60, note T. BONNEAU ; Rev. soc. 1996, p. 554, note D. Bureau ; D. 1997, II, p. 133, note T. LANGLES ; J.C.P., éd. E, 1996, II, n° 831, note Y. PACLOT ; D. 1996, sommaires commentés, p. 345, note J.-C. HALLOUIN ; RTD civ. 1996, 897, note J. MESTRE. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française a considéré « qu'aucune disposition légale ne donne pouvoir à la juridiction saisie d'obliger l'associé qui demande la dissolution de la société à céder ses parts à cette dernière ou à ses associés qui offrent de les racheter ». V., dans le même sens, CA Toulouse, 5 mai 1999, v. annexes.

* ³⁸⁴ Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. soc. 1998, p. 41, n° 30.

* ³⁸⁵ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 113.

* ³⁸⁶ CA Aix-en-Provence, 26 juin 1984, D. 1985, jurisprudence, p. 372, note J. MESTRE.

* ³⁸⁷ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111.

* ³⁸⁸ Cette expression est empruntée à Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, J.C.P., éd. E, 1995, I, 483.

* ³⁸⁹ V. en ce sens Slaheddine MELLOULI, La jurisprudence, source de droit ?, art. préc., p. 203 et s., spéc. p. 214 à 221. Cet auteur considère que la carence du législateur est une occasion propice de création du droit par le juge. Il considère également que « les exemples ne manquent pas où le juge tunisien crée la règle de droit en l'absence de loi, et fait lui-même oeuvre de législateur ». En France, un auteur affirme, dans le même sens, que l'élaboration jurisprudentielle d'une règle de droit n'a rien d'extraordinaire. Georges BOLARD, Administration provisoire et mandat ad hoc : du fait au droit, J.C.P., éd. E, 1995, I, 509 ; J.C.P., éd. G, 1995, I, 3882.

* ³⁹⁰ Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ³⁹¹ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 543. Selon cet auteur, « cet argument tiré du droit de propriété est peut être dilaté à l'excès. L'actionnaire est-il réductible à un propriétaire ? La qualité d'actionnaire ne se définit pas et ne se réduit pas à celle de titulaire d'actions ».

* ³⁹² René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 162.

* ³⁹³ Renée KADDOUCH, Le droit de vote de l'associé, thèse préc., p. 39 et s. Selon ce même auteur, il semble que les décisions qui considèrent l'exclusion comme une atteinte au droit de propriété « aient confondu le titre instrumentum, pouvant faire l'objet d'un droit réel, encore que cette analyse soit discutable, et le titre negocium, représentatif de la créance de l'associé, non susceptible de propriété ».

* ³⁹⁴ Selon M. Jean-Jacques DAIGRE, l'intérêt social remplit « la condition d'utilité publique du droit classique de l'expropriation », La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547.

* ³⁹⁵ Sabine DANA-DEMARET, note sous Paris, 7 juin 1988, préc., p. 246.

* ³⁹⁶ Sur l'affectio societatis, v. supra p. 4 et 5.

* ³⁹⁷ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 20. Dans le même sens, M. Alain VIANDIER considère que « l'affectio societatis fonde l'exercice des prérogatives d'associé »,La notion d'associé, op. cit., p. 82.

* ³⁹⁸ V. Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 97 : « dès son apparition en doctrine, ce concept de droit propre intangible au maintien dans la société semblait ne pas revêtir un caractère absolu : le professeur Thaller écrivait en effet... que l'associé « a un droit acquis à ne pas être exclu de la société sans compensation quand les autres y restent » et les auteurs contemporains semblent négliger cette nuance ». V. également STORCK, discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121. Selon cet auteur, Thaller n'a jamais écrit qu'on ne pouvait pas exclure un associé. Thaller avait écrit qu'on ne peut pas spolier un associé, qu'on ne peut pas exclure un associé sans l'indemniser. « Ce qui est assez curieux c'est que la doctrine n'a repris que la première partie de la proposition et a reproduit cette proposition jusqu'au moment où elle a été synthétisée au travers de différentes thèses ».

* ³⁹⁹ THALLER, note sous Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893, I, p. 105.

* ⁴⁰⁰ Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ⁴⁰¹ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 74 : " ÇáãÈÏ åæ ä ãÇ ÇÊÞ Úáíå ÇáØÑÇ íÚÊÈÑ ÞÇäæäÇ í ÇáÊÚÇãá Èíäåã ØÈÞÇ áãÇ ÌÇÁ Èå ÇáÕá 242 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ. áßä Ðáß ßÇä ããßäÇ í ãíÇÏíä ÎÑì áÇ ÊÊÚÏì íåÇ ÇáãÚÇãáÉ ÏÇÆÑÉ ØÑÇ ÇáÇÊÇÞ. ãÇ ãíÏÇä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ åæ íæÞ ãÌÑÏ ÇáãÚÇåÏÉ ÇáÎÇÕÉ áíÔãá äÙÇãÇ ÇÞÊÕÇÏíÇ æÓÚ ".

* ⁴⁰² íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 65æ66 : ÇáÔÑßÉ " ÚÞÏ ãä Çáããßä ÅÎÖÇÚå Åáì ÇáÕá 242 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ÇáÐí íäÕ Úáì ä ÇáÚÞÏ åæ ÔÑíÚÉ ÇáØÑíä æåæ ÇáÐí íÏíÑ ÚáÇÞÉ ÇáãÊÚÇÞÏíä. æáßä ÇáÔÑßÉ í ãåæãåÇ ÞÏ ÊØæÑÊ. ãä ÇáÚÞÏ ÕÈÍÊ ãÄÓÓÉ ÊÊÌÇæÒ ãÕÇáÍ ÇáãÊÚÇÞÏíä í ÇáãÔÊÑßíä áßí ÊÔãá ÇáÛíÑ æßá ÇáÇÞÊÕÇÏ... ". áÐÇ " ßÇä ãä ÇáæÇÌÈ íÖÇ ÍãÇíÉ ÇáÔÑßÉ ßÐÇÊ ãÚäæíÉ æäæÇÉ ÇÞÊÕÇÏíÉ ".

* ⁴⁰³ Sur l'intérêt social, v. supra p. 8 et 9.

* ⁴⁰⁴ V. en jurisprudence française CA Reims, 24 avril 1989, préc. La Cour d'appel de Reims avait considéré qu' « il faut prendre en considération l'intérêt social et admettre que les associés n'ont pas un droit intangible à faire partie de la société ». V., dans le même sens, au niveau de la doctrine Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 376 et 378. Selon cet auteur, la valeur impérative de certains droits propres des actionnaires paraît en recul ; l'admission de certains aménagements « passe par une atteinte portée aux droits essentiels des actionnaires. C'est ainsi que... l'exclusion d'un actionnaire peut porter atteinte à son droit de faire partie de la société ». Cet auteur ajoute qu'« une atteinte à ce droit est tolérée dès lors qu'elle sert l'intérêt social » et qu'« il y a à la fois déclin de la force d'un droit et substitution de la perte de vitesse de ce droit par le concept d'intérêt social ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 246. Cet auteur considère que « le droit de rester associé est vidé de sa substance et cesse d'être un véritable obstacle à l'exclusion judiciaire : il ne recouvre qu'un droit de portée relative qui doit céder devant le particularisme de certaines situations critiques ».

* ⁴⁰⁵ En dehors de toute autorisation légale ou conventionnelle, il semble, cependant, qu'on ne puisse pas reconnaître, par analogie, un pouvoir identique à la société, même en assemblée générale extraordinaire. V. en ce sens Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 35. V. également Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit. Selon cet auteur, « l'actionnaire a un droit fondamental, celui de rester associé. Il ne peut pas être expulsé de la société par les dirigeants ou par une décision de l'assemblée générale » (p. 358). L'assemblée générale, serait-elle extraordinaire, ne peut « porter atteinte aux droits individuels des actionnaires qui bénéficient de prérogatives irréductibles, quelles que soient les exigences de l'intérêt social », (p. 569, n° 489).

* ⁴⁰⁶ V., dans le même sens, Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 19. Selon cet auteur, « en dehors des hypothèses expressément prévues par la loi, la société en tant qu'institution doit pouvoir se séparer d'un associé qui ne se plie pas aux règles ou ne satisfait plus aux conditions requises ».

* ⁴⁰⁷ Le droit des sociétés est certes dominé par le principe de non immixtion du pouvoir judiciaire dans

les affaires sociales. Cependant, dans certaines circonstances notamment lorsque le fonctionnement

de la société n'est plus correctement assuré et que l'intérêt social est gravement mis en cause, il devient nécessaire de protéger la personne morale. Dans ce cas, l'intervention judiciaire devient une nécessité. V. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 47 et s., spéc. p. 65. Il a, d'ailleurs, été soutenu que le principe de non immixtion du juge est aujourd'hui fortement atténué en raison de l'évolution considérable qu'a connu le rôle de ce dernier en droit des sociétés. Samir KOLSI, Essai sur l'intervention du juge dans la vie des sociétés, R.T.D. 2003, p. 137 et s. Selon M. Taoufik BEN NASR, le juge « ne peut rester neutre, c'est-à-dire qu'il ne peut être tenu des principes de l'article 242 du Code des obligations et des contrats selon lequel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». Les temps ne sont plus à la neutralité ... Le contrat de société ayant évolué vers l'institution et l'enjeu étant grand, le juge se doit de se hisser au niveau des faits. Il doit statuer en matière économique par référence à l'intérêt général... », Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 145.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÇÊÌÇå ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 67 æãÇ ÈÚÏ : " áÇ ÈÏ ÍÓÈ ÑíäÇ ãä ÍÓã ãæÖæÚ åÇã íÍæã Íæá ÇáÊÒÇã ÇáÞÇÖí ÈÚÏã ÇáÊÏÎá í ÇáÔÑßÉ. æÞÏ ÞáäÇ ä åÇÊå ÇáÎíÑÉ ÊØæÑÊ í ÏÇÎáåÇ æÕÈÍÊ ãÄÓÓÉ ÊÍÙì ÈÚäÇíÉ ÇáÌãíÚ æãä ßÇÉ ÇáØÑÇ ãä ÇáãÔÑÚ Åáì ÑÌá ÇáÚãÇá æÅáì ÇáãÓÄæá ÇáÞæãí æÐáß ÈÇÚÊÈÇÑ ä ãÇ ÊÊÖãäå ÇáÔÑßÉ íæÞ ÇáãÕÇáÍ ÇáÔÎÕíÉ ÇáÕÛÑì æíÊÚÏÇåÇ áßæäåÇ ÏÇÉ ÇÞÊÕÇÏíÉ ÚÇáÉ ... æÈåÇÊå ÇáÕÉ æÈÇáæÞæ ÚäÏ åÐÇ ÇáÊÍæá íÕÈÍ ÊÏÎá ÇáÞÇÖí ãÑÇ ãÍÊæãÇ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ ÕÇÈÑ ÇáÛÑÈí ÊÏÎá ÇáÞÇÖí í ÊÓííÑ ÇáÔÑßÇÊ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ßÊæÈÑ 1995 Õ. 113 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, Rev. jurisp. com. avril 1985, p. 81 : « le rôle du juge dans la vie des sociétés est aujourd'hui un rôle de première importance. Certes, on a pu autrefois objecter que les tribunaux n'avaient pas à intervenir dans un domaine essentiellement contractuel, qu'ils n'avaient pas à influencer la gestion d'un patrimoine privé, qui demeurait la « chose » des associés. Mais, ... les idées ont ici bien évolué. L'éclairage s'est progressivement déplacé vers l'aspect institutionnel de la société. Le contrat donne naissance à une personne morale autonome, distincte des associés qui l'ont initialement créée, et cette personne morale... a un intérêt propre qu'il faut protéger, une vie propre dont il faut, autant que possible, assurer la pérennité ». V., dans le même sens, A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 181 : « en constituant une société, les associés donnent naissance à une personne morale autonome, distincte d'eux. Cette société a ensuite une vie propre, elle embauche des salariés, joue un rôle économique. Elle a, dès lors, un intérêt propre qui mérite protection lorsqu'il vient éventuellement en conflit avec l'intérêt personnel de tel ou tel associé. Dans cette conception institutionnelle de la société, c'est généralement au juge qu'il revient de protéger l'intérêt social, un juge qui n'hésite pas à le faire, même sans le secours de textes précis. Ainsi, s'expliquent notamment les décisions annulant les délibérations des associés entachées d'abus de majorité, celles nommant un administrateur provisoire ou encore celles accueillant la proposition de rachat des parts sociales d'un associé demandeur en dissolution, formulée par les associés défendeurs et permettant d'assurer la pérennité de la société ». V. également J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 ; René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 163 ; Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, art. préc., p. 81.

* ⁴⁰⁸ V. supra p. 19 et s.

* ⁴⁰⁹ V. supra p. 8 et 9.

* ⁴¹⁰ CA Toulouse, 10 juin 1999, J.C.P. 2000, II, n° 10372, note J.-J. DAIGRE (qui compare avec l'exclusion judiciaire du droit belge) ; CA Poitiers, 1^re ch., 25 mars 1992, Dr. soc. Avril 1993, chron. 4, cité par Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831 ; Trib. com. Poitiers, 30 juin 1975, RTD com. 1976, p. 373, note C. CHAMPAUD. Il s'agissait, en l'espèce, d'une S.N.C. constituée entre deux photographes. En raison de la mésentente survenue entre eux, l'un a demandé la dissolution de la société. L'autre a donc proposé l'exclusion de ce dernier. Malgré l'absence d'un fondement légal ou conventionnel à l'exclusion, le tribunal a prononcé ladite mesure au nom de l'intérêt social en considérant qu'« il est préférable, l'affectio societatis ayant disparu, d'imposer au demandeur d'accepter l'offre de rachat de ses parts sociales car on ne peut permettre que, bien que mécontent, le demandeur profite de cette situation pour obtenir la liquidation de l'entreprise sociale au mépris de l'intérêt propre de celle-ci et des intérêts de son associé, que cette notion de prospérité et de rentabilité s'impose même aux sociétés de personnes... ».

* ⁴¹¹ CA Reims, 24 avril 1989, préc. En l'espèce, une mésentente durable est survenue entre associés, entraînant un blocage du fonctionnement de la société. A s'en tenir à l'art. 1844-7, 5° du Code civil français, le juge ne peut que prononcer la dissolution de celle-ci ; ledit article ne lui donne pas le pouvoir de prononcer l'exclusion de l'associé perturbateur. Cependant, la Cour d'appel de Reims a décidé l'exclusion des associés qui sont à l'origine du blocage en se fondant sur la conception institutionnelle de la société et à l'intérêt social.

* ⁴¹² René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 165 et s. ; J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et s. Cet auteur affirme que « contre l'opinion de René Rodière - et de bien d'autres - qui y voyait une monstruosité juridique, il nous semble que, dès lors que l'exclusion judiciaire est nécessitée par l'intérêt social, comme la survie de la société, elle doit être admise, aucun argument définitif ne s'y opposant de manière absolue, qu'il s'agisse du droit de rester actionnaire ou de celui de rester propriétaire », art. préc., p. 545. V. aussi Dominique VIDAL, Le juge peut-il exclure un associé sans disposition expresse ? Dr. soc. octobre 1998, p. 3.

* ⁴¹³ Selon certains auteurs, l'affectio societatis est une application de l'obligation de bonne foi. Ainsi, M. Alain VIANDIER a-t-il écrit que « l'affectio societatis n'est que la manifestation, dans le contrat de société, de l'obligation générale de bonne foi édictée par l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil », La notion d'associé, op. cit., p. 79.

* ⁴¹⁴ Sur l'affectio societatis, v. supra p. 4 et 5.

* ⁴¹⁵ Bien que l'affectio societatis ne figure pas dans les articles 2 du C.S.C. et 1249 du C.O.C. définissant la société, elle constitue un élément obligatoire du contrat de société. V. C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc., v. annexes :

" æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ... äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 1755 ÈÊÇÑíÎ 11 ÌæÇä 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ 1965 ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 84.

íÑÇÌÚ Úáì ãÓÊæì ÇáÞå ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : " íãÇ íÊÚáÞ ÈÇáÔÑØ ÇáäÓÇäí áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ Åä åÇÊå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ÏÇÎá ÇáãÄÓÓÉ ÇáÌãÇÚíÉ ãä Ìá ÊÍÞíÞ åÏÇåÇ íãËá ÔÑØÇ ÓÇÓíÇ áÕÍÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ... æÅÐÇ áã äÚÊÈÑ åÐÇ ÇáÔÑØ Åä ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÊÕÈÍ ãÔÇÈåÉ ÈÚÞÏ ÇáÚãá ãÚ ÇáÊÍÕíá Úáì ÇáÑÈÍ. áÇ íÕÍ ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ ÅáÇ ÈÍÕæá åÐå ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ... ".

V. en droit français Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 25 ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 33 et s. V. en jurisprudence française CA Paris, 2 avril 1999, RTD civ. 1999, p. 881 ; Cass. com., 21 janvier 1997, Rev. soc. 1997, p. 349, note D. BUREAU ; Cass. civ., 22 juin 1976, D. 1977, 619, note DIENER ; Cass. com., 10 juin 1953, J.C.P. 1954, II, 7908, note BASTIAN ; Cass. com., 25 juillet 1949, J.C.P. 1950, II, 5798, note BASTIAN.

* ⁴¹⁶ íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÊÚÞíÈ ÇáÊæäÓíÉ (ÏæÇÆÑ ãÌÊãÚÉ) ÚÏÏ 48915 ÈÊÇÑíÎ 25 Ñíá 1996 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ æáÍíÇÊåÇ äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 1755 ÈÊÇÑíÎ 11 ÌæÇä 1963 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " æÍíË äå ãä ÎÕ ÎÕÇÆÕ ÇáÔÑßÉ æãä ÑßÇäåÇ ÇáÓÇÓíÉ ÇÓÊãÑÇÑ ÇáÊÚÇæä Èíä ÇáÔÑßÇÁ Úáì ÈáæÛ ÇáÛÇíÉ ãäåÇ ãä æÑÇÁ ÊÍÞíÞ ÛÑÇÖåÇ ".

V. au niveau de la doctrine Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 72 ; Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associé, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2000-2001, p. 4.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : " ÇáäíÉ Úáì ÇáÚãá ãä ÇáæÇÌÈ ÊæÑåÇ ÚäÏ Êßæíä ÇáÔÑßÉ æßÐáß ÚäÏ ãÈÇÔÑÉ ÇáÔÑßÉ áäÔÇØåÇ " ; ÚÈÏ Çááå ÎÇáÏ ÇáÓæÇäí ÇáæÌæÏ ÇáÞÇäæäí ááÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ØÑæÍÉ áäíá ÔåÇÏÉ ÇáÏßÊæÑÇå í ÇáÞÇäæä ÇáÎÇÕ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ 2000 - 2001 Õ. 424.

V. en droit français Paris, 3 mars 1995, Rev. soc. 1995, p. 369 ; Michel JEANTIN, Droit des sociétés, op. cit., p. 24.

* ⁴¹⁷ V., dans le même sens, Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 77 et s.

* ⁴¹⁸ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige non seulement à celui qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites que la loi, l'usage ou l'équité donne à l'obligation d'après sa nature ».

íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÊæäÓ 1993.

En France, le devoir de bonne foi est exprimé dans l'art. 1134 du Code civil qui dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».V. Romain LOIR, Les fondements de l'exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire préc.

* ⁴¹⁹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 89.

* ⁴²⁰ Ibid, p. 91.

* ⁴²¹ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 74, n° 37.

* ⁴²² íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " íãßä ÇÚÊÈÇÑ ÍÓä ÇáäíÉ ãÈÏ ÞÇäæäíÇ ÚÇãÇ ÎÇÕÉ æä ÞÇÆãÉ ÇáãÈÇÏÆ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÚÇãÉ ÇáãäÕæÕ ÚáíåÇ ÈÇáÈÇÈ ÇáËÇäí ãä ÇáÚäæÇä ÇáËÇãä ãä ÇáßÊÇÈ Çáæá ÈãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ áÇ ÊíÏ ÇáÍÕÑ. ßãÇ ä ÇáÕá 535 ãä åÐå ÇáãÌáÉ íäÕ Úáì ãÇ íáí : " ÅÐÇ ÊÚÐÑ ÇáÍßã ÈäÕ ÕÑíÍ ãä ÇáÞÇäæä ÇÚÊÈÑ ÇáÞíÇÓ Åä ÈÞí Ôß ÌÑì ÇáÍßã Úáì ãÞÊÖì ÞæÇÚÏ ÇáÞÇäæä ÇáÚãæãíÉ ". æíÚÊÈÑ ÚÏÏ ßÈíÑ ãä ÇáÞåÇÁ ä ÍÓä ÇáäíÉ åæ ãÈÏ ÞÇäæäí ÚÇã æ íÐßÑæä ä ÌÏæì åÐÇ ÇáãæÞ ÊÊãËá íãÇ íáí :

- ÊÌãíÚ ÚÏíÏ ÇáÍáæá ÇáÎÇÕÉ Íæá ßÑÉ ÚÇãÉ æÇÍÏÉ ÓæÇÁ ßÇäÊ åÐå ÇáÍáæá ÞÇäæäíÉ æ ãä ÇÓÊäÈÇØ Þå ÇáÞÖÇÁ.

- ÇÚÊãÇÏ ÍÓä ÇáäíÉ ßãÈÏÅ ááÊãßä ãä ÊÌÇæÒ ÇáÕíÛÉ ÇáÖíÞÉ ÇáæÇÑÏÉ ÈÇáÕá 242 ã.Ç.Ú.

- ÇÚÊãÇÏ ÍÓä ÇáäíÉ ßãÈÏÅ áÊÈÑíÑ ÌãíÚ ÇáÍáæá ÇáÎÇÕÉ æÇáÌÏíÏÉ æÇÓÊäÈÇØ ÑæÚ ÌÏíÏÉ áÍÓä ÇáäíÉ " (Õ. 35).

Sur l'art. 535 du C.O.C., v. Monia KARI, Note à propos d'un texte ambigu : l'article 535 du C.O.C., R.T.D. 1992, p. 203.

æíÖí ÇáÓÊÇÐ Èä ÓáíãÉ ä ÇáÕá 243 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ " äÕ ËÑí " " íãßä ÇáÇÚÊãÇÏ Úáíå áÅäÔÇÁ ÚÏíÏ ÇáãÄÓÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æáÊßä åÐå ÇáÏÑÇÓÉ äÏÇÁ æãÑÇÚÉ ãä Ìá ÑÏ ÇáÇÚÊÈÇÑ ááÕá 243 ã.Ç.Ú. æÅÍíÇÆå ÈÚÏ ãæÊ äÇåÒ ÇáÞÑä " (Õ. 94). ßãÇ íÖí ä " ááÞÇÖí ä íäÔÆ ÇáÊÒÇãÇÊ ÌÏíÏÉ Úáì ÚÇÊÞ ÇáØÑÇ. æ ÞÏ Êæáì ÇáÞÇÖí í Ïæá ÎÑì åÐå ÇáãåãÉ æÈÞí Úáì ÇáÞÇÖí ÇáÊæäÓí ä íäÌÒåÇ æÐáß ÈÔíÁ ãä ÇáÌÑÉ í ÇÓÊÛáÇá ÇáäÕæÕ ÇáËÑíÉ ÇáÊí ÊÊíÍ áå åÐå ÇáÑÕÉ æÎÇÕÉ ÇáÕá 243 ã.Ç.Ú. " (Õ. 76).

V. en droit français Yves GUYON, note sous CA Reims, 24 avril 1989, préc. La Cour d'appel de Reims a prononcé la mesure de l'exclusion en dehors de toute autorisation légale ou conventionnelle. Commentant cet arrêt, M. GUYON considère que « « de lege lata », la solution est contraire au droit qu'a l'associé de continuer de faire partie de la société... Il n'en reste pas moins qu'une réflexion pourrait être menée « de lege feranda » afin d'admettre quelques assouplissements à ce principe... En effet, dans certaines sociétés fortement dominées par « l'affectio societatis », l'exclusion d'un contestataire de mauvaise foi pourrait s'apparenter à une résolution du lien contractuel unissant celui-ci à la société ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 246. Selon cet auteur, « le contrat de société doit remplir, outre les conditions communes à tous les contrats, des conditions spécifiques, notamment l'affectio societatis. Cette exigence est déterminante de l'existence même du contrat de société, et conditionne ainsi le postulat selon lequel tout associé aurait un droit intangible à rester dans la société. De fait, c'est à la considération de la persistance de cette exigence que doit s'apprécier la consistance de ce droit ».

* ⁴²³ V. Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, op. cit., p. 145 : le juge « ne peut rester neutre, c'est-à-dire qu'il ne peut être tenu des principes de l'article 242 du Code des obligations et des contrats selon lequel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ». Les temps ne sont plus à la neutralité ... Le contrat de société ayant évolué vers l'institution et l'enjeu étant grand, le juge se doit de se hisser au niveau des faits. Il doit statuer en matière économique par référence à l'intérêt général. Ne peut-on pas à ce niveau, tracer une limite minimale qui servirait seulement de paramètre et au-dessous de laquelle on ne saurait descendre ? En d'autres termes, nous nous proposons de déterminer le pouvoir minimum du juge dans le sens où il doit intervenir au moins pour apprécier la bonne exécution du contrat de société ».

* ⁴²⁴ On vise par là la force obligatoire du contrat (art. 242 du C.O.C.) et le droit de l'associé de rester dans la société.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : " í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÚÇÞÏíÉ áÇ ÈÏ ãä ÇáÊæíÞ Èíä åÏíä ãÊäÇÞÖíä í ÇáÙÇåÑ æ åãÇ ÇÓÊÞÑÇÑ ÇáæÖÇÚ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÚÏÇáÉ ÇáÊÚÇÞÏíÉ. æßÓÇÆÑ ÇáÊÔÑíÚÇÊ ÇáÚÕÑíÉ ÍÇæá ÇáãÔÑÚ ÇáÊæäÓí ä íÍÞÞ åÐå ÇáãæÇÒäÉ æÖÚ ÇáÕá 242 ã.Ç.Ú. ãÈÏ ÇáÞæÉ ÇáÅáÒÇãíÉ ááÚÞÏ ÇáãÊÑÚ Úä ãÈÏÅ ÓáØÇä ÇáÅÑÇÏÉ ãÚáäÇ ä " ãÇ ÇäÚÞÏ Úáì ÇáæÌå ÇáÕÍíÍ íÞæã ãÞÇã ÇáÞÇäæä íãÇ Èíä ÇáãÊÚÇÞÏíä æáÇ íäÞÖ ÅáÇ ÈÑÖÇÆåãÇ æ í ÇáÕæÑ ÇáãÞÑÑÉ í ÇáÞÇäæä". æåÏ åÐÇ ÇáÕá åæ ÊÍÞíÞ ÇáÇÓÊÞÑÇÑ í ÇáÚáÇÞÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ Èíä ÇáØÑÇ áßä Èå ÊÕáÈ ÞÏ íæÕáäÇ Åáì Ùáã ÇÏÍ. áÐÇ æÖÚ ÇáãÔÑÚ ÕáÇ ÂÎÑ íåÏ ãä ÎáÇáå ÅÏÎÇá ÇáãÑæäÉ í ÇáÚáÇÞÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æåæ ÇáÕá 243 ã.Ç.Ú. ÇáÐí ÌÇÁ Èå ãÇ íáí : " íÌÈ ÊäíÐ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ ÈÍÓä äíÉ æáÇ íáÒã ãÇ ÕÑÍ Èå ÞØ Èá íáÒã ßá ãÇ ÊÑÊÈ Úáì ÇáÇáÊÒÇã ãä ÍíË ÇáÞÇäæä æ ÇáÚÑ æ ÇáÅäÕÇ ÍÓÈ ØÈíÚÊå " (Õ. 9) ÔÑØ ÍÓä ÇáäíÉ ÇÓÊäÈØ ÎÕíÕÇ " ááÊÎí ãä ÍÏÉ ÇáÞæÉ ÇáÅáÒÇãíÉ ááÚÞÏ æãä ãÈÏÅ ÚÏã ÇáãÓÇÓ ÈåÇ " (Õ. 22).

* ⁴²⁵ Michel JEANTIN, Le rôle du juge en droit des sociétés, art. préc., p. 149, spéc. p. 159 et 160, cité par Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831.

* ⁴²⁶ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc.

* ⁴²⁷ CA Poitiers, 25 mars 1992, Dr. soc. Avril 1993, chron. 4, note J.-M. DE BERMOND DE VAULX, cité par René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc., p. 165 et s. Il s'agissait, en l'espèce de deux actionnaires détenant chacun 50 % des parts sociales d'une S.A.R.L. A la suite d'un détournement de fonds et de clientèle commis par l'un des associés, l'autre avait demandé et obtenu son exclusion pour perte d'affectio societatis.

* ⁴²⁸  On peut penser, par exemple, à l'impossibilité pour l'assemblée générale d'adopter certaines délibérations en raison de l'opposition systématique de deux groupes d'associés (v. CA Reims, 24 avril 1989, préc. ; Com., 13 février 1996, D. 1997, jurisprudence, p. 108, note GIBIRILA) ou encore à l'attitude de minoritaires, disposant d'une minorité de blocage, refusant de prendre part au vote des délibérations.

* ⁴²⁹ V., dans le même sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 254. Selon cet auteur, l'affectio societatis doit servir à l'introduction de mécanismes régulateurs des rapports internes des associés. Cette notion ouvre, en effet, la voie à des techniques de résorption des dysfonctionnements. L'intensité de ce critère révèle la nécessité de recourir à l'exclusion judiciaire pour éliminer tout dysfonctionnement.

* ⁴³⁰ V. en ce sens en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 237, n° 366 ; René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc.

* ⁴³¹ René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, art. préc. Critiquant l'arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 1996 (v. supra p. 70), le même auteur ajoute qu'« on ne peut qu'appeler à une évolution de la jurisprudence afin que celle-ci utilise ce « procédé chirurgical de l'amputation » qui apparaît bien ici comme une « mesure utile » ». V. également Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234. V., dans le même sens, Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com. 1998, p. 296, n° 29. Selon cet auteur, « l'associé devrait pouvoir être exclu par le juge en cas de mésentente, dans le but d'assurer la pérennité de la société. Nous partageons le souhait de M. Daigre d'assister à la résistance des juridictions du fond qui, seule, pourra conduire la Cour de cassation à revenir sur sa position ». De son côté, M. DAIGRE considère qu'un raisonnement par l'absurde vient étayer la thèse de la reconnaissance d'un pouvoir au juge. Il consiste à se demander ce qu'il adviendrait si l'on interdisait toute exclusion judiciaire. En cas de crise grave entre les associés, l'unique solution résiderait dans la dissolution de la société, ce qui conduirait à une sortie de tous les associés de la société, pour le plus grand dommage de chacun, de la société et de l'entreprise à laquelle elle donne corps. Face à cela, l'exclusion judiciaire est un moindre mal. Aussi, doit-elle être admise à titre de remède ou de sanction lorsqu'il y va de la pérennité de la société, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et 543.

* ⁴³² Si les majoritaires peuvent abuser de leur droit de vote, les minoritaires peuvent aussi le faire s'ils détiennent une minorité de blocage. L'abus de minorité se caractérise par une attitude « contraire à l'intérêt général de la société en interdisant une opération essentielle pour celle-ci, dans l'unique dessein de favoriser les intérêts de l'associé...minoritaire au détriment des autres associés ». V. CA Montpellier, 18 juin 2002, Dr. soc. mars 2003, p. 10 ; Cass. com., 15 juillet 1992, Rev. soc. 1993, p. 400, note MERLE ; Cass. com., 9 mars 1993 (arrêt Flandin), J.C.P., éd. E, 1993, II, n° 448, note VIANDIER ; D. 1993, p. 363, note GUYON ; Paul LE CANNU, Le minoritaire inerte (observations sous l'arrêt Flandin), Bull. Joly 1993, p. 537. Sur l'abus de minorité, v. également Paul LE CANNU, L'abus de minorité, Bull. Joly 1986, p. 429 ; M. BOIZARD, L'abus de minorité, Rev. soc. 1988, p. 365 ; Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 81 ; F.-X. LUCAS,  La réparation du préjudice causé par un abus de minorité en droit des sociétés, Petites Affiches, 12 septembre 1997, n° 110, p. 6 ; Christophe TUAILLON, L'abus en droit des sociétés, vague concept ou vaste concept de protection ? Petites Affiches du 10 mars 2004, n° 50, p. 4 ; Yves CHAPUT, Droit des sociétés, op. cit., p. 182 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 337 ; Jacques MESTRE, Réflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, art. préc., p. 87 et 88. V. en jurisprudence française Lyon, 20 décembre 1984, D. 1986, 506, note REINHARD ; CA Paris, 26 juin 1990, J.C.P., éd. E, 1990, 15915 ; J.C.P., éd. G, 1990, II, 21589, note GERMAIN ; Rev. soc. 1990, p. 613, note BOIZARD ; Cass. com., 5 mai 1998, Petites Affiches du 22 février 1999, n° 37, p. 10, note Stephen ALMASEANU ; Rev. soc. 1999, p. 344, note M. BOIZARD.

* ⁴³³ Pour une autre illustration de l'abus de minorité, v. Rouen, 13 juin 2000, Petites Affiches du 4 juillet 2001, n° 132, p. 24, note Sylvie FERRIES. Il s'agit d'un abus de minorité lors d'un transfert de siège social.

* ⁴³⁴ L'abus de minorité révèle également la disparition de l'affectio societatis. V. en ce sens Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 93. V. également Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 82. Cet auteur considère que l'affectio societatis présente également un caractère passif. L'associé qui a le droit de participer à la vie sociale a, en même temps, l'obligation de permettre et de faciliter cette collaboration.

* ⁴³⁵ La bonne foi est un concept à contenu variable au même titre que l'intérêt social ou l'affectio societatis. Les juges peuvent donc utiliser ces concepts dans des cas qui ne sont pas visés par les textes pour en faire admettre la validité. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op.cit., p. 8 et 9. Cet auteur parle de notions « malléables » ou « plastiques » dont le juge peut adapter le contenu aux besoins des sociétés.

* ⁴³⁶ V., dans le même sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 259. Cet auteur considère que la plasticité de la bonne foi « en fait un précepte adaptable à une très grande variété de situations, et constitue pour le juge le plus appréciable des correctifs judiciaires ».

* ⁴³⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 91 et 101.

* ⁴³⁸ Ibid, p. 112, n° 176.

* ⁴³⁹ Gaz. Pal. Juillet - août 2004, p. 2746, n° 2457 ; Cass. civ., 4 janvier 1995, Rev. soc. 1995, p. 525, note M. JEANTIN. Cet auteur considère que « la bonne foi contractuelle dans l'exécution du contrat de société justifie la solution retenue par l'arrêt commenté ».

* ⁴⁴⁰ V., dans le même sens, Cass., 11 mars 1925, Rev. soc. 1925, p. 230. V. également J. LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, Journal des sociétés, mai 1928, p. 266 et 267. Cet auteur est favorable à l'exclusion judiciaire de l'associé fautif. Il considère que « faute de pouvoir trouver dans notre Code civil un texte permettant expressément de faire prononcer l'exclusion judiciaire de l'associé qui a manqué à ses engagements, on peut songer à recourir, dans le même but, à l'article 1184 du même Code, aux termes duquel lorsqu'une partie manque à ses engagements contractuels, il est possible de demander en justice la résolution de ce contrat ». Il ajoute que « la résolution fondée sur l'article 1184, d'une convention conclue entre plus de deux contractants, peut n'être prononcée qu'à l'encontre de celui qui a violé ses engagements » et laisser se maintenir à l'égard des autres associés le contrat de société. Sur la référence à l'art. 1184, v. également Yves GUYON, note sous Orléans, 26 septembre 1989, préc. Selon cet auteur, si l'exclusion est motivée par une faute de l'associé, elle « paraît constituer une application de la théorie de la résolution des contrats synallagmatiques ».

* ⁴⁴¹ L'art. 556 du C.O.C. dispose qu' « entre deux inconvénients, il faut choisir le moindre ».

* ⁴⁴² Cette expression est empruntée à Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 542 et 543. 

* ⁴⁴³ V. en ce sens Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 545. Selon cet auteur, « contre l'opinion de René Rodière - et de bien d'autres - qui y voyait une monstruosité juridique, il nous semble que, dès lors que l'exclusion judiciaire est nécessitée par l'intérêt social,... elle doit être admise, aucun argument ne s'y opposant de manière absolue », qu'il s'agisse du droit de rester associé ou de celui de rester propriétaire.

* ⁴⁴⁴ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 544.

* ⁴⁴⁵ La reconnaissance au juge d'un pouvoir d'exclusion ne doit pas conduire à attenter par trop au droit de l'associé de rester dans la société.

* ⁴⁴⁶ Dans le même sens, M. Jean LEPARGNEUR considère qu' « il ne nous semble pas qu'il y ait d'obstacle absolu, théorique ou pratique, à ce que les tribunaux prononcent parfois, en l'absence de toute clause la prévoyant, l'exclusion de l'associé qui a failli à ses engagements », L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 271.

* ⁴⁴⁷ L'associé qui quitte la société pourrait aussi être tenu de certaines obligations au point qu'on a pu parler d'un statut d'ex-associé. V., à titre d'exemple, Latifa GHARBI, L'exclusion d'un associé des sociétés commerciales, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2001-2002, p. 139 et s. ; Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 303 et s. V. en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 247 et s.

* ⁴⁴⁸ La perte de la qualité d'associé pose le problème de la détermination du moment de cette perte. La réflexion sur cette question amène à rechercher une réponse à la question suivante : est-ce que l'associé perd sa qualité à la date de la décision de son exclusion ou à celle du remboursement de ses droits sociaux ? (Sur le remboursement des droits sociaux, v. infra p. 83). Avant de répondre à la question ainsi posée, il est nécessaire de relever l'importance de la détermination de la date de la perte de la qualité d'associé. En effet, déterminer le moment où l'associé perd officiellement sa qualité permet de savoir la date à partir de laquelle il cesse de bénéficier des droits inhérents à son statut d'associé et de supporter les obligations découlant de ce statut. Malgré son importance, les textes sont silencieux sur cette question. La doctrine et la jurisprudence sont partagées. Dans un arrêt du 9 décembre 1998, la Cour de cassation française a considéré que « la perte de la qualité d'associé ne saurait être préalable au remboursement des droits sociaux » (Cass., 3^ème civ., 9 décembre 1998, Dalloz affaires 1999, p. 298, n° 13, note M. B.). Dans le même ordre d'idées, une partie de la doctrine considère qu'« il apparaît difficile de faire perdre à l'associé sa qualité d'associé avant le remboursement de ses droits sociaux, sous peine de le priver d'un moyen d'action efficace contre la société pour le paiement de sa créance » (Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 105). V., dans le même sens, J.-J. DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 549 ; Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 91. Une autre partie de la doctrine considère, en revanche, que l'associé perd sa qualité au moment où son exclusion a été prononcée. Le remboursement des droits sociaux « n'est pas, en effet, un fait générateur de la perte de la qualité d'associé et il ne peut être envisagé que comme une conséquence de cet évènement » (Jean-Patrice STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, art. préc., p. 259). V., dans le même sens, P. LE CANNU, Droit des sociétés, op. cit., p. 328, n° 545. V. en jurisprudence française CA Montpellier, 28 mai 2002, Dr. soc. mai 2003, p. 24, note J. MONNET. Cette dernière position mérite d'être approuvée. Il semble, en effet, que la perte de la qualité d'associé ait lieu au moment du prononcé de l'exclusion et que le remboursement des droits sociaux n'en est qu'une conséquence. D'ailleurs, les articles 1322 et 1327 du C.O.C. confortent ce raisonnement. L'article 1322 dispose que « les effets de l'exclusion sont réglés par l'article 1327 ». De son côté, l'article 1327 prévoit qu'en cas d'exclusion, l'associé exclu aura droit au remboursement de sa part dans le fonds social et dans les bénéfices, liquidés au jour où l'exclusion a été prononcée.

* ⁴⁴⁹ En particulier, il ne prend plus part aux assemblées et ne perçoit plus les bénéfices distribués. Sur les droits de l'associé, v. supra p. 6 et 7.

* ⁴⁵⁰ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 88. Cet auteur affirme que l'exclusion, « même si elle est une sanction, doit prendre en compte les intérêts de l'exclu ».

* ⁴⁵¹ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 546.

* ⁴⁵² Seul le principe même de remboursement sera analysé. V. en ce qui concerne l'évaluation des droits sociaux, l'art. 66 du C.S.C. ; Latifa GHARBI, L'exclusion d'un associé des sociétés commerciales, mémoire préc., p. 118 et s. Selon cet auteur, l'indemnisation de l'associé doit être déterminée en considération de la valeur réelle des actions ou des parts au moment de l'exclusion. V., dans le même sens, Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 251, n° 30. Selon cet auteur, c'est la valeur réelle des droits qui est prise en considération et non la simple valeur d'apport. Cette valeur est, en principe, déterminée à l'amiable. En cas de contestation, elle est fixée à dire d'expert. V. en droit français l'art. 1843-4 du Code civil. V. également Alain COURET, Laurent CESBRON, Benoît PROVOST, Philippe ROSENPICK et Jean-Christophe SAUZEY, Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux, Bull. Joly 2001, p. 1045 ; Cass., 3^ème civ., 6 novembre 2002, Dr. soc. avril 2003, p. 15, note F.-X. LUCAS.

* ⁴⁵³ Paul LE CANNU, Droit des sociétés, op. cit., p. 328, n° 545.

* ⁴⁵⁴ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 103. Ces mêmes auteurs ajoutent que « L'associé ne peut donc prétendre à une restitution intégrale des apports souscrits que si, au moment de son exclusion ... l'actif social est au moins égal au capital social. Si tel n'est pas le cas, l'associé sortant n'a droit qu'à une reprise partielle de ses apports ».

* ⁴⁵⁵ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 233 et s., spéc. p. 251, n° 30. Il est à noter que l'expression « indemnisation de l'associé » utilisée par certains auteurs est inadéquate dans la mesure où le remboursement des droits sociaux ne constitue pas une allocation de dommages et intérêts. V. en ce sens Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 111 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 245 : « l'expression indemnisation est impropre car il s'agit simplement de racheter à l'associé obligé de partir ses parts sociales ou actions à leur valeur réelle ».

* ⁴⁵⁶ Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 253 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 245, n° 382.

* ⁴⁵⁷ L'article 66 du C.S.C. évoque implicitement la question du remboursement des droits sociaux en prévoyant que les droits de l'associé exclu, conformément à l'article 65 du même code, « est fixée par un inventaire spécial, à moins que les statuts n'aient prévu un autre mode d'évaluation ». La loi portant statut général de la coopération évoque aussi cette question en disposant, dans son article 36, que l'adhérent qui est exclu « dans le cas où il peut prétendre au remboursement de son apport, ne peut rien obtenir de plus que ce remboursement réduit, s'il y a lieu, en proportion des pertes subies sur le capital social et des dettes personnelles contractées auprès de la coopérative. Ce remboursement ne peut avoir lieu avant cinq ans à compter de ... l'exclusion, sauf décision contraire de l'assemblée générale », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ⁴⁵⁸ L'art. 1322 du C.O.C. prévoit que les créanciers particuliers d'un associé peuvent faire opposition à la prorogation de la société. Toutefois, les autres associés peuvent faire prononcer l'exclusion de l'associé qui donne lieu à l'opposition. L'al. 5 de cet article renvoie à l'art. 1327 du même code en disposant que « les effets de l'exclusion sont réglés par l'article 1327 ».

* ⁴⁵⁹ L'art. 1327 du C.O.C. prévoit, dans son al. 1^er, que dans le cas où la dissolution de la société a été demandée pour justes motifs (art. 1323 du C.O.C. et 26 du C.S.C.) « et dans tous les cas où la société est dissoute par la mort, l'absence, l'interdiction ou l'insolvabilité déclarée de l'un des associés ou par la minorité des héritiers, les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ».

* ⁴⁶⁰ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 549.

* ⁴⁶¹ T.P.I. Sousse (2^ème ch. civ.), jugement n° 482 du 13 juin 2000, R.J.L. mai 2002, p. 197 et s., spéc. p. 204 et 205.

* ⁴⁶² ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÓæÓÉ Íßã ÚÏÏ 482 ãÄÑÎ í 13 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : æÍíË " ÖÍÊ ÇáÏÚæì í ÇáÑÚ ÇáãÊÚáÞ ÈÅÎÑÇÌ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÇáÔÑßÉ í ØÑíÞåÇ æÊÚíä ÇáÍßã áÕÇáÍåÇ.

æÍíË ÊÈíä ÈÇáÑÌæÚ áÚÞÏ ÇáÊÓíÓ ... äå æÞÚ ÊÍÏíÏ ÑÓ ÇáãÇá ÈÎãÓÉ ÂáÇ ÏíäÇÑ ÓÇåã íåÇ ÇáãÏÚì Úáíå ÈÑÈÚãÇÆÉ ÏíäÇÑ...

æÍíË áã íËÈÊ ÇáãÏÚì Úáíå ãÇ íÎÇá ÚÞæÏ ÇáÊÓíÓ æ ãÇ íÄßÏ äå æÞÚÊ ÇáÒíÇÏÉ í ÑÓ ÇáãÇá æäå ÓÇåã í åÐå ÇáÒíÇÏÉ ...

æÍíË ØÇáãÇ áã íÞÚ ÊÚÏíá ÚÞÏ ÇáÊÓíÓ ... æÌÈ ÇÚÊãÇÏå í ÊÍÏíÏ ãäÇÈ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÑÓ ÇáãÇá æÇáÐí ÞÏÑå ÑÈÚãÇÆÉ ÏíäÇÑ ÇÊÌå ÅáÒÇã ÇáÔÑßÉ í ÔÎÕ ããËáåÇ ÇáÞÇäæäí ÈÏÇÆåÇ ááãÏÚì Úáíå ".

* ⁴⁶³ CA Paris, 7 juin 1988, note Sabine DANA-DEMARET, préc.

* ⁴⁶⁴ THALLER, note sous Cass. Civ. 30 mai 1892, D. 1893. I. 105.

* ⁴⁶⁵ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 111.

* ⁴⁶⁶ Le contrôle judiciaire de l'exclusion constitue une garantie extrapatrimoniale à l'exclu.

* ⁴⁶⁷ Dominique VIDAL, Le contrôle judiciaire de l'exclusion d'un associé, Dr. soc., janvier 1998, p. 3.

* ⁴⁶⁸ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 549.

* ⁴⁶⁹ Cass. com., 21 octobre 1997, RTD com. 1998, p. 169, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Petites Affiches, 5 juin 1998, note L. GRYNBAUM ; Rev. soc. 1998, p. 99, note B. SAINTOURENS ; J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, note D. VELARDOCCHIO ; Dr. soc. janvier 1998, p. 10, note Th. BONNEAU.

* ⁴⁷⁰ V. en ce sens Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, art. préc. ; Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 245, n° 381.

* ⁴⁷² Cass. com., 21 octobre 1997, préc. En l'espèce, les statuts d'une société à capital variable comportaient une clause d'exclusion qui écartait tout contrôle judiciaire en dehors de celui qui doit consister à rechercher si les procedures de ladite mesure ont été respectées. La Cour de cassation française a jugé que malgré l'existence d'une telle clause, il appartient aux juges, quand ils en sont saisis, de verifier que l'exclusion n'est pas abusive. Bien que cette solution soit énoncée à propos d'une société à capital variable, elle a une portée générale. V. en ce sens Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷³ V. Thierry BONNEAU, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, préc.

* ⁴⁷⁴ La perfection de la décision d'exclusion exige, en outre, que soient respectées les conditions relatives à la régularité de la réunion de l'organe compétent, à peine de nullité de l'exclusion. Ainsi, le juge saisi vérifie-t-il si les règles de convocation et de délibération de l'organe compétent ont été respectées.

* ⁴⁷⁵ Sur l'exclusion judiciaire, V. supra p. 68 et s.

* ⁴⁷⁶ Sur l'exclusion d'un associé d'une société à capital variable, v. supra p. 46 et s.

* ⁴⁷⁷ L'art. 291 du C.S.C. dispose que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». Ce même article ajoute que « les délibérations de l'assemblée générale ne sont considérées valables que si les actionnaires présents ou les représentants au droit de vote détiennent au moins sur première convocation, la moitié du capital et sur deuxième convocation le tiers du capital. A défaut de ce dernier quorum, le délai de la tenue de l'assemblée générale peut être prorogé à une date postérieure ne dépassant pas deux mois à partir de la date de la convocation ».

* ⁴⁷⁸  L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 3, que l'assemblée générale extraordinaire « statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou des représentants ayant droit au vote ». L'art. 400 du même code, applicable aux S.C.A., dispose en outre que « la modification des statuts exige, sauf clause contraire, l'accord de tous les commandités ».

* ⁴⁷⁹ L'art. 96 du C.S.C. dispose, dans son al. 2, que « l'acte constitutif doit comporter les mentions suivantes : 1) pour les personnes physiques : les noms, prénoms et état civil, domicile et nationalité et pour les personnes morales : la dénomination sociale, la nationalité et le siège social ».

* ⁴⁸⁰ Laurent GODON, Les obligations des associés, op., cit., p. 244, n° 378. V., dans le même sens, Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁴⁸¹ L'exclusion entraîne une modification des statuts si l'identité des associés y figure ou si elle a pour effet la réduction du capital social suite à l'annulation des droits sociaux de l'exclu.

* ⁴⁸² L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». Selon l'art. 197 du même code, « le conseil d'administration ne peut empiéter sur les pouvoirs réservés par la loi aux assemblées générales des actionnaires ».

* ⁴⁸³ Il s'agit de l'assemblée générale ordinaire (A.G.O.) puisque celle-ci a une compétence de principe alors que l'assemblée générale extraordinaire a une compétence d'exception. Cette idée est clairement affirmée par l'art. 278 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions que celles relatives aux questions visées aux articles 291 à 295, aux articles 288 et 300 et aux articles 307 à 310 du présent code ». Sur l'A.G.O., v. au niveau de la doctrine Abderraouf YAICH, L'AGO annuelle dans les sociétés anonymes, éd. Raouf YAICH, Sfax, 2006.

* ⁴⁸⁴ La question du vote de l'associé lors de la mise en oeuvre de la clause d'exclusion est ici différente de celle relative au vote nécessaire à l'insertion de ladite clause en cours de vie sociale (Cette dernière question a déjà été analysée. V. supra p. 62). V. Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 244, n° 379.

* ⁴⁸⁵ V. pour un vote par un associé de sa propre exclusion, Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644.

* ⁴⁸⁶ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548. V. cependant Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 244, n° 379 : « comme il paraît illusoire que l'associé que l'on cherche à écarter vote en faveur de sa propre expulsion, on peut s montrer défavorable à l'exigence d'un vote unanime pour la mise en oeuvre de la clause d'exclusion... La majorité semble donc suffire pour pouvoir prononcer l'exclusion d'un associé ».

* ⁴⁸⁷  Le droit de vote est reconnu comme étant d'ordre public. C'est une prérogative essentielle de l'associé que les statuts ne peuvent l'en priver. Il n'y a que la loi qui puisse autoriser de le priver de cette prérogative. L'art. 1844 du Code civil français prévoit expressément que tout associé a le droit de voter et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. V. en jurisprudence française Cass., 9 février 1999 (Château d'Yquem), Rev. soc. 1999, p. 81, note LE CANNU ; D. 2000, sommaires commentés, p. 231, note J.-C. HALLOUIN. V. également Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 382.

* ⁴⁸⁸ La loi prévoit la suppression du droit de vote dans certaines hypothèses. V. les articles 173, 175, 202 du C.S.C. V. également les articles 15 et 19 de la loi portant réorganisation du marché financier, Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. Sur les cas de suppression du droit de vote en droit français, v. Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 382, n° 1607.

* ⁴⁸⁹ Sur l'exécution en bourse, v. supra p. 31 et s.

* ⁴⁹⁰ Ces exigences sont expressément prévues par l'art. 14 de la loi portant statut général de la coopération aux termes duquel « peut être exclu dans les conditions prévues à l'article 13 ci-dessus et après avoir été rendu attentif à ses obligations par le conseil d'administration, tout coopérateur qui agit d'une façon contraire aux statuts de la coopérative ou qui porte atteinte aux intérêts moraux ou matériels de celle-ci ». Le même article ajoute que « l'intéressé a le droit de présenter sa défense devant l'assemblée générale », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ⁴⁹¹ V. Dominique VIDAL, Le respect du contradictoire : une exigence du droit des sociétés ?, Dr. soc., novembre 1998, p. 3 ; Henri HOVASSE, Pas d'assistance d'un avocat pour l'exclusion d'un associé, note sous Cass. com., 10 mai 2006, Dr. soc. juillet 2006, commentaire 110. V. en jurisprudence française CA Dijon, 15 juin 2004. V. annexes. 

* ⁴⁹² M. DAIGRE parle aussi du « droit d'être entendu », La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 548. Selon cet auteur, « une série d'arrêts est venue imposer aux sociétés d'entendre un dirigeant avant de le révoquer ou, à tout le moins, de lui proposer de l'entendre ; on y a vu l'extension du principe de la contradiction. A plus forte raison, faut-il étendre cette garantie à l'exclusion d'un actionnaire ». V. également Paul LE CANNU, Droit des sociétés, op. cit., p. 328, n° 545 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 413 ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, art. préc. ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Tribunal de grande instance de Mâcon, 10 avril 1989, RTD com. 1990, p. 426, n° 10.

* ⁴⁹³ Laurent GODON, Les obligations des associés, op., cit., p. 244 et 245, n° 380.

* ⁴⁹⁴ Reims, 17 octobre 1977, Rev. soc. 1978, p. 487 ; Cass. com., 7 juillet 1992, J.C.P., éd. E, 1993, I, Chronique droit des sociétés, n° 218, p. 67., note Alain VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN. V., en matière d'associations, CA Paris, 1^ère ch. A, 1^er avril 2003, Dr. soc. octobre 2003, p. 19, note F.-X. LUCAS ; Cass. 1^ère civ., 19 mars 2002, Dr. soc. juin 2002, p. 11, note F.-X. LUCAS ; CA Versailles, 1^ère ch., 8 juin 2001, Dr. soc. novembre 2002, p. 12, note F.-X. LUCAS ; Cass. 1^ère civ., 22 avril 1997, Dr. soc. 1997, n° 98, note T. BONNEAU ; CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 109, note G. SOUSI ; Cass. civ., 3 décembre 1996 et 22 avril 1997, Rev. soc. 1997, p. 550, note Y. GUYON.

* ⁴⁹⁵ Gérard SOUSI, note sous CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 114. V., dans le même sens, Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 284 et 285.

* ⁴⁹⁶ Gérard SOUSI, note sous CA Paris, 12 juillet 1982, Rev. soc. 1983, p. 114. Il est à noter que cet arrêt est rendu en matière d'associations. Mais la solution est transposable aux sociétés. La règle ici posée pour les associations semble pouvoir être regardée comme un principe général qui vaut pour tous les groupements.

* ⁴⁹⁷ Cass. com., 15 juillet 1992, Dr. soc. octobre 1992, n° 212, note H. LE NABASQUE, cité par Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. Il s'agissait en l'espèce de l'exclusion d'un membre d'un groupement d'intérêt économique. Mais la solution est susceptible d'être transposée à l'exclusion des associés.

* ⁴⁹⁸ Henri HOVASSE, Pas d'assistance d'un avocat pour l'exclusion d'un associé, note sous Cass. com., 10 mai 2006, Dr. soc. juillet 2006, commentaire 110.

* ⁴⁹⁹ V. en droit français Cass. com., 10 mai 2006, note Henri HOVASSE, préc. V. annexes. En l'espèce, un associé d'une S.A.R.L. prétendait que la mesure de son exclusion avait été prise au mépris des droits de la défense en ce que son avocat avait été empêché d'assister à l'assemblée générale prononçant ladite mesure. La Cour de cassation française avait, cependant, jugé que cet associé n'avait pas un droit à requérir l'assistance d'un avocat puisque « L'assemblée générale d'une société n'est pas un organisme juridictionnel ou disciplinaire mais un organe de gestion interne ». La solution ainsi adoptée et ses motifs ont déjà été formulés dans les mêmes termes. V. Cass. 1^re civ., 16 juin 1993, note Yves CHARTIER, Rev. soc. 1994, p. 295. En l'espèce, un associé coopérateur qui a fait l'objet d'une exclusion avait reproché à la Cour d'appel d'avoir rejeté son recours tendant à l'annulation de la délibération par laquelle l'assemblée générale avait prononcé son exclusion sans avoir entendu son avocat. La Cour d'appel lui avait refusé un tel droit en considérant que l'assemblée générale n'était pas un organe juridictionnel. L'associé s'est donc pourvu en cassation. Mais la Cour de cassation avait confirmé l'arrêt de la Cour d'appel en refusant également à l'assemblée générale tout caractère juridictionnel. Selon Yves CHARTIER, « comment ne pas l'en approuver ? C'était mélanger les genres que de vouloir en faire un tribunal. C'est à un stade ultérieur que peut intervenir un contrôle juridictionnel de la décision, et c'est alors seulement qu'intervient tout naturellement l'assistance de l'avocat ».

* ⁵⁰⁰ V. en droit français Cass. com. 21 octobre 1997, préc. Sur l'abus en droit des sociétés, v. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 76 et 77 ; Y. REINHARD, L'abus de droit dans le contrat de société, Cahiers de droit de l'entreprise n° 6, 21 juin 1998, p. 8. Il est à noter qu' « il ne s'agit pas d'un abus du droit au sens civiliste de l'expression » parce que l'exclusion d'un associé est plus un pouvoir qu'un droit reconnu à la société. V. en ce sens B. PETIT et Y. REINHARD, note sous Cass., 21 octobre 1997, préc., p. 170.

* ⁵⁰¹ V. en ce sens Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 412 et 413 ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, article préc. Cet auteur considère que concernant le contenu de la clause d'exclusion, « la plus grande précaution doit être de mise lors de sa rédaction. Doivent ainsi être clairement précisés les motifs susceptibles d'entraîner l'exclusion de l'associé, chaque associé devant connaître le risque social qu'il court ».

* ⁵⁰² Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 372 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547. Selon cet auteur, « l'exclusion ne peut être, en l'absence de texte, abandonnée au bon vouloir des actionnaires ou du juge. Autrement dit, elle ne peut être ad nutum... les cas d'exclusion doivent être définis par avance avec précision si le fondement en est une clause statutaire ».

* ⁵⁰³ Voir en droit français Com. 26 janvier 1981, RTD com. 1981, p. 318, note ALFANDARI et JEANTIN ; Civ. 8 novembre 1976, Rev. soc. 1977, p. 285, note ATIAS ; 16 juin 1993, Rev. soc. 1994, p. 295, note Y. CHARTIER ; Com. 21 octobre 1997, J.C.P. 1998, II, 10047, note D. VELARDOCCHIO ; RTD com. 1998, p. 169, note B. PETIT et Y. REINHARD ; D. 1998, sommaires commentés, 400, note J.-C. HALLOUIN ; Dr. soc. janvier 1998, p. 10, note BONNEAU.

* ⁵⁰⁴ La véracité ou réalité du motif d'exclusion signifie que le motif invoqué par la société pour exclure un associé coïncide avec celui prévu par le législateur ou par la clause d'exclusion. Sur la nécessité du contrôle de la véracité du motif d'exclusion, v. Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 110. V. en jurisprudence française Cass. civ., 16 juin 1993, note Yves CHARTIER, préc., p. 297. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française avait jugé que la Cour d'appel n'avait pas légalement justifié sa décision en se prononçant sans vérifier la réalité des fautes retenues par l'assemblée générale à l'appui de la mesure d'exclusion litigieuse. Par un autre arrêt du 8 novembre 1976, la Cour de cassation française avait déjà jugé qu'en présence d'une stipulation statutaire ne permettant d'exclure un associé que pour des raisons graves, il ne suffisait pas à la Cour d'appel « de rechercher si l'exclusion résultant d'une décision prise par les organes compétents était régulière en la forme, mais qu'elle était encore tenue de constater si, conformément au pacte social accepté par les parties et qui leur tenait lieu de loi, l'exclusion du demandeur procédait d'un motif grave légitimant la mesure disciplinaire prise contre lui », cité par Yves CHARTIER, note sous Cass. civ., 16 juin 1993, préc.

* ⁵⁰⁵ Cette question a déjà été analysée dans le cadre de la première partie de ce mémoire. V., à titre d'exemple, l'art. 325 du C.S.C. concernant l'inexécution par un actionnaire de l'obligation de libération de son apport. Il est à noter que s'agissant des sociétés à capital variable, le législateur prévoit la possibilité d'insérer dans les statuts une clause d'exclusion sans dresser une liste des motifs pouvant être invoqués à l'appui de ladite mesure.

* ⁵⁰⁶ V. en droit français Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108. V. aussi supra p. 91.

* ⁵⁰⁷ V. en ce sens, Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 279, n° 667.

* ⁵⁰⁸ Il peut s'agir, par exemple, de l'inexécution par un associé d'une obligation imposée par les statuts. V. CA Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644, note Y. GUYON. En l'espèce, une S.A.R.L. dont les statuts stipulaient qu'« aucun associé ne peut céder la part qu'il possède dans la société sans le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social... » a pu prononcer l'exclusion d'un associé qui avait « décidé unilatéralement de son successeur ». Il peut s'agir aussi de l'hypothèse d'un abus de minorité. V. en ce sens Philippe MERLE, L'abus de minorité, art. préc., p. 88 et 92. Cet auteur avance l'exemple du refus abusif de prorogation de la société. Il considère qu'un tel comportement « peut être extrêmement fâcheux, en particulier si la société est prospère ; pour l'éviter, il convient de prévoir dans les statuts une clause obligeant les minoritaires opposants, en cas de désaccord sur la prorogation, à céder leurs parts, si les majoritaires ou la société le leur demandent ». V. également F.-X. LUCAS,  La réparation du préjudice causé par un abus de minorité en droit des sociétés, art. préc. Une réponse ministérielle avait aussi invité à sortir de la situation de blocage que pouvait créer un abus de minorité en stipulant dans les statuts une clause prévoyant la possibilité d'exclure les minoritaires auteurs de l'abus, Réponse ministérielle du 19 septembre 1985, Rev. soc. 1985, p. 891.

* ⁵⁰⁹ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255 et s. V. en droit français CA Rouen, 8 février 1974, RTD com. 1974, p. 290, note HOUIN ; Rev. soc. 1974, p. 507, note RODIERE ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 276 ; S. HELOT, La place de l'intuitus personae dans la société de capitaux , D. 1991, Chronique 143 ; J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ?, Rev. soc. 1925, p. 441.

* ⁵¹⁰ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108.

* ⁵¹¹ V., dans le même sens, Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés, illustrations, art. préc., p. 412. Cet auteur a écrit qu' « à côté du motif qui est une faute de l'associé, d'autres circonstances non fautives peuvent être retenues comme causes d'exclusion. Ainsi en irait-il de l'hypothèse où une clause statutaire imposerait une qualité particulière à l'associé. A défaut de celle-ci, les statuts pourraient prévoir l'exclusion ».

* ⁵¹² CA Rennes, 12 juillet 1912, Journal des sociétés 1913, p. 23, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108.

* ⁵¹³ CA Paris, 12 avril 1996, Rev. soc. 1996, p. 596, note GUYON. V. également CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note H. HOVASSE. En l'espèce, les associés d'une société anonyme avaient conclu un pacte extrastatutaire qui créait un lien entre la qualité d'actionnaire et celle de salarié ou de dirigeant, de telle sorte que si l'un d'eux venait à perdre sa qualité de salarié ou de dirigeant, il devait céder ses actions. La Cour d'appel de Poitiers avait admis la validité de ce pacte en jugeant que les parties ont voulu contrôler le développement de la société fondé sur des changements importants de sa structure et qu'il n'est pas démontré que ce type de pacte viole la législation en vigueur.

* ⁵¹⁴ Dans le même sens et sous l'empire de la loi du 24 juillet 1966, une proposition de loi prévoyait d'inclure dans ladite loi un nouvel article 276-1 rédigé de la manière suivante : « les statuts peuvent soumettre à l'accord de la société le maintien dans le capital d'une société actionnaire dont le contrôle au sens de l'article 355-1 de la loi viendrait à être modifié. En cas de refus d'agrément, la société actionnaire est tenue de céder les actions qu'elle détient à un prix déterminé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du Code civil. Les actions sont acquises en leur totalité par une ou plusieurs personnes désignées par la société », Journal Officiel du Sénat, 18 novembre 1991, p. 3814, citée par Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁵¹⁵ CA Rouen, 8 février 1974, préc.

* ⁵¹⁶ M. VASSEUR considère que la solution retenue par la Cour de Rouen mérite d'être approuvée puisque la clause d'exclusion constitue, dans ce ces, « l'homologue de la clause d'agrément. En effet, la clause d'agrément est le moyen pour la société de ne pas permettre à quelqu'un d'entrer dans la société, si ce quelqu'un n'est pas désiré. Corrélativement, si quelqu'un est entré, qui cesse d'être désiré, il faut pouvoir l'exclure de la société », discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 122.

* ⁵¹⁷ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 96.

* ⁵¹⁸ Ibid.

* ⁵¹⁹ La doctrine française utilise aussi l'expression de « clause de rachat » pour désigner une telle clause. V. Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, J.C.P., éd. E, 2005, n° 1587, p. 1883 ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc. ; Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, J.C.P., éd. E, 1995, I, 483.

* ⁵²⁰ Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, art. préc., p. 1883 ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc. ; Laurent FAUGEROLAS, Les moyens de défense face à une acquisition indirecte d'actions, art. préc.

* ⁵²¹ Ce contournement possible de la clause d'agrément est limité par l'hypothèse de fraude. Cependant, la Cour de cassation française a pu rappeler que la fraude ne se présume pas. La fraude n'est ainsi pas constituée par la seule « prise de participation, même majoritaire, dans le capital d'une ou plusieurs sociétés actionnaires d'une autre société », Cass. com., 13 décembre 1994, Rev. soc. 1995, p. 298, note RANDOUX ; J.C.P., éd. E, 1995, II, 705, note PACLOT.

* ⁵²² Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, art. préc., p. 1883.

* ⁵²³ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 674 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 412 et 413 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc.

* ⁵²⁴ V. en ce sens Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, article préc.

* ⁵²⁵ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 372.

* ⁵²⁶ Ibid, p. 242, n° 374 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 684 ; François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 27 mars 2001, préc.

* ⁵²⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 242, n° 374 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 684.

* ⁵²⁸ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 675 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 547.

* ⁵²⁹ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 284, n° 675.

* ⁵³⁰ V. en jurisprudence française CA Paris, 27 mars 2001, note F.-X. LUCAS, préc. En l'espèce, la Cour d'appel de Paris a annulé la résolution d'une assemblée générale visant à insérer dans les statuts une clause prévoyant l'exclusion de tout actionnaire en cas de faits graves et, notamment, en cas d'exercice, directement ou indirectement, d'une activité concurrente et déloyale, de dénigrement, d'actions malveillantes répétées contre la société et de condamnation pénale. Selon la cour, « une telle clause réduisant la liberté de commerce et de travail constitue une augmentation des engagements des actionnaires requérant l'unanimité, alors surtout qu'elle laisse à la seule appréciation de la société la caractère déloyal de l'activité de l'actionnaire et peut permettre d'écarter arbitrairement un associé ».

* ⁵³¹ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 287, n° 685 ; H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc., p. 10, n° 2.

* ⁵³² H. LE NABASQUE, P. DUNAUD et P. ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc., p. 10, n° 2.

* ⁵³³  Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 288, n° 688.

* ⁵³⁴ Ibid.

* ⁵³⁵ V. en droit français, Rouen, 8 février 1974, préc.

* ⁵³⁶ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 58.

* ⁵³⁷ Ibid, p. 59.

* ⁵³⁸ Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 250 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonymes, thèse préc., p. 52, n° 67. Il est à noter que l'associé exclu réintègre la société sans préjudice de l'allocation éventuelle de dommages et intérêts. Cette réparation serait fondée sur le régime de la responsabilité civile (art. 82 et 83 du C.O.C.). Cela suppose de la part de l'associé l'obligation de rapporter devant la juridiction saisie la preuve d'une faute à son égard et celle d'un préjudice subi résultant de cette faute. Sur ce point, v. Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 59 et s. V. en jurisprudence française Cass. com., 19 juin 2001, Bull. Joly 2001, n° 12, p. 1297, § 281, note DAIGRE. Dans cet arrêt, le juge a prononcé l'allocation de dommages-intérêts à un associé pour exclusion injustifiée.

* ⁵³⁹ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 59.

* ⁵⁴⁰ Tribunal de grande instance de Mâcon, 10 avril 1989, RTD com. 1990, p. 426, n° 10, note ALFANDARI et JEANTIN ; Aix, 21 novembre 1928, Rev. soc. 1929, II, p. 166 ; Civ., 17 janvier 1933, Sirey 1933, p. 124.

* ⁵⁴¹ Req. 23 novembre 1926, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 59.

* ⁵⁴² Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Tribunal de grande instance de Mâcon, 10 avril 1989, préc.

* ⁵⁴³ En cas d'inexécution du jugement, il existe néanmoins la possibilité de demander la réparation du préjudice subi.

* ⁵⁴⁴ Paris, 30 juin 1898 confirmant Trib. com. Seine, 21 avril 1897, Journal des sociétés 1898, p. 425, cités par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 59.

* ⁵⁴⁵ Dans ce cas, l'associé renonce à sa qualité et ce contrairement à son exclusion de la société, qui constitue un départ forcé de la société ou une perte subie de la qualité d'associé.

* ⁵⁴⁶ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 3.

* ⁵⁴⁷ Habib DAHDOUH et Christine LABASTIE-DAHDOUH, op. cit., p. 279.

íÑÇÌÚ íÖÇ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 15 : íÚÊÈÑ ÍÞ ÇáÔÑíß í ÇáÎÑæÌ ãä ÇáÔÑßÉ " ãä åã ÇáÍÞæÞ äÙÑÇ áÊÚáÞ Ðáß ÇáÍÞ ÈÍÑíÉ ÇáÔÑíß æíÞÇá í åÐÇ ÇáÕÏÏ ä ÇáÔÑíß áÇ íÌÈ ä íÈÞì ÓÌíä ãÓÇåãÊå ".

V. en droit français Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 87 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 122 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 129 ; Dominique SCHMIDT, Les conflits d'intérêts dans la société anonyme : prolégomènes, op. cit. ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, L'hypothèse d'un droit général de retrait des minoritaires, J.C.P., éd. E, 1996, Cahiers de droit de l'entreprise, supplément n°4 ; Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 123 ; Rémy LIBCHABER, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, art. préc., p. 448, n° 11.

* ⁵⁴⁸ CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 261 et 262 ; C. cass. T, arrêt n° 14622 du 1^er juin 1988, R.J.L. 1990, n° 10, p. 71. Dans ces arrêts, les tribunaux conçoivent la cession des parts sociales et la dissolution de la société comme des applications de l'impossibilité de demeurer prisonnier de la société. V. également CA Tunis, arrêt n° 663 du 1^er juillet 2003, v. annexes ; C. cass. T., arrêt n° 29262 du 6 juillet 2004. V. annexes. V. en jurisprudence française CA Paris, 4 octobre 2002. V. annexes.

* ⁵⁴⁹ Cette idée traduit juridiquement la prohibition des engagements perpétuels. V. en ce sens Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 2, note de bas de page n° 4 ; Isabelle SAUGET, note sous CA Chambéry, 20 décembre 1990, Bull. Joly du 1^er septembre 1991, n° 9, p. 822 : « conformément au principe de la prohibition des engagements perpétuels, l'associé doit pouvoir quitter la société, quelle que soit la technique utilisée, retrait, cession, dissolution ». En Tunisie, la prohibition des engagements perpétuels est consacrée par certaines dispositions. Ainsi, par exemple, l'article 832 du C.O.C. dispose-t-il qu'« on ne peut engager ses services qu'à temps ou pour un travail ou un ouvrage déterminés par le contrat ou par l'usage à peine de nullité absolue du contrat ». De même, l'art. 833 du même code dispose qu'« est nulle toute convention qui engagerait les services d'une personne sa vie durant ou pour un temps tellement étendu qu'elle lierait l'obligé jusqu'à sa mort ». En France, la prohibition des engagements perpétuels est édictée à l'art. 1780 du Code civil.

* ⁵⁵⁰ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 2.

* ⁵⁵¹ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, art. préc., p. 123.

* ⁵⁵² Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 2.

* ⁵⁵³ V. Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 21, n° 84.

* ⁵⁵⁴ V., dans le même sens, Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 21, n° 85.

* ⁵⁵⁵ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 123.

* ⁵⁵⁶ V. supra p. 101.

* ⁵⁵⁷ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 123 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 8.

* ⁵⁵⁸ On désigne par là la cession totale des droits sociaux. En effet, les conséquences de la cession diffèrent selon qu'elle est partielle ou totale. La première ne provoque pas des changements majeurs ; le cédant demeure associé en raison des droits sociaux qu'il a conservés. En revanche, la cession totale des droits sociaux entraîne la perte par le cédant de sa qualité d'associé.

* ⁵⁵⁹íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 15 : " íÚÊÈÑ ÍÞ ÇáÔÑíß í ÅÍÇáÉ ãÓÇåãÊå æÇáÎÑæÌ ãä ÇáÔÑßÉ ãä åã ÇáÍÞæÞ äÙÑÇ áÊÚáÞ Ðáß ÇáÍÞ ÈÍÑíÉ ÇáÔÑíß ".

* ⁵⁶⁰ Yves GUYON, Traité des contrats, les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 95, n° 52.

* ⁵⁶¹ Les sociétés de personnes sont les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés en participation. Elles sont régies par le livre II du C.S.C.

* ⁵⁶² Sur la transparence de la personnalité morale, v. Yves CHARTIER, L'évolution de l'engagement des associés, Rev. soc. 1980, p. 19.

* ⁵⁶³ Alain VIANDIER, Société civile : retrait et décès d'un associé, art. préc., p. 1.

* ⁵⁶⁴ L'art. 86 du C.S.C. dispose que « chaque associé dans une société en participation a le droit de céder ses parts à l'un de ses coassociés conformément aux stipulations des statuts. Il ne peut les céder à un tiers que si ses coassociés ont refusé l'offre d'achat dans le délai de 3 mois qui suit la date de l'offre. En cas de cession des parts à un tiers, la société se transforme en société en nom collectif ».

* ⁵⁶⁵ L'ancien art. 30 du C. com. disposait, dans le même sens, qu'« à l'exception des cessions qui auraient été expressément prévues par l'acte constitutif, les parts d'intérêts des associés ne peuvent être cédées à des tiers, sauf consentement unanime des autres associés, et à condition de se conformer aux obligations de publicité ».

* ⁵⁶⁶ Les statuts peuvent, cependant, aménager la règle de l'unanimité.

* ⁵⁶⁷ Un associé d'une S.N.C. peut, cependant, « transférer à un tiers les droits et les avantages attachés à sa part d'intérêt » (art. 56, al. 2 du C.S.C.). Il s'agit là de ce que la doctrine appelle « convention de croupier ». Il est à noter que si cette convention n'est prévue par le C.S.C. que dans le cadre des S.N.C., elle pourrait parfaitement exister au sein d'autres formes de sociétés sur la base de la liberté des conventions. Sur la convention de croupier, v. également l'art. 1277 du C.O.C. V. en droit français Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 79 ; J. RICHARD, La convention de croupier, J.C.P., éd. N, 1987, I, 245 ; I. URBAIN-PARLEANI, Convention de croupier et société en participation, Rev. soc. 1999, p. 753.

* ⁵⁶⁸ Dans les sociétés de personnes, les associés qui refusent d'agréer le cessionnaire ne sont pas tenus d'une obligation de rachat, telle qu'elle existe dans la procédure d'agrément organisée au sein des S.A. ou au sein des S.A.R.L. Sur l'obligation de rachat dans les sociétés de capitaux et les S.A.R.L., v. infra p. 113 et s.

* ⁵⁶⁹ A condition, toutefois, de trouver un acquéreur.

* ⁵⁷⁰ Agrément statutaire dans les sociétés de capitaux (art. 321 du C.S.C.) et agrément légal dans les S.A.R.L. (art. 109 du C.S.C.).

* ⁵⁷¹ V. supra p. 104 et s.

* ⁵⁷² Les sociétés de capitaux ou sociétés par actions sont régies par le livre quatre du C.S.C.

* ⁵⁷³ V. CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 280 ; Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, Bull. civ. 1987, p. 190.

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÚÑÈí åÇÔã ãä Þå ÇáÞÖÇÁ í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÌÇÑíÉ (ÇáÕÇÏÑ ÎáÇá ÇáÓäæÇÊ ÇáËáÇË ÇáÎíÑÉ) ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1990 Õ ; 261.ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÇáÚÇÈÏ Íæá ãÈÏ ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÇáÓåã í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ÇáãÌáÉ ÇáÞÇäæäíÉ ÇáÊæäÓíÉ 1993 Õ.  183 ; ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 80 æ81.

V. également en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 367 et s. ; Alfred JAUFFRET, op. cit., p. 252 ; Bernard SAINTOURENS, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. soc. 2004, p. 611 ; J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc. V. en jurisprudence française Cass., 2 janvier 1924, Rev. soc. 1925, p. 72 ; Tribunal civil de la Seine, 21 janvier 1925, Rev. soc. 1925, p. 481. Il est à noter qu'il faut distinguer cessibilité et négociabilité. En effet, « la cessibilité touche à la question de l'accord de la société pour céder ou transmettre les droits : lorsqu'il y a libre cessibilité l'accord n'est pas nécessaire. La négociabilité s'intéresse aux formes qui vont être requises pour transférer le droit et aux effets de la transmission : la négociabilité dispense des formalités de la cession de créance, autorise les modes simplifiés du droit commercial », J.-C. HALLOUIN, note sous Cass. com., 6 mai 2003, D. 2004, sommaires commentés, p. 273.

* ⁵⁷⁴ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être atténué par le jeu des clauses d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁷⁵ Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 342.

* ⁵⁷⁶ Sur le plan formel, un simple virement de compte à compte suffit pour réaliser la cession des actions, sans qu'il soit nécessaire de recourir aux formalités de la cession de créance.

* ⁵⁷⁷??C?? ?? ??C C?I??? E???? E? ???? ?? EII? C??C?? ?E???? C??E?CI C?C?E?CI?E ??O??CE C?E?C??E? ???? ?CE? C????? ?. 80 ?81 : ???? C?O??CE C?I??E C?C?? EI?? ??EI? " ??E?? ??? ???E EIC?? ??ICE C?????E ?? ??? C??C? E?? C?O??C? ??E? C?U?EC? ?? C?O??E... ??? ?CE? C????E EI?? ??? C??ECI? C?E? C?E?E ????C O??E C??C? ?C?E? ???E ???C C?C?EEC? C??CI? C?I?? C??C? ".

V. en droit français J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc., p. 441 : « c'est le trait caractéristique de l'action que l'actionnaire puisse en disposer librement sans le consentement de ses co-associés ; le nom ou la personnalité de l'actionnaire n'intéresse pas la société ».

* ⁵⁷⁸ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc.

* ⁵⁷⁹ Sur l'ordre public sociétaire, v. Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonction-nement de la société anonyme, p. 355 et s.

* ⁵⁸⁰ Le principe de la libre cessibilité des actions peut être aménagé par l'insertion dans les statuts d'une clause d'agrément. V. infra p. 113 et s.

* ⁵⁸¹ V. Cass. civ., n° 15279 du 12 mars 1987, préc. :

" ÇáÊÏÇæá áÇ íÌæÒ ÅáÛÇÄå í äÙÇã ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã æÅáÇ ÞÏÊ ØÈíÚÊåÇ ßÔÑßÉ ãæÇá ÈÇáÅÖÇÉ Åáì äå íãËá ÎÑÞÇ ÕÑíÍÇ áãÈÏÅ ÍÑíÉ ÇáÊÏÇæá ... ÇáÐí íåã ÇáäÙÇã ÇáÚÇã ".

* ⁵⁸² V. en ce sens CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note H. HOVASSE. En l'espèce, les actionnaires d'une S.A. s'étaient liés par un accord extrastatutaire, d'une durée de trois ans, qui établissait une inaliénabilité des actions. L'un des actionnaires a contesté la validité du pacte en lui reprochant de porter atteinte à la libre cessibilité des actions. La Cour d'appel de Poitiers écarte cette critique au motif que ledit pacte ne porte « atteinte au principe de la libre cessibilité des actions que de manière temporaire ».

* ⁵⁸³ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 96.

* ⁵⁸⁴ Art. 7 (nouveau) tel qu'abrogé et remplacé par les dispositions de l'art. 16 de la loi n° 2005-96 du 18 octobre 2005, relative au renforcement de la sécurité des relations financières.

* ⁵⁸⁵ L'ancien article 7 était, à cet égard, plus clair. Il disposait que « lorsqu'une personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir un nombre de titres de nature à lui conférer le contrôle majoritaire en droits de vote, dans une société faisant appel public à l'épargne, le Conseil du Marché Financier peut lui ordonner soit de procéder à une offre publique d'achat soit de se soumettre à une procédure de maintien de cours enregistrés en bourse dans les conditions fixées par le règlement général de la bourse ».

* ⁵⁸⁶ V., dans le même sens, en droit français Laurent FAUGEROLAS, La protection des minoritaires dans le titre V du Règlement Général du Conseil des Marchés financiers, Mélanges AEDBF-France II, éd. Banque, 1999, p. 201.

* ⁵⁸⁷ C'est la Cour d'appel de Tunis qui connaît des appels formés contre les décisions du C.M.F. (art. 54 de loi portant réorganisation du marché financier, loi préc.).

* ⁵⁸⁸ CA Tunis, arrêt n° 663 du 1^er juillet 2003. V. annexes :

" ÍíË ä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå ... íÌÏ ÓÇÓå ÇáÞÇäæäí í ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÇáÐí íãßä ÇáãÓÊä ÖÏåÇ ãä ÇÊÎÇÐ ãËá åÐÇ ÇáÞÑÇÑ æåæ íäåÖ ÓÇÓÇ Úáì ÑÛÈÉ ÊÔÑíÚíÉ ãáÍÉ í ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä ÓíØÑÉ ÇáÛáÈíÉ æÈÞÇÆåã ÓÌäÇÁ áåã...

æÍíË æÊÓíÓÇ Úáíå Åä ÇáÞÑÇÑ ÇáãØÚæä íå åæ ÞÑÇÑ ãØÇÈÞ ááÞÇäæä æãÔÑæÚ ÇáãÑ ÇáÐí íÊÌå ÅÞÑÇÑå æÅÌÑÇÁ ÇáÚãá Èå ".

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÚÏÏ 8697 ÇáãÄÑÎ í 14 íÑí 2005 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÏÇÎáÉ ÇáÓÊÇÐ ÕÇáÍ ÇáÖÇæí ãÌÇá ÊÏÎá ÇáÞÖÇÁ í ÍãÇíÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÍÇÖÑÉ áÞíÊ ÎáÇá ÇáãáÊÞì ÇáÌåæí ÇáÐí äÙãÊå ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÕÇ ÞÓ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ÇáãÚåÏ ÇáÚáì ááÞÖÇÁ ÈÚäæÇä ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ æÇáÍãÇíÉ ÇáÞÖÇÆíÉ íæã 16 Ñíá 2005 Õ. 8.

* ⁵⁸⁹ C. cass. T., arrêt n° 29262 du 6 juillet 2004. V. annexes :

æÍíË ä ÇáåÏ ãä Óä ÇáÕá 7 ãä ÞÇäæä ÓæÞ ÇáãÇáíÉ " åæ ÍãÇíÉ ÕÛÇÑ ÇáãÓÇåãíä ãä åíãäÉ ÇáÛáÈíÉ æÇáÍíáæáÉ Ïæä ÇáÇäÑÇÏ ÈÇáÞÑÇÑ æÇÍÊßÇÑ ÇáÓáØÉ ÏÇÎá ÔÑßÉ ãÓÇåãÉ ÚÇãÉ ÈÍíË ÓÎÑÊ áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ÂáíÉ ÇáÊÏÎá ÇáæÑí ÚÈÑ ãÑ æÅáÒÇã ãßÊÓÈ ÛáÈíÉ ÍÞæÞ ÇáÇÞÊÑÇÚ áÊÞÏíã ÚÑÖ Úãæãí áÔÑÇÁ ÈÞíÉ ÇáÓåã ÈÇáÓÚÑ ÇáãÊÏÇæá ãäØáÞÇ æÈÐáß íÊÍÑÑ ÈÞíÉ ÇáãÓÇåãíä ãä æÖÚ ÇáÇÍÊÈÇÓ ÇáÐí áæÇ äÓåã íå ÅãÇ ÈÈíÚ Óåãåã æÇáÎáÇÕ ãä ÍÇáÉ ÇáÓÌäÇÁ æ ÇáÈÞÇÁ Úä ÇÎÊíÇÑ æÅÑÇÏÉ ÍÑÉ ...

æÍíË ÏÑßÊ ãÍßãÉ ÇáÞÑÇÑ ÇáãäÊÞÏ ãä ÎáÇá ÞÖÇÆåÇ åÐÇ ÇáÏæÑ Çáãæßæá áåíÆÉ ÇáÓæÞ ÇáãÇáíÉ ãÓÊãÏÉ Ðáß ãä ÍßÇã ÇáÞÇäæä ÇáãÊÚáÞ ÈÅÚÇÏÉ ÊåíÆÉ åÐå ÇáÓæÞ ãÄæáÉ äÕæÕå æÍßÇãå ÈØÑíÞÉ ÞÇäæäíÉ ÓáíãÉ æÕáÊåÇ Åáì ÇáäÊíÌÉ ÇáãÕÑÍ ÈåÇ...".

* ⁵⁹⁰ Il est à noter que l'O.P.R. ne constitue pas un droit de retrait au sens strict. Il s'agit plutôt d'une cession d'actions.

* ⁵⁹¹ Cette expression est empruntée à Marie-Anne FRISON-ROCHE, La prise de contrôle et les intérêts des associés minoritaires, Rev. jurisp. com. novembre 1998, n° spécial : la prise de contrôle d'une société, p. 98.

* ⁵⁹² Alain COURET, Cession des sociétés cotées et protection des minoritaires, Bull. Joly, 1^er avril 1992, n° 4, p. 363.

* ⁵⁹³ Ibid.

* ⁵⁹⁴ Cette même règle était prévue par l'ancien article 171 du C. com.

* ⁵⁹⁵ La cession des parts d'une S.A.R.L. obéit, en outre, à des conditions de forme. C'est ainsi que l'art. 110 du C.S.C. dispose que « la cession des parts sociales doit être constatée par un écrit comportant une signature légalisée des parties. Cette cession ne sera opposable à la société que si les conditions fixées à l'article 109 précédent ont été respectées et qu'elle aura été signifiée à la société ». De son côté, l'art. 111 du même code dispose qu'« un registre des associés est tenu au siège social sous la responsabilité du gérant, où sont obligatoirement consignées les mentions suivantes : ... 3) les cessions et les transmissions de parts sociales avec mention de la date de l'opération et son enregistrement en cas de cession entre vifs. Le même article ajoute, dans son al. 3, que « les cessions et les transmissions ne seront opposables à la société qu'à dater de leur inscription sur le registre des associés ou de leur signification selon les conditions édictées à l'article 109 du présent code ». Il est à noter que si la signification de la cession n'est pas faite à la société, le cédant conserve à son égard sa qualité d'associé. Il est aussi à noter que la connaissance personnelle de la cession par les coassociés ne dispense pas l'associé cédant d'une signification régulière à la société, personne morale juridiquement distincte des associés. V. en ce sens Ahmed OMRANE, Cours de droit des sociétés destiné aux étudiants de mastère en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2005-2006, non polycopié. V. également en droit français C. cass. (Assemblées plénières), 1^er mars 1950, J.C.P. 1950, n° 5583 ; CA d'Aix-Marseille, 25 mai 1954, Gaz. Pal. 1954, 2^ème partie, p. 87.

* ⁵⁹⁶ Les statuts peuvent, cependant, limiter cette liberté en exigeant l'accord des autres associés. V. Khaled THABET, Les SARL et les SUARL dans le nouveau Code des sociétés commerciales, éd. C.L.E., Tunis, 2001, p. 71 : « le CSC n'a pas réglementé les transactions sur les parts sociales entre les associés d'une SARL. Il n'a réglementé que les opérations de cession à des tiers. Il s'ensuit que ce sont les statuts qui doivent préciser les modalités de cession entre associés. A défaut, les parts sont librement cessibles entre associés... Les statuts peuvent par exemple prévoir les mêmes règles applicables aux opérations de cession à des tiers ».

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ÇáÊÚÇÖÏíÉ ÇáÚãÇáíÉ ááØÈÇÚÉ æÇáäÔÑ ÕÇÞÓ 1993 Õ. 49 : " ÇáÅÍÇáÉ ááÔÑíß áÇ Êßæä ãÈÏÆíÇ ãÞíÏÉ áäåÇ áÇ ÊãÓ ÈÊÑßíÈÉ ÇáÔÑßÉ ÇáÊí ÊÈÞì ãßæäÉ ãä ÇáÔÎÇÕ äÓåã ... æäåã Ðáß ãä ÊÍÑíÑ ÇáÕá 171 ã Ê ÇáÐí íÊÚáÞ ÈÇáÅÍÇáÉ Åáì ÛíÑ ÇáÔÑßÇÁ æÊÊÌå ÞÑÇÁÊå ÚßÓíÇ... ÛíÑ ä ÇáÔÑßÇÁ íãßäåã ÅÏÑÇÌ Õá í ÇáÞÇäæä ÇáÓÇÓí ááÔÑßÉ íÌÚáæä íå ÔÑæØÇ ÊÍÏÏ ßííÉ ÅÍÇáÉ ÍÕÕ ÔÑíß æ ÔÑßÇÁ æÐáß ÞÕÏ ÇáÍÇÙ Úáì äæÚ ãä ÊæÇÒä ÇáÞæì ÏÇÎá ÇáÔÑßÉ ßä äÊÇÏì ãËáÇ ä íßæä ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ åæ ÕÇÍÈ ÇáÍÕÕ ÇáÊí ÊÌÚáå ãÇáßÇ áËáÇËÉ ÑÈÇÚ ÑÓ ÇáãÇá æ ßËÑ. ÛíÑ äå æí ßá ÇáÍÇáÇÊ áÇ íãßä áÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ Èíä ÇáÔÑßÇÁ ÇÚÊãÇÏ ÔÑæØ ÞÓì ãä Êáß ÇáÊí Êåã ÇáÅÍÇáÉ áÛíÑ ÇáÔÑßÇÁ ".

* ⁵⁹⁷ Le mot « tiers » n'a pas toujours la même signification. Dans les S.A.R.L., les tiers s'entendent de tous ceux qui sont extérieurs au cercle des associés. Dans les S.A., la notion de tiers est plus restrictive (art. 321, al. 1^er du C.S.C.). Sur la cession des parts sociales à un tiers dans les S.A.R.L., v. l'algorithme réalisé par M. Abderraouf YAICH, Le nouveau droit des sociétés commerciales, éd. Raouf YAICH, Sfax, 2006, p. 215. V. annexes.

* ⁵⁹⁸ Il s'agit d'une majorité double, c'est-à-dire en nombre et en pourcentage du capital social. Il est à noter que « les statuts pourront prévoir ... une réduction de la majorité requise » (art. 109, al. 10 du C.S.C.).

* ⁵⁹⁹ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. .80 íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 48 æ49 : " ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ åí í ÇáÛÇáÈ ãßæäÉ ãä ÔÎÇÕ íÚÑ ÈÚÖåã ÇáÈÚÖ æíÑÛÈæä í ÇáÇÔÊÑÇß Öãä ÅØÇÑåÇ ÈÇÚÊÈÇÑ ÚáÇÞÇÊåã ÇáÔÎÕíÉ æáÇ æÈÇáÐÇÊ. áÐÇ ßÇä ãä ÇáæÌíå ÊÞííÏ ÅãßÇäíÉ ÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ ááÛíÑ ".

* ⁶⁰⁰ Art. 109, al. 1^er du C.S.C. V. supra p. 111.

* ⁶⁰¹ Sur les clauses d'agrément, v. Cass. civ. n° 15279 du 12 mars 1987, Bull. civ. 1987, p 190 ; CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, R.T.D. 1990, p. 280 ; Cass. civ. n° 15622 du 1^er juin 1989, R.J.L. 1990, n° 10, p. 71 ; Youssef KNANI, La clause d'agrément et de préemption. Incertitude de la jurisprudence et insuffisance des textes, R.T.D. 1992, p. 241 et s. ; Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255 ; Nadhir BEN AMMOU, Société et contrat (Notations sur l'esprit contractuel du Code des sociétés commerciales), art. préc., p. 45 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÚÑÈí åÇÔã ãä Þå ÇáÞÖÇÁ í ÇáãÇÏÉ ÇáÊÌÇÑíÉ (ÇáÕÇÏÑ ÎáÇá ÇáÓäæÇÊ ÇáËáÇË ÇáÎíÑÉ) ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ; ÚÈÏ ÇáÍãíÏ ÇáÚÇÈÏ Íæá ãÈÏ ÍÑíÉ ÊÏÇæá ÇáÓåã í ÇáÔÑßÇÊ ÇáÎíÉ ÇáÇÓã ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ?. 194 ??C E?I.

V. en droit français Alain THEIMER, Les clauses d'agrément, J.C.P., éd. E, 2005, n° 1587, p. 1882 ; M. CARTERON, Clauses d'agrément et intérêt social, Rev. soc. 1968, p. 261.

* ⁶⁰² Il est à noter que les clauses d'agrément n'étaient pas réglementées par le Code de commerce. Sous l'empire de ce code, leur validité était discutée tant au niveau de la jurisprudence que de la doctrine. Pour une position hostile à la validité desdites clauses, v., à titre d'exemple, Cass. civ. n° 15279 du 12 mars 1987, arrêt préc. Pour la Cour de cassation, une telle solution est conforme à l'article 48 du C. com. qui posait expressément le principe de la libre cessibilité des actions. Pour une position favorable à la validité des clauses d'agrément, v. CA Tunis, arrêt n° 87558 du 2 mai 1990, préc. ; Cass. civ. n° 15622 du 1^er juin 1989, préc. Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que lesdites clauses ne font pas obstacle de manière absolue à la libre cessibilité des actions. Sur l'ensemble de la question, v. Youssef KNANI, La clause d'agrément et de préemption. Incertitude de la jurisprudence et insuffisance des textes, art. préc. Avec le Code des sociétés commerciales, le législateur a pris position. Les clauses d'agrément sont expressément reconnues valables.

* ⁶⁰³ L'art. 321 du C.S.C. adopte une conception restrictive de la notion de tiers puisqu'il exclut le conjoint, les ascendants et les descendants de l'associé.

* ⁶⁰⁴ Le domaine des clauses d'agrément est limité puisque l'art. 321 du C.S.C. les admet seulement dans les cessions en faveur des tiers et uniquement dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne. L'article 18 de la loi portant réorganisation du marché financier prévoit, en effet, que les clauses d'agrément et de préemption prévues dans les statuts des sociétés faisant appel public à l'épargne sont inopposables à l'acquéreur des actions non entièrement libérées en cas d'exécution en bourse. En outre, l'art. 22 de cette même loi dispose que « l'admission des actions à la cote de la bourse vaut pour la société concernée renonciation de plein droit à toute clause d'agrément et de préemption prévue par ses statuts », Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. au niveau de la doctrine Abdessattar KHOUILDI, Les sociétés faisant appel public à l'épargne, R.J.L. juin 1997, p. 23 : « cette clause d'agrément ne peut figurer dans les statuts d'une société qui fait appel public à l'épargne car logiquement, il est anormal de vouloir à la fois attirer la foule anonyme des souscripteurs et exercer en même temps un contrôle sur les mouvements des titres ». Sur les sociétés faisant appel public à l'épargne, v. les articles 162 et s. du C.S.C. ; les articles 1^er à 22 de la loi portant réorganisation du marché financier, Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. aussi au niveau de la doctrine Abdessattar KHOUILDI, Les sociétés faisant appel public à l'épargne, art. préc.

Le domaine des clauses d'agrément est également restreint puisque l'art. 192 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis dispose que « les clauses restrictives des statuts telles que les clauses d'agrément et de préemption sont réputées non écrites en cas de vente judiciaire de valeurs mobilières en bourse ». Ce règlement est publié sur le site Internet www.cmf.org.tn

* ⁶⁰⁵ La clause statutaire d'agrément peut être insérée soit dans les statuts d'origine, soit en cours de vie sociale. Dans ce dernier cas, la majorité requise pour la modification des statuts suffit. A cet égard, le Tribunal de commerce de Versailles avait jugé, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation du 9 février 1937, que les restrictions apportées à la libre cessibilité des actions ne constituent pas une augmentation des engagements des actionnaires (Trib. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly 1989, 615, note Y. SEXER). Il résulte de cette interprétation que l'unanimité n'est pas nécessaire pour adopter la clause ; la majorité requise pour la modification des statuts suffit pour qu'elle soit opposable à l'associé qui ne l'a pas approuvée. Sur l'augmentation des engagements des associés, v. supra p. 63, note de bas de page n° 345.

* ⁶⁰⁶ L'art. 321 du C.S.C. est applicable aussi bien aux S.A. qu'aux S.C.A. (l'art. 391 du même code renvoie implicitement à l'art. 321).

* ⁶⁰⁷ V. en ce sens J. MOLIERAC, Dans quelles limites une société peut-elle interdire à un actionnaire de disposer librement de ses actions ? art. préc., p. 441 ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 276. Selon cet auteur, les sociétés de personnes sont constituées en considération de la personne de chaque associé. Au contraire, les sociétés de capitaux « sont avant tout destinées à rassembler des capitaux. Les préoccupations de ceux qui les constituent concernent davantage les apports en numéraire ou en nature, qu'ils sont en mesure de réunir, que la personnalité des associés qui les fournissent... Pour autant, déduire de ces définitions que la prise en considération de la qualité des personnes est absente des sociétés de capitaux serait quelque peu hâtif. En effet, l'utilisation de plus en plus fréquente de clauses d'agrément et autres procédés tendant au même but ne permet plus de nier l'existence de l'intuitus personae dans les sociétés de capitaux. Les actionnaires cherchent, par le biais de techniques juridiques, à introduire une prise en considération de la personne qui, en principe, devrait se trouver exclue de leur société ». Il est à noter que les clauses d'agrément traduisent l'expression d'une certaine flexibilité du droit des sociétés. V. Bernard SAINTOURENS, La flexibilité du droit des sociétés, RTD com. 1987, 457.

* ⁶⁰⁸ Bernard SAINTOURENS, Le nouveau droit des clauses d'agrément, Rev. soc. 2004, p. 611.

* ⁶⁰⁹ Il s'agit pour le cessionnaire d'un mode d'acquisition dérivé de la qualité d'associé. V. supra p. 2.

* ⁶¹⁰ í?C?? ?? ??C C?I??? E???? E? ???? ?? EII? C??C?? ?E???? C??E?CI C?C?E?CI?E ??O??CE C?E?C??E? ???? ?CE? C????? ?. 81 : " ??C?E C????? ?? O???C EU??? E???EE ??? C??C? ??? ?C ???? EU??? ??CIE C?E???? ?C?E??? ?? C?O??CE C?E?C??E. ?C??EI? ?? ??C C???C? ?? ?? ?U?E?E ??? C??C? ?? C?E? E??? ???E ?U??C ??? ?IC?E C?O??E EC?EEC? ?? C????E C??????E ???? ???C C?E???E E?U?E?E ??? C??C? ".

* ⁶¹¹ Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 278.

* ⁶¹² Certains cas de mésentente peuvent, en effet, entraîner la dissolution de la société. V. infra p. 151.

* ⁶¹³ Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 278.

* ⁶¹⁴ Ibid, p. 307.

* ⁶¹⁵ Le refus d'agrément est une décision qui n'est susceptible d'aucun recours sauf abus.

* ⁶¹⁶ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 97 ; Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, Rev. soc. 1980, p. 479.

* ⁶¹⁷ En cas de négociation des actions d'une société ne faisant pas appel public à l'épargne par des intermédiaires en bourse, c'est l'article 323 du C.S.C. qui est applicable. Cet article dispose dans ce cas que « la société doit exercer son droit d'agrément dans le délai prévu par les statuts qui ne peut excéder trente jours ouvrables à la bourse des valeurs mobilières. Si la société n'agrée pas l'acquéreur, le conseil d'administration ou le directoire est tenu dans un délai de trente jours ouvrables à la bourse des valeurs mobilières à compter de la notification du refus, de faire acquérir les actions soit par un actionnaire ou par un tiers soit par la société en vue d'une réduction du capital. Le prix est celui de la négociation initiale. Si à l'expiration du délai prévu à l'alinéa précédent l'achat n'est pas encore réalisé, l'agrément est réputé accordé ».

* ⁶¹⁸ Selon le même article 321, « ce délai peut être prorogé par décision de justice ».

* ⁶¹⁹ Selon le même article 109, al. 10, « les statuts pourront prévoir une abréviation des délais ».

* ⁶²⁰ Dans ce cas, l'article 109, al. 6 ajoute que « le président du tribunal de première instance du lieu du siège social peut, sur ordonnance sur requête, accorder à la société un délai de paiement qui ne peut excéder un an. Dans ce cas, les sommes dues par la société au cédant seront majorées des intérêts légaux en matière commerciale ». Une telle possibilité est accordée par le législateur dans un souci de protection de l'intérêt social.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 17 : ãäÍ ÇáãÔÑÚ ÇáÔÑßÉ " ãÇ íãßä ä íÓãì ÍÞ ÇáÅãåÇá ÅÐ íãßäåÇ ä ÊÊÍÕá ãä ÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈãÌÑÏ ÅÐä Úáì ÚÑíÖÉ Úáì Ìá áÇ íÊÌÇæÒ ÇáÓäÉ áÏÚ Ëãä ÇáÔÑÇÁ ãÚ ÇáæÇÆÖ. æ íåÏ ãäÍ åÐÇ ÇáÌá Åáì ÇáãÍÇÙÉ Úáì ÇáÊæÇÒä ÇáãÇáí ááÔÑßÉ æÊãßíäåÇ ßãÄÓÓÉ ÇÞÊÕÇÏíÉ ãä ãæÇÕáÉ äÔÇØåÇ ÑÛã ÎÑæÌ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ".

* ⁶²¹ Toutefois, l'art. 109 du C.S.C. précise que « le capital social ne peut être réduit en dessous du montant édicté à l'article 92 du présent code ». A cet égard, l'art. 92 dispose, dans son al. 1^er, que « le capital de la société à responsabilité limitée ne peut être inférieur à mille dinars. Il ne peut être réduit au-dessous de ce montant ». Le même article ajoute que « la réduction du capital social ne peut amener celui-ci à un montant inférieur au minimum légal prévu par le présent article sauf si la société à responsabilité limitée s'est transformée en une autre forme de société » et qu'« en cas d'inobservation des dispositions sus-indiquées, tout intéressé peut demander au tribunal compétent la dissolution de la société. Cette dissolution ne peut être prononcée si, au jour où le tribunal statue sur le fond en premier ressort, la régularisation a eu lieu ».

* ⁶²² Il s'agit bien d'une obligation et non pas d'un droit. « Ce serait dénaturer la loi que de permettre aux obligés de transformer leur obligation en un droit à l'encontre du cédant », Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, préc.

* ⁶²³ V. en ce sens Bernard SAINTOURENS, Le bénéfice de l'agrément tacite peut-il être refusé au gérant cessionnaire dans une SARL ? note sous 26 janvier 1993, Rev. soc. 1993, p. 422.

* ⁶²⁴ Ibid.

* ⁶²⁵ Sur le droit de ne pas rester prisonnier de la société, v. supra p. 101.

* ⁶²⁶ V. supra p. 108.

* ⁶²⁷ On vise par là l'obligation d'achat.

* ⁶²⁸ L'ancien art. 171 du C. com. disposait seulement que « les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts du capital social ». Il ne faisait aucune allusion à l'obligation d'achat en cas de refus d'agrément.

* ⁶²⁹ íÑÇÌÚ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 2 : ßÇäÊ ÅÍÇáÉ ÇáÍÕÕ Åáì ÇáÛíÑ í ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ " ÊÓÊæÌÈ ãæÇÞÉ ÛáÈíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÐíä íãËáæä 4/3 ÑÓ ÇáãÇá Úáì ÇáÞá (ÚãáÇ ÈÇáÕá 171 ã.Ê.) æáßä í ÕæÑÉ ÚÏã ÍÕæá åÇÊå ÇáÛáÈíÉ Åä ÇáÞÇäæä ÇáÞÏíã ßÇä ãä Ôäå ä íÌÚá ÇáÔÑíß ÓÌíä ÍÕÕå æä íÊÓÈÈ ÈÐáß í ÊÌãíÏ ãÓÇåãÊå æí Ðáß äíá ãä ÍÞå í ÇáÎÑæÌ ãä ÇáÔÑßÉ ".

íÑÇÌÚ íÖÇ ãÍãÏ ÇáÎÇÎ ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáÞÇäæä ÇáÊæäÓí ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 50 : " ÇáÔÑØ ÇáãäÕæÕ Úáíå ÈÇáÕá 171 ã Ê " íÍãá í ØíÇÊå ÓáÈíÉ ßÈÑì áÇ æåí ÈÞÇÁ ÇáÔÑíß ÇáÐí áÇ íãáß ÅáÇ äÓÈÉ ÞáíáÉ ÌÏÇ í ÑÓ ÇáãÇá ÓíÑÇ áÅÑÇÏÉ ÇáÛáÈíÉ ãÑÊÈØÇ ÇÑÊÈÇØÇ ÚÖæíÇ ÈÇáÔÑßÉ áä ÚÏã ãæÇÞÉ ÛáÈíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÊí ÊãËá ËáÇËÉ ÑÈÇÚ ÑÓ ÇáãÇá Úáì ÇáÞá Úáì ÑÛÈÊå íÌÚá ÍÞæÞå í ÇáÔÑßÉ ÈáÇ ÇÆÏÉ æÇÞÏÉ ÑæÍåÇ ".

* ⁶³⁰íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÕÇáÍ ÈæÑÇÓ ÔÑßÉ ÇáÔÎÕ ÇáæÇÍÏ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ  ãáÊÞì Ïæáí Íæá ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ íæãí 5 æ6 Ñíá 2001 äÙãå ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÊæäÓ 2002 Õ. 115 : " ÇáÅÍÇáÉ í ÇáäÙÇã ÇáÞÇäæäí ááÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ í ÇáãÌáÉ ÇáÌÏíÏÉ ááÔÑßÇÊ áã ÊÚÏ ßãÇ ßÇäÊ í ÇáãÌáÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÕÚÈÉ ÇáãäÇá ÍÊì åäÇß ãä ÔÈå ÇáÔÑíß í ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ ÈÇáÓíÑ ÅÐ ÕÈÍ ãä ÇáãÊíÓÑ ÅÊãÇã ÇáÅÍÇáÉ...".

* ⁶³¹ L'art. 109, al. 8 du C.S.C. prévoit que « toute clause statutaire contraire ... est réputée non avenue ».

* ⁶³² Alfred JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 253.

* ⁶³³ Sur le droit de repentir, v. en jurisprudence française Cass. com., 10 mars 1976, D. 1977, 455, note BOUSQUET ; Rev. soc. 1976, p. 332, note J. HEMARD. V. également Bernard SAINTOURENS, Le droit de repentir du cédant en cas de fixation du prix de cession des parts sociales par un expert, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, Rev. soc. 1997, p. 345.

* ⁶³⁴ V. en ce sens Bernard SAINTOURENS, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, préc.

* ⁶³⁵ Ibid.

* ⁶³⁶ Le législateur précise les modalités de fixation du prix des titres en cas de refus d'agrément et à défaut d'accord sur ce prix. Celui-ci est, en effet, déterminé par expertise. L'article 321, al. 4 (nouveau) du C.S.C., applicable aux S.A., dispose, en effet, qu'« à défaut d'accord entre les parties, le prix des actions est déterminé par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires, désigné par voie de référé par le président du tribunal de première instance du lieu du siège social ». Quant à l'article 109, al. 4 (nouveau) du même Code, régissant les S.AR.L., il dispose qu'« en cas de désaccord sur le prix de cession, sa détermination sera faite par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires, désigné soit d'un commun accord des parties, soit à la demande de la partie la plus diligente par ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal compétent ». Il est à noter que les articles 321 et 109 (nouveaux) (tels que modifiés par la loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005) précisent que le prix est fixé par un expert-comptable inscrit sur la liste des experts judiciaires alors que l'ancienne version de ces articles n'exigeait que la qualité d'expert judiciaire.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáØíÈ Çááæãí ÅÍÇáÉ Óåã æÍÕÕ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ æÊÕíÉ ÇáÔÑßÇÊ ãä ÎáÇá ÇáÞÇäæä ÇáãäÞÍ áÍßÇã ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÚÏÏ 65 áÓäÉ 2005 ÇáãÄÑÎ í 27 ÌæíáíÉ  2005 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÏíÓãÈÑ 2005 Õ. 18 æ19 : ÇáÌÏíÏ åäÇ ä ÇáÕá 109 ãä ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ " ßÇä íÊÍÏË Úä Çáãßá ÈÇáÊÞÏíÑ ßÎÈíÑ ÚÏáí ÈÕÉ ÚÇãÉ ÅÐ íßí ßæäå ãä ÇáÎÈÑÇÁ ÇáÚÏáííä ÈÇÊ åÐÇ ÇáÎíÑ ÒíÇÏÉ Úä ßæäå ãä ÇáÎÈÑÇÁ ÇáÚÏáííä ä Êßæä áå ÕÉ ÇáÎÈíÑ ÇáãÍÇÓÈ æÚÊÞÏ ä í åÐÇ ÇáÊÞííÏ áÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáãÕÏÑ ááÅÐä ÖãÇäÉ ßËÑ áÌãíÚ ÇáØÑÇ ãä ÇáÔÑßÉ æÇáÔÑßÇÁ æÇáãÍíá ááÍÕÕ ... æÇáÊäÞíÍ ÇáÐí ÍÕá í ÇáÕá 321 åæ Úíäå ÇáÐí ÍÕá ÈÇáäÓÈÉ ááÔÑßÉ ÇáãÍÏæÏÉ ÇáãÓÄæáíÉ ÅÐ ÕÈÍ ÇáÎÈíÑ ÇáÐí ÓíÚíäå ÑÆíÓ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ íäÈÛí ä íßæä ÎÈíÑÇ ãÍÇÓÈÇ ".

Sur la fixation du prix de cession à dire d'expert, v. en droit français l'article 1843-4 du Code civil. V. également, Jacques MOURY, Des ventes et des cessions de droits sociaux à dire de tiers (étude des articles 1592 et 1843-4 du Code civil), Rev. soc. 1997, p. 455 ; Marie-Hélène MONSERIE-BON, Précisions sur le champ d'application de l'article 1843-4 du Code civil relatif à l'expertise sur le prix des droits sociaux, note sous Cass. civ., 6 décembre 2000, RTD com. 2001, p. 167.

* ⁶³⁷ Bernard SAINTOURENS, note sous Cass. com., 2 juillet 1996, préc.

* ⁶³⁸ A condition, bien évidemment, de trouver un acquéreur pour leurs droits sociaux.

* ⁶³⁹ V. Dominique SCHMIDT, note sous Cass. com., 11 février 1980, préc.

* ⁶⁴⁰ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 119.

* ⁶⁴¹ Cette expression est empruntée à M. Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, Juris-Classeur civil, fasc.50 : art.1845 à 1870-1, p. 2. Il est à noter que certains auteurs ont adopté une conception extensive du droit de retrait. C'est ainsi que Jean-Claude LESAGE considère que « la retraite ou le retrait de l'associé dans toutes les formes de sociétés conduit à l'étude des moyens mis à la disposition de tout associé qui désire reprendre sa liberté » (La retraite des associés dans les différentes formes de sociétés, thèse, Lyon, 1964, p. 1). D'autres auteurs emploient le terme de retrait pour désigner à la fois le retrait proprement dit (ou retrait direct) et la cession des droits sociaux (ou retrait indirect). Ils distinguent, à cet égard, entre le retrait entraînant la réduction du capital social (retrait avec remboursement d'apports) et le retrait résultant d'une cession de droits sociaux (retrait sans remboursement d'apports). V. en ce sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 125 ; Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, Rev. jurisp. com. 1991, n° 9, La loi de la majorité, p.123. Cependant, il semble plus approprié d'utiliser le terme de « retrait » dans son sens strict désignant la faculté reconnue à un associé de quitter la société sans avoir à trouver un acquéreur de ses titres et en exigent le remboursement de son apport. V., en ce sens, Michel JEANTIN, note sous Civ. 27 février 1985, Rev. soc. 1985, p.620. Il est à noter aussi que pour désigner le droit de retrait, certains auteurs utilisent le terme de « retraite » ou l'expression « retraite volontaire », par opposition à la « retraite forcée » qui désigne l'exclusion. V., en ce sens, Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 22 et 25 ; Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p. 2.

* ⁶⁴² Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴³ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64 ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422.

* ⁶⁴⁴ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 64.

* ⁶⁴⁵ Anne CATHELINEAU, Le retrait dans les sociétés civiles professionnelles, J.C.P., éd. E, n° 22 du 31 mai 2001, p. 888.

* ⁶⁴⁶ Alain VIANDIER, Société civile, retrait et décès d'un associé, art. préc., p.2.

* ⁶⁴⁷ V. supra p. 17.

* ⁶⁴⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 19.

* ⁶⁴⁹ V. supra p. 103.

* ⁶⁵⁰ Alain VIANDIER, note sous Paris, 12 janvier 1982, J.C.P. 1983, 19949.

* ⁶⁵¹ Le retrait entraîne une réduction du capital social lorsque les droits sociaux de l'associé sont annulés. Sur la distinction entre retrait et cession, v. Paris, 12 janvier 1982 : « le retrait d'un associé conduit à la réduction du capital social. C'est même ce qui le distingue de la cession de parts sociales », J.C.P., 1983, 19949, note A. VIANDIER. V. également E. ALFANDARI et M. JEANTIN : « la communauté du régime juridique entre le retrait et la cession de parts sociales ne doit pas conduire à conclure qu'il s'agit de deux institutions identiques. Le retrait est une institution autonome dans la mesure où il implique une réduction du capital social », RTD com. 1982, p. 437 ; Olivier DOUVRELEUR : « le retrait, entendu restrictivement, résulte d'une décision unilatérale de l'associé et entraîne une diminution du capital, tandis que la cession est par définition de nature contractuelle et laisse intact le capital social », Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ? art. préc., p. 123.

* ⁶⁵² Bien qu'ils entraînent les mêmes effets à l'égard de l'associé qui va pouvoir quitter la société en reprenant son apport, retrait et dissolution doivent être distingués en ce que le retrait n'a, en principe, aucune répercussion sur l'existence de la société alors que la dissolution entraîne sa disparition. Selon ALFANDARI et JEANTIN, il est « techniquement et théoriquement absurde de soutenir que le retrait d'un associé emporte dissolution de la société », note sous Cass. civ., 13 mars 1990, RTD com. 1990, p. 422. Il est, cependant, à noter que le retrait d'un associé pourrait entraîner la dissolution d'une société si, à la suite de son départ, le nombre des associés devient inférieur au minimum légal exigé. On peut citer, à titre d'exemple, le cas d'une société anonyme. Celle-ci doit être constituée par sept actionnaires au moins conformément à l'art. 160, al. 1^er, du C.S.C. L'art. 387 du même code dispose, dans son al. 1^er, que la S.A. est dissoute « par décision judiciaire et sur la demande de tout intéressé lorsqu'un an s'est écoulé depuis l'époque où le nombre des associés est réduit à moins de sept. Toutefois et à la demande de tout intéressé, il peut être accordé à la société un délai supplémentaire de six mois pour procéder à la régularisation ou changer la forme de la société ». Le même article ajoute, dans son al. 2, que « le tribunal saisi ne peut prononcer la dissolution de la société si la régularisation ou le changement de la forme a eu lieu avant que le tribunal ne statue sur le fond du litige ».

* ⁶⁵³ L'art. 1318 du C.O.C. dispose, dans son al. 5, que la société finit par la renonciation d'un ou de plusieurs associés lorsque sa durée n'est pas déterminée soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire.

* ⁶⁵⁴ Bien que retrait et renonciation se rapprochent quant à leurs effets à l'égard de l'associé (celui-ci va pouvoir quitter la société en reprenant son apport), ils doivent être distingués en ce que le retrait laisse survivre la société alors que la renonciation entraîne sa disparition. V. en ce sens Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire de D.E.A., Faculté de Droit de Sfax, 1999-2000, p. 80. V. en droit français Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 124. Selon cet auteur, la véritable liberté de retrait impliquerait de ne pas entraîner d'autre conséquence que le départ de l'associé. La renonciation unilatérale est donc une « curieuse technique où le retrait est en même temps une cause d'éclatement de la société. Etrange liberté qui ne permet pas dans le fond de se « retirer » à proprement parler de la société... puisque celle-ci en meurt ». A cet égard, ce même auteur n'a pas manqué de dénoncer cette technique qui permet à un associé de « détruire, par sa seule volonté, une société bâtie par des volontés convergentes et empêcher ainsi toute prévision raisonnable dans la gestion de l'entreprise ». V., dans le même sens, Yves GUYON, note sous Douai, 3 juillet 1970, J.C.P., éd. G, 1971, II, 16626.

* ⁶⁵⁵ La renonciation est possible dans les sociétés civiles puisque celles-ci peuvent être à durée indéterminée conformément à l'art. 1260 du C.O.C. aux termes duquel « la société peut être contractée à terme ou à temps indéterminé ».

* ⁶⁵⁶ L'art. 9 du C.S.C. dispose que « la forme, la durée, la raison ou la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social doivent être obligatoirement mentionnés dans les statuts de la société ».

* ⁶⁵⁷ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 15.

* ⁶⁵⁸ L'art. 242 du C.O.C. dispose que « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi ».

* ⁶⁵⁹ La validité des clauses de retrait dans les sociétés à capital fixe ne découle pas d'une disposition expresse. Elle est, d'une part, fondée sur le principe de la liberté contractuelle. D'autre part, cette validité ne pose pas problème au regard du droit des sociétés. V. infra p. 131 et s.

* ⁶⁶⁰ En Tunisie, les sociétés à capital variable de droit commun sont régies par l'art. 407 du C.S.C. Il ne s'agit pas d'une forme spéciale de sociétés mais plutôt d'un type de sociétés ; ce sont des sociétés par actions (S.A. et S.C.A.) dont les statuts contiennent une clause de variabilité du capital. Celle-ci n'est qu'une simple modalité statutaire. L'al.1^er de l'art.407 précité dispose, en effet, qu' « il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions que la capital social sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ». Sous l'empire du C. com., la variabilité du capital social était consacrée par l'article 148 qui a ouvert à toute société par actions la possibilité d'insérer dans ses statuts une clause de variabilité du capital social (article introduit dans le C. com. par la loi n° 33-62 du 2 juillet 1962). En France, l'art. L. 231-1 du C. com. dispose qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». A côté des sociétés à capital variable de droit commun, il existe d'autres sociétés à capital variable telles que les sociétés coopératives et les sociétés d'investissement à capital variable (S.I.C.A.V.). Les sociétés coopératives sont soumises à loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71. Quant aux S.I.C.A.V., elles sont soumises aux articles 2 à 9 du Code des organismes de placement collectif.

* ⁶⁶¹ On vise par là les sociétés à capital variable de droit commun. Par ailleurs, le législateur tunisien consacre le droit de retrait dans d'autres sociétés à capital variable, telles que les coopératives. Pour une analyse détaillée, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 116 et s. Le droit de retrait est également prévu par le législateur dans le cadre des sociétés d'investissement à capital variable (S.I.C.A.V.). L'art. 5 du Code des organismes de placement collectif dispose, en effet, que « les statuts des sociétés d'investissement à capital variable doivent spécifier expressément que le capital est susceptible ... de réduction consécutive au rachat par cette même société d'actions reprises aux détenteurs qui en font la demande. Ils doivent également mentionner que tout actionnaire peut, à tout moment, obtenir la rachat de ses actions par la société, et ce, à un prix fixé conformément aux dispositions de l'article 25 du présent Code, sauf le cas prévu par son article 3 ». Les sociétés qui adoptent la variabilité du capital sont ainsi régies par le principe de la « porte ouverte », la société admettant l'entrée de nouveaux membres et, corrélativement, leur départ. Il est à noter que ce système est techniquement avantageux car les fluctuations du capital ne sont pas soumises à des modifications des statuts ni à des mesures de publicité.

Il est à noter également que le législateur tunisien consacre la procédure de l'offre publique de retrait (O.P.R.) (Loi du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier et Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis, préc.). Cependant, la qualification de retrait ne saurait être admise dans cette hypothèse ; ladite procédure n'est pas un véritable droit de retrait mais plutôt une simple réglementation du mécanisme de cession (v. en ce sens Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 6). Cette institution va donc être écartée à ce niveau. V. supra p. 110.

* ⁶⁶² En France, la faculté de retrait d'une société à capital variable est prévue par l'art. L. 231-6, al. 1^er du C. com. Il est à noter que l'art. 1869 du Code civil français prévoit aussi un droit de retrait au profit des associés des sociétés civiles. Un tel droit peut être prévu par les statuts. A défaut, il peut être accordé soit avec l'accord des associés, soit avec une autorisation de justice pour de justes motifs. Sur cette question, v. Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, Juris-Classeur civ., fasc. 41, art. 1832 à 1844-17, p. 15 et s. (mise à jour du 13 octobre 2000) ; Yves GUYON, note sous Nancy, 30 janvier 1991, Rev. soc. 1991, p. 825 ; Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous CA Nancy, 27 septembre 1989, RTD com. 1990, p. 418. V. en jurisprudence française Versailles, 31 janvier 2001, Petites Affiches du 27 septembre 2001, n° 193, p. 18, note D. GIBIRILA ; CA Rouen, 20 juin 2001, Dr. soc. avril 2002, p. 15, note F.-X. LUCAS ; Cass. civ., 27 février 1985, Rev. soc. 1985, p. 620, note M. JEANTIN ; CA Paris, 4 octobre 2002, préc., v. annexes.

* ⁶⁶³ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 99 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁶⁴ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc., p. 123 ; Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 25. V. en jurisprudence française Civ., 8 juin 1939, Sirey 1939, I, p. 249, note ROUSSEAU.

* ⁶⁶⁵ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 47.

* ⁶⁶⁶ Dominique VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559.

* ⁶⁶⁷ V. en ce sens Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 63.

* ⁶⁶⁸ Ibid.

* ⁶⁶⁹ Ibid.

* ⁶⁷⁰ Sur les droits de l'associé retiré, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 122 et s.

* ⁶⁷¹ Sur les obligations de l'associé retiré, v. Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 140 et s. V. en droit français Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 33 et s.

* ⁶⁷² Il est à noter que les droits de l'associé retiré sont identiques à ceux de l'associé exclu. La différence entre les deux mécanismes se situe seulement au niveau de l'origine de la décision (sur le remboursement de l'apport de l'associé exclu, v. supra p. 83). A cet égard, l'associé peut prétendre à une restitution intégrale de son apport si au moment du retrait, l'actif social est au moins égal au capital social. Si la société est déficitaire, il n'a droit qu'à une reprise partielle de son apport. Comme l'avait relevé H. ROUSSEAU, la société doit amputer sur la part qui revient au démissionnaire le montant nécessaire à sa contribution aux pertes, note sous 27 juillet 1936, Sirey 1936, I, p. 369 ; J.C.P. 1937, II, 46. V., dans le même sens, D. BASTIAN, note sous Cass. com., 21 décembre 1955, J.C.P. 1956, II, 9212. Cet auteur considère que « si l'article 48 de la loi du 24 juillet 1867 permet de reprendre les apports en cours de vie sociale, il ne spécifie pas l'étendue des droits de l'associé à l'égard de la société et laisse en particulier subsister la règle que tous les associés doivent avoir vocation aux bénéfices et aux pertes ». V. également Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 28 et 29, n° 12. Il est à noter aussi que le remboursement de l'apport pose la question de l'évaluation de cet apport. A cet égard, la valeur des droits sociaux est, en principe, déterminée par les parties à l'amiable. A défaut d'accord, cette valeur est fixée à dire d'expert. V. en droit français l'art. 1843-4 du Code civil ; Alain COURET, Laurent CESBRON, Benoît PROVOST, Philippe ROSENPICK et Jean-Christophe SAUZEY, Les contestations portant sur la valeur des droits sociaux, art. préc.

* ⁶⁷³ Il est à noter qu'une partie de la doctrine considère que l'associé retiré n'a aucun droit sur les réserves. Cette opinion s'appuie sur une interprétation littérale du texte prévoyant le retrait qui parle de la reprise des apports. V. A. PEYTEL, Le remboursement des apports dans les sociétés anonymes à capital variable, Gaz. Pal. 1951, II, p. 45. Cependant, cette position ne peut pas être approuvée car elle se fonde sur interprétation littérale erronée du texte ; celui-ci ne concerne pas la détermination des droits de l'associé retiré mais plutôt les modalités de la variabilité du capital social. L'associé retiré a donc un droit à sa quote-part dans les réserves. V. en ce sens, Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 136. V. en droit français D. DEBENEST, Retraite volontaire et forcée des associés dans les sociétés à capital variable, thèse, Poitiers, 1933, p. 137 et 150 ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 31. Il est à remarquer que dans les sociétés coopératives, l'associé retiré n'a droit qu'au remboursement de son apport. En effet, l'article 36 de la loi portant statut général de la coopération dispose que l'adhérent qui se retire « dans le cas où il peut prétendre au remboursement de son apport, ne peut rien obtenir de plus que ce remboursement réduit, s'il y a lieu, en proportion des pertes subies sur le capital social et des dettes personnelles contractées auprès de la coopérative. Ce remboursement ne peut avoir lieu avant cinq ans à compter de ... l'exclusion, sauf décision contraire de l'assemblée générale », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ⁶⁷⁴ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 133. V. en droit français Jean-Claude LESAGE, thèse préc., p. 241 ; Trib. civ. Caen, 20 mai 1941, Gaz. Pal. 1941, II, p. 146. Dans cette décision, les juges évoquent « une confiscation pure et simple du montant des parts au profit du fonds social ».

* ⁶⁷⁵ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 27.

* ⁶⁷⁶ Selon M. Christian LAPOYADE DESCHAMPS, cette obligation témoigne de la persistance du lien social et de l'emprise considérable du groupement sur l'associé, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁶⁷⁷ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 27, n° 9.

* ⁶⁷⁸ Selon l'art. 407 du C.S.C., « les statuts détermineront une somme au-dessous de laquelle le capital ne pourra être réduit par les reprises des apports et des retraits des associés. Cette somme ne pourra être inférieure au vingtième du capital social ». Ainsi, tout associé peut décider de se retirer de la société lorsqu'il le juge utile et sous réserve du maintien d'un capital minimum. En France, cette somme est fixée au dixième du capital social (art. L. 231-5 C. com.). A cet égard, un auteur considère qu'il s'agit d'« une fixité redécouverte au sein de la variabilité, comme si le capital social ne pouvait faire abstraction in fine de sa fonction de garantie à l'égard des créanciers sociaux », Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 26, note de bas de page n° 13.

* ⁶⁷⁹ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 98 et s. ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710, n° 2051.

* ⁶⁸⁰ CA Paris, 20 octobre 2000, Rev. soc. 2001, p. 343, note L. GODON ; Bordeaux, 7 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 508, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25.

* ⁶⁸¹ Cette expression est empruntée à J. DERRUPE, préface à l'ouvrage de Bernard CAILLAUD, op.cit., p. 6.

* ⁶⁸² V., à titre d'exemple, Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 et 19.

* ⁶⁸³ Cass. civ., 8 juin 1939, préc. V., dans le même sens, Jean-Pierre BERTREL, A propos du droit de retrait dans les sociétés à capital variable, Mélanges JEANTIN, p. 131.

* ⁶⁸⁴ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁸⁵ Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18. V. en jurisprudence française Cass. civ., 8 juin 1939, préc. ; CA Paris, 27 avril 1989, RTD com. 1990, p. 221, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN. Selon cet arrêt, le délai de 6 mois constitue un délai raisonnable de préavis.

* ⁶⁸⁶ CA Poitiers, 15 mars 1956, D. 1956, jurisprudence, p. 325 ; Rev. soc. 1956, p. 184.

* ⁶⁸⁷ V. en ce sens Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 17.

* ⁶⁸⁸ V. en droit français Cass. civ., 27 avril 1978, Rev. soc. 1978, p. 722 ; Cass. civ., 30 mai 1995, Rev. soc. 1995, p. 732, note B. SAINTOURENS.

* ⁶⁸⁹ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 15. Selon cet auteur, ce délai peut, par exemple, courir à compter de l'entrée de l'associé dans la société ou du remboursement d'un emprunt contracté par celle-ci. Sur ce dernier cas, le même auteur cite la décision de la CA d'Angers du 28 mars 1933.

* ⁶⁹⁰ Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 710 ; Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹¹ Cass. 1^re civ., 10 juillet 1995, Bull. Joly 1995, p. 976, note A. COURET, cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹² Cass. 1^re civ., 27 avril 1978, Rev. soc. 1978, p. 772, note C. ATIAS ; 31 janvier 1989, J.C.P., éd. G, 1989, II, 21294, note J.-J. BARBIERI ; RTD com. 1989, p. 488, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

* ⁶⁹³ Tribunal de grande instance de Mâcon, 16 novembre 1985, cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁴ Cass. 1^re civ., 18 juillet 2000 (inédit), cité par Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁵ Cass. 1^re civ., 28 octobre 1997, Bull. Joly 1998, p. 49, note P. SCHOLER.

* ⁶⁹⁶ Cass. 1^re civ., 30 mai 1995, Rev. soc. 1995, p. 732, note B. SAINTOURENS ; RTD com. 1995, p. 806, note E. ALFANDARI et M. JEANTIN.

* ⁶⁹⁷ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁶⁹⁸ Olivier DOUVRELEUR, Faut-il admettre un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc., p. 125.

* ⁶⁹⁹ Lyon CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, tome II, Paris, 1929, n° 1040.

* ⁷⁰⁰ V. supra p. 124.

* ⁷⁰¹ V. note de bas de page n° 703.

* ⁷⁰² La jurisprudence tunisienne n'a pas eu, à notre connaissance, l'occasion d'intervenir en la matière.

* ⁷⁰³ Cass. civ., 8 juin 1939, Sirey 1939, I, p. 249, note ROUSSEAU. V., dans le même sens, Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁷⁰⁴ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18.

* ⁷⁰⁵ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 98 et s. V. en droit français CA Bordeaux, 7 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 508, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25. 

* ⁷⁰⁶ Marc HERAIL, Régularisation des mouvements des associés dans les sociétés coopératives, Dr. soc., janvier 2002, p. 7.

* ⁷⁰⁷ Selon M. Alain VIANDIER, le rôle du conseil d'administration est « limité à la vérification que les conditions exigées sont remplies », note sous Paris, 12 janvier 1982, J.C.P. 1983, 19949.

* ⁷⁰⁸ Deen GIBIRILA, Parts sociales : droits et obligations de l'associé, art. préc., p. 18 ; Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 128.

* ⁷⁰⁹ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷¹⁰ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 538.

* ⁷¹¹ Les statuts sont l'acte de constitution de la société. Ils décrivent et définissent les règles de fonctionnement de la société. Ils doivent, en principe, être rédigés par écrit (art. 3 et 96 du C.S.C.) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. 9, 70 et 96 du C.S.C.). Des mentions facultatives peuvent également y figurer, dès lors qu'elles ne violent pas des dispositions d'ordre public. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. ; Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 163 et s.

* ⁷¹² Les principes de fixité et d'intangibilité du capital sont distincts. Comme le remarque justement Mme Sabine DANA-DEMARET, les termes de fixité et d'intangibilité sont « souvent assimilés l'un à l'autre et considérés comme synonymes. Or, l'analyse sémantique fait apparaître une différence entre les deux notions... Ainsi, la fixité commanderait la réglementation du montant du capital, du chiffre inscrit au passif du bilan : elle s'appliquerait à une valeur comptable. L'intangibilité quant à elle commanderait la réglementation de la contrepartie à l'actif du bilan de cette valeur : elle s'appliquerait à des biens patrimoniaux », Le capital social, op. cit., p. 272.

* ⁷¹³ L'associé qui se retire a droit au remboursement de son apport. A cet égard, ses titres sont annulés et le capital social est donc réduit. C'est une réduction non motivée par des pertes.

* ⁷¹⁴ Sur le principe de fixité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op.cit., p.299 et s.

* ⁷¹⁵ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 105.

* ⁷¹⁶ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 16. V. en droit français Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 100.

* ⁷¹⁷ Sur le principe d'intangibilité du capital social, v. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 276 et s.

* ⁷¹⁸ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 273, n° 252.

* ⁷¹⁹ Ibid, p. 277, n° 254.

* ⁷²⁰ Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse préc. ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÚÇãÑ ÈæÑæÑæ ÑÓ ÇáãÇá ßÖãÇä ÚÇã áÏÇÆäí ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. .123

* ⁷²¹ Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 36 et s.

* ⁷²² Ibid, p. 38.

* ⁷²³ V., dans le même sens, Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 106 : le principe de fixité du capital social « ne doit pas être pris à la lettre car il est possible d'augmenter ou de réduire le capital en respectant le formalisme lié aux modifications statutaires ».

* ⁷²⁴  La réduction du capital social relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. Celle-ci doit respecter les conditions auxquelles est soumise toute modification statutaire. La décision de réduction du capital doit, en outre, faire l'objet d'une publicité légale.

* ⁷²⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 291.

* ⁷²⁶ Ibid, p. 291 et 292.

* ⁷²⁷ La position du législateur tunisien va dans le sens de la deuxième directive européenne, n° 77-91 du 13 décembre 1976 relative à la constitution de la SA, au maintien et aux modifications de son capital. V. J. DENECKER, La deuxième directive du conseil des communautés européennes relative à la constitution de la société anonyme, au maintien et aux modifications de son capital, Rev. soc. 1977, p. 67.

* ⁷²⁸ L'art. 311 du C.S.C. s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷²⁹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 350.

* ⁷³⁰ Art. 136 et 131 du C.S.C., régissant les S.A.R.L. ; art. 291 du C.S.C. régissant les S.A. et les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ⁷³¹ L'art. 16 du C.S.C., disposition commune aux différentes formes sociales, prévoit que les délibérations ayant pour objet la modification des statuts doivent être soumises aux formalités de publicité. L'art. 17 du même code prévoit que l'inobservation de ces formalités entraîne la nullité de la délibération. De son côté, l'art. 309 du C.S.C., applicable aux S.A., dispose que « la décision de réduction du capital devra être publiée au Journal Officiel de la République Tunisienne et dans deux quotidiens dont l'un est en langue arabe dans un délai de trente jours à partir de sa date ». Il est à noter que cet article s'applique non seulement aux S.A. mais aussi aux S.C.A. (art. 391 du même code). Le non respect de cette exigence est sanctionné par la nullité de la réduction du capital (art. 312 du même code).

* ⁷³² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 296.

* ⁷³³ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 192.

* ⁷³⁴ V. Paris, 18 novembre 1969, J.C.P. 1970, II, 16303, note N. BERNARD.

* ⁷³⁵ Art. 407 du C.S.C. V. supra p. 46 et s.

* ⁷³⁶ A moins que le droit de retrait n'ait été stipulé dans les statuts, question qui a déjà été étudiée. V. supra p. 131 et s.

* ⁷³⁷ V. supra p. 105.

* ⁷³⁸ Ceci est valable quelle que soit la forme de la société. Il tempère l'affirmation selon laquelle les sociétés de capitaux offrent l'avantage d'un désinvestissement rapide par rapport aux sociétés de personnes V. en ce sens Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., p. 308.

* ⁷³⁹ V. en France la proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait de l'associé minoritaire d'une société commerciale fermée, présentée par Yves NICOLIN. V. annexes. 

* ⁷⁴⁰ Ibid.

* ⁷⁴¹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 130.

* ⁷⁴² V. supra p. 113 et s.

* ⁷⁴³ Art. 109 et 321 du C.S.C., régissant respectivement les S.A.R.L. et les sociétés de capitaux. V. supra p. 116.

* ⁷⁴⁴ V., en sens contraire, Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 15 ; p. 52 et s. Selon cet auteur, le mécanisme de retrait est « dénué d'utilité dans les sociétés à capital fixe. Les fonctions qu'il est appelé à remplir sont garanties par d'autres procédés qui s'adaptent mieux avec la physionomie propre de ces sociétés ».

* ⁷⁴⁵ V. supra p. 120.

* ⁷⁴⁶ Sous réserve du respect des restrictions éventuelles à ce droit. V. supra p. 127 et s.

* ⁷⁴⁷ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 90 et 91, n° 133.

* ⁷⁴⁸ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 90, n° 133. Selon cet auteur, le retrait « figure la représentation la plus pure et la plus simple du droit de sortie d'un associé ; il va au-delà de la sortie naturelle par voie de négociation des titres car il dispense le candidat au retrait à trouver un acquéreur potentiel. Ce retrait ainsi déterminé est une véritable prérogative individuelle de l'associé ».

* ⁷⁴⁹ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 130.

* ⁷⁵⁰ Christian LAPOYADE DESCHAMPS, La liberté de se retirer d'une société, art. préc., p. 125.

* ⁷⁵¹ Ibid, p. 123.

* ⁷⁵² V., dans le même sens, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 129, n° 200.

* ⁷⁵³ Art. 1323, al. 1^er du C.O.C. ; Art. 26, al. 3 et 65, al. 1^er du C.S.C. V. infra p. 143.

* ⁷⁵⁴ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234.

* ⁷⁵⁵ Georges RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, L.G.D.J., 1946, p. 76.

* ⁷⁵⁶  Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234. Sur les inconvénients de la dissolution judiciaire anticipée de la société, v. aussi Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104. Selon cet auteur, « la dissolution judiciaire est une opération très lourde et ceci aussi bien sur le plan de la procédure que sur le plan financier. Elle entraîne une perte de temps et d'argent, de beaucoup d'argent, elle risque la paralysie de l'activité et, par conséquence, la perte de la clientèle et porte à coup sûr atteinte à la réputation de la société ».

* ⁷⁵⁷ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 234.

* ⁷⁵⁸ Yves GUYON, Les dispositions générales de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 portant réforme des sociétés, Rev. soc. 1979, p. 10, n° 14.

* ⁷⁵⁹ Cette expression est empruntée à Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, Collection des rapports officiels, éd. la documentation française, Paris, 1996, p. 71.

* ⁷⁶⁰ V. Chiraz TOUIL, mémoire préc., p. 93. V., dans le même sens, Elie ALFANDARI et Michel JEANTIN, note sous Cass. civ., 13 mars 1990, préc., p. 422. Selon ces deux auteurs, « l'une des fonctions du droit de retrait est d'éviter la demande en dissolution de la société ». V. également Marie-Hélène MONSERIE-BON, La notion d'affectio societatis dans les SCI familiales, note sous CA Toulouse, 7 décembre 2000, RTD com. 2001, p. 473 et s., spéc. p. 475 : « c'est bien là l'intérêt de la procédure de retrait qui doit assurer la survie de la société en évitant de s'acheminer vers une dissolution... ».

* ⁷⁶¹ Il s'agit des sociétés par actions et des sociétés à responsabilité limitée. Dans ces sociétés, les conditions de la cession sont plus souples d'autant plus que le refus d'agrément entraîne une obligation de rachat des titres dont le projet de cession a été refusé.

* ⁷⁶² Il s'agit de l'exigence de principe d'un accord unanime et l'absence d'une obligation d'achat en cas de refus d'agrément. V. supra p. 106.

* ⁷⁶³ L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son alinéa 1^er, qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions que le capital social sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ».

* ⁷⁶⁴ V. supra p. 131 et s.

* ⁷⁶⁵ V., en sens contraire, Chiraz TOUIL. Selon cet auteur, « le droit de retrait est indéniablement inutile dans les sociétés de capitaux. Son substitut, le mécanisme de cession, présente autant, sinon plus d'avantages ; il permet à l'associé de se désengager en reprenant la valeur des apports souscrits tout en laissant intacte la trésorerie sociale », Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 74 et 75.

* ⁷⁶⁶ Les actionnaires minoritaires des sociétés faisant appel public à l'épargne disposent de certains moyens leur permettant de quitter la société tels que l'offre publique de retrait et l'offre publique d'achat obligatoire. V. supra p. 108 et s.

* ⁷⁶⁷ Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit., p. 71.

* ⁷⁶⁸ Il s'agit pour les associés de demander la dissolution judiciaire anticipée de la société. Selon M. Philippe MARINI, c'est « une procédure brutale qui a des effets par trop disproportionnés pour être vraiment utilisable », Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, Petites Affiches, 4 novembre 1998, n° 132, p. 27.

* ⁷⁶⁹ Philippe MARINI, Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁷⁷⁰ Sur l'appel au droit belge comme référence, v. J.-J. DAIGRE, note sous CA Toulouse, 10 juin 1999, J.C.P. 2000, II, 10372.

* ⁷⁷¹ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 21.

* ⁷⁷² L'art. 340 du Code des sociétés belge prévoit la même possibilité dans les sociétés à responsabilité limitée en disposant que « tout associé peut, pour de justes motifs, demander en justice que les associés à l'origine de ces justes motifs reprennent toutes ses parts ».

* ⁷⁷³ Selon M. J.-J. DAIGRE, le droit belge des sociétés a « su faire preuve de réalisme et d'originalité ». l'introduction d'une possibilité de retrait dans les sociétés anonymes pour permettre la résolution des conflits internes constitue une « preuve que l'idée n'en est pas incongrue, que le besoin est réel et que la formalisation juridique en est possible », préface à l'ouvrage d'Emmanuel GEORGES, préc.

* ⁷⁷⁴ En droit français, le problème se pose dans les mêmes termes qu'en droit tunisien

* ⁷⁷⁵ Olivier DOUVRELEUR, Faut-il reconnaître un droit de retrait au profit des minoritaires ?, art. préc. ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, L'hypothèse d'un droit général de retrait des minoritaires, art. préc. ; Philippe MARINI, La modernisation du droit des sociétés, op. cit. ; Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc. ; Yves NICOLIN, Proposition de loi tendant à instaurer un droit de retrait de l'associé minoritaire d'une société commerciale fermée, v. annexes ; Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc.

* ⁷⁷⁶ Il s'agit de l'abréviation des petites et moyennes entreprises.

* ⁷⁷⁷ Philippe MARINI, Le droit de retrait des actionnaires minoritaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁷⁷⁸ Proposition de loi préc. V. annexes.

* ⁷⁷⁹ Sur cette question, v. supra p. 124, note de bas de page n° 662.

* ⁷⁸⁰ Loi n° 2005-65 du 27 juillet 2005, modifiant et complétant le Code des sociétés commerciales, J.O.R.T. n° 61 du 2 août 2005, p. 1939 et s.

* ⁷⁸¹ La société prend fin soit en raison de sa dissolution, soit parce que sa nullité est prononcée. Dissolution et nullité sont deux mécanismes différents. Leur effet est néanmoins identique puisqu'elles aboutissent à la l'anéantissement de la société.

* ⁷⁸² Il s'agit aussi bien du droit de céder ses droits sociaux que du droit de retrait. V. supra p. 103 et s.

* ⁷⁸³ Il s'agit de la dissolution conventionnelle. L'art. 26 du C.S.C. dispose, dans son al. 2, que « la société peut être dissoute par une décision prise par les associés aux conditions prévues par les statuts ». Sur la dissolution de la société par la volonté commune des associés, v. Habib DAHDOUH et Christine LABASTIE-DAHDOUH, op. cit., p. 279.

* ⁷⁸⁴ Art. 65 du C.S.C.

* ⁷⁸⁵ L'art. 9 du C.S.C. dispose que « la forme, la durée, la raison ou la dénomination sociale, le siège social, l'objet social et le montant du capital social doivent être obligatoirement mentionnés dans les statuts de la société ».

* ⁷⁸⁶ Selon l'art. 8 du C.S.C., la durée d'une société ne peut excéder 99 ans.

* ⁷⁸⁷ C'est le cas, par exemple, de l'art. 1324 du C.O.C. aux termes duquel « lorsque la durée de la société n'est pas déterminée, soit par le contrat, soit par la nature de l'affaire, chacun des associés peut y renoncer en notifiant sa renonciation à tous les autres... », v. supra p. 122.

* ⁷⁸⁸ V. en droit français, Douai, 3 juillet 1970, J.C.P. 1971, II, 16626, note Yves GUYON ; Rémy LIBCHABER, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, art. préc., p. 442. Selon cet auteur, la perpétuité est comprise « comme une emprise excessive sur le temps, que cela soit objectivement constatable, ou encore à la lumière d'une vie d'homme ou de contractant ».

* ⁷⁸⁹ Art. 56, al. 1^er du C.S.C. V. supra p. 104 et 105.

* ⁷⁹⁰ Art. 54, al. 1^er du C.S.C.

* ⁷⁹¹ V. Rémy LIBCHABER, Réflexions sur les engagements perpétuels et la durée des sociétés, art. préc., p. 448, n° 11.

* ⁷⁹² On pourrait songer au droit de retrait conventionnel. V. supra p. 131.

* ⁷⁹³ L'art. 1323 du C.O.C. demeure applicable aux sociétés commerciales puisqu'il n'est abrogé par le C.S.C. ni explicitement ni implicitement. L'art. 542 du C.O.C. dispose, en effet, que « les lois ne sont abrogées que par des lois postérieures lorsque celles-ci l'expriment formellement, ou lorsque la nouvelle loi est incompatible avec la loi antérieure ou qu'elle règle toute la matière réglée par cette dernière ». Or, l'art. 1323 du C.O.C. ne figure pas parmi les articles expressément abrogés par la loi de promulgation du C.S.C. (art. 2 de cette loi), d'autant plus que l'art. 26 du C.S.C. n'est pas incompatible avec lui et n'englobe pas toutes ses dispositions.

* ⁷⁹⁴ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ íæÓ ÇáßäÇäí ÇáÌÏíÏ í ÍÞæÞ ÇáÔÑíß ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 15 : " íÊÌáì ÍÑÕ ÇáãÔÑÚ Úáì Êãßíä ÇáÔÑíß ãä ÍÞå í ÇáÎÑæÌ ãä ÎáÇá Óä ÞÇÚÏÉ ÚÇãÉ ÕáÈ ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ãÇÏåÇ ä áßá ÔÑíß ÇáÍÞ í Íá ÇáÔÑßÉ Úä ØÑíÞ ÇáãÍßãÉ áÓÈÇÈ ãÔÑæÚÉ ".

* ⁷⁹⁵ Chiraz TOUIL, Le droit de retrait de l'associé, mémoire préc., p. 76.

* ⁷⁹⁶  C. cass. T., arrêt n° 4216 du 12 janvier 2001, R.J.L. décembre 2001, p. 131 et s., spéc. p. 137 :

" æÍíË äå ÎáÇÇ áãÇ æÑÏ ÈÇáãØÚä Åä ÍßÇã äÕ ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú. åí ÚÇãÉ æãØáÞÉ æÊäØÈÞ Úáì ÌãíÚ ÇáÔÑßÇÊ ÈÏæä ÇÓÊËäÇÁ áÅØáÇÞ ÚÈÇÑÉ ÇáäÕ æ Úáíå íÊÚíä ÎÐåÇ Úáì ÅØáÇÞåÇ æÞÇ áãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 533 ãä ã.Ç.Ú. ".

* ⁷⁹⁷ V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 152 ; Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associés, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2000-2001, p. 78 et 79. V. également en droit français Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, Rev. soc. 1998, p. 26 ; J.-C. BOUSQUET, note sous Cass. com., 9 décembre 1980, Rev. soc. 1981, p. 781 ; Yves GUYON, note sous Douai, 3 juillet 1970, J.C.P., éd. G, 1971, II, 16626 ; B. BOULOC, note sous Cass. com., 16 février 1970, Rev. soc. 1970, p. 653.

* ⁷⁹⁸ Les sociétés de personnes sont dissoutes notamment pour mésintelligence entre associés. Sur la mésintelligence entre associés, v. infra p. 151 et s.

* ⁷⁹⁹ V., dans le même sens, Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associés, mémoire préc., p. 78 et 79.

* ⁸⁰⁰ Le législateur lui-même la qualifie justement de « société ». Un auteur considère, à cet égard, qu'« en la dénommant « société en participation », le législateur lève toute incertitude sur son appartenance aux formes sociétaires », Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 239.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãä ÇáæÇÌÈ ä íßæä áåÇ ÑÓ ãÇá ÈãÇ ä áåÇ ÕÈÛÉ ÇáÔÑßÉ ÈÇáßÇãá " æÕ. 99 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊäØÈÞ ÚáíåÇ ßÇÉ ãßæäÇÊ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÅáÇ ãÇ ÇÓÊËäÇå ÇáÞÇäæä... ".

* ⁸⁰¹ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». L'art. 78 du même code dispose, dans son al. 2, que « la société en participation n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut être connue des tiers. Elle n'est soumise ni à l'immatriculation ni à aucune forme de publicité ». V. en jurisprudence T.P.I. Tunis, jugement n° 1265 du 23 avril 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 73 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 779 du 28 juillet 1964, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 47 ; T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 06 juin 2000, préc.

* ⁸⁰² Sur la spécificité de la société en participation, v. Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 235 et s.

* ⁸⁰³ CA Tunis, arrêt n° 27366 du 18 février 1968, R.J.L. 1969, p. 131.

* ⁸⁰⁴ T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 06 juin 2000, préc. :

" æÍíË ä ÇáÎáÇÇÊ æÇáÊÊÈÚÇÊ ÇáãæÌåÉ ãä ÇáãÏÚí ÖÏ ÇáãØáæÈ ÊÞíã ÇáÏáíá Úáì æÌæÏ äÒÇÚ Þæí ÈíäåãÇ ÈÎÕæÕ ÇáÊÕÑ í ÇáÔÑßÉ ÇáãÐßæÑÉ ÊßÏ ãä ÎáÇá ÇÊåÇã ÇáãØáæÈ äÓå ááãÏÚí ÈÇáÇÓÊíáÇÁ Úáì æËÇÆÞ ÇáÔÑßÉ áÎÇÕÉ äÓå æÞÏ ÞÇã ááÛÑÖ ÈÇáÊäÈíå Úáíå ÈæÇÓØÉ ÚÏá ÇáÊäíÐ ... æåí ÊÕÑÇÊ æ ãæÇÞ íäÊí ãÚåÇ ÇáÇÚÊÈÇÑ ÇáÔÎÕí ÇáÐí ÊÓÊæÌÈå ÔÑßÇÊ ÇáÔÎÇÕ æÊäÚÏã Èå ßÑÉ ÇáÊÚÇæä ÇáãÎáÕ æÇáËÞÉ ÇáãÊÈÇÏáÉ Èíä ÇáØÑíä ÇáãÊÎÇÕãíä ...

æÍíË ËÈÊ ÊÈÚÇ áÐáß æÌæÏ äÒÇÚ Þæí Èíä ÇáÔÑíßíä ÇáãÊäÇÒÚíä æÎáÇÇÊ ãÊÈÇÏáÉ ÈíäåãÇ Úáì ãÚäì ÇáÕá 1323 ãÏäí æÍÞ ááãÏÚí ßÔÑíß ØáÈ ÓÎ ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÇáãÈÑãÉ ÈíäåãÇ æÖÍÊ ÇáÏÚæì áßá Ðáß ãÄíÏÉ æÇÞÚÇ æÞÇäæäÇ æÇÊÌå áßá Ðáß ÇáÍßã ÈÓÎ ÇáÔÑßÉ ãæÖæÚ ÇáÊÏÇÚí ".

* ⁸⁰⁵ C. cass. T., arrêt n° 4216 du 12 janvier 2001, R.J.L. décembre 2001, p. 131 et s.

* ⁸⁰⁶ Sur la mésentente en tant que juste motif de dissolution, v. infra p. 151 et s.

* ⁸⁰⁷ Sur la gravité de la mésentente, v. infra p. 156.

* ⁸⁰⁸ Sur les justes motifs susceptibles de fonder une action en dissolution, v. infra p. 149 et s.

* ⁸⁰⁹ CA Monastir, arrêt n° 5715 du 27 avril 1994 (inédit), cité par Taoufik BEN NASR, Commentaire du droit des sociétés commerciales (en arabe), op. cit., p. 128.

* ⁸¹⁰ C. cass. T., arrêt n° 4216 du 12 janvier 2001, R.J.L. décembre 2001, p. 131 et s., spéc. p. 137 :

" æÍíË äå ÎáÇÇ áãÇ æÑÏ ÈÇáãØÚä Åä ÍßÇã äÕ ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú. åí ÚÇãÉ æãØáÞÉ æÊäØÈÞ Úáì ÌãíÚ ÇáÔÑßÇÊ ÈÏæä ÇÓÊËäÇÁ áÅØáÇÞ ÚÈÇÑÉ ÇáäÕ æÚáíå íÊÚíä ÎÐåÇ Úáì ÅØáÇÞåÇ æÞÇ áãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 533 ãä ã.Ç.Ú. ".

* ⁸¹¹ T.P.I. Ben Arous, jugement n° 12572 du 4 juin 2003, cité par Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc. V. annexes de cette thèse.

* ⁸¹² V. Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 271. V. en droit français S. HELOT, La place de l'intuitus personae dans la société de capitaux, art. préc.

* ⁸¹³ V. supra p. 106.

* ⁸¹⁴ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 68 : " áíÓ ãä Ôß ä Íá ÔÑßÉ ÞÈá ÇáæÇä åæ ÞÑÇÑ ÎØíÑ ãä æÌåÉ äÙÑ ÇÞÊÕÇÏíÉ ÅÐ äå íÖÚ ÍÏÇ áäÔÇØåÇ ÈãÇ íäÌÑ Úä Ðáß ãä ÂËÇÑ ÓáÈíÉ Úáì ÇáãÓÊæì ÇáÇÌÊãÇÚí æ Úáì ãÓÊæì ÎáÞ ÇáËÑæÇÊ. ÓÎ ÚÞÏ ÇáÔÑßÉ åæ ÎØÑ ÕæÑ ÓÎ ÇáÚÞæÏ æÞÏ ÊÞÊÖí ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÉ ÈæÕåÇ áåÇ ãÕáÍÉ ãÓÊÞáÉ Úä ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÔÎÕíÉ ÇáÈÞÇÁ æÇáÇÓÊãÑÇÑ ".

* ⁸¹⁵ V. Slim DRIRA, Le juste motif en droit des sociétés, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2004-2005.

* ⁸¹⁶ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 70 : " Úáì ÎáÇ ãÇ ÐåÈ Åáíå ÇáãÔÑÚ ÕáUÈ ÇáÕá 1323 ÊÍÇÔì ÇáÕá 26 ã.Ô.Ê. ÐßUÑ í ÓÈUÈ ÎÇÕ ãÔÑæÚ ááÍUá æÇßÊì ÈÚÈÇÑÉ ÚÇãÉ íÊßá ÇáÞÇÖí ÈÊÎÕíÕåÇ ÚäÏ ÇáÊØÈíÞ. æÅÐÇ ãÇ ÇÚÊÈÑäÇ ä ÚÈÇÑÉ ÓÈÈ ãÔÑæÚ ÇáæÇÑÏÉ ÕáÈ ÇáÕá 26 åí ãÑÇÏÉ áÚÈÇÑÉ ÓÈÈ ãÚÊÈÑ ÇáæÇÑÏÉ ÕáÈ ÇáÕá 1323 áÇ íÓÚ ÇáÞÇÖí Óæì ÇÓÊáåÇã äÓ ÇáÕæÑ ÇáãÐßæÑÉ ÕáÈ åÐÇ ÇáÕá ÇáÎíÑ ".

* ⁸¹⁷ L'art. 1323 du C.O.C. emploie, en effet, l'expression « tels que » qui indique que la formule n'est pas limitative.

* ⁸¹⁸ Cette hypothèse ne concerne pas les sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée car il faut être au moins deux pour se quereller !

íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 66 : " ÇáÊßæíä ÇáÌãÇÚí ááÔÑßÇÊ ãä Ôäå ÎáÞ ÈÚÖ ÇáÎáÇÇÊ ÇáÊí íÑÖåÇ ÇáÏÇÚ Úä ÇáãÕÇáÍ æãÑÇßÒ ÇáÞæÉ ÏÇÎá ÇáÔÑßÉ æ ÍÊì ÇÎÊáÇ ÇáØÈÇÆÚ ÈÇÎÊáÇ ÇäÊÓÇÈ ÇáÔÑßÇÁ Åáì ÔÑÇÆÍ ÇÌÊãÇÚíÉ æÓíßæáæÌíÉ ãÊÑÞÉ ".

* ⁸¹⁹ V. Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associés, mémoire préc.

* ⁸²⁰ Sur l'affectio societatis, v. supra p. 4 et 5.

* ⁸²¹ V. supra p. 76.

* ⁸²² L'art. 1323 du C.O.C. utilise le terme de « mésintelligences ». En droit français, l'art. 1844-7, 5° du Code civil emploie celui de « mésentente ». V. P. CANIN, la mésentente entre associés, cause de dissolution judiciaire anticipée de la société, Dr. soc. janvier 1998, p. 4.

* ⁸²³ Ces exemples sont cités par Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 674, n° 573.

* ⁸²⁴ C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc.

* ⁸²⁵  T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 06 juin 2000, préc. :

" æÍíË ä ÇáÎáÇÇÊ æÇáÊÊÈÚÇÊ ÇáãæÌåÉ ãä ÇáãÏÚí ÖÏ ÇáãØáæÈ ÊÞíã ÇáÏáíá Úáì æÌæÏ äÒÇÚ Þæí ÈíäåãÇ ÈÎÕæÕ ÇáÊÕÑ í ÇáÔÑßÉ ÇáãÐßæÑÉ ÊßÏ ãä ÎáÇá ÇÊåÇã ÇáãØáæÈ äÓå ááãÏÚí ÈÇáÇÓÊíáÇÁ Úáì æËÇÆÞ ÇáÔÑßÉ áÎÇÕÉ äÓå æÞÏ ÞÇã ááÛÑÖ ÈÇáÊäÈíå Úáíå ÈæÇÓØÉ ÚÏá ÇáÊäíÐ ... æåí ÊÕÑÇÊ æãæÇÞ íäÊí ãÚåÇ ÇáÇÚÊÈÇÑ ÇáÔÎÕí ÇáÐí ÊÓÊæÌÈå ÔÑßÇÊ ÇáÔÎÇÕ æÊäÚÏã Èå ßÑÉ ÇáÊÚÇæä ÇáãÎáÕ æÇáËÞÉ ÇáãÊÈÇÏáÉ Èíä ÇáØÑíä ÇáãÊÎÇÕãíä ...

æÍíË ËÈÊ ÊÈÚÇ áÐáß æÌæÏ äÒÇÚ Þæí Èíä ÇáÔÑíßíä ÇáãÊäÇÒÚíä æÎáÇÇÊ ãÊÈÇÏáÉ ÈíäåãÇ Úáì ãÚäì ÇáÕá 1323 ãÏäí æÍÞ ááãÏÚí ßÔÑíß ØáÈ ÓÎ ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÇáãÈÑãÉ ÈíäåãÇ æÖÍÊ ÇáÏÚæì áßá Ðáß ãÄíÏÉ æÇÞÚÇ æÞÇäæäÇ æÇÊÌå áßá Ðáß ÇáÍßã ÈÓÎ ÇáÔÑßÉ ãæÖæÚ ÇáÊÏÇÚí ".

* ⁸²⁶ C. cass. T., arrêt n° 4216 du 12 janvier 2001, R.J.L. décembre 2001, p. 131 et s. :

ÍíË íÄÎÐ ãä ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú. äå " áÇ íãßä ÇáÍßã ÈÍá ÔÑßÉ ãä ÇáÔÑßÇÊ ÅáÇ ÅÐÇ ßÇäÊ ÇáÓÈÇÈ ÇáÏÇÚíÉ áÐáß ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãÚÊÈÑÉ æÇáæÌíåÉ æÇáÊí ÊßÊÓí ÕÈÛÉ ÎØíÑÉ ÌÏÇ... ãä Ðáß ÊÈÇÏá ÇáÔßÇíÇ æÇáÞÖÇíÇ ÇáãäÔæÑÉ ÈÕÉ ÞÇäæäíÉ Èíä ÇáÔÑßÇÁ ÈãÇ ÊÕÈÍ ãÚå æÖÚíÉ ÇáÔÑßÉ ãåÏÏÉ ÊåÏíÏÇ ÌÏíÇ ÈÓÈÈ ÇäÚÏÇã ÇáËÞÉ Èíäåã æÞÏÇä äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß í ÓáÇãÉ ÊÓííÑåÇ æÇáãÍÇÙÉ Úáì ãÕÇáÍåÇ ".

* ⁸²⁷ Art. 273 du C.O.C. V. également l'art. 1184 du C. civ. F.

* ⁸²⁸ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 283. V., dans le même sens, en droit français Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, art. préc., p. 37 ; Laurence AMIEL-COSME, Répertoire de droit des sociétés, éd. Dalloz, 2006, v. dissolution.

* ⁸²⁹ On vise par là l'apport en numéraire et l'apport en nature.

* ⁸³⁰ Il s'agit de l'exclusion de l'associé défaillant. V. supra p. 24 et s.

* ⁸³¹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 284. Selon ces auteurs, « la multiplication des sociétés professionnelles dans lesquelles les apports en industrie sont déterminants devrait accroître les applications de cette cause de dissolution ». Sur les sociétés professionnelles, v., à titre d'exemple, Youssef KNANI, Les sociétés professionnelles d'avocats, R.T.D. 1999, p. 251.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 70 æ71 : " Þá ãÇ ßÇä ÚÌÒ ÈÚÖ ÇáÔÑßÇÁ Úä ÇáÞíÇã ÈãÇ ÇáÊÒã Èå æ ãÎÇáÊå áÐáß ÓÈÈÇ ãÚÊãÏÇ ááÊÕÑíÍ ÈÍá ÇáÔÑßÉ áä ÇáÔÑíß áíÓ ãØÇáÈÇ ÚãæãÇ Óæì ÈÇáÊÒÇã æÍíÏ æåæ ä íÄÏí ãÓÇåãÊå ÇáÊí æÚÏ ÈåÇ. ÚÏã æÇÁå ÈãÓÇåãÊå íÚØí ÎíÇÑÇ ááÔÑßÇÁ Èíä ÅÎÑÇÌå ãä ÇáÔÑßÉ ÈÍßã æÈíä ÅáÒÇãå ÈÇáæÇÁ ÈãÇ ÊÚåÏ Èå (ÇáÕá 1263 ã.Ç.Ú.). æÅÐÇ ßÇä ÇáãÑ íÊÚáÞ ÈÔÑßÉ ÎíÉ ÇáÇÓã Åä ÅÎÑÇÌ ÇáãÓÇåã ãä ÇáÔÑßÉ íÊã ÈÈíÚ ÇáÓåã ÛíÑ ÇáãÍÑÑÉ ÈÇáÈæÑÕÉ Ïæä ÍÇÌÉ Åáì Íßã ÞÖÇÆí ØÈÞÇ ááÅÌÑÇÁÇÊ ÇáãÞÑÑÉ ÈÇáÕá 325 ã.Ô.Ê. áÇ ÍÇÌÉ æÇáÍÇáÉ Êáß Åáì ÇáÊÕÑíÍ ÈÍá ÇáÔÑßÉ ØÈÞÇ ááÕá 1323 ÅáÇ ÅÐÇ ÊÚáÞ ÇáãÑ ÈÔÑíß ÈÇáÚãá áã íÚÏ ÞÇÏÑÇ Úáì ä íÞÏã ÇáÚãá ÇáãæÚæÏ Èå (ãËÇá ÇáÔÑßÇÊ ÇáãÏäíÉ ÇáãåäíÉ) ".

* ⁸³² Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 283.

* ⁸³³ V. supra p. 4 et 5.

* ⁸³⁴ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 117 : " ÇÎÊáÇ ÇáÂÑÇÁ æÊÈÇíä ÇáØÈÇÆÚ áÇ íãßä ä íßæä ÓÈÈÇ í Íá ÇáÔÑßÉ æåÐÇ íÚäí ä ÇáãÓ ãä äíÉ ÇáÊÚÇæä æÇáÚãá ÇáãÔÊÑß áÇ íßæä áæÍÏå ÓÈÈÇ áØáÈ Íá ÇáÔÑßÉ ".

V. également en droit français C. CHAMPAUD, note sous Com., 4 mars 1974, RTD com. 1974, p. 102, n° 9.

* ⁸³⁵ Paul LE CANNU, Droit des sociétés, op. cit., p. 326. V., dans le même sens, C. CHAMPAUD, note sous Cass. com., 4 mars 1974, préc., n° 9.

* ⁸³⁶ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 285.

* ⁸³⁷ Sur cette question, v. Oualid GADHOUM, L'objet social, Etudes juridiques, revue publiée par la Faculté de Droit de Sfax, 2006, p. 31 et s., spéc., p. 59 et 60.

* ⁸³⁸ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 285.

* ⁸³⁹ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ãíá ÊíUÇä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÌæÇä 1962 Õ. 25 : ÇáÓÈÇÈ ÇáãÔÑæÚUÉ áÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ Úáì ãÚäì ÇáÕá 1323 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ " ÚÏíÏÉ æãÎÊáÉ ãäåÇ ãÇ åæ ãÐßæÑ í ãÊä ÇáÞÇäæä æãäåÇ ãÇ åæ ÛíÑ ãÐßæÑ. ÇáÙÑæ ÇáãÈíäÉ í äÕ ÇáÞÇäæä áã ÊÑÏ Úáì æÌå ÇáÍÕÑ Èá Úáì æÌå ÇáãËÇá. æãä Êáß ÇáÓÈÇÈ : ÚÏã ÞíÇã ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ÈÇáÊÒÇãÇÊå ÅãÇ ÞÕÏÇ æ Úä ÛíÑ ÞÕÏ ßãÇ áæ ÕíÈ ÈÚÇåÉ ÊãäÚå ãä ÏÇÁ ÇáÊÒÇãÇÊå - äÒÇÚ Þæí Èíä ÇáÔÑßÇÁ íÌÚá ÇÔÊÑÇßåã æÊÚÇæäåã ÈÇáÚãá ãÊÚÐÑÇ - äÏÑÉ ÇáãæÇÏ ÇáæáíÉ ÇááÇÒãÉ ááÕäÇÚÉ ÇáÊí åí ãæÖæÚ ÇáÔÑßÉ - ãÒÇÍãÉ ÞæíÉ ÌÏÇ í ÇáÓæÞ ÇáÊÌÇÑí ãä ËÑåÇ äå áÇ íÚæÏ ãä ÇÆÏÉ ááÔÑßÉ Úä ãÊÇÈÚÉ ÚãáåÇ ".

* ⁸⁴⁰ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 114 : " ÍÊì ÅÐÇ ÊäÇæá ÇáãÔÑÚ ÚÈÇÑÇÊ ÇáäÒÇÚ ÇáÞæí Èíä ÇáÔÑßÇÁ Åäå áã íÚØ í ÊÚÑí áåÐÇ ÇáÎáÇ ÇáÐí íãßä ä íÄÏí Åáì ÓÎ ÇáÔÑßÉ æÍáåÇ. æãÇã åÇÊå ÇáÍÇáÉ æÌÏ ÇáÞÖÇÁ äÓå ãÇã æÌæÈ ÇáÊÚÑí... æããÇ ÊÊÌå ãáÇÍÙÊå åæ ä ÇáÞÇÖí ãÇã ÇáÍÑíÉ ÇáÊí ÚØÇå ÅíÇåÇ ÇáãÔÑÚ ÕáÈ ÇáÕá 1323 ãØÇáÈ ÈÇáÊÍÞíÞ Íæá ÇáÙÑæ ÇáÊí æÞÚ ãä ÌáåÇ ÑÚ ØáÈ ÓÎ ÇáÔÑßÉ. æåÐÇ íÚäí ä ÇáÞÇÖí... ãÌÈÑ Úáì ÏÑÇÓÉ ÇáÓÈÇÈ æÇáãÓÊäÏÇÊ ÇáÊí íÞÏãåÇ ØÇáÈæ Íá ÇáÔÑßÇÊ ".

V. en droit français Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, art. préc., p. 28 et s. En droit belge, ce pouvoir d'appréciation est expressément prévu par l'article 45 du Code des sociétés aux termes duquel « la dissolution des sociétés à terme ne peut être demandée par l'un des associés avant le terme convenu, qu'autant qu'il y en a de justes motifs, comme lorsqu'un autre associé manque à ses engagements, ou qu'une infirmité habituelle le rend inhabile aux affaires de la société, ou autres cas semblables, dont la légitimité et la gravité sont laissées à l'arbitrage des juges ».

* ⁸⁴¹ En ce sens, v. C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc.

* ⁸⁴² Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 283. V., dans le même sens, Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associés, mémoire préc., p. 8. V. également en droit français C. BERR, L'exercice du pouvoir dans les sociétés commerciales, gérance et administration des sociétés commerciales, Sirey, 1961, p. 259.

* ⁸⁴³ Mohamed BOUASSIDA, La mésintelligence entre associés, mémoire préc., p. 6.

* ⁸⁴⁴ Ibid.

* ⁸⁴⁵íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ãíá ÊíÇä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 25 : ÇáÓÈÇÈ ÇáãÔÑæÚÉ áÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ Úáì ãÚäì ÇáÕá 1323 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ÊÔãá " ÌãíÚ ÇáÙÑæ ÇáÊí ãä ÔäåÇ ä ÊÚÑÞá ÓíÑ ÚãÇá ÇáÔÑßÉ ÊÌÚáå ÕÚÈÇ ÌÏÇ ".

* ⁸⁴⁶ L'art. 1844-7, 5° du Code civil français dispose que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». V. en jurisprudence française , CA Toulouse, 5 mai 1999, v. annexes ; CA Paris, 4 octobre 2002, préc., v. annexes ; Com., 16 février 1970, D. 1970, sommaires, p. 136 ; Com., février 1957, J.C.P. 1957, 10325 ; Trib. com. Bordeaux, 9 janvier 1931, Rev. soc. 1931, 124 ; Tribunal de commerce de Saint-Étienne, 7 juillet 1931, Gaz. Pal. 1931, II, 591.

* ⁸⁴⁷ ??C?? ?? ??C C?I??? E???? E? ???? ?? EII? C??C?? ?E???? C??E?CI C?C?E?CI?E ??O??CE C?E?C??E? ???? ?CE? C????? ?. 114 : " C??C??... ??E? ??? I?C?E C???ECE ?C???E?ICE C?E? ??I??C ?C?E? ?? C?O??CE. ?C?????E ???E E???E ??C ???I ??C??E ????C? ???C ???C? ?C EC?E ???C : ???C ?? ??EE? ?? C?O??E ???I ??I ?E?? ??? C?E?C?? ??E C?E?C?? ???C C??I? ??? ????C C??I?E C?O??E ???C ?? ???? ?? C?O??E ?E? ??? ?C?E ??IC ??? ????E E??? C??I?I ?? C???C?? C??C??E ?C?C?E?C??E ?C?C?E?CI?E ??C ???? ???C I?? C??C?? ???I ??C??E C???C? E? ??E ?? ?E?IC?C ??? I?C?E C???ECE ???C??E C???CU ??? ??C? C?O??E ?U? ???I C?I?C? ".

* ⁸⁴⁸ CA Tunis arrêt n° 89800 du 19 décembre 1990 et CA Tunis arrêt n° 95884 du 22 juin 1992 (inédits), cités par Taoufik BEN NASR, Commentaire du droit des sociétés commerciales (en arabe), op. cit., p. 127 et 128 ; CA Tunis arrêt n° 9490 du 29 juin 1976, R.J.L. 1977, n° 7, p. 84 ; CA Tunis, arrêt n° 26183 du 18 mai 1969, R.J.L. 1969, p. 94 ; CA Tunis, arrêt n° 17591 du 13 juillet 1959, R.J.L. 1959, n° 8, p. 24.

V., cependant, C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc., v. annexes :

ÍíË áã íÍÏÏ ÇáÕá 1323 " ãåæã æ ÔÑæØ ÇáäÒÇÚ ÇáÞæí ÇáãÈÑÑ áØáÈ ÓÎ ÇáÔÑßÉ æáÐÇ íÌÈ ÇáÈÍË ÚäåãÇ í ÇáÞæÇÚÏ ÇáÚÇãÉ ÇáãäÙãÉ ááÔÑßÇÊ.

æÍíË äå ãä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÓÇÓíÉ áæÌæÏ ÇáÔÑßÉ æáÍíÇÊåÇ äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÇáÊí ÊÞÊÖí ÇäÕÑÇ ÅÑÇÏÉ ßá ÔÑíß Åáì ÇáÊÚÇæä ÇáÇíÌÇÈí Úáì ÞÏã ÇáãÓÇæÇÉ áÊÍÞíÞ ÛÑÖ ÇáÔÑßÉ æåÐÇ ÇáÑßä ÖÑæÑí í ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ... æ ÈäÇÁ Úáíå íÚÊÈÑ ÇáäÒÇÚ Èíä ÇáÔÑßÇÁ ÞæíÇ æÈÇáÊÇáí íßæä ÓÈÈÇ ÔÑÚíÇ (æ ãÚÊÈÑÇ) áØáÈ ÓÎ ÇáÔÑßÉ ÅÐÇ ÞÏÊ äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß ÈÞØÚ ÇáäÙÑ Úä ÇáÚäÇÕÑ ÇáÎÑì ÇáãßæäÉ ááäÒÇÚ ÇáÞæí ".

* ⁸⁴⁹ ??C??? ?? ??? C?CE?C?? ??? ??E?? C???? C????? ???E? C?I?C?CE E?? C?O??C? ?C???C?CE?C ??? ???? C?O??E? ???? ?CE? C????? ?. 72 : " ?OE?? C???? 1323 ?.C.?. ?? ???? C???C? E?? C?O??C? ???C. ????? ?? ??? ?? C???C? C??? ??E?? ??? ?I? ?? C?I???E ?C?C?E??C? ?? C??? ?E?? C???. ??C ???C ?C? C???C? E???C ?? ???EC ??? I??? C??? ???? ?C??C ?I? ??C??C. ????? ?EI??C C??U? ??? I???E C???C? ?? ?C??E?? : ??I??C ?C????E EE?E? ?? E?E?? C?I???E ??? C???? C??CI? ??O??E ?C??I?? C?E?CI?E EE?E? ?? EI??? C??C?E C?C?E?CI?E ??O??E ".

* ⁸⁵⁰ CA Tunis, arrêt n° 26183 du 18 mai 1966, préc. ; T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 6 juin 2000, préc.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÊÚÞíÈ ÚÏÏ 4216 ÇáãÄÑÎ í 12 ÌÇäí 2001 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ :

æÍíË íÄÎÐ ãä ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú. äå " áÇ íãßä ÇáÍßã ÈÍá ÔÑßÉ ãä ÇáÔÑßÇÊ ÅáÇ ÅÐÇ ßÇäÊ ÇáÓÈÇÈ ÇáÏÇÚíÉ áÐáß ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãÚÊÈÑÉ æÇáæÌíåÉ æÇáÊí ÊßÊÓí ÕÈÛÉ ÎØíÑÉ ÌÏÇ æíßæä ãä äÊíÌÊåÇ ÊÚØíá ÓíÑ ÏæÇáíÈ ÇáÔÑßÉ ÈãÇ ãä Ôäå ä íÌÚáåÇ í ØÑíÞ ÇáÊÏåæÑ æÇáÅáÇÓ ÈÏáÇ ãä ä Êßæä í ØÑíÞ Çáäãæ æÇáÇÒÏåÇÑ".

íÑÇÌÚ íÖÇ ÞÑÇÑ ãÍßãÉ ÇáÇÓÊÆäÇ ÈÊæäÓ ÚÏÏ 89800 ÈÊÇÑíÎ 19 ÏíÓãÈÑ 1990 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 118 : " íÓÊäÊÌ ãä ÇáÕá 1323 äå áÇ íÊÓäì Íá ÇáÔÑßÉ ÅáÇ ÅÐÇ ßÇäÊ ÇáÓÈÇÈ ÇáÏÇÚíÉ áÐáß ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãÚÊÈÑÉ ÇáÊí ÊßÊÓí ÕÈÛÉ ÎØíÑÉ ÌÏÇ æßÇä ãä äÊÇÆÌåÇ ÊÚØíá ÓíÑ ÇáÔÑßÉ ÈãÇ íÓíÑåÇ í ØÑíÞ ÇáÊÏåæÑ æÇáÅáÇÓ ".

V. en jurisprudence française Bordeaux, 26 décembre 1933, Rev. soc. 1935, 30 ; Lyon, 11 mars 1957, Gaz. Pal. 1957, II, 121 ; Paris, 10 novembre 1964, J.C.P., 1965, 14133 ; Paris, 17 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966, I, 231.

* ⁸⁵¹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 284.

* ⁸⁵² Cass. com., 16 juin 1992, J.C.P., éd. E, 1992, panorama d'actualité, 1297 ; Paris, 18 juin 1986, Rev. soc. 1986, p. 422, note Y. GUYON ; CA Paris, 20 octobre 1980, J.C.P., éd. G, 1981, II, 19602, note F. TERRE ; Rev. soc. 1980, p. 774, note A. VIANDIER.

* ⁸⁵³ G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁸⁵⁴ V., dans le même sens, J.-J. DAIGRE, note sous Cass. Com. 13 février 1996, Bull. Joly 1996, p. 499, cité par Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 285. Sur cette règle, v. Marie-Alice CHARDEAUX, Le faible rayonnement de l'adage Nemo auditur en droit des obligations, note sous Cass. civ. 1^re, 22 juin 2004, Petites Affiches 22 juin 2005, n° 123, p. 16 et s. Selon cet auteur, cet adage « est l'un de ces vieux adages chargés de pensée morale et qui [fait] pénétrer des rayons de lumière dans le sombre atelier des formes juridiques ».

* ⁸⁵⁵ G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁸⁵⁶ Marie-Alice CHARDEAUX, Le faible rayonnement de l'adage Nemo auditur en droit des obligations, note sous Cass. civ. 1^re, 22 juin 2004, préc.

* ⁸⁵⁷ Yann PACLOT, note sous Cass. Com., 12 mars 1996, J.C.P., éd. E, 1996, II, 831, p. 153.

* ⁸⁵⁸ J-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, art. préc., p. 248 ; G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁸⁵⁹ Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, art. préc., p. 29.

* ⁸⁶⁰ T.P.I. Tunis, jugement n° 1755 du 11 juin 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 84 :

æÍíË äå ÎáÇÇ áæÌåÉ ÇáäÙÑ ÇáÊí ÊãÓß ÈåÇ ÇáãÏÚì Úáíå Çä ÇáÔÑßÇÁ áÇ íãßäåã Úáì íÉ ÍÇá ÇáÇÊÇÞ Úáì ÚÏã ÇáÊÞíÏ ÈÍßÇã ÇáÕá 1323 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ " áÇÊÕÇáåÇ ÈÇáäÙÇã ÇáÚÇã ÈÏáíá äåÇ áÇ ÊÌíÒ áÍÏåã ÅÓÞÇØ ÍÞå í ÇáãØÇáÈÉ ÈÍá ÇáÔÑßÉ...".

* ⁸⁶¹  C. cass. T. (chambres réunies), arrêt n° 48915 du 25 avril 1996, préc., v. annexes :

" ÍíË ÇÚÊÈÑ ÇáãÔÑÚ í ÇáÕá 1323 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ä ÍÞ ÇáÔÑíß í ØáÈ ÓÎ ÇáÔÑßÉ æáæ ÞÈá ÇäÊåÇÁ ãÏÊåÇ ÈÓÈÈ ãÚÊÈÑ æ ÔÑÚí ãä ÇáÍÞæÞ ÇáÓÇÓíÉ ÇáÊí áÇ íÌæÒ ÅÓÞÇØåÇ ÚäÏ ÇáÊÚÇÞÏ ".

* ⁸⁶² Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 285.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 118 : " ÇáÍÞ ÇáÐí ÌÇÁ Èå ÇáÕá 1323 ãä ÇáÍÞæÞ æÇáÏÚÇæì ÇáÊí ÊÊÚáÞ ÈÇáäÙÇã ÇáÚÇã " ; ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 67  :ÈÇáÑÛã ãä ÓßæÊ ÇáÕá 26 ãä ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ Åä ÍÞ ÇáÔÑíß í ØáÈ Íá ÇáÔÑßÉ " ÛíÑ ÞÇÈá ááÊäÇÒá Úäå ãËáãÇ ÌÇÁ ÈÇáÕá 1323 ã.Ç.Ú. ".

* ⁸⁶³ Cass. civ., 18 juillet 1995, J.C.P., éd. E, 1995, panorama d'actualité, p. 379, 1225 ; J.C.P., éd. E, 1995, Chronique, 505, p. 454, n° 4 ; Cass. com. 23 janvier 1950, D. 1950. 300 ; J.C.P. 1950. II. 5355, note LESCOT ; Cass. com., 4 janvier 1944, Gaz. Pal. 1944, p. 114 ; Cass. com. 12 juin 1961, Gaz. Pal. 1961. II. 176 ; D. 1961, p. 661.

* ⁸⁶⁴ Alain VIANDIER et Jean-Jacques CAUSSAIN, note sous Cass. civ., 18 juillet 1995, préc. ; J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, art. préc., p. 248 ; Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 99 ; G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc. ; Haritini MATSOPOULOU, La dissolution pour mésentente entre associés, art. préc., p. 29 ; D. SCHMIDT, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Sirey 1969, n°60 ; SCHAEFFER, Des causes d'ordre public de dissolution des sociétés, Mélanges HAMEL ; DU GARREAU DE LA MECHENIE, Les droits propres de l'actionnaire, thèse préc., n° 256, citée par Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 285.

* ⁸⁶⁵ G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc.

* ⁸⁶⁶ Alain VIANDIER et Jean-Jacques CAUSSAIN, note sous Cass. civ., 18 juillet 1995, préc.